Tribunal: TJES
Processo: 0008397-79.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2023-09-01

Ementa:
APELAÇÃO –
AÇÃO CIVIL COLETIVA – CREDITAMENTO DO ICMS PAGO NA AQUISIÇÃO D
O AGENTE LÍQUIDO REDUTOR DE EMISSÕES DE ÓXIDOS DE NITROGÊNIO “AR
LA 32” –
FLUIDO AUTOMOTIVO –
IMPOSSIBILIDADE –
PRODUTO NÃO CLASSIFICADO COMO BEM DE INSUMO
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
O aproveitamento de crédito de ICMS é permitido quanto aos produtos classificados como bens de insumo e a legislação estabeleceu uma lista dos produtos que são considerados insumos pelas empresas de transporte, desse modo, é possível deduzir que os materiais não incluídos no rol foram considerados como de uso e consumo.

2.
Nesse aspecto, impõe observar que, por se tratar de imposto tipicamente estadual, à CF e às normas federais coube apenas a definição de regras gerais, sendo que se reservou ao legislativo estadual a competência para regulamentar e detalhar o tributo. Em sendo assim, tendo-se em consideração que há um conceito aberto previsto em norma de hierarquia superior para o que é insumo, coube à norma inferior listar os bens assim caracterizados, a fim de, justamente, evitar interpretações múltiplas do mesmo tema. Tal circunstância é absolutamente necessária e adequada como forma de uniformizar a atuação dos agentes públicos, uma vez que, no âmbito do exercício da administração pública, é exigida a estrita observância ao princípio da legalidade.

3.
O ARLA 32 não é um aditivo ou óleo, tampouco combustível, de modo que não está prevista na legislação tributária estadual a permissão relativa ao creditamento de ICMS. A finalidade de tal produto é reduzir emissões de gases óxidos de nitrogênio inerentes aos veículos movidos a diesel, não se caracterizando como combustível ou aditivo para combustível, sendo injetado no catalizador após a combustão do diesel e depositado em tanque próprio e exclusivo.

4.
Recurso conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008397-79.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPS DE CARGAS EST E SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

APELAÇÃO –
AÇÃO CIVIL COLETIVA – CREDITAMENTO DO ICMS PAGO NA AQUISIÇÃO D
O AGENTE LÍQUIDO REDUTOR DE EMISSÕES DE ÓXIDOS DE NITROGÊNIO “AR
LA 32” –
FLUIDO AUTOMOTIVO –
IMPOSSIBILIDADE –
PRODUTO NÃO CLASSIFICADO COMO BEM DE INSUMO
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1.
O aproveitamento de crédito de ICMS é permitido quanto aos produtos classificados como bens de insumo e a legislação estabeleceu uma lista dos produtos que são considerados insumos pelas empresas de transporte, desse modo, é possível deduzir que os materiais não incluídos no rol foram considerados como de uso e consumo.

2.
Nesse aspecto, impõe observar que, por se tratar de imposto tipicamente estadual, à CF e às normas federais coube apenas a definição de regras gerais, sendo que se reservou ao legislativo estadual a competência para regulamentar e detalhar o tributo. Em sendo assim, tendo-se em consideração que há um conceito aberto previsto em norma de hierarquia superior para o que é insumo, coube à norma inferior listar os bens assim caracterizados, a fim de, justamente, evitar interpretações múltiplas do mesmo tema. Tal circunstância é absolutamente necessária e adequada como forma de uniformizar a atuação dos agentes públicos, uma vez que, no âmbito do exercício da administração pública, é exigida a estrita observância ao princípio da legalidade.

3.
O ARLA 32 não é um aditivo ou óleo, tampouco combustível, de modo que não está prevista na legislação tributária estadual a permissão relativa ao creditamento de ICMS. A finalidade de tal produto é reduzir emissões de gases óxidos de nitrogênio inerentes aos veículos movidos a diesel, não se caracterizando como combustível ou aditivo para combustível, sendo injetado no catalizador após a combustão do diesel e depositado em tanque próprio e exclusivo.

4.
Recurso conhecido e provido. Remessa necessária prejudicada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar a r. sentença primeva e julgar improcedente o pedido autoral, bem como, JULGAR PREJUDICADO o reexame necessário, nos termos do voto proferido pelo eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de remessa necessária e apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença de fls. 90/92, proferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da ação civil coletiva movida em seu desfavor pelo
SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE CARGAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente o pedido inicial, na forma do art. 487, I, do CPC, e declarou o direito das empresas representadas pelo requerente a abateram do ICMS incidente sobre a prestação de serviço de transporte de cargas, sob forma de crédito, o valor do imposto relativo a aquisição do ARLA 32, utilizados nos veículos empregados na execução do serviço de transporte.

Outrossim, deixou de condenar o ente público ao pagamento das custas processuais, devido à isenção prevista no art. 20, V, da Lei Estadual n° 9.974/2013 e ao instituto da confusão, determinando apenas que restitua ao requerente o valor por esse desembolsado a título de custas iniciais, mas condenou-o ao pagamento da importância de R$ 2.000,00 (dois mil reais) ao patrono do requerente, a título de honorários sucumbenciais, nos moldes do art. 85, § 8º do CPC.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 94/106, em resumo, o ente público apelante alega que: I) “
diferentemente do combustível e lubrificante, o produto em questão não se faz necessário ou essencial para a realização do transporte
” (fl. 96); II) “
Outrossim, não
é
utilizado em processo de industrialização e tampouco consta nos autos alguma prova de que
é
consumido imediatamente
” (fl. 96); III) “
o arla 32 se trata de u
m
produto intermediário
” (fl. 97); IV) “
a legislação pertinente limitou, clara
m
ente, os itens que garantem
à
s prestadoras de serviços de transportes o aproveita
m
ento do ICMS, sendo tal lista taxativa, devendo aplicar-se uma interpretação restritiva quanto aos itens por ela especificados
” (fl. 101); V) “
o reagente ARLA 32, não é classificado como combustível, t
ã
o pouco aditivo para combustíveis, sendo urna solução de ureia co
m
elevada pureza que é colocada em u
m
tanque dedicado no veículo. Portanto, a interpretação que a Secretaria de Estado da Fazenda dá a matéria através do Parecer Consultivo n° 041/2017, está de acordo co
m
a legislação estadual, não havendo motivo para desqualificá-la
” (fl. 101); VI) “
o entendimento fiscal questionado deflui da lei, sendo certo que as autoridades não te
m
outra opção senão cumprir o que a legislação determina
” (fl. 102); VII) “
o produto ARLA 32 não
é
considerado insumo de produção, e sim, material de uso e consumo, cujo creditamento somente será possível a partir de 01/01/2033, nos termos do artigo 33, inciso I, da LC 86/96 (Lei Kandir)
” (fl. 105).

Na origem, o
SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DE CARGAS E LOGÍSTICA NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ajuizou ação civil coletiva em face do apelante,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, alegando, em síntese, que em razão da legislação editada pelo PROCONVE – Programa de Controle da Poluição do Ar por Veículos Automotores, tornou-se obrigatório, a partir de 1º de janeiro de 2012, a utilização do agente redutor catalítico denominado “ARLA 32” aos veículos movidos a óleo diesel.

Argumentou que
“pelo regime
ordinário
de apuração do ICMS, o contribuinte do imposto tem o direito de abater do valor do ICMS por ele devido (in casu na prestação do serviço de transporte rodoviário de cargas
)
, o valor do imposto (ICMS) incidente sobre a aquisição de insumos empregados ou utilizados na prestação do serviço por ele executado.
[...]
Ocorre, todavia, que o Estado do Espírito Santo, estribando-se no disposto no art. 99 do Regulamento do ICMS (Decreto nº 1009-R/02 com novel redação conferida pelo Decreto nº 4.370-R/19) entende que os contribuintes do referenciado imposto estadual representados pelo autor, ou seja, as empresas de transporte rodoviário de cargas, só tem direito de se creditarem do imposto incidente sobre a aquisição de combustíveis lubrificantes, pneus
e
câmaras de ar de reposição não possuindo o referenciado direito ao crédito fiscal sobre a aquisição do ARLA 32”.

Assim, cinge-se a controvérsia recursal à análise quanto a (im)possibilidade das empresas representadas pelo apelado, creditarem-se do ICMS pago na aquisição do aditivo denominado “ARLA 32”.

Sobre o tema, é cediço que o artigo 155, §2º, I da Constituição Federal preconiza o princípio da não-cumulatividade:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: [...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal; [...]

A Lei Complementar nº 87/96, conhecida como Lei Kandir, por sua vez, foi editada com fito de regulamentar o referido dispositivo constitucional, preconizando em seu artigo 19 que:

Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

No âmbito Estadual, a Lei nº 7.000/2001 e o Decreto 1.090-R/2002 regulam o ICMS e, especificamente quanto ao direito de creditamento das empresas de transporte rodoviário, tais como as representadas pelo sindicato apelado, o artigo 99 do Decreto 1.090-R/2002, com a redação dada pelo Decreto nº 3.105/2012, dispõe o seguinte:

Art. 99. A empresa prestadora de serviços de transporte poderá abater do imposto incidente sobre as prestações que realizar em cada período de apuração, sob forma de crédito, o valor do imposto relativo à aquisição
dos itens abaixo relacionados e fretes correspondentes
, empregados ou utilizados em veículos próprios, assim considerados conforme o disposto no art. 16, parágrafo único, do Convênio SINIEF N.º 06/89, ainda que o imposto tenha sido retido anteriormente pelo substituto tributário, na hipótese do art. 185, II:

I - combustível;

II - lubrificantes;

III - pneus;

IV - câmaras-de-ar de reposição;

V - lonas de freio;

VI - filtros de ar;

VII - lâmpadas;

VIII - correias em geral;

IX - ajustadores automáticos de freio (catraca);

X - bombas d’água O-500;

XI - bombas de óleo diesel OM 457;

XII - bombas hidráulicas;

XIII - eixos dianteiros;

XIV - eixos traseiros;

XV - polias estriadas O-500;

XVI - polias lisas O-500;

XVII - polias tensoras; e

XVIII - servo de embreagem.

Tem-se, pois, que o aproveitamento de crédito de ICMS é permitido quanto aos produtos classificados como bens de insumo e a legislação estabeleceu uma lista dos produtos que são considerados insumos pelas empresas de transporte, desse modo, é possível deduzir que os materiais não incluídos no rol foram considerados como de uso e consumo.

Nesse aspecto, impõe observar que, por se tratar de imposto tipicamente estadual, à CF e às normas federais coube apenas a definição de regras gerais, sendo que se reservou ao legislativo estadual a competência para regulamentar e detalhar o tributo. Em sendo assim, tendo-se em consideração que há um conceito aberto previsto em norma de hierarquia superior para o que é insumo, coube à norma inferior listar os bens assim caracterizados, a fim de, justamente, evitar interpretações múltiplas do mesmo tema.

Tal circunstância é absolutamente necessária e adequada como forma de uniformizar a atuação dos agentes públicos, uma vez que, no âmbito do exercício da administração pública, é exigida a estrita observância ao princípio da legalidade.

Nesse contexto, em relação ao ARLA 32, no sítio eletrônico da Petrobras é possível verificar que trata-se de
“um agente líquido redutor de emissões de óxidos de nitrogênio (NOx) desenvolvido para os veículos movidos a óleo diesel produzidos com a nova tecnologia SCR (selective catalyst reduction). Atua nos catalisadores do sistema de escapamento dos motores, permitindo uma redução na emissão de material particulado. É um fluido não inflamável, não tóxico, não explosivo e, portanto, muito seguro, não sendo nocivo ao meio ambiente
”
1
.

À vista disso, o ARLA 32 não é um aditivo ou óleo, tampouco combustível, de modo que não está prevista na legislação tributária estadual a permissão relativa ao creditamento de ICMS.

Assim, o recorrente tem razão quando afirma que
“
ao contrário do que pretende fazer crer o autor, referido produto não pode ser considerado insumo, mas sim, produto de uso e consumo. Como se vê, a finalidade de tal produto é reduzir emissões de gases óxidos de nitrogênio inerentes aos veículos movidos a diesel, não se caracterizando como combustível ou aditivo para combustível, sendo injetado no catalizador após a combustão do diesel e depositado em tanque próprio e exclusivo”.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU
-LHE
PROVIMENTO
para reformar a r. sentença primeva e julgar improcedente o pedido autoral, bem como,
JULG
O
PREJUDICADO
o reexame necessário.

Por consequência, inverto os ônus sucumbenciais, de modo que caberá ao sindicato apelado/autor arcar com as custas processuais e com os honorários advocatícios, estes que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

1
Disponível em: <https://www.postospetrobras.com.br/abasteca-com/diesel-petrobras-grid/diesel-flua-petrobras>.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR