Tribunal: TJES
Processo: 0003037-70.2018.8.08.0013
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Empreitada; Inadimplemento; Indenização por Dano Moral; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-06-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. PRETENSÃO DE INVALIDAÇÃO DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. NÃO CABIMENTO. ARBITRAGEM QUE PRESSUPÕE A LIVRE VONTADE DAS PARTES. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA QUE NÃO AFASTA A COMPETÊNCIA DO JUÍZO ARBITRAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Embora a arbitragem possua caráter facultativo, consoante disposições da Lei nº 9.307/96, se as partes optarem contratualmente pela arbitragem, estarão obrigadas a cumprir o estabelecido na cláusula compromissória, ou seja, não poderão demandar perante o Poder Judiciário. 2. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a contemporânea vulnerabilidade financeira de uma das partes, não anula a cláusula compromissória, cabendo ao árbitro examinar a possibilidade da instauração do procedimento de arbitragem. 3. Também não há que se falar no princípio da inafastabilidade da jurisdição, uma vez que, livremente pactuada a cláusula compromissória entre as partes, caberá ao juízo arbitral a solução dos conflitos. 4. Não torna nula a cláusula compromissória, o acionamento do Poder Judiciário para dirimir questões cautelares de urgência, uma vez que, devidamente previsto no artigo 22-A da lei nº 9.307/96. 5. Manutenção da sentença de extinção que se impõe. 6. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003037-70.2018.8.08.0013
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: DRENART ALUGUEIS DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS EIRELI
APELADO: LACCHENG ENGENHARIA LTDA
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. PRETENSÃO DE INVALIDAÇÃO DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. NÃO CABIMENTO. ARBITRAGEM QUE PRESSUPÕE A LIVRE VONTADE DAS PARTES. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA QUE NÃO AFASTA A COMPETÊNCIA DO JUÍZO ARBITRAL. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE EXTINÇÃO DO FEITO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Embora a arbitragem possua caráter facultativo, consoante disposições da Lei nº 9.307/96, se as partes optarem contratualmente pela arbitragem, estarão obrigadas a cumprir o estabelecido na cláusula compromissória, ou seja, não poderão demandar perante o Poder Judiciário. 2. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a contemporânea vulnerabilidade financeira de uma das partes, não anula a cláusula compromissória, cabendo ao árbitro examinar a possibilidade da instauração do procedimento de arbitragem. 3. Também não há que se falar no princípio da inafastabilidade da jurisdição, uma vez que, livremente pactuada a cláusula compromissória entre as partes, caberá ao juízo arbitral a solução dos conflitos. 4. Não torna nula a cláusula compromissória, o acionamento do Poder Judiciário para dirimir questões cautelares de urgência, uma vez que, devidamente previsto no artigo 22-A da lei nº 9.307/96. 5. Manutenção da sentença de extinção que se impõe. 6. Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
DRENART ALUGUEIS DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS EIRELI
, contra sentença de fls. 323/325, proferida pelo douto juízo da 1ª Vara de Castelo, que nos autos da Ação Ordinária de Cobrança c/c Danos materiais e morais, ajuizada em face de LACCHENG ENGENHARIA LTDA, julgou extinto o processo sem resolução do mérito, com fulcro no artigo 485, inciso VII, do Código de Processo Civil.

Em suas razões recursais (fls. 328/337), a apelante aduz inicialmente que o princípio da competência-competência deve ser mitigado, em razão da hipossuficiência que se encontra a empresa, que, inclusive teve o benefício da assistência judiciária gratuita deferido.

Alega que em razão do alto custo de instauração do processo perante a convenção de arbitragem, e, “na atual conjuntura financeira a apelante não pode ser obrigada a se submeter ao procedimento arbitral e nesse panorama é justo que se permita discutir a controvérsia no juízo estatal, por força do princípio da inafastabilidade da jurisdição”.

Afirma ainda que, o apelado renunciou em outros dois processos a cláusula arbitral, pois promoveu perante o Poder Judiciário as ações nº 0001249-26.2015.8.08.0013 e nº 0001631-19.2015.8.08.0013, que discutiam justamente o mesmo contrato ora em análise, sendo portanto, a cláusula arbitral uma cláusula vazia.

Assim, requer o provimento do recurso, anulando-se a r. sentença, para determinar o normal prosseguimento do feito perante a jurisdição estatal.

Nas contrarrazões recursais (fls. 341/353) o apelado alega que o contrato foi celebrado entre duas empresas, em claro grau de paridade, e que, no momento da celebração deste, a apelante declarou estar ciente e de acordo com todas as cláusulas.

Afirma que a alteração na situação de solvência ou liquidez da apelante, não deve impactar no afastamento da cláusula compromissória, pois, tal discussão “residirá sobre a validade da cláusula no contexto da hipossuficiência de uma das partes, que precisará ser levada à arbitragem.”

Consigna que as demandas ajuizadas perante o Poder Judiciário, somente foram movidas, “porque a controvérsia envolvia protestos que ensejavam a formulação de pedido de tutela de urgência, não suportado pela arbitragem. Ou seja, a Apelada apenas acionou o Judiciário, pois precisava se valer de uma medida não comportada pela arbitragem”.

Por fim, ressalta que a cláusula compromissória é clara e válida, e que, em nenhum momento, a renunciou.

Assim requer o improvimento do recurso interposto.

Pois bem.

Trata-se na origem de Ação Ordinária de cobrança c/c danos materiais e morais ajuizada por DRENART ALUGUEIS DE MAQUINAS E EQUIPAMENTOS EIRELI, ora apelante, em face de LACCHENG ENGENHARIA LTDA, ora apelada.

Consta dos autos que, a apelada, após ter vencido licitação junto ao DER/ES subcontratou a apelante, para execução de parcela de serviços, o que resultou na assinatura do contrato de Sociedade em Cota de Participação (SCP Obra de Nova Venécia Lote 2) para execução conjunta do objeto do contrato firmado entre DER e o Sócio Ostensivo (apelada).

Narra a apelante, que pelo documento, ficou acertado que ela prestaria serviços, pagaria insumos, mão de obra e demais custos, equivalente a 70% (setenta por cento) da empreitada, sendo que a apelada lhe repassaria o pagamento do DER, no mesmo percentual.

Afirma que cumpriu com serviços extras, bem como realizou terraplanagem, pavimentação asfáltica e construiu 3 (três) pontes, arcando com todos os encargos da operação, enquanto a apelada, não pagou todas as obrigações contratuais que assumiu, pois não repassou o pagamento dos serviços à empresa recorrente.

Já o apelado, alegou em sua defesa a preliminar de exceção de incompetência do juiz, por existir cláusula compromissória no contrato celebrado entre as partes, no qual ficou convencionado que a solução de conflitos inerentes à relação se daria por meio do juízo arbitral.

Após regular tramitação processual houve a prolação de sentença, extinguindo o feito, nos seguintes termos (fls. 323/325):

(...) Portanto, diante da cláusula arbitral nos contratos firmados entre as partes, não compete ao Poder Judiciário resolver conflito de contrato ou arbitragem, mas as próprias partes, que deverão submeter tais conflitos à Câmara de Arbitragem por elas definida.

Por essa razão, não se afigura a necessidade do presente processo para o fim pretendido, quando os litigantes, pela via própria, adotaram a cláusula compromissária para solução de conflitos.

Isto posto, ante a inexistência de pressuposto processual de desenvolvimento válido e regular do processo, acolho a alegação de existência de convenção de arbitragem e, via de consequência, JULGO EXTINTO o feito sem resolução do mérito, nos moldes do artigo 485, VII do CPC. (...)

Pois bem, cinge-se a controvérsia recursal sobre a eficácia da cláusula compromissória inserta no contrato firmado entre as partes.

Compulsando os autos, verifica-se no contrato de fls. 37/46, a cláusula compromissória, na cláusula Décima Quarta:

14.1. As partes, na forma da Lei 9.307/96, recorrerão ao juízo arbitral para dirimir qualquer pendência a respeito do presente contrato, cuja decisão será definitiva, produzindo os mesmos efeitos de uma sentença proferida pelo Poder Judiciário.

14.2. A arbitragem será processada e julgada na cidade de Castelo-ES, cujas normas são tidas como incorporadas por referência ao presente instrumento observado o seguinte:

a) A instituição da arbitragem será precedida de solicitação formal neste sentido, efetuada por uma das partes.

b) A arbitragem será efetuada por três árbitros, cuja especialidade será definida em função da natureza do problema, cabendo a cada parte a indicação de um árbitro de sua livre escolha, e as duas, de comum acordo, a indicação do terceiro árbitro. Não havendo consenso sobre esta indicação conjunta, o terceiro árbitro será então indicado pela CAMARB.

c) A sentença arbitral será cumprida e executada de acordo com as leis brasileiras sendo eleito o foro da Comarca de Castelo-ES, para a execução da sentença.

Como é cediço, o instituto da arbitragem é meio de resolução de conflitos, equiparado à decisão judicial, relativo a direitos patrimoniais disponíveis entre pessoas capazes, consoante previsão no art. 1° e art. 3º da Lei de Arbitragem:

Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral

O Código de Processo Civil em seu art. 3º, § 1º do Código de Processo Civil, prevê a arbitragem da seguinte forma:

Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.

Oportuno dizer que, embora a arbitragem possua caráter facultativo, consoante disposições da Lei nº 9.307/96, se as partes optarem contratualmente pela arbitragem, estarão obrigadas a cumprir o estabelecido na cláusula compromissória, ou seja, não poderão demandar perante o Poder Judiciário.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. CONTRATO DE LOCAÇÃO ATÍPICO E OUTRAS AVENÇAS. Contratantes que são pessoas jurídicas de grande porte. Sentença de extinção do processo, sem resolução do mérito, em razão da existência de cláusula arbitral no contrato. Manutenção.
Cláusula compromissória expressamente pactuada. Arbitragem que pressupõe a livre vontade das partes. Inteligência do art. 4º, §2º, da Lei n. 9.30/96. Caso concreto no qual o contrato não é de adesão.
Extinção de Câmara de Arbitragem após o contrato que, por si só, não enseja a nulidade da cláusula compromissória. Eleição de novo árbitro pelas partes, na forma do art. 16 da Lei nº 9.307/96.
Ademais, a competência para decidir sobre a existência, validade e convenção de arbitragem e do contrato é do Juízo arbitral. Incidência do Princípio da Kompetenz-Kompetenz.
Majoração dos honorários advocatícios, na forma do art. 85,§11, do CPC. Jurisprudência e precedentes citados: RESP n. 1.959.435/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 30/8/2022, DJe de 1/9/2022; AgInt nos EDCL no AREsp n. 1.987.392/RJ, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023; 0185548-03.2017.8.19.0001. APELAÇÃO. Des(a). Luiz Henrique OLIVEIRA MARQUES. Julgamento: 02/02/2023. DÉCIMA PRIMEIRA Câmara Cível; 0046960-11.2020.8.19.0001. APELAÇÃO. Des(a). LUCIA HELENA DO PASSO. Julgamento: 13/07/2022. VIGÉSIMA SÉTIMA Câmara Cível; 0041124-26.2021.8.19.0000. AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). Francisco DE Assis PESSANHA FILHO. Julgamento: 01/09/2021. DÉCIMA QUARTA Câmara Cível. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJRJ; APL 0191694-55.2020.8.19.0001; Rio de Janeiro; Quinta Câmara de Direito Privado; Relª Desª Regina Lucia Passos; DORJ 12/05/2023; Pág. 394)

Ora, no caso dos autos, o contrato firmado entre as partes, a toda evidência não caracteriza contrato de adesão, tratando-se de contratação personalíssima firmada entre as partes, tendo ambas as empresas plena liberdade na contratação sendo, portanto, válida a cláusula de arbitragem firmada.

