Tribunal: TJES
Processo: 5010866-17.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Revisão de Tutela Antecipada Antecedente
Data de julgamento: 2023-04-10

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE – PREGÃO ELETRÔNICO – NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO
–
DECADÊNCIA RESTRITA AO ÂMBITO ADMINISTRATIVO – EXIGÊNCIA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA APENAS DE QUALIFICAÇÕES TÉCNICAS E ECONÔMICAS INDISPENSÁVEIS AO CUMPRIMENTO DO CONTRATO –
EXIGÊNCIA DE VERIFICAÇÃO DO CNAE – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO ESPECÍFICA NO EDITAL
–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O Pregão Eletrônico é a modalidade de licitação que permite a aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado para a contratação, em que a disputa de preços entre os fornecedores ocorre em sessão pública virtual. A celeridade, a dinâmica e o imediatismo são, portanto, características a ele inerentes. Neste caso, não sendo interposto recurso administrativo pelas empresas concorrentes, é possível que o Pregoeiro desde já adjudique o objeto da licitação à empresa vencedora, quando atendidos os requisitos legais.

2.
A despeito disso, acaso vislumbrada eventual ilegalidade no certame, a não apresentação de recurso administrativo durante a sessão virtual, nos termos previstos no edital, não constitui óbice à propositura de ação judicial, já que a decadência se opera tão somente no âmbito administrativo. Precedentes deste e. TJES.

3.
A Constituição Federal, ao dispor sobre licitações em seu art. 37, inciso XXI, estabeleceu que a Administração Pública somente pode exigir as qualificações técnicas e econômicas que se mostrem indispensáveis ao cumprimento das obrigações objeto da licitação.

4.
No caso concreto, embora a autoridade licitatória tenha inabilitado a empresa licitante pelo fato do Cadastro Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) não ter sido compatível com o objeto do contrato, é certo que inexiste previsão específica no edital neste sentido, de maneira que o referido registro deve ser tomado apenas como um elemento que demonstre a especialização da empresa para realização da atividade, impondo sua análise em conjunto com o restante dos documentos acostados aos autos.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010866-17.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MEGA SOLUCOES CIENTIFICAS E LOCACAO EIRELI
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra r. decisão que, nos autos do “
Pedido de Tutela Antecipada requerida em Caráter Antecedente
” proposto por
MEGA SOLUÇÕES CIENTÍFICAS E LOCAÇÃO EIRELI
,
deferiu a medida liminar pretendida para suspender o ato administrativo que inabilitou a requerente do Pregão nº 0025/2022 até ulterior deliberação.

Em suas razões (id. 3694738) o agravante sustenta, em resumo, que o pedido de reconsideração efetivado pela agravada não observou a Lei nº 8.666/93 e a previsão contida na cláusula 18 do edital de pregão eletrônico, tendo sido encaminhado a destempo, por meio diverso ao previsto no edital, e à pessoa que não o pregoeiro, razão pela qual também teria ocorrido a decadência do seu direito de recorrer.

Defende, ainda que, a diferença entre os valores propostos pela agravada e pela empresa que adjudicou o objeto licitado, e que inclusive já está prestando o serviço, é de apenas R$ 5,00 (cinco) reais, não podendo ser considerada como prejuízo ao erário.

Ao final, aduz que é lícita a exigência de verificação do CNAE, na medida em que não limita a competição e, ao mesmo tempo, demonstra que a empresa irá conseguir atender satisfatoriamente o objeto contratado, sendo que, no caso da agravante, esta não possui capacidade técnica por ser seu objeto social incompatível com o objeto licitado.

Assim, basicamente diante de tais argumentos, requereu o recebimento deste recurso em seu efeito suspensivo, de forma a sobrestar os efeitos da decisão objurgada e, ao final, a revogação da tutela antecipada concedida em caráter antecedente.

Em decisão proferida no id. 3780879, indeferi o efeito suspensivo pleiteado.

Contrarrazões ao recurso no id. 4158460, pelo seu desprovimento.

Cabível o uso da sustentação oral.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Vitória/ES,.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5010866-17.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: MEGA SOLUÇÕES CIENTÍFICAS E LOCAÇÃO EIRELI

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra r. decisão que, nos autos do “
Pedido de Tutela Antecipada requerida em Caráter Antecedente
” proposto por
MEGA SOLUÇÕES CIENTÍFICAS E LOCAÇÃO EIRELI
,
deferiu a medida liminar pretendida para suspender o ato administrativo que inabilitou a requerente do Pregão nº 0025/2022 até ulterior deliberação.

Em suas razões (id. 3694738) o agravante sustenta, em resumo, que o pedido de reconsideração efetivado pela agravada não observou a Lei nº 8.666/93 e a previsão contida na cláusula 18 do edital de pregão eletrônico, tendo sido encaminhado a destempo, por meio diverso ao previsto no edital, e à pessoa que não o pregoeiro, razão pela qual também teria ocorrido a decadência do seu direito de recorrer.

Defende, ainda que, a diferença entre os valores propostos pela agravada e pela empresa que adjudicou o objeto licitado, e que inclusive já está prestando o serviço, é de apenas R$ 5,00 (cinco) reais, não podendo ser considerada como prejuízo ao erário.

Ao final, aduz que é lícita a exigência de verificação do CNAE, na medida em que não limita a competição e, ao mesmo tempo, demonstra que a empresa irá conseguir atender satisfatoriamente o objeto contratado, sendo que, no caso da agravante, esta não possui capacidade técnica por ser seu objeto social incompatível com o objeto licitado.

Assim, basicamente diante de tais argumentos, requereu o recebimento deste recurso em seu efeito suspensivo, de forma a sobrestar os efeitos da decisão objurgada e, ao final, a revogação da tutela antecipada concedida em caráter antecedente.

Em decisão proferida no id. 3780879, indeferi o efeito suspensivo pleiteado.

E, após exame dos documentos que instruem o presente recurso, não vejo razão para alterar o entendimento externado na referida decisão. Explico.

Na origem, a empresa agravada aduziu, em resumo, que participou do pregão eletrônico nº 0025/2022, cujo objeto é a prestação de serviços de manutenção preventiva e corretiva na câmara mortuária fria, mas que foi inabilitada em razão de não ter o CNAE compatível com o objeto licitado, sendo tal exigência ilegal por violar frontalmente o edital, as demais normas de regência das compras públicas e o princípio da competitividade.

Salientou, neste aspecto, que o CNAE da empresa não se confunde com seu objeto propriamente dito, assim como inexiste no ordenamento jurídico brasileiro a exigência de compatibilidade quanto a exata descrição da atividade registrada nesse cadastro e aquela disposta no edital.

Assim, e considerando que apresentou proposta mais vantajosa do que a empresa vencedora, requereu a suspensão dos efeitos do ato decisório que resultou em sua inabilitação, a fim de sustar os efeitos do contrato firmado com a empresa FUTURA COMÉRCIO E SERVIÇOS DE REFRIGERAÇÃO EIRELI, o que foi deferido na decisão ora vergastada.

Com efeito, o Pregão Eletrônico é a modalidade de licitação que permite a aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado para a contratação, em que a disputa de preços entre os fornecedores ocorre em sessão pública virtual. A celeridade, a dinâmica e o imediatismo são, portanto, características a ele inerentes.

Neste caso, não sendo interposto recurso administrativo pelas empresas concorrentes, é possível que o Pregoeiro desde já adjudique o objeto da licitação à empresa vencedora, quando atendidos os requisitos legais.

A despeito disso, acaso vislumbrada eventual ilegalidade no certame, a não apresentação de recurso administrativo durante a sessão virtual, nos termos previstos no edital, não constitui óbice à propositura de ação judicial, já que a decadência se opera tão somente no âmbito administrativo.

É o posicionar adotado por este e. Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – LICITAÇÃO – PREGÃO ELETRÔNICO – INABILITAÇÃO DA EMPRESA – CUMPRIMENTO DA PENALIDADE DE IMPEDIMENTO DE LICITAR E CONTRATAR PREVISTA NO ART. 7º DA LEI Nº 10.520⁄02 APLICADA PELA INFRAERO – EFEITOS NO ÂMBITO INTERNO DO ENTE FEDERATIVO SANCIONADOR – CLÁUSULA EDITALÍCIA EM CONFORMIDADE COM A LEI – DECADÊNCIA DO DIREITO DE RECORRER ADMINISTRATIVAMENTE QUE NÃO ALCANÇA O DIREITO DE PROPOR AÇÃO JUDICIAL (...) 4- A decadência do direito de recorrer administrativamente, nos termos previsto no instrumento editalício, não se constitui em obstáculo à propositura de ação judicial. 5- Recurso conhecido e improvido. (TJ-ES - AI: 00360997320158080024, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 02/05/2016, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/05/2016)

Ultrapassada tal questão, é certo que, em razão do princípio da vinculação ao edital, que advém do princípio da legalidade, os licitantes bem como a Administração Pública devem observar as normas nele inseridas, desde que estejam em consonância com o ordenamento jurídico pátrio.

Por seu turno, a Constituição Federal, ao dispor sobre licitações em seu art. 37, inciso XXI, estabeleceu que a Administração Pública somente pode exigir as qualificações técnicas e econômicas que se mostrem indispensáveis ao cumprimento das obrigações objeto da licitação.

No caso em comento, o edital nº 0025/2022 aponta como objeto do certame, em seu item 2.1, “
a contratação de serviços de manutenção preventiva e corretiva em aparelhos de câmara mortuária, conforme especificações do Anexo I
”, segundo o qual tais serviços consistem na “
MANUTENÇÃO PREVENTIVA E CORRETIVA NA CAMARA MORTUÁRIA FRIA DE 03 GAVETAS, COM CALIBRAÇÃO, VALIDAÇÃO E AFERIÇÃO, VISTORIA DO MATERIAL ELÉTRICO E ELETRÔNICO, COM REPOSIÇÃO DE PEÇAS
”.

Por seu turno, consta do referido ato convocatório as seguintes exigências para habilitação do licitante:

13.1 Comprovação de que o licitante prestou, sem restrição, serviço igual ou semelhante ao indicado no Anexo I do edital. A comprovação será feita por meio de apresentação de no mínimo 01 (um) atestado, devidamente assinado, carimbado e em papel timbrado da empresa ou órgão tomador do serviço.

13.2 Apresentar Certidão de registro e quitação da empresa junto ao Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia - CREA, onde for sediada a Empresa, para fins de habilitação. Depois de declarada vencedora do certame, caso a empresa não seja do Espírito Santo, deverá apresentar, num prazo máximo de 05 (cinco) dias úteis à certidão de registro e quitação da empresa junto CREA/ES, ou protocolo de solicitação do documento em questão, em atendimento ao artigo 5º, § 2º, da Resolução CONFEA nº 336, de 27/10/1989;

13.3 Comprovação de que a licitante possui, em seu quadro permanente profissional devidamente reconhecido pelo CREA, de nível superior ou técnico e que seja detentor de, no mínimo, 01 (uma) Certidão de Acervo Técnico por execução de serviços de características semelhantes ao indicado no Anexo I deste Edital.

13.4 O responsável técnico indicado poderá ocupar a posição de diretor, sócio ou integrar o quadro permanente do licitante na condição de empregado ou de prestador de serviços, devendo ser comprovada, obrigatoriamente, sua vinculação com a licitante, até a data de apresentação dos documentos de habilitação, por meio de carteira de trabalho e providência social (CTPS), contrato de prestação de serviços, ficha de registro de empregado ou contrato social, conforme o caso;

13.5 para fins de comprovação da vinculação do profissional com a licitante será admitida declaração do profissional de que se compromete a participar da execução do objeto da licitação;

13.6 o profissional indicado pela licitante para fins de comprovação da capacidade técnica-profissional deverá acompanhar a execução dos serviços, admitindo-se sua substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração. Para esta substituição, a qualificação técnica do profissional substituto deverá atender as mesmas exigências deste Edital;

13.7 ATESTADO (S) DE CAPACIDADE TÉCNICO-OPERACIONAL: Comprovação de aptidão da licitante para desempenho de atividade pertinente e compatível com o objeto da licitação, feita por meio de atestados de capacidade técnico-operacional, em nome da licitante, fornecidos por pessoa(s) jurídica(s) de direito público ou privado, devidamente registrado(s) no CREA da região onde os serviços constantes dos atestados foram executados, acompanhados das respectivas Certidões de Acervo Técnico - CAT, expedidas por estes Conselhos.

13.8 Licitante deverá comprovar de que possui em seu quadro permanente, na data prevista para assinatura do contrato, os profissionais conforme previsto na Norma CEEI NF-02/92 de jul/92, do CREA- ES, Engenheiro Mecânico ou tecnólogo ou técnico de 2º grau da modalidade mecânica e Engenheiro Eletricista ou tecnólogo ou técnico de 2º grau da modalidade elétrica, devidamente registrados no CREA-ES;

13.9 Profissional indicado pela licitante para comprovação da capacitação técnicoprofissional deverá ser efetivamente o responsável pela execução, durante o contrato, dos serviços objeto desta licitação;

13.10 A substituição dos responsáveis técnicos durante o contrato será admitida, desde que se indique para substituí-los profissionais que apresentem qualificações equivalentes ou superiores à mínima exigida no edital de licitação, tendo seus nomes submetidos à prévia aprovação pelo CONTRATANTE.

13.11A licitante deverá comprovar de que possui em seu quadro permanente, na data prevista para assinatura do contrato, os profissionais conforme previsto na Norma CEEI NF-02/92 de jul/92, do CREA- ES, Engenheiros Mecânico e Eletricista, devidamente registrados no Conselho Federal da categoria profissional.

