Tribunal: TJES
Processo: 0016730-11.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
A
CÓRDÃO

EMENTA: APELA
Ç
ÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA
PORTE DE DROGAS PARA
CONSUMO

PRÓPRIO
.
POSSIBILIDADE
NO CASO CONCRETO.

CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE.
PRINCÍPIO DO

IN DUBIO PRO REO
.

RECURSO CONHECIDO E
P
ROVIDO.

1.
T
rata-se de hipótese apta a
reformar
a sentença,
por não vislumbrar
a po
s
sibilidade de firmar ju
ízo condenatório em desfavor
do acusado
para o tráfico de drogas
, com a certeza que se requer
,
haja vista que:
I)
o recorrente
jamais admitiu a prática do delito, não externando a confissão seja na esfera policial, seja na esfera judicial;
II) o
P
olicial
M
ilitar

Marcos Henrique Pereira Ruela, um dos condutores do flagrante,
não reconheceu o denunciado em
juíz
o
;
III
)

o
Policial Militar Leonardo Rebonato Camilo,
também condutor do flagrante, embora tenha
reconhec
ido
o a
cusado,
destacou que e
le
estava mais acabado pelo uso de drogas.

2.
N
ã
o h
á
prova de que
o
recorrente estivesse traficando, pois as autoridades policiais quando
o
abordara
m,
n
ã
o presenciara
m

qualquer
conduta espec
í
fica
q
ue permitisse
afirmarem que
a dro
g
a era destinada a merc
a
ncia.
Além disso,
a
quantidade de
entorpecente
encontrad
o
com o recorrente
é
ínfima,
bem
como
a quantia de R$ 7,00
apreendid
a
é irrisória.

3.
N
ão se ignora
a possibilidade de o acusado ter praticado
a traficância
, mas o Direito Penal não dá espaço ao campo das possibilidades, e a dúvida,
em
hipóteses
com
o
tais
, como sabemos, deve militar em favor do
representado/
denunciado,
razão pela qual

a conduta

p
revist
a
no art. 33,
caput
, da Lei nº
11.343/2006
deve ser
d
esclassifica
d
a
para
o
dispos
to no art. 28, da mesma lei,

impondo-lhe a pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 5 (cinco) meses, na forma a ser estabelecida pelo Juízo das Execuções Criminais.

4
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016730-11.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEFERSON VICENTE DE JESUS
APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR(A): WALACE PANDOLPHO KIFFER

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELA
Ç
ÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA
PORTE DE DROGAS PARA
CONSUMO

PRÓPRIO
.
POSSIBILIDADE
NO CASO CONCRETO.

CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE.
PRINCÍPIO DO

IN DUBIO PRO REO
.

RECURSO CONHECIDO E
P
ROVIDO.

1.
T
rata-se de hipótese apta a
reformar
a sentença,
por não vislumbrar
a po
s
sibilidade de firmar ju
ízo condenatório em desfavor
do acusado
para o tráfico de drogas
, com a certeza que se requer
,
haja vista que:
I)
o recorrente
jamais admitiu a prática do delito, não externando a confissão seja na esfera policial, seja na esfera judicial;
II) o
P
olicial
M
ilitar

Marcos Henrique Pereira Ruela, um dos condutores do flagrante,
não reconheceu o denunciado em
juíz
o
;
III
)

o
Policial Militar Leonardo Rebonato Camilo,
também condutor do flagrante, embora tenha
reconhec
ido
o a
cusado,
destacou que e
le
estava mais acabado pelo uso de drogas.

2.
N
ã
o h
á
prova de que
o
recorrente estivesse traficando, pois as autoridades policiais quando
o
abordara
m,
n
ã
o presenciara
m

qualquer
conduta espec
í
fica
q
ue permitisse
afirmarem que
a dro
g
a era destinada a merc
a
ncia.
Além disso,
a
quantidade de
entorpecente
encontrad
o
com o recorrente
é
ínfima,
bem
como
a quantia de R$ 7,00
apreendid
a
é irrisória.

3.
N
ão se ignora
a possibilidade de o acusado ter praticado
a traficância
, mas o Direito Penal não dá espaço ao campo das possibilidades, e a dúvida,
em
hipóteses
com
o
tais
, como sabemos, deve militar em favor do
representado/
denunciado,
razão pela qual

a conduta

p
revist
a
no art. 33,
caput
, da Lei nº
11.343/2006
deve ser
d
esclassifica
d
a
para
o
dispos
to no art. 28, da mesma lei,

impondo-lhe a pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 5 (cinco) meses, na forma a ser estabelecida pelo Juízo das Execuções Criminais.

4
.
Recurso conhecido e provido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N
º
00
16730
-
11
.202
1
.8.08.00
48

APELANTE:
JEFERSON VICENTE DE JESUS

A
PELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado,
trata-se de
apelaç
ão

crimina
l

interposta p
or

JEFERSON VICENTE DE JESUS
e
m face da r. sentença
de fls.
26
/
27-verso,

prolatada pelo Juízo da
5ª Va
ra
Criminal de Serra
, que, nos autos d
os
AÇÃO PENAL PÚBLICA

deflagrada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,

julgou
parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado

como incurso nas
sanções do art. 33,
caput
,
da Lei nº
11.343/06
,
aplicando-lhe a pena
definitiva
de
0
5
(
cinco
) anos e
1
0 (
dez
) meses de reclusão, em regime inicial fechado,
além do
pagamento de
583
(
quinhentos e oitenta e três
) dias-multa,
no valor de
1/30 do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

O apelante, através da Defensoria Pública Estadual, pugna pela reforma da sentença (fls.
38
/
42-verso
),
defenden
do, em síntese,
a necessidade de absolvição do réu
por insuficiência de provas
.
Em caráter subsidiário, requer a desclassificação da conduta imputada para o delito de uso de drogas

previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Na origem, cuida-se de
Ação Penal Pública deflagrada em
desfavor
d
o recorrente

para apuração da prática do delito
disposto

no art.
33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Narra a denúncia que
no dia 17/
12/
2021, por volta das 23h49
m
in, na Avenida Bras
í
lia, Serra Dourada II,
no Município de
Se
rr
a, Policiais Militares realizava
m
policiamento preventivo
qu
ando tivera
m

as
aten
çõ
es voltadas para u
m
indiv
í
duo, posteriormente identificado como Jeferson Vicente de Jesus,
que
caminhava em via p
ú
blica em atitude suspeita
e
que, ao perceber a aproxi
m
a
ção
d
aqueles
,
teria
dispens
ado
algo embaixo de u
m
ve
í
culo estacionado.

Consta que o acusado
continuou ca
m
inhando
e

qu
e
dada ordem de parada,
esta foi
desobedecida,
motivo pelo qual
os Policiais seguiram
em seu
encal
ç
o,
momento
em que
Jeferson

teria
coloc
ado
as
mã
os dentro d
o
bolso e retir
ado
07 (sete) pinos de coca
í
na, dispensando-os dentro de
um
trailer.

Se extrai que,
alcançado e abordado
o denunciado e realizada revista pessoal,
os Policiais Militares encontraram e apreenderam 01 (u
m
) pino de coca
í
na dentro de seu bolso, e ao retornare
m
at
é
o local em que Jeferson foi avistado inicialmente, verific
aram
que o objeto dispensado se tratava de
mais
01 (u
m
) pino de coca
í
na. Consta ainda que na proximidade
foram
encontra
dos
e apreend
idos
o total de 58 (cinquenta e oito) pinos de coca
í
na
dentro de uma sacola
, todos embalados e preparados para a comercializa
çã
o.

Pois bem.

Após analisar o caso
concreto
, entendo por bem
reformar
a sentença,
por não vislumbrar
a po
s
sibilidade de firmar ju
ízo condenatório em desfavor
do acusado
para o tráfico de drogas
,
com a certeza que se requer
,
haja vista que:
I)
o recorrente
jamais admitiu a prática do delito, não externando a confissão seja na esfera policial, seja na esfera judicial;
II) o
P
olicial
M
ilitar

Marcos Henrique Pereira Ruela, um dos condutores do flagrante,
não reconheceu o denunciado em
juíz
o
;
III
)

o
Policial Militar Leonardo Rebonato Camilo,
também condutor do flagrante, embora tenha
reconhec
ido
o a
cusado,
destacou que e
le
estava mais acabado pelo uso de drogas.

O
réu, em seu interrogatório judicial, asseverou que realmente foi at
é
o local para comprar coca
í
na para uso pr
ó
prio. Que estava cheirando muito na época e que, inclusive, estava muitos quilos mais magro.

Na verdade,
inexiste
prova de que
o

apela
nte estivesse traficando, pois as autoridades policiais quando
o
abordara
m,
n
ã
o presenciara
m

qualquer
conduta espec
í
fica
q
ue permitisse
afirmarem que
a dro
g
a era destinada a merc
a
ncia.
Além disso,
a
quantidade de
entorpecente
encontrad
o
com o recorrente é ínfima,
bem
como
a quantia de R$ 7,00
(sete reais)
apreendid
a
é irrisória.

N
ão se ignora
a possibilidade de o acusado ter praticado
a traficância
, mas o Direito Penal não dá espaço ao campo das possibilidades, e a dúvida,
em
hipóteses
com
o
tais
, como sabemos, deve militar em favor do
representado/
denunciado.

Desta forma, em sede conclusiva, revela-se que
efetivamente
a
s
prova
s
no caso concreto não se projet
aram
de forma suficiente e apta para
fins de condenação do
apelante
para o tipo previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº
11.343/2006,

razão pela qual

deve ser
d
esclassifica
do
para
o
dispos
to no art. 28, da mesma lei,

impondo-lhe a pena de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 5 (cinco) meses, na forma a ser estabelecida pelo Juízo das Execuções Criminais.

No mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS (3,01 G DE COCAÍNA). PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006). EXCEPCIONALIDADE. HIPÓTESES CUMULATIVAS. DESNECESSIDADE DE REEXAME PROBATÓRIO. ÍNFIMA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. INEXISTÊNCIA DE PROVA ROBUSTA DA MERCANCIA. PRECEDENTE DA SEXTA TURMA. CONDUTA DESCLASSIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA LIMINARMENTE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Excepcionalmente, tem-se admitido a desclassificação do delito quando, para tanto, bastar a revaloração dos fatos e provas delineados no acórdão (...), especialmente quando se trata de ínfima quantidade de entorpecente apreendido e inexista prova robusta que indique, sem espaço para dúvida, a existência do crime e a prova de autoria (AgInt no AREsp n. 741.686/RO, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 12/8/2021). 2.
In casu, razão não assiste ao agravante, pois a sentença condenatória não demonstrou o fim de merc
â
ncia ou afastou peremptoriamente a alegação de que o entorpecente se destinava ao consumo pessoal, além de se tratar de quantidade ínfima (3,01 g de cocaína). Precedentes.
3. Agravo regimental improvido.” (STJ - AgRg no HC: 693794 SP 2021/0296083-6, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 28/09/2021, T6-SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS (LEI Nº 11.343/06, ART. 33, § 4º - RECURSO DEFENSIVO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - POSSIBILIDADE - ENVOLVIMENTO DO AGENTE NÃO COMPROVADO - PROVAS INCRIMINATÓRIAS QUE GERAM DÚVIDAS - PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO - CONFISSÃO DO APELANTE QUANTO AO USO PESSOAL DO ENTORPECENTE - DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA O TIPO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 - VIABILIDADE - RECURSO PROVIDO.
Se as provas colhidas ao longo da persecução penal não ratificam os termos da denúncia oferecida pelo Ministério Público, inexistindo um apontamento seguro quanto ao envolvimento do acusado no cenário delitivo flagrado pelos policiais, não há falar em condenação deste pela prática do crime tipificado no arts. 33 da Lei nº 11.343/2006. Dessa forma, a confissão do agente quanto ao uso do entorpecente impõe a desclassificação do delito de tráfico para o tipo do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a remessa dos autos ao Juizado Especial da Comarca de origem, para os fins da Lei nº 9.099/95.
(...).”
(TJ-MG - APR: 10439190052514001 Muriaé, Relator: Kárin Emmerich, Data de Julgamento: 18/05/2021, Câmaras Criminais / 1ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 28/05/2021)

Diante de todo o exposto, sem maiores delongas,
CONHEÇO DO RECURSO E
DOU
-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)