Consigo que, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a contemporânea vulnerabilidade financeira de uma das partes, não anula a cláusula compromissória, cabendo ao árbitro examinar a possibilidade da instauração do procedimento de arbitragem.

Vejamos o julgado:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. AFASTAMENTO. FALÊNCIA. HIPOSSUFICIÊNCIA FINANCEIRA. IMPOSSIBILIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTATAL. 1. Recurso especial interposto em 16/4/2021 e concluso ao gabinete em 23/9/2021. 2. O propósito recursal consiste em dizer se: a) a apelação interposta é intempestiva; b) há ausência de prestação jurisdicional; e c) a convenção de arbitragem pode ser afastada pela jurisdição estatal, sob o argumento de hipossuficiência financeira da empresa, que teve falência decretada. 3. "A reforma do aresto no tocante à alegada intempestividade da apelação, a fim de modificar a conclusão da origem, demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula n. 7/STJ." (AgInt no REsp n. 1.537.498/AP, Quarta Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 1/8/2018.). 4. Não se pode conhecer da apontada violação ao art. 1.022, pois analisadas e discutidas as questões de mérito, fundamentado suficientemente o acórdão recorrido, de modo a esgotar a prestação jurisdicional.5. A pactuação válida de cláusula compromissória possui força vinculante, obrigando as partes da relação contratual a respeitá-la para a resolução dos conflitos daí decorrentes. 6. Como regra, tem-se que a celebração de cláusula compromissória implica a derrogação da jurisdição estatal, impondo ao árbitro o poder-dever de decidir as questões decorrentes do contrato, incluindo decidir acerca da própria existência, validade e eficácia da cláusula compromissória (princípio da Kompetenz-Kompetenz).
7. Diante da falência de uma das contratantes que firmou cláusula compromissória, o princípio da Kompetenz-Kompetenz deve ser respeitado, impondo ao árbitro avaliar a viabilidade ou não da instauração da arbitragem.
8. Os pedidos da inicial não buscam nenhum tipo de medida cautelar que possa excepcionar o juízo arbitral; ao contrário, pretende a parte discutir o próprio conteúdo do contrato que abarca cláusula compromissória, almejando a substituição da jurisdição arbitral pela estatal.
9. Ausência de situação excepcional que permita o ajuizamento de medida cautelar junto à Justiça Estatal, devendo prevalecer a competência do juízo arbitral.
10. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp n. 1.959.435/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 30/8/2022, DJe de 1/9/2022.)

Assim, mesmo estando a apelante amparada pela gratuidade de justiça, uma vez que demonstrou sua hipossuficiência econômica, não afasta a competência do juízo arbitral para dirimir questões relativas ao contrato pactuado.

Também não há que se falar no princípio da inafastabilidade da jurisdição, uma vez que, livremente pactuada a cláusula compromissória entre as partes, caberá ao juízo arbitral a solução dos conflitos. Sobre o tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL - CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM - GARANTIA DE INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.
1. Não ofende a garantia de inafastabilidade da jurisdição a convenção de arbitragem, desde que acordada por pessoas capazes para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
2. A existência de cláusula compromissória prévia convencionando a solução de conflitos através de juízo arbitral conduz à extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do inciso VII do artigo 485 do Código de Processo Civil. (TJMG; AI 1971882-11.2021.8.13.0000; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Maurílio Gabriel; Julg. 02/06/2022; DJEMG 08/06/2022)

No mesmo sentido são os ensinamentos de Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery: "a arbitragem não ofende os princípios constitucionais da inafastabilidade do controle jurisdicional, nem do juiz natural. A LArb deixa a cargo das partes a escolha, isto é, se querem ver sua lide julgada por juiz estatal ou por juiz privado. Seria inconstitucional a LArb se estipulasse arbitragem compulsória, excluindo do exame, pelo Poder Judiciário, a ameaça ou lesão a direito" (Código de Processo Civil Comentado, Editora Revista dos Tribunais, 9ª edição, p. 1164).

