Tribunal: TJES
Processo: 0000447-86.2020.8.08.0034
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes de Trânsito
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
EMENTA:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECURSO MINISTERIAL. ARTIGOS 306 E 309, AMBOS DO CTB. DELITOS AUTÔNOMOS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MOMENTO INAPROPRIADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO

1.
Segundo a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, “os crimes previstos nos artigos 306 e 309 do CTB são autônomos, com objetividades jurídicas distintas, motivo pelo qual não incide o postulado da consunção. Dessarte, o delito de condução de veículo automotor sem habilitação não se afigura como meio necessário nem como fase de preparação ou de execução do crime de embriaguez ao volante. (AGRG no RESP n. 1.745.604/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 24/8/2018)” (STJ; AgRg-HC 784.789; Proc. 2022/0364657-5; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 20/04/2023).

2.
No recebimento da denúncia deve ser feita apenas uma “análise hipotética sobre os fatos narrados, para verificação de sua tipicidade penal, sem incursão vertical sobre os elementos de informação disponíveis, porquanto a cognição é sumária e limitada” (STJ; HC 763.953; Proc. 2022/0254895-0; RJ; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 14/02/2023; DJE 17/02/2023). Ou seja, ainda que o magistrado possa rejeitar liminarmente a peça acusatória caso reconheça a inépcia da exordial, a falta de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal e, ainda, a falta de justa causa, tal momento (recebimento da denúncia) não é o adequado para afirmar se e como os fatos ocorreram ou se o réu, sem dúvida, é o autor.

3.
Inadequado concluir pela aplicação do princípio da consunção por ocasião do recebimento da inicial acusatória, eis que além dos crimes do art. 306,
caput
, e do art. 309, ambos do Código de Trânsito Brasileiro, serem autônomos, com objetividades jurídicas distintas, não possuindo relação de subsidiariedade, o recebimento da denúncia não é o momento adequado para tal desiderato.

4.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000447-86.2020.8.08.0034
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: GLEYKSON FABIANE DOS SANTOS
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

EMENTA:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECURSO MINISTERIAL. ARTIGOS 306 E 309, AMBOS DO CTB. DELITOS AUTÔNOMOS. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. MOMENTO INAPROPRIADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO

1.
Segundo a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, “os crimes previstos nos artigos 306 e 309 do CTB são autônomos, com objetividades jurídicas distintas, motivo pelo qual não incide o postulado da consunção. Dessarte, o delito de condução de veículo automotor sem habilitação não se afigura como meio necessário nem como fase de preparação ou de execução do crime de embriaguez ao volante. (AGRG no RESP n. 1.745.604/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 24/8/2018)” (STJ; AgRg-HC 784.789; Proc. 2022/0364657-5; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 20/04/2023).

2.
No recebimento da denúncia deve ser feita apenas uma “análise hipotética sobre os fatos narrados, para verificação de sua tipicidade penal, sem incursão vertical sobre os elementos de informação disponíveis, porquanto a cognição é sumária e limitada” (STJ; HC 763.953; Proc. 2022/0254895-0; RJ; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 14/02/2023; DJE 17/02/2023). Ou seja, ainda que o magistrado possa rejeitar liminarmente a peça acusatória caso reconheça a inépcia da exordial, a falta de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal e, ainda, a falta de justa causa, tal momento (recebimento da denúncia) não é o adequado para afirmar se e como os fatos ocorreram ou se o réu, sem dúvida, é o autor.

3.
Inadequado concluir pela aplicação do princípio da consunção por ocasião do recebimento da inicial acusatória, eis que além dos crimes do art. 306,
caput
, e do art. 309, ambos do Código de Trânsito Brasileiro, serem autônomos, com objetividades jurídicas distintas, não possuindo relação de subsidiariedade, o recebimento da denúncia não é o momento adequado para tal desiderato.

4.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em face da r. decisão de fls. 52/53-v, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Mucurici, que rejeitou a denúncia ofertada em face de GLEYKSON FABIANE DOS SANTOS, “no que se refere ao delito previsto no artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro, recebendo-a tão somente em relação ao crime previsto no art. 306 da Lei nº 9.503/97”.

De início, cumpre enunciar que a denúncia narrou que:

“(...) no dia 29/09/2020, na Avenida Nossa Senhora, bairro Alto Bonito, em Mucurici/ES, o denunciado após abordagem em via pública e fiscalização policial, foi preso em flagrante na condução de veículo automotor, sob efeito de álcool, e sem apresentar e portar carteira nacional de habilitação para condução de veículos, tendo, ainda, quase colidido seu automóvel com a viatura da guarnição, após ignorar a primeira ordem de parada, situação essa que aliada à condução sob embriaguez ao volante demonstra perigo concreto de dano exigido pelo tipo penal do art. 309 do CTB.

Impende salientar que a referida abordagem foi promovida após denúncia de uma transeunte, dando conta de que quase fora atropelada em decorrência da condução perigosa do denunciado.

Em que pese não ter sido utilizado o teste de alcoolemia, em decorrência das orientações sanitárias durante o período de pandemia mundial (Covid 19) restou demonstrado, através do Auto de Constatação de Embriaguez Alcóolica (fl. 12), a presença de alguns sinais externos de embriaguez alcoólica – no acusado - certificados nos autos e na forma da regulamentação própria, tais como: declaração do acusado de ter feito uso de bebidas alcoólicas, sonolência, olhos vermelhos, soluços, desordem das vestes, odor de álcool no hálito, arrogância, exaltação, ironia, falante, além de dificuldade de equilíbrio e apresentação de fala alterada.

Em interrogatório policial, o acusado confessou a embriaguez ao volante, assumindo ter ingerido duas doses de cachaça antes de assumir a direção, bem como declara não possuir licença para dirigir, tendo perfeita ciência das péssimas condições de preservação do veículo que estava conduzindo.

Cumpre ressaltar que o denunciado é contumaz na prática criminosa de condução de veículo automotor embriagado, sendo esta, sua terceira autuação”.

Nesse contexto, por meio da decisão ora impugnada, a imputação suso formulada restou parcialmente recebida, tendo por base os seguintes fundamentos:

“No caso dos autos, vê-se claramente hipótese em que se deve respeitar o princípio da subsidiariedade, absorvendo o crime menos grave em face da incidência de delito mais grave ao fato imputado ao denunciado.

Como se sabe, pelo princípio da subsidiariedade a norma dita subsidiária é considerada, na expressão de Hungria, como um “soldado de reserva”, isto é, na ausência ou impossibilidade de aplicação da norma principal mais grave, aplica-se a norma subsidiária menos grave. É a aplicação do brocardo lex primaria derrogat legi subsidiariae, sendo esta a hipótese em testilha.

Note-se que a denúncia, imputa dois crimes ao acusado por dirigir embriagado e sem CNH, no mesmo contexto, momento em que o acusado colidiu seu automóvel contra o meio-fio de uma calçada, o que ocasionou lesão em um dos dedos de seu próprio pé.

Não é necessário muito esforço intelectível para intuir que a subsunção do fato imputado ao delito previsto no art. 306 do CTB, em prestigiamento ao princípio da subsidiariedade e por protegerem o mesmo bem jurídico, tem o condão de absorver a conduta menos gravosa, qual seja, a prevista no art. 309 do CTB, sendo a conduta absorvida utilizada como circunstância agravante prevista no art. 298, III do CTB. (...).

Pelas razões, rejeito a denúncia no que se refere ao delito previsto no art. 309 do CTB, recebendo-a tão-somente em relação ao crime previsto no art. 306 do CTB
.”

Irresignado com tal
decisum
, o Ministério Público de 1ºgrau interpôs o presente recurso, no qual pugnou, em suma, para que houvesse o recebimento integral da denúncia, eis que a “desclassificação (
emendatio libelli
) restou operada em momento inoportuno, antes da instrução criminal e sem justificativa excepcional”.

Aduziu também que “os crimes em testilha trazem condutas autônomas/diversas, não constituindo fase de passagem (de preparação ou de execução) ou meio necessário entre um e outro”.

Afirmou, ainda, que “em nenhum dos crimes em voga uma conduta estaria a qualificar o delito ou agravar a pena um do outro, não havendo sequer essa correlação ou correspondência típicas de resultados ou circunstâncias”.

No ponto, sustentou que “essa independência entre as referidas condutas, também, sugere a aplicação do concurso material, no entender da mesma jurisprudência reiterada do c. STJ, que tem vedado a consunção entre tais crimes”.

Além disso, acerca do momento em que ocorreu o recebimento parcial da denúncia, aduziu o órgão ministerial atuante em primeiro grau de jurisdição que esse seria inoportuno, “eis que não justificado qual seria o benefício processual ou a violação procedimental de regras de competência, por conexão ou continência, decorrentes do suposto excesso de execução”.

Ou seja, mesmo com o recebimento da denúncia somente em relação ao artigo 306, do CTB, com pena máxima em abstrato de 03 (três) anos de detenção, “já não seria possível o deslocamento de competência para o JECRIM, permanecendo, assim, o feito na Justiça Comum”.

Ademais, na hipótese de manutenção das duas imputações (artigos 306 e 309, ambos do CTB), “ainda assim seria possível ofertar ao acusado as condições mais benéficas do sursis processual, porquanto mesmo em concurso material, o somatório das penas mínimas em abstrato não ultrapassaria o patamar de 01 (um) ano, do artigo 89 da Lei nº 9.099/1995”, razão pela qual requer o recebimento da peça acusatória na íntegra, ou seja, em face dos crimes elencados nos artigos 306 e 309, ambos do Código de Trânsito Brasileiro.

Pois bem. De início, sabe-se que o crime de embriaguez ao volante, descrito no artigo 306, do Código de Trânsito Brasileiro, é de perigo abstrato, dispensando a prova de direção perigosa, perfazendo-se a conduta antijurídica com o simples ato da pessoa com a capacidade psicomotora alterada pelo consumo de álcool, assumir a direção de veículo automotor.

Nesse sentido:

(...). II -
Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, ‘o crime do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo abstrato
. Sendo assim, a ocorrência de perigo concreto, causado pela conduta do agente, não é elemento inerente ao tipo penal, e autoriza a negativação da culpabilidade e o aumento da pena-base. Precedentes da Quinta e da Sexta Turma desta Corte Superior’ (AGRG no RESP n. 1.895.296/PR, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 16/12/2021). (...). Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 1.741.148; Proc. 2020/0203499-8; SE; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 20/06/2023; DJE 26/06/2023).

Por outro lado, o crime previsto no artigo 309, do CTB, qual seja, dirigir veículo automotor, em via pública, sem a devida permissão para dirigir ou habilitação ou, ainda, se cassado o direito de dirigir, gerando perigo de dano, é de perigo concreto. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 309 DO CTB (DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO). CRIME DE PERIGO CONCRETO. SÚMULA Nº 83/STJ. PERIGO REAL OU CONCRETO NÃO DEMONSTRADO. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, o crime previsto no art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro é de perigo concreto, sendo necessária a ocorrência de risco real ou concreto de dano
. Precedentes. 2. Tendo o Tribunal de origem, com base no material cognitivo produzido nos autos, concluído não haver provas do perigo concreto de dano causado pela condução inabilitada do agente, a pretensão de condenação, na medida em que demanda a incursão no conjunto fático-probatório, não se coaduna com a via do Recurso Especial, nos termos da Súmula nº 7/STJ. 3. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-AREsp 1.668.855; Proc. 2020/0044518-9; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; Julg. 08/09/2020; DJE 14/09/2020).

Destarte, acerca da aplicação do princípio da consunção no caso concreto, a orientação jurisprudencial do colendo Superior Tribunal Superior é no sentido de que os crimes do art. 306,
caput
, e do art. 309, ambos do Código de Trânsito Brasileiro, não possuem relação de subsidiariedade, sendo delitos autônomos e com objetividades jurídicas distintas, já que a condução de veículo automotor sem habilitação não é meio necessário nem fase de preparação ou execução do crime de embriaguez ao volante, não sendo, portanto, cabível o reconhecimento do referido princípio na hipótese em comento.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E DIREÇÃO INABILITADA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. DELITOS AUTÔNOMOS
. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, “crimes previstos nos artigos 306 e 309 do CTB são autônomos, com objetividades jurídicas distintas, motivo pelo qual não incide o postulado da consunção. Dessarte, o delito de condução de veículo automotor sem habilitação não se afigura como meio necessário nem como fase de preparação ou de execução do crime de embriaguez ao volante
” (AGRG no RESP n. 1.745.604/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 24/8/2018). 2. A despeito de as penas terem sido fixadas em 8 meses e 5 dias de detenção, correta a imposição do regime prisional mais gravoso - semiaberto -, em razão da reincidência, nos termos dos arts. 33 e 59 do Código Penal, sendo também descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. 3. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 784.789; Proc. 2022/0364657-5; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 20/04/2023).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
CRIMES DE TRÂNSITO. ARTS. 306 E 309 DO CTB. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE
. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. ‘
Os crimes previstos nos artigos 306 e 309 do CTB são autônomos, com objetividades jurídicas distintas, motivo pelo qual não incide o postulado da consunção. Dessarte, o delito de condução de veículo automotor sem habilitação não se afigura como meio necessário nem como fase de preparação ou de execução do crime de embriaguez ao volante
.’ (AGRG no RESP 1.745.604/MG, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 14/8/2018, DJe 24/8/2018). 2. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.980.074; Proc. 2022/0014590-0; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 07/06/2022; DJE 14/06/2022).

Dessa forma, diversamente da premissa adotada na decisão ora impugnada, certo é que a orientação jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça “está sedimentada no sentido de que os crimes do art. 306,
caput
, e do art. 309, ambos do Código de Trânsito Brasileiro, não possuem relação de subsidiariedade, sendo delitos autônomos, com objetividades jurídicas distintas. (STJ; AgRg-REsp 1.923.977; Proc. 2021/0053470-4; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 20/09/2022; DJE 29/09/2022)”, razão pela qual a alegação ministerial merece prosperar.

Noutro giro, cabe ainda salientar que no momento de oferecimento da denúncia, exige-se apenas a descrição da conduta delitiva e a existência de elementos probatórios mínimos que corroborem a acusação (justa causa), sendo que as provas conclusivas da materialidade e da autoria do crime são necessárias apenas para a formação de um eventual juízo condenatório.

Sob tal perspectiva, no recebimento da denúncia deve ser feita apenas uma “análise hipotética sobre os fatos narrados, para verificação de sua tipicidade penal, sem incursão vertical sobre os elementos de informação disponíveis, porquanto a cognição é sumária e limitada”. (STJ; HC 763.953; Proc. 2022/0254895-0; RJ; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 14/02/2023; DJE 17/02/2023).

Ou seja, ainda que o magistrado possa rejeitar liminarmente a peça acusatória caso reconheça a inépcia da exordial, a falta de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal e, ainda, a falta de justa causa, tal momento (recebimento da denúncia) não é o adequado para afirmar se e como os fatos ocorreram ou se o réu, sem dúvida, é o autor.

Desse modo, parece-me não ser adequado concluir pela aplicação do princípio da consunção por ocasião do recebimento da inicial acusatória, eis que, como visto, além dos crimes do art. 306,
caput
, e do art. 309, ambos do Código de Trânsito Brasileiro, serem autônomos, com objetividades jurídicas distintas, não possuindo relação de subsidiariedade, o recebimento da denúncia não é o momento adequado para tal desiderato.

Por oportuno, trago à colação precedente jurisprudencial aplicável em hipótese que reputo similar a ora em análise. Confira-se:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. Crimes de homicídio qualificado, na forma tentada, e de porte ilegal de arma de fogo imputados aos réus, em concurso material. Incidência dos artigos 121, § 2º, I e IV, c/c art. 14, II do Código Penal (cp), c/c art. 14 da Lei nº 10.826/2003, na forma dos arts. 29 e 69 do CP, com incidência da Lei nº 8.072/1990.
Rejeição parcial da denúncia. Irresignação do ministério público. Acolhimento da tese recursal. Rejeição quanto ao crime autônomo de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido que não merece prosperar. Princípio da consunção não evidenciado. Existência de lastro probatório mínimo que autoriza o exercício da ação penal
. Depoimentos prestados na fase investigativa informando que os réus são conhecidos na comunidade pela suposta prática do crime de tráfico de drogas e que em momento anterior à tentativa de homicídio já portavam armas de fogo. Ausência de prova de que o porte de arma de fogo constituiu-se como mero crime meio para a prática do delito de homicídio.
Denúncia que preencheu todos os requisitos do artigo 41, do código de processo penal (cpp). Presença da justa causa para ação penal quanto ao crime autônomo de porte ilegal de arma de fogo. Instrução processual que apurará a verdade dos fatos. Reforma da decisão que se impõe para o recebimento integral da denúncia. Recurso conhecido e provido
. (TJSE; RSE 202300327804; Ac. 29066/2023; Câmara Criminal; Rel. Des. Gilson Félix dos Santos; DJSE 07/08/2023).

À luz do exposto e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do presente recurso em sentido estrito, para DAR-LHE PROVIMENTO
, a fim de determinar o recebimento integral da denúncia (artigos 306 e 309, do CTB) em face do recorrido Gleykson Fabiane dos Santos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)