Tribunal: TJES
Processo: 5006644-13.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2023-03-29

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCORPORAÇÃO DIRETA. CONTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR COM INCIDÊNCIA DE ISSQN. SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. A jurisprudência do c. STJ é firme no sentido de que não incide ISSQN na hipótese de incorporação imobiliária direta, tendo em vista que não há prestação de serviço de construção civil a terceiro como objeto ou fim do contrato, mas apenas a venda das unidades imobiliárias futuras, cuja construção desenvolvida com mão de obra própria é apenas um meio para tanto. 2. O impetrante logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório na medida em que fez prova suficiente de que desenvolve atividade de incorporação direta, ou seja, sem a contratação de mão de obra externa. 3. O Município de Linhares, por sua vez, limitou-se a alegar sem fazer qualquer prova de que teria a impetrante terceirizado a construção. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em Reexame Necessário.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5006644-13.2022.8.08.0030
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES
APELADO: BRIZON & MODENESI LTDA
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 21/03/2023

V O T O

A SR.ª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Eminente Presidente, acompanho o voto do eminente Relator.

*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 14/03/2023 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Sessão 21/03/2023 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Na sessão anterior pedi vista dos autos para melhor analisar a questão, tendo concluído no mesmo sentido do voto do E. Desembargador Relator.

Assim, acompanho o E. Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5006644-13.2022.8.08.0030

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE LINHARES
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADO: BRIZON & MODENESI LTDA

Advogado do(a) APELADO: RODRIGO JOSE NOGUEIRA BARBOZA - ES12218-A

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de
recurso de apelação cível interposto contra a sentença de proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Linhares que, em síntese, concedeu a segurança para reconhecer o direito da parte apelada em não recolher ISSQN sobre suas atividades de incorporação direta, bem como para declarar a compensação do indébito correspondente.

O Município apelante pretende a reforma da sentença ao argumento de que não existe prova pré-constituída de que a apelada desenvolve suas atividades com mão de obra própria, e não terceirizada.

Dispõe o art. 5º, inciso LXIX, da CF que conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, cujos termos foram repetidos pela legislação infraconstitucional, especificamente no art. 1º, da Lei n º 12.016/09.

Sobre a interpretação dado à expressão “direito líquido e certo”, os Tribunais Superiores são uníssonos no sentido de que
a noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída, [...] não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória
. (MS 23190 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-026

DIVULG 06-02-2015

PUBLIC 09-02-2015)

Neste passo, a jurisprudência do c. STJ é firme no sentido de que não incide ISSQN na hipótese de incorporação imobiliária direta, tendo em vista que não há prestação de serviço de construção civil a terceiro como objeto ou fim do contrato, mas apenas a venda das unidades imobiliárias futuras, cuja construção desenvolvida com mão de obra própria é apenas um meio para tanto, vejamos:

O STJ assentou entendimento, no julgamento do REsp 1.166.039 RN, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11.6.2010, de que não cabe a incidência do ISSQN na incorporação direta. (AgInt no AREsp n. 1.788.608/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/5/2021, DJe de 1/7/2021.)

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. 1. A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas. 2. Consoante disciplina o art. 48 da Lei 4.591/64, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: (a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); (b) por administração ou "a preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou (c) diretamente, por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41). 3. Nos dois primeiros regimes, a construção é contratada pelo incorporador ou pelo condomínio de adquirentes, mediante a celebração de um contrato de prestação de serviços, em que aqueles figuram como tomadores, sendo o construtor um típico prestador de serviços. Nessas hipóteses, em razão de o serviço prestado estar perfeitamente caracterizado no contrato, o exercício da atividade enquadra-se no item 32 da Lista de Serviços, configurando situação passível de incidência do ISSQN. 4. Na incorporação direta, por sua vez, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por "preço global", compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas. 5. Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de "construção civil" ao adquirente, mas para si próprio. 6. Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação. 7. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.166.039/RN, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 1/6/2010, DJe de 11/6/2010.)

Analisando os autos, verifico que o impetrante logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório atribuído pelo art. 373, inciso I, do CPC, na medida em que fez prova suficiente de que desenvolve atividade de incorporação direta, ou seja, sem a contratação de mão de obra externa.

Neste passo, é necessário destacar que não se pode exigir do impetrante a prova da ausência de contração de mão de obra para a execução da sua atividade, haja vista que prova de fato negativo.

Assim, com fundamento em tal premissa é que concluo que a juntada: i) do contrato social e do comprovante de inscrição no cadastro nacional de pessoa jurídica, nos quais se constata com clareza o exercício das atividades inerentes à incorporação direta; ii) cópia das escrituras de aquisição dos lotes em que realizadas as edificações são suficientes para configurar a incorporação direta e demonstrar a ausência de fato gerador a incidir o ISSQN.

Soma-se a isso o fato de o Município de Linhares limitar-se a alegar sem fazer qualquer prova de que teria a impetrante terceirizado a construção. Não obstante os seus atos gozem de presunção de veracidade, tal é relativa e foi ilidida pelas provas dos autos.

No mesmo sentido já restou decidido neste e. TJES:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA. CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIO EM TERRENO PRÓPRIO, POR SUA CONTA E RISCO. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. PRECEDENTES DO STJ. ÓRGÃO JURISIDICIONAL NÃO ESTÁ ADSTRITO AO LAUDO PERICIAL. CONVENCIMENTO MOTIVADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) Na hipótese em apreço, a requerente pretende a declaração da inexistência de relação jurídica tributária relativa à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre a edificação de empreendimentos em terreno próprio e às suas expensas, sob a justificativa de não haver, nesses casos, a prestação de serviços fato gerador da exação. 2) Consoante jurisprudência pacífica do c. Superior Tribunal de Justiça, na incorporação imobiliária direta, a construção é feita pela incorporadora em terreno próprio, constituindo apenas o meio para se alcançar o objetivo final, que é a entrega do imóvel, e não a prestação de serviço de construção civil, razão pela qual a incorporadora não assume a condição de contribuinte da exação. Precedentes. 3) Na hipótese em apreço, a Instância Primeva, muito embora tenha feito expressa menção aos precedentes das Cortes Superiores, reconhecendo o direito da demandante de deduzir os materiais da base de cálculo do ISSQN, julgou improcedente os pedidos formulados na exordial, por considerar que a autora não logrou êxito em comprovar o fato constitutivo de seu direito, isto é, o prejuízo patrimonial sofrido. No entender desta c. Câmara, contudo, tal circunstância não constitui óbice à procedência do pleito autoral. 4) Destarte, é preciso verificar se há comprovação (i) de ser a autora detentora de título que lhe assegure a imissão na posse do imóvel e não tenha estipulações impeditivas de sua alienação e (ii) se de fato assumiu a construção do edifício sob sua conta e risco o que, no entender desta Câmara Cível, a requerente logrou êxito em comprovar. 5) O conjunto probatório carreado aos autos é suficiente para demonstrar que a apelada edificava suas obras em terrenos próprios visando a venda das unidades residenciais autônomas, evidenciando, assim, a efetivação de incorporação direta. 6) O o simples fato de o perito ter asseverado inexistirem nos autos a comprovação de que as edificações foram executadas com recursos próprios da incorporadora não tem o condão de afastar a conclusão adotada pela Instância Primeva, como pretende o Município apelante. A uma, porque, como se sabe, o órgão jurisdicional não está adstrito ao laudo pericial (art. 479, CPC/15), eis que o Diploma Processual Civil faculta ao magistrado até mesmo desconsiderar as conclusões do laudo, desde que o faça de maneira motivada. A duas, porque os documentos utilizados pelo magistrado para o reconhecimento da configuração da incorporação direta foram juntados pela demandante após a elaboração do laudo pericial, de modo que a eles o expert não teve acesso. 7) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024110330354, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022)

PROCESSO CIVIL - REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL - ANULATÓRIA DE CDA OBJETO DE EXECUÇÃO FISCAL - ISSQN - CONSTRUÇÃO SOB CONTRATAÇÃO DIRETA DE TERRENO PRÓPRIO - PROVA PERÍCIAL CONCLUSIVA - FATO GERADOR DE ISS INEXISTENTE - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA INEXIGÍVEL - RECURSO IMPROVIDO - SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, quando a construção é realizada por ele próprio, porquanto não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. 2. Eventuais irregularidades da incorporação imobiliária, como a venda das unidades antes do término da obra, demora de regularidade do registro imobiliário, ausência de certidão de incorporação, embora passíveis de sanções administrativas, não tem o condão de transmudar a natureza da atividade. 3. Inexistindo a prestação de serviço e, portanto, fato gerador a ensejar a exigibilidade de ISS (obrigação principal), também não há obrigação tributária acessória, no caso multa pela não escrituração de livro de registro 4. Recurso improvido, sentença confirmada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 021150000103, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 12/02/2019)

Escorreita, portanto, a sentença que concedeu a segurança ao impetrante.

Por fim,
não obstante a alegação de dano processual trazida pelo recorrido em contrarrazões, deixo de condenar o apelante por litigância de má-fé por não verificar que o recurso tenha sido interposto com propósito protelatório, devendo ser presumida a sua boa-fé.

Diante de tais razões,
CONHEÇO
do recurso
e ele
NEGO PROVIMENTO
. Em
REEXAME NECESSÁRIO
, confirmo a sentença que concedeu a segurança.

Deixo de majorar honorários por ausência de sua fixação na origem.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INCORPORAÇÃO DIRETA. CONTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR COM INCIDÊNCIA DE ISSQN. SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1. A jurisprudência do c. STJ é firme no sentido de que não incide ISSQN na hipótese de incorporação imobiliária direta, tendo em vista que não há prestação de serviço de construção civil a terceiro como objeto ou fim do contrato, mas apenas a venda das unidades imobiliárias futuras, cuja construção desenvolvida com mão de obra própria é apenas um meio para tanto. 2. O impetrante logrou êxito em se desincumbir do seu ônus probatório na medida em que fez prova suficiente de que desenvolve atividade de incorporação direta, ou seja, sem a contratação de mão de obra externa. 3. O Município de Linhares, por sua vez, limitou-se a alegar sem fazer qualquer prova de que teria a impetrante terceirizado a construção. 4. Recurso conhecido e desprovido. Sentença confirmada em Reexame Necessário.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, bem como CONFIRMAR a sentença em remessa necessária, nos termos do voto do Relator.