Por fim, no tocante a alegativa recursal de que o apelado teria renunciado a cláusula compromissória, já que promoveu perante o Poder Judiciário as ações nº 0001249-26.2015.8.08.0013 e nº 0001631-19.2015.8.08.0013, que discutiam justamente o mesmo contrato ora em análise, também não prospera.

Nas ações acima citadas, o apelado somente recorreu ao Poder Judiciário, para solucionar controvérsia que envolvia protestos que ensejavam a formulação de pedido de tutela de urgência, não suportado pela arbitragem.

Ressalto, que a própria lei nº 9.307/96 autoriza o acionamento do Poder Judiciário para concessão de medida cautelar ou de urgência. Vejamos:

Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de urgência.

Nesse sentido colaciono julgados dos Tribunais Pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA CAUTELAR EM CARÁTER ANTECEDENTE. SOCIETÁRIO. Arbitragem. Decisão recorrida que determinou que será aplicado o regramento do procedimento comum, com base no artigo 307, parágrafo único, do Código de Processo Civil ao processo cautelar de origem. Inconformismo das requeridas. Não acolhimento. Aplicação analógica do procedimento comum que, no caso em questão, justifica-se. Tribunal Arbitral que ainda não foi constituído, o que demanda o regular prosseguimento da ação originária até a constituição daquele.
Prosseguimento da ação na origem que deverá observar as peculiaridades do caso concreto e restringir-se-á à matéria referente a tutela de urgência pleiteada, conforme dispõe o artigo 22-A da Lei nº 9.307/1996, sendo inviável o exame aprofundado das teses suscitadas pelas partes no tocante ao mérito da ação principal, ante a incompetência do Judiciário para analisá-la. Decisão recorrida mantida.
Recurso desprovido.(TJSP; AI 2051946-74.2023.8.26.0000; Ac. 16680557; São Paulo; Segunda Câmara Reservada de Direito Empresarial; Rel. Des. Maurício Pessoa; Julg. 24/04/2023; DJESP 27/04/2023; Pág. 2060)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE. DEFERIMENTO DA TUTELA LIMINAR POSTULADA. REQUISITOS DO ART 300, DO CPC SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADOS. COMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO.
Possibilidade de intervenção judicial antes da instituição do procedimento arbitral. Artigo 22-a da Lei de arbitragem. Expressa previsão contratual sobre as hipóteses de atuação do poder judiciário no processo arbitral.
Precedentes desta corte de justiça. Decisão de primeiro grau mantida. Negado provimento ao recurso. (TJPR; AgInstr 0048375-45.2022.8.16.0000; Cascavel; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Stewalt Camargo Filho; Julg. 21/03/2023; DJPR 23/03/2023)

Logo, considerando os fundamentos apresentados, entendo que a sentença ora em análise deve ser MANTIDA, que corretamente extinguiu o feito sem julgamento do mérito, na forma do artigo 485, VII, do Código de Processo Civil.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a sentença objurgada.

Outrossim, tendo em vista o não provimento do apelo, condeno a recorrente em honorários advocatícios recursais (artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil) que fixo em 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa. Nesse aspecto, os honorários advocatícios sucumbenciais, a serem pagos pela apelante, serão majorados de 10% (dez por cento) para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, contudo, fica sua exigibilidade condicionada ao que dispõe o artigo 98 do CPC, por estar a parte amparada pelo benefício da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Desembargador

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 29/05/2023 às 13:14:25, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46399129052023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR