Tribunal: TJES
Processo: 0003481-21.2020.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003481-21.2020.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DAMIAO COSTA DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO E
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, DA LEI ANTIDROGAS
-
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS
EM SEU PATAMAR MÁXIMO
–
IMPOSSIBILIDADE –
QUANTUM FIXADO DENTRO DA DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO JUIZ PELO LEGISLADOR –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe. 2. No caso focado, a natureza e a quantidade de entorpecentes são suficientes para elevar a pena-base imposta ao réu. 3. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, tendo em vista que o
quantum
de redução da pena aqui aplicado, a saber, metade (1⁄2), encontra-se dentro da discricionariedade regrada conferida ao juiz pelo legislador, razão pela qual, o patamar concedido ao réu, não merece reforma. 4. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003481-21.2020.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DAMIAO COSTA DA CONCEICAO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003481-21.2020.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DAMIAO COSTA DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO E
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O PATAMAR MÍNIMO LEGAL – DESCABIMENTO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, DA LEI ANTIDROGAS
-
APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS
EM SEU PATAMAR MÁXIMO
–
IMPOSSIBILIDADE –
QUANTUM FIXADO DENTRO DA DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO JUIZ PELO LEGISLADOR –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe. 2. No caso focado, a natureza e a quantidade de entorpecentes são suficientes para elevar a pena-base imposta ao réu. 3. Descabida a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, tendo em vista que o
quantum
de redução da pena aqui aplicado, a saber, metade (1⁄2), encontra-se dentro da discricionariedade regrada conferida ao juiz pelo legislador, razão pela qual, o patamar concedido ao réu, não merece reforma. 4. Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003481-21.2020.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DAMIAO COSTA DA CONCEICAO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
DAMIÃO COSTA DA CONCEIÇÃO
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e multa, para cumprimento no regime aberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 23/12/2020, o denunciado, de forma livre e consciente, trazia consigo 24 (vinte e quatro) papelotes de substância similar a cocaína, 41 (quarenta e uma) pedras de substância similar a crack e 30 (trinta) buchas de substância similar a maconha, tudo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais).

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante requer a absolvição, ou, a desclassificação do delito para a conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06. Pede ainda, a redução do apenamento base para o patamar mínimo legal. Ao final, pretende a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra da ilustre Procuradora de Justiça Edwiges Dias, opinando pelo improvimento do recurso interposto.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico de fls. 85.

Por ocasião do seu interrogatório, o acusado negou a autoria delitiva.

Entretanto, da análise das provas contidas nos autos, colhe-se o depoimento dos policiais militares Carlos Eduardo de Oliveira Chagas e Jonatas Cardozo, que confirmaram que procederam a abordagem do réu pois já conheciam de outras oportunidades a sua atuação no tráfico local, ocasião em que ambos confirmaram os fatos narrados na exordial acusatória, confirmando a materialidade delitiva através do entorpecente apreendido (auto de apreensão de fls. 64), senão vejamos, os relatos, respectivamente:

“
(...) que se recorda da abordagem; que já conhecia o acusado de outras abordagens; que não se recorda de já ter encontrado algo com ele, mas já o abordou; que estavam fazendo patrulhamento quando viu o acusado saindo de uma ribanceira, subindo em direção à rua; que abordaram o acusado entre a calçada e a rua; que o acusado estava bastante nervoso; (...) que já tinha informação sobre o acusado ter envolvimento com o tráfico, não sabendo precisar quanto tempo; que já realizou outras abordagens do acusado; que com o depoente o acusado nunca tentou fugir, mas com um outro integrante da viatura sim. (...)”

“
(
...
)
que se recorda da abordagem; que já conhecia o acusado de outras abordagens em que ele até já tentou fugir e caiu dentro da casa de um morador, quebrou telhado, cano de aço, rasgou a testa; que nesse mesmo local o acusado já fugiu da viatura várias vezes, na rua Floriano Varejão; [...] que o acusado já se evadiu e na busca não foi encontrado nada com ele; que já teve vez que ele
se evadiu e não conseguiram abord
á
-lo; que já tinham recebido denúncias acerca da participação do acusado com o tráfico de drogas; [...] que se recorda totalmente da abordagem; que o acusado já se evadiu dos policiais outras vezes; que em outra abordagem o acusado viu a viatura, saiu correndo e pulou no quintal; que em determinado momento o acusado saiu correndo e caiu em cima do telhado de uma casa, quebrando o telhado, cano de aço e cortou a testa; [...].”

Portanto, as provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram claramente que o acusado restou incursa no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas.

Destaco ainda, que muito embora o acusada tente se apresentar como mero usuário, é sabido que nada impede que possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Destaco ainda, que com a manutenção da condenação do recorrente nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, inviável se torna o acolhimento do pleito formulado requerendo a desclassificação do delito para o artigo 28 da referida lei, eis que ausente a prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

"Deve ser mantido o Decreto condenatório em hipótese na qual a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restaram suficientemente comprovadas pela prisão em flagrante do réu, bem como pela prova oral produzida na fase inquisitorial e em Juízo, com destaque para as declarações harmônicas e coerentes dos policiais que atuaram no caso, bem como para o depoimento do usuário. Se o acervo probatório revela que o entorpecente apreendido destinava-se à traficância, afigura-se inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. (TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023).

Adiante, postula a defesa pela redução do apenamento para o mínimo legal.

De plano, rechaço o pedido defensivo eis que a sentença levou em consideração a quantidade e natureza dos entorpecentes (artigo 42, da Lei Antidrogas), para valorar a pena-base do réu, fazendo com que a reprimenda base se afastasse um pouco do mínimo legal, restando fixada em 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, não havendo, assim, ilegalidade ou abuso no
quantum
fixado pelo magistrado
a quo
.

Por fim, a defesa do recorrente requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, com bem destacado pela douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, “
observa-se que não assiste razão à Defesa quanto ao pedido de aplicação da causa especial de redução de pena em maior fração, eis que o patamar de aumento aplicado, quantificado em 1/2 (um meio) se revela, inclusive, deveras brando em vista da variedade e lesiva natureza dos entorpecentes apreendidos”.

Portanto, o que se observa é que o
quantum
de redução da pena referente ao reconhecimento do tráfico privilegiado, a saber, metade (1⁄2), encontra-se dentro da discricionariedade regrada conferida ao juiz pelo legislador, razão pela qual, o patamar concedido ao réu, não merece reforma.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.