Tribunal: TJES
Processo: 5003120-98.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Planos de saúde
Data de julgamento: 2023-04-04

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS OFF LABEL. ANTINEOPLÁSICO DOMICILIARES DE USO ORAL. TRATAMENTO DE CÂNCER.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Nos termos do
artigo 12, inciso I, alínea “c”,
da Lei 9656/98, a
cobertura mínima exigida
dos
planos de assistência à saúde
com atendimento ambulatorial
(hipótese dos autos)

abrange
tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes.

II.
L
ogo
,
ainda que a le
gislação preveja a
exclusão d
e cobertura pel
o plano de saúde do fornecimento de
medicamentos

para tratamento domiciliar,
há ressalva expressa ao tratamento do câncer, à luz
do inciso VI, do artigo 10 c/c
as alíneas “c” do inciso I e “g” do inciso II, do artigo 12,
da Lei 9.656/98.
[

III.
No caso dos autos, diante da
expressa previsão de cobertura para antineoplásicos domiciliares de uso oral,
inclusive de
medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes,
tem-se
pela
obrigatoriedade do
fornecimento,
pela agravante,
do
s fármacos Lenvatinibe 10mg e Pembrolizumabe 200mg, conforme receituários
insertos nos autos
,

ressaltando-se,
na oportunidade,
que, “
a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS não tem relevância à análise do dever de cobertura de medicamentos para o câncer
” (
STJ;
AgInt no AgInt no AREsp n. 2.030.294/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 24/11/2022.)

IV. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5003120-98.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: ELENISE ZANQUETTO
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

(ACOMPANHAR)

Trata-se
de
A
gravo de
I
nstrumento,
com pedido de atribuição de efeito suspensivo,
interposto p
or

UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

contra
decisão que determinou o fornecimento dos medicamentos “Lenvatinibe 10mg” e “Pembrolizumabe 200mg”, por ora limitado a 60 (sessenta) dias/multa, à agravada
ELENISE ZANQUETTO
.

Rememoro que o eminente Relator negou provimento ao recurso interposto, com arrimo na recentíssima jurisprudência do C. STJ, por considerar abusiva a negativa de cobertura quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico.

Em outros recursos julgados por este órgão fracionário envolvendo o fornecimento de medicamentos
off label
por planos de saúde, este Gabinete se manifestou pela
ausência de obrigatoriedade da operadora em disponibilizar o fármaco pretendido,
por
não atende
r
à finalidade descrita pela AN
S, prestigiando a segurança jurídica e a força dos contratos (pacta sunt servanda)
.

N
o entanto, o caso em apreço apresenta particularidades que permitem convergir com o voto do eminente Relator, em especial porque os medicamentos indicados são complementares ao tratamento oncológico prestado pelo plano de saúde, além da urgência na sua administração, já que o câncer de endométrio diagnosticado na agravada
encontra-se em grau
avançado e pode trazer consequências irreversíveis
e até mesmo
levá-la a óbito.

Por conseguinte, ainda que não exista a indicação do uso dos fármacos receitados para a recorrida nas respectivas bulas, restou evidenciado, ao menos nesta análise não exauriente, que estes atuam de como reforço na ação do tratamento quimioterápico ao qual vem sendo submetida a agravada.

Nesses termos, ressalvando a posição deste Gabinete, no presente caso acompanho na íntegra o judicioso voto do eminente Relator.

É como voto.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5003120-98.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA: ELENISE ZANQUETTO

JU
ÍZA
: DR
A
.
DANIELLE NUNES MARINHO

RELATOR:
DES.
SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO em face da DECISÃO
(Id. 12956374)
proferida
pelo JUÍZO DA SEGUNDA VARA CÍVEL DE VITÓRIA/ES
em AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (Processo nº 5008892-67.2022.8.08.0024) ajuizada por ELENISE ZANQUETTO, cujo
decisum
deferiu o pedido de tutela provisória de urgência antecipada para determinar
que a ré/agravante “
autorize/cubra/custeie/forneça os medicamentos Lenvatinibe 10mg e Pembrolizumabe 200mg, conforme receituários de id 12930043 e id 12930557, sob pena de multa diária que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais) para a hipótese do descumprimento da ordem judicial ora emanada, por ora limitado a 60 (sessenta) dias/multa, a ser verificado a partir das 24 (vinte e quatro) horas, contadas da intimação desta, na forma do artigo 296, 497, 537, §1º, todos do CPC (Súmula nº 410/STJ).
”

Em suas razões recursais, sustentou a regularidade de sua conduta, uma vez que os medicamentos solicitados não possuiriam cobertura contratual, seja por tratarem-se de medicação ambulatorial não quimioterápica (PEMBROLIZUMABE), seja pelo uso oral de nível domiciliar (LEVANTINIBE).

Destacou, ainda, não serem listados no Rol da ANS e não possuírem indicação em bula para tratamento de carcinoma de endométrio metastático, mas para “
câncer de tireoide progressivo ou avançado
” e “
melanoma metastático ou irressecável, bem como câncