Tribunal: TJES
Processo: 5000063-72.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-11-29

Ementa:
CONSTITUCIONAL, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO QUE INDEFERE TUTELA DE URGÊNCIA - PLANO DE SAÚDE - CIRURGIA INTRAUTERINA - MIELOMELINGOCELE - NEGATIVA CONTRATUAL - ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS) - LEI FEDERAL N.º 14.454/2022 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. As resoluções editadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) estabelecem os procedimentos e eventos de saúde que constituem referência básica para assistência mínima nos planos privados de saúde, cuja cobertura é obrigatória, nos termos dos artigos 4º, III, da Lei Federal n.º 9.961/2000, e 10, § 12, da Lei Federal n.º 9.656/1998, com redação dada pela Lei Federal n.º 14.454/2022.

2. Isso, entretanto, não significa que as hipóteses não contempladas sejam de exclusão imediata, podendo a operadora de saúde ser compelida, em caso de comprovada necessidade, a fornecer procedimento solicitado pelo médico que assiste o paciente.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5000063-72.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: TAYNAMAR LIMA GOMES
AGRAVADA: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.
RELATOR: DES. SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CONSTITUCIONAL, CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO QUE INDEFERE TUTELA DE URGÊNCIA - PLANO DE SAÚDE - CIRURGIA INTRAUTERINA - MIELOMELINGOCELE - NEGATIVA CONTRATUAL - ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR (ANS) - LEI FEDERAL N.º 14.454/2022 - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. As resoluções editadas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) estabelecem os procedimentos e eventos de saúde que constituem referência básica para assistência mínima nos planos privados de saúde, cuja cobertura é obrigatória, nos termos dos artigos 4º, III, da Lei Federal n.º 9.961/2000, e 10, § 12, da Lei Federal n.º 9.656/1998, com redação dada pela Lei Federal n.º 14.454/2022.

2. Isso, entretanto, não significa que as hipóteses não contempladas sejam de exclusão imediata, podendo a operadora de saúde ser compelida, em caso de comprovada necessidade, a fornecer procedimento solicitado pelo médico que assiste o paciente.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal

VOTOS VOGAIS

012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de agravo de instrumento interposto por TAYNAMAR LIMA GOMES contra decisão proferida pelo Juízo Plantonista da 1ª Região, que indeferiu o pedido de tutela de urgência antecipada formulado em caráter antecedente pela Agravante em face de SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA., aqui Agravada, autuado sob o n.º 0016917-19.2021.8.08.0048 e posteriormente migrado para o PJe de primeiro grau sob o n.º 5000270-24.2022.8.08.0048, por não vislumbrar a probabilidade do direito autoral (id 1985862).

Em suas razões (id 1985852), a Agravante sustenta, em abreviada síntese, que
(i)
o seu plano de saúde foi contratado na modalidade de plano empresarial, por intermédio do seu empregador, Radiologistas Associados LTDA.,
(ii)
ao longo de sua gestação gemelar, verificou-se que um dos fetos apresentava a condição conhecida como “mielomelingocele”, para cujo tratamento fora indicada a realização de cirurgia corretiva pré-natal, intrauterina, mediante a técnica SAFER,
(
iii
)
o procedimento prescrito era o único capaz de preservar a sua saúde e a vida de ambos os fetos e que
(iv)
a negativa com fundamento na ausência de previsão da técnica no rol de procedimentos de cobertura obrigatória da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS não se sustenta, dado o caráter meramente exemplificativo da referida lista.

Por reputar preenchidos os requisitos que ensejam o deferimento de medidas de urgência neste segundo grau de jurisdição, pugna a Agravante pela antecipação dos efeitos da tutela recursal a fim de que a Agravada seja compelida a cobrir o procedimento cirúrgico que lhe fora prescrito,
“inclusive com pagamento de transporte aéreo e estadia
[...]
no período dos dias 14 a 19 de janeiro para a requerente e seu acompanhante”
(id 1985853, fls. 07).

O pleito liminar foi submetido à análise, em regime de plantão judiciário, do Exmo. Sr. Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, que deferiu. em parte. o pedido de atribuição de efeito ativo ao recurso a fim de determinar que a Agravada fornecesse a cobertura do procedimento cirúrgico solicitado pela Agravante, conforme indicado em laudo médico (ids 1985864 e 1985991).

Contra o referido provimento. insurgiu-se a Agravada. via recurso de agravo interno. interposto no id 1985989, recebido sem efeito suspensivo por decisão de id 1993003.

Sobreveio a apresentação de contrarrazões ao recurso de agravo de instrumento, no id 2132127 e ao recurso de agravo interno no id 2190297, ambas com registro de tese a sustentar o desprovimento dos recursos aos quais se referem.

Remetidos os autos à douta Procuradoria-Geral de Justiça, o órgão do Ministério Público atuante neste segundo grau de jurisdição emitiu parecer no id 3488417, registrando inexistir interesse público a justificar a sua intervenção no presente feito.

Diante da desistência noticiada no id 2631565, proferiu-se decisão monocrática a fim de negar seguimento ao recurso de agravo interno (id 4100978).

Instada a se pronunciar acerca da impugnação à gratuidade de justiça deduzida em sede de contrarrazões, a Agravante apresentou manifestação no id 5544556, que veio acompanhada do documento de id 5544557.

É o Relatório.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Adiro ao relatório lançado nos autos.

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por TAYNAMAR LIMA GOMES contra decisão proferida pelo Juízo Plantonista da 1ª Região, que indeferiu o pedido de tutela de urgência antecipada formulado em caráter antecedente pela Agravante em face de SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA., aqui Agravada, registrado sob o n.º 0016917-19.2021.8.08.0048 e posteriormente migrado para o PJe de primeiro grau
sob o n.º 5000270-24.2022.8.08.0048, por não vislumbrar a probabilidade do direito autoral (id 1985862).

Em suas razões (id 1985852), a Agravante sustenta, em síntese, que
(i)
o seu plano de saúde foi contratado na modalidade de plano empresarial, por intermédio de seu empregador, Radiologistas Associados LTDA.,
(ii)
ao longo de sua gestação gemelar, verificou-se que um dos fetos apresentava a condição conhecida como “mielomelingocele”, para cujo tratamento fora indicada a realização de cirurgia corretiva pré-natal, intrauterina, mediante a técnica SAFER;
(
iii
)
o procedimento prescrito era o único capaz de preservar a sua saúde e a vida de ambos os fetos e que
(iv)
a negativa com fundamento na ausência de previsão da técnica no rol de procedimentos de cobertura obrigatória da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS não se sustenta, dado o caráter meramente exemplificativo da referida lista.

Por reputar preenchidos os requisitos que ensejam o deferimento de medidas de urgência neste segundo grau de jurisdição, pugna a Agravante pela antecipação dos efeitos da tutela recursal a fim de que a Agravada seja compelida a cobrir o procedimento cirúrgico que lhe fora prescrito,
“inclusive com pagamento de transporte aéreo e estadia
[...]
no período dos dias 14 a 19 de janeiro para a requerente e seu acompanhante”
(id 1985853, fls. 07).

O pleito liminar foi submetido à análise, em regime de plantão judiciário, do Exmo. Sr. Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, que deferiu, em parte, o pedido de atribuição de efeito ativo ao recurso a fim de determinar que a Agravada fornecesse a cobertura do procedimento cirúrgico solicitado pela Agravante, conforme indicado em laudo médico (ids 1985864 e 1985991).

Contra o referido provimento, insurgiu-se a Agravada, via recurso de agravo interno interposto no id 1985989, recebido sem efeito suspensivo por decisão de id 1993003.

Sobreveio a apresentação de contrarrazões ao recurso de agravo de instrumento, no id 2132127, e ao recurso de agravo interno, no id 2190297, ambas com registro de tese a sustentar o desprovimento dos recursos aos quais se referem.

Remetidos os autos à douta Procuradoria-Geral de Justiça, o órgão do Ministério Público atuante neste segundo grau de jurisdição emitiu parecer no id 3488417, registrando inexistir interesse público a justificar sua intervenção no presente feito.

Diante da desistência noticiada no id 2631565, proferiu-se decisão monocrática a fim de negar seguimento ao recurso de agravo interno (id 4100978).

Instada a se pronunciar acerca da impugnação à gratuidade de justiça deduzida em sede de contrarrazões, a Agravante apresentou manifestação no id 5544556, que veio acompanhada do documento de id 5544557.

Pois bem.

Cumpre-me,
ab initio
, repelir a impugnação à gratuidade de justiça concedida à Agravante ainda no primeiro grau de jurisdição, posto não possuir a beneficiária vínculo ativo de emprego formal (id 5544557) e tampouco exsurgir dos autos sinais ostensivos de riqueza incompatível com o beneplácito legal, motivos pelos quais não merece prosperar a objeção deduzida pela Agravada em sede de contrarrazões (id 2132127).

Superada tal arguição preliminar, conheço do recurso e passo a examinar o mérito da insurgência nele vertida.

Como cediço, cabe ao Tribunal, em sede de agravo de instrumento (e com referência à ação judicial em que proferida a decisão impugnada), aferir, apenas e tão-somente, a presença, ou não, dos requisitos necessários à concessão da medida liminar postulada no primeiro grau de jurisdição.

Afinal, eventual avanço ao
meritum causae
ensejaria indesejável supressão de instância, em clara violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, sob a égide do qual se deve permitir ao Juízo
a quo
a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente após, a devolução ao Juízo
ad quem
das matérias decididas na instância monocrática.

Firmada essa premissa, colhe-se dos autos que a tutela de urgência pleiteada na petição inicial fora indeferida no primeiro grau de jurisdição sob o seguinte raciocínio:

“[...] O que se apresenta portanto é a necessidade de prova de que a opção da requerente, de que seja realizado o procedimento pré-cirúrgico, é essencial e contratualmente obrigatório em detrimento do procedimento cirúrgico contratualmente previsto. Os elementos dos autos não me convencem neste sentido. A própria autora afirmou na sua petição inicial que o procedimento cuja autorização pretende obter foi desenvolvido no Brasil pela própria médica que assinou o relatório médico apresentado com a inicial. Analisando-se esta afirmação da autora com a documentação apresentada pela requerida, concluo que há razoável controvérsia médico-científica de que a opção da autora é realmente essencial em detrimento do procedimento cirúrgico contratualmente previsto. Não se caracteriza, portanto, a probabilidade do direito da autora. Por outro lado, mesmo o perigo de dano não será totalmente afastado com a opção da autora, vez que a mesma afirma na sua petição inicial apenas um percentual estatístico de um provável benefício, o que não é suficiente para o preenchimento dos requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil. Por todo o exposto, INDEFIRO o pedido de tutela de urgência formulado na inicial.” [id 1985862]

Interposto recurso a este Egrégio Tribunal, parte dos efeitos da tutela recursal postulada pela autora, ora Agravante, vieram a ser antecipados com amparo nos seguintes fundamentos:

“[...] É pacífico o ‘entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS é meramente exemplificativo, reputando-se abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de tratamento considerado adequado para resguardar a saúde e a vida do paciente’ (AgInt no AREsp 1828487/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, data do julgamento: 27-09-2021, data da publicação/fonte: DJe 30-09-2021).

A agravada negou a realização do procedimento cirúrgico solicitado pela agravante e afirmou na petição datada de 03-01-2022, coligida aos autos eletrônicos, que ‘o caso em apreço não representa esta excepcionalidade, já que a
Requerente tem acesso a procedimento coberto pelo plano ao seu quadro clínico gestacional,
cirurgia pós nascimento do bebê
’. Os destaques são de minha autoria.

Contudo, no relatório subscrito pela médica Drª. Denise Araújo Lapa, inscrita no CRM sob o n. 59174, e pelo médico Dr. Gregório Lorenzo Acácio, inscrito no CRM sob o n. 69916, está expresso que a ‘Paciente Taynamar Lima Gomes, gestante de gêmeos com 24 semanas de gestação, foi avaliada por nossa equipe, pois um dos fetos é portador de mielomeningocele (mielo) (CID – O35.0 + Q05).
A cirurgia fetal atualmente indicada para correção do defeito antes do nascimento é o Tratamento pré-natal dos disrafismos espinhais (TUSS 30715377) e deve ser idealmente realizado até 30 semanas de gestação, se todos os exames pré-operatórios resultarem normais, o caso preenche os critérios necessários para indicação de cirurgia fetal que está sendo previamente agendada para o dia 19 de Janeiro de 2022
’. Meu, o destaque em negrito.

Foi esclarecido ainda no referido relatório que ‘
Os benefícios fetais da correção intrauterina, quando comparada à correção após o nascimento, foram comprovados por estudo prospectivo e randomizado, denominado MOMS-trial (Management of Myelomeningocele study). O estudo foi interrompido antes do seu término pela comprovação dos benefícios da cirurgia antes do nascimento, quando comparada a cirurgia depois do nascimento. Observou-se que ocorreu 50% de redução da necessidade de colocação de válvula para tratamento da hidrocefalia e aumento de 50% das chances de a criança andar
. Esta conduta é apoiada por nível I de evidência científica, sendo este o maior nível de evidência que comprova o benefício de um tratamento. O estudo MOMS usava a técnica de cirurgia fetal a céu aberto para correção da mielo. Neste tipo de cirurgia é feito um corte no útero da gestante que pode se romper a qualquer momento, limitando o futuro da sua vida reprodutiva.
Em todas as gestações que ela tiver depois da cirurgia, existe um risco de até 14% do útero se romper espontaneamente. Isso coloca não o próximo bebe em risco de vida, pois ate 50% do bebes podem morrer em consequência dessa ruptura, e isso ocorre em fetos sem qualquer malformação, pois ocorre numa gestação depois daquela em que o bebe com mielo foi operado. No entanto, o mais grave e o risco de vida para própria gestante, que sem assistência especializada pode morrer por hemorragia interna
. (fonte https://youtu.be/-mAfNjuQfAg)’. Os destaques em negrito são de minha autoria.

[...]

O cenário probatório delineado, mediante emprego de cognição sumária, indica que a negativa da ré afigura-se ilegal e abusiva porque a orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ‘ser abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário, porque o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica, indicada por profissional habilitado, na busca da cura’ (AgInt no AREsp 1113369/RJ, Rel. Ministro Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, data do julgamento: 05-10-2017, data da publicação/fonte: DJe 09-10-2017). Por sinal, aquela colenda Corte de Justiça também já assentou que ‘As operadoras de planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais’ (AgInt no AREsp 1014782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, data do julgamento: 17-08-2017, data da publicação/fonte: DJe 28-08-2017).

Assim, está evidenciada a probabilidade do direito alegado pela agravante.

De outro flanco, tenho que o
periculum in mora
está presente tendo em vista a proximidade da data do procedimento que será realizado, sendo oportuno salientar que se tratando de liminares aplica-se a teoria do risco-proveito, havendo possibilidade, portanto, do beneficiário da medida de urgência, em caso de revogação dela ou improcedência do pedido, responder por perdas e danos.

Contudo, não vejo como compelir a agravada a arcar com despesas de transporte aéreo para a agravante e acompanhante, seja por ausência de base contratual, seja por inexistência de comprovação nos autos eletrônicos da necessidade de utilização de tal meio de transporte, raciocínio esse que se aplica à pretensão de custeio de estadia.

Posto isso,
DEFIRO EM PARTE
o pedido de atribuição de efeito ativo ao recurso e determino que a ré ‘forneça a cobertura do procedimento cirúrgico solicitado pela requerente, conforme indicado em laudo médico (Doc. 06) e orçamentos (Doc. 07)’.” [id 1985864]

Nesta oportunidade, em que aprecio o recurso em um juízo de cognição mais aprofundado, não vislumbro motivos para alterar a compreensão alcançada
in limine
, cujos fundamentos, em última análise, servem de substrato ao provimento parcial da presente insurgência.

Com efeito, a superveniência da Lei Federal n.º 14.454/2022 corrobora o entendimento de que o rol de procedimentos editado pela ANS não é inexorável, constituindo, na verdade, mera referência básica para os planos privados de assistência à saúde, o que, aliás, parece indicar a superação da tese firmada pela Segunda Seção, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp n.º 1.886.929.

Nesse contexto, há de se reputar relevante a argumentação deduzida pela Agravante em sua petição inicial, sobretudo porque o tratamento cirúrgico que lhe fora prescrito visava garantir a sua própria saúde e a vida dos fetos durante a gestação e após o parto.

O
“periculum in mora”
, por sua vez, deflui da própria relação do objeto da prestação com o direito fundamental à saúde (art. 196, da Constituição Federal), traduzindo-se em risco de dano grave e irremediável aos envolvidos acaso lhes fosse negado o acesso à cirurgia.

Ademais, a despeito de já haver decido este douto colegiado que a antecipação da tutela de custeio do atendimento médico sem propiciar os meios necessários para a sua consecução pode repercutir na negativa do próprio direito, sobretudo em casos em que evidenciada a hipossuficiência do paciente (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 047199000234, Relatora: DESA. JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/07/2019, Data da Publicação no Diário: 05/08/2019), infere-se dos autos que a cirurgia postulada neste feito foi devidamente realizada sob a égide da medida liminar recursal, inexistindo, em meu sentir, perigo iminente de dano a justificar a determinação de reembolso imediato das despesas extra-hospitalares suportadas pela Agravante em razão do seu deslocamento para a Cidade de São Paulo.

Ante o exposto, conheço do recurso de agravo de instrumento e lhe dou parcial provimento, confirmando a medida liminar deferida neste grau de jurisdição, a fim de deferir, parcialmente, a antecipação dos efeitos da tutela postulada na origem.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(
EXCETO VOTO VENCEDOR
)

Sessão do dia 28.11.2023

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar o Relator.

Sessão de 28.11.2023.

Voto: Acompanho o eminente relator.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.