Tribunal: TJES
Processo: 5001848-56.2022.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-11-22

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001848-56.2022.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MARITA VIEIRA FRANCA DE CASTRO
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A):
RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

V O T O

Trata-se de recurso inominado interposto
pela autora em face da sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida para o fim de obrigar o requerido ao pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte autora, mas julgou improcedente o pedido de incorporação do adicional de insalubridade na base de cálculo das demais verbas.

Nos termos do recurso
interposto
, a sentença deve ser reformada, ao
reforçar a tese de incorporação do adicional de insalubridade à base de cálculo das demais verbas (13º, terço constitucional, férias).

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

O Recurso Inominado se encontra tempestivo, cabível e
com pedido de assistência judiciária gratuita na forma da lei.

Contrarrazões apresentadas no prazo legal.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Defere-se o pedido formulado, porque as circunstâncias dos autos demonstram a alegada insuficiência de recursos, com registro de que há presunção de veracidade nas alegações e não há nos autos prova em contrário, consoante disposição do artigo 99, §3º, do CPC.

É como voto.

DO MÉRITO

No que pertine ao recurso, colhe-se da inicial a narrativa de que é servidora do Município de Marataízes, ocupante do cargo de Dentista da ESF,
regida
pelo Regime Estatutário, nos termos do art. 10 da Lei Municipal 1304/2010, exposta de forma rotineira a agentes nocivos à sua saúde, tem direito ao recebimento do Adicional de Insalubridade, nos termos do inciso XV do artigo 23 da Lei Orgânica local, que serviria de base de cálculo para as demais verbas, pelo que postulou o recebimento dos valores retroativos.

Inicialmente, importante
consignar que em razão da ausência de impugnação da r. sentença pelo requerido, preclusa a discussão acerca do reconhecimento do direito da autora à
diferença do adicional de insalubridade à parte autora, cabendo perquirir, tão somente, se a verba paga a título de adicional de insalubridade deve – ou não – incidir sobre as demais verbas.

Com efeito, em que pese os argumentos recursais, imperioso salientar que a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se mostra consolidada no sentido de reconhecer a natureza transitória da respectiva verba,
propter laborem,
ostentando natureza indenizatória para fins tributários (não incide contribuição previdenciário) e para fins estatutários/trabalhistas (não incorpora aos proventos, não incide na base de cálculo das demais verbas), não incluída no conceito de ‘remuneração’ do servidor.

A propósito e por inteira pertinência, transcreve-se precedente nestes exatos termos.

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AGENTES PENITENCIÁRIOS. CUMULAÇÃO DE GRATIFICAÇÃO DE COMPENSAÇÃO ORGÂNICA COM ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. IMPOSSIBILIDADE. LAUDO PERICIAL. EFEITOS CONSTITUTIVOS. 1. No recurso especial, alega o Sindicato que o acórdão recorrido se equivocou ao definir como gratificações de mesma natureza o adicional de insalubridade com a gratificação de compensação orgânica, violando os arts. 61, inc. IV, e 68, § 1º, ambos da Lei 8.112/90. Aponta negativa de vigência dos arts. 125, § 1º, e 126, parágrafo único, inc. III, da Lei 11.907/09, pois os agentes penitenciários federais têm direito ao adicional de insalubridade desde o início de suas atividades e não desde o laudo técnico que comprove as condições de trabalho do servidor, como entendeu o acórdão recorrido. 2. A matéria sob debate reside em saber se os agentes penitenciários federais fazem jus à percepção do adicional de insalubridade, tendo como marco inicial a data em que cada um passou a exercer as atividades do cargo e se esse adicional pode ser percebido cumulativamente com a gratificação de compensação orgânica.
3. Com efeito, o adicional de insalubridade é vantagem pecuniária de natureza transitória e propter laborem,
sendo devido ao servidor
apenas quando este efetivamente for exposto aos agentes nocivos à saúde
de maneira que, quando cessam os motivos que lhe dão causa, as mesmas não podem mais ser percebidas pelo servidor. 4. Tanto o adicional de insalubridade como a gratificação de compensação orgânica guardam a mesma natureza jurídica, uma vez que têm como escopo compensar o trabalhador em risco no desempenho de suas atividades. São rubricas cujo intuito do legislador foi de aumentar a remuneração do trabalhador para compensar o maior desgaste da saúde física (teoria da monetização da saúde do trabalhador). 5. A jurisprudência do STJ é no sentido de que o pagamento do pretendido adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual. Recurso especial improvido. (REsp n. 1.400.637/RS, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 17/11/2015, DJe de 24/11/2015.)

Desse modo, diante da natureza não remuneratória do adicional de insalubridade, vota-se pela
manutenção
da sentença de improcedência, com registro de que
o
Enunciado nº 11 deste Colegiado Recursal assevera que “
a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica
”,

mantida por suas razões.

Ante o exposto,
CONHECE-SE
do recurso interposto mas se lhe
NEGA PROVIMENTO, mantida a sentença por suas razões.

Condena-se
o recorrente ao pagamento de custas e honorários fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na forma do artigo 55 da Lei 9.099/95, contudo, suspensa a exigibilidade em razão da concessão da AJG, na forma do artigo 98, §3º, CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)