Tribunal: TJES
Processo: 0011915-68.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO
28
,
CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.
1.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE.
2.
PREPONDERÂNCIA DA CONFISSÃO EM RELAÇÃO À REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE, PRECEDENTES.
PLEITO DE DIMINUIÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ E DA TESE DE MÉRITO EM REPERCUSSÃO GERAL DO STF (TEMA 158).

3.
RECURSO CONHECIDO
E DESPROVIDO.
1.
Em que pese a análise da constitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06 esteja afetada no Supremo Tribunal Federal, em razão do reconhecimento da repercussão geral (tema 506) nos autos do Recurso Extraordinário n. 635.659/RG, ainda prevalece na jurisprudência pátria o posicionamento de que não houve descriminalização da conduta prevista no referido dispositivo legal, mas mera despenalização, tendo em vista que ainda existe fato típico, ilícito e culpável, com a previsão de penas diversas da prisão no preceito secundário de tal tipo penal, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta. 2. Conforme há muito sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça,
"a confissão espontânea e a menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente preponderantes com a reincidência
e os motivos do delito, consoante disposto no art. 67 do Código Penal" (Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013).
[...]
(AgRg no HC n. 800.983/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.)”.
Em que pese a argumentação da defesa no sentido de que o art. 65 do Código Penal não estabelece a limitação trazida pela Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, a matéria já se encontra pacificada pelos Tribunais Superiores. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 158), fixou a seguinte tese de mérito:
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
. Assim, não se mostra cabível, no presente caso, reduzir a pena intermediária em patamar abaixo do mínimo legal, porquanto a pena-base do crime perpetrado pelo apelante foi fixada em seu patamar mínimo legal. Inteligência da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, bem como da tese de mérito fixada em sede de repercussão geral pelo STF (Tema 158).
3
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0011915-68.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JILSON PACHECO SOUZA JUNIOR
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO
28
,
CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.
1.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DO ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE.
2.
PREPONDERÂNCIA DA CONFISSÃO EM RELAÇÃO À REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE, PRECEDENTES.
PLEITO DE DIMINUIÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ E DA TESE DE MÉRITO EM REPERCUSSÃO GERAL DO STF (TEMA 158).

3.
RECURSO CONHECIDO
E DESPROVIDO.
1.
Em que pese a análise da constitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/06 esteja afetada no Supremo Tribunal Federal, em razão do reconhecimento da repercussão geral (tema 506) nos autos do Recurso Extraordinário n. 635.659/RG, ainda prevalece na jurisprudência pátria o posicionamento de que não houve descriminalização da conduta prevista no referido dispositivo legal, mas mera despenalização, tendo em vista que ainda existe fato típico, ilícito e culpável, com a previsão de penas diversas da prisão no preceito secundário de tal tipo penal, não havendo que se falar em atipicidade material da conduta. 2. Conforme há muito sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça,
"a confissão espontânea e a menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente preponderantes com a reincidência
e os motivos do delito, consoante disposto no art. 67 do Código Penal" (Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013).
[...]
(AgRg no HC n. 800.983/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.)”.
Em que pese a argumentação da defesa no sentido de que o art. 65 do Código Penal não estabelece a limitação trazida pela Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, a matéria já se encontra pacificada pelos Tribunais Superiores. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 158), fixou a seguinte tese de mérito:
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
. Assim, não se mostra cabível, no presente caso, reduzir a pena intermediária em patamar abaixo do mínimo legal, porquanto a pena-base do crime perpetrado pelo apelante foi fixada em seu patamar mínimo legal. Inteligência da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, bem como da tese de mérito fixada em sede de repercussão geral pelo STF (Tema 158).
3
.
Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de

a
pelação
c
riminal

interposto por

Jilson Pacheco Souza Júnior
,

inconformado com a sentença (fls.
49/50
dos autos físicos
) prolatada pel
a
Ju
íza
de Direito da
5ª Vara Criminal de Serra.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03
dos autos físicos
, narra o seguinte:

“
[...] Consta do
I
nqu
é
rito Policial em anexo, que serve de base a presente den
ú
ncia que no dia 29 de julho de 2021, na Rua Aracruz, Bairro Jardi
m
Carapina, Munic
í
pio da Serra/ES, o ora denunciado JILSON PACHECO SOUZA JUNIOR foi preso em flagrante delito por, consciente e voluntariamente, portar 01 (u
m
) revolver marca Rossi, calibre .38 Special, n° de série 162269, carregado co
m
05 (cinco) muniç
õ
es, em desacordo co
m
determinação legal e regulamentar, além de trazer consig
o
para f
im
de consu
m
o pessoal, 01 (uma) bucha de "maconha" e 01 (u
m
) pino de "coca
í
na", també
m
em desacordo co
m
determinação legal e regulamentar, tendo sido apreendido, ta
m
bém, em posse do denunciado, a quantia de R$ 74,00 (setenta e quatro reais) em esp
é
cie (vide Boletim Unificado as fls. 04107, Auto de Apreensão a fi. 17, Auto de Constata
çã
o de Substância Entorpecente a fi. 19 e Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo 6 fi. 21).

[...]”
.

Diante dos fatos acima apontados, e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado
nas sanções do
art.
14,
caput,
da Lei nº 10.826/2003, e art. 28,

da Lei nº 11.343/06
,
na forma do art. 69, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial
aberto, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa,
no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, bem como à pena de advertência.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
55/57v

dos autos físicos,
a
d
e
fesa

pleiteia

pela
absolvição quanto ao crime do artigo 28, da Lei nº 11.343/06, por atipicidade material, em razão da inconstitucionalidade do dispositivo. Quanto ao crime do
art. 14,
caput,
da Lei nº 10.826/2003,

requer

a
aplicação da atenuante da confissão espontânea como causa preponderante cm rela
ção

à
atenuante da reincidência, fazendo incidir a pena int
ermediária
em patamar aquém do m
ínimo
legal.

Inicialmente,
a defesa pleiteia a absolvição do apelante quanto ao crime do artigo 28, da Lei nº 11.343/06
, sob o fundamento de atipicidade material da conduta de uso de entorpecentes, em razão de suposta inconstitucionalidade do dispositivo. Todavia, sem razão a defesa.

Isso porque, não obstante a análise da constitucionalidade do artigo 28, da Lei nº 11.343/06 esteja afetada no Supremo Tribunal Federal, em razão do reconhecimento da repercussão geral (tema 506) nos autos do Recurso Extraordinário nº 635.659/RG, ainda prevalece ena jurisprudência pátria o posicionamento de que
não houve descriminalização da conduta prevista no referido dispositivo legal, mas mera despenalização
, tendo em vista que
ainda existe fato típico, ilícito e culpável, com a previsão de penas diversas da prisão no preceito secundário de tal tipo penal
.

Nesse sentido, destaco julgados deste e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 157, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE OITIVA DA VÍTIMA E DO RECONHECIMENTO DO ACUSADO. REJEITADAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA EM RELAÇÃO DO DELITO DO ARTIGO 28 DA LEI ANTIDROGAS. NÃO CABIMENTO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ROUBO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO. INVIABILIDADE. GRAVE AMEAÇA CONFIGURADA. RECURSO MINISTERIAL. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 68, DO CP. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. PRELIMINAR DE NULIDADE DA OITIVA DA VÍTIMA. [...] 2. Preliminar rejeitada Mérito: 1 – É inviável o reconhecimento do princípio da insignificância da conduta do acusado pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na Suprema Corte, diante do reconhecimento da repercussão geral (Tema 505), nos autos do Recuso Extraordinário n. 635.659/RG,
prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não houve a descriminalização do porte de drogas para uso próprio com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, mas mera despenalização, tendo em vista a previsão de penas alternativas para o infrator
. [...] 5 – Recursos conhecidos e improvidos. (TJES; APCr 0000123-29.2020.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 23/03/2022; DJES 04/04/2022)

PENAL. PROCESSO PENAL. POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ATIPICIDADE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PROVIDO. 1. É inviável a declaração da atipicidade da conduta do paciente pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Embora a constitucionalidade do referido artigo esteja afetada na Suprema Corte, diante do reconhecimento da repercussão geral (Tema 505), nos autos do Recuso Extraordinário n. 635.659/RG,
ainda prevalece no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que não houve a descriminalização do porte de drogas para uso próprio com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, mas mera despenalização, tendo em vista a previsão de penas alternativas para o infrator.
(TJES; RSE 0002640-66.2019.8.08.0048; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 21/07/2021; DJES 02/08/2021)

Portanto, até que a constitucionalidade do art. 28, da Lei de Drogas, seja apreciada pela Corte Suprema, filio-me ao entendimento jurisprudencial majoritário no sentido de que a conduta de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar e trazer consigo drogas para consumo pessoal, ainda que em pouca quantidade, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, é típica,
não havendo que se falar em absolvição do crime de uso de entorpecentes por atipicidade material da conduta
.

Prosseguindo,
passo à análise do pedido referente à dosimetria da pena
.

Q
uanto ao crime do
art. 14,
caput,
da Lei nº 10.826/2003,

requer

a defesa
a aplicação da atenuante da confissão espontânea como causa preponderante cm rela
ção

à
atenuante da reincidência, fazendo incidir a pena int
ermediária
em patamar aquém do m
ínimo
legal.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no art. 68,
caput,
do Código Penal.

N
o que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do art. 59, do Código Penal,
não se dá conforme operação aritmética
, tratando-se, na verdade, de
exercício de discricionariedade vinculada
do Magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao magistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

N
a
primeira fase da dosimetria
, o MM. Juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no art.
14
,
caput,
d
a Lei nº 10.826/2003
, que prevê a
pena abstrata de 0
2
(
doi
s) a
04
(
quatro
) anos de reclusão
,
fixou a pena-base em seu mínimo legal (
0
2
(
dois
) anos de reclusão)
.

Prosseguindo, na
segunda fase
da dosimetria, o magistrado sentenciante, reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea
,
bem como a agravante da reincidência
,
compensando-as.

Contra essa conclusão é que se insurge a defesa, argumentando a preponderância da confissão em relação à agravante da reincidência, bem como a possibilidade de aplicação da pena intermediária em patamar abaixo do mínimo legal.

Sem razão à defesa.

Conforme há muito sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça,
"a confissão espontânea e a menoridade relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente preponderantes com a reincidência
e os motivos do delito, consoante disposto no art. 67 do Código Penal" (Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013).
[...]
(AgRg no HC n. 800.983/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023.)”

Além disso, também se revela inviável que a pena seja atenuada em patamar abaixo do mínimo legal, dada a limitação trazida pela Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Em que pese os argumentos trazidos pela defesa, a matéria se encontra há muito tempo pacificada pelos Tribunais Superiores, que tem sistematicamente reiterado o entendimento firmado na Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Ressalto, nesse particular, que a
questão já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de
repercussão geral (Tema 158)
, tendo sido fixada a
tese de mérito
no sentido de que
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Por oportuno, transcrevo a ementa do acórdão paradigma:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

(RE 597270 QO-RG, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458)

Também, nesse sentido, segue recente pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

“
[...] 5.
Inviável a redução da pena intermediária, em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão, haja vista a pena-base ter sido quantificada no mínimo legal.
Exegese da Súmula 231/STJ. 6. Preservado o entendimento da Corte a quo, no sentido de que com relação à atenuante da confissão, entendo que também não assiste razão à defesa, pois
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Tema 158).
O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, por ocasião do julgamento do EREsp 1.154.752/RS, ocorrido em 23.5.2012, reafirmou o entendimento consolidado na Súmula 231, o qual vem sendo mantido até os dias atuais pela Corte Superior (fl. 351). 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.951.407/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022.)

Portanto, não se mostra cabível, no presente caso,
considerar como preponderante a
confissão em relação à agravante da reincidência,
tampouco se mostra viável reduzir a pena intermediária em patamar abaixo do mínimo legal.

Diante dos argumentos exarados e
em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto,
para, no mérito,
NEGAR-LHE
PROVIMENTO
,
mantendo-se inalterados os
demais
fundamentos da sentença condenatória.

É
como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)