Diante de tais previsões editalícias, a análise do administrador sobre a compatibilidade do objeto da licitação com o objeto social do licitante deve ser feita tão somente para averiguar se, em tese, o licitante teria condições de atender ao objeto da licitação, apenas inabilitando aquele que evidentemente não apresentasse objeto social compatível com o objeto da licitação.

Nessa linha de raciocínio, o objetivo social da empresa recorrente, em seu contrato social, é a “
a prestação de serviços em engenharia, mas não limitado às áreas de engenharia clínica, biomédica, eletrônica e mecânica, voltado principalmente para a tecnologia e equipamentos odontológicos, médicos, hospitalares e industriais, manutenção e calibração em balanças e aparelhos de pressão, controle de qualidade de agua hospitalar, industrial, hemodiálise, assessoria e consultoria em engenharia clínica, manutenção de aparelhos odontológicos, médicos, hospitalares, industriais e manutenção de sistema de ar condicionado, de ventilação e refrigeração, locação e leasing operacional de automóveis sem condutor ou motorista
”.

Já no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica da agravante, consta como atividade econômica principal “
Manutenção e reparação de aparelhos eletromédicos e eletroterapêuticos e equipamentos de irradiação
”, e como atividades econômicas secundárias, dentre outras, a “
Manutenção e reparação de aparelhos e instrumentos de medida, teste e controle
” e “
Instalação e manutenção de sistemas centrais de ar condicionado, de ventilação e refrigeração
”.

Desta forma, embora a autoridade licitatória tenha inabilitado a empresa licitante pelo fato do Cadastro Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) não ter sido compatível com o objeto do contrato, é certo que inexiste previsão específica no edital neste sentido, de maneira que o referido registro deve ser tomado apenas como um elemento que demonstre a especialização da empresa para realização da atividade, impondo sua análise em conjunto com o restante dos documentos acostados aos autos.

E, assim como apontado na decisão ora recorrida, “
tanto o código CNAE da requerente quanto o seu objeto social se mostram, num primeiro momento, compatíveis com o objeto licitado (ID 17746324), sendo certo que a comprovação da capacidade de cumprir com o edital deverá ser realizada através dos atestados técnicos por ela apresentados
”.

Com essas considerações, não vejo fundamentos para alterar o entendimento adotado na decisão recorrida, a qual deve ser mantida em sua integralidade.

Isto posto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA REQUERIDA EM CARÁTER ANTECEDENTE – PREGÃO ELETRÔNICO – NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ADMINISTRATIVO
–
DECADÊNCIA RESTRITA AO ÂMBITO ADMINISTRATIVO – EXIGÊNCIA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA APENAS DE QUALIFICAÇÕES TÉCNICAS E ECONÔMICAS INDISPENSÁVEIS AO CUMPRIMENTO DO CONTRATO –
EXIGÊNCIA DE VERIFICAÇÃO DO CNAE – INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO ESPECÍFICA NO EDITAL
–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
O Pregão Eletrônico é a modalidade de licitação que permite a aquisição de bens e serviços comuns, independentemente do valor estimado para a contratação, em que a disputa de preços entre os fornecedores ocorre em sessão pública virtual. A celeridade, a dinâmica e o imediatismo são, portanto, características a ele inerentes. Neste caso, não sendo interposto recurso administrativo pelas empresas concorrentes, é possível que o Pregoeiro desde já adjudique o objeto da licitação à empresa vencedora, quando atendidos os requisitos legais.

2.
A despeito disso, acaso vislumbrada eventual ilegalidade no certame, a não apresentação de recurso administrativo durante a sessão virtual, nos termos previstos no edital, não constitui óbice à propositura de ação judicial, já que a decadência se opera tão somente no âmbito administrativo. Precedentes deste e. TJES.

3.
A Constituição Federal, ao dispor sobre licitações em seu art. 37, inciso XXI, estabeleceu que a Administração Pública somente pode exigir as qualificações técnicas e econômicas que se mostrem indispensáveis ao cumprimento das obrigações objeto da licitação.

4.
No caso concreto, embora a autoridade licitatória tenha inabilitado a empresa licitante pelo fato do Cadastro Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) não ter sido compatível com o objeto do contrato, é certo que inexiste previsão específica no edital neste sentido, de maneira que o referido registro deve ser tomado apenas como um elemento que demonstre a especialização da empresa para realização da atividade, impondo sua análise em conjunto com o restante dos documentos acostados aos autos.

5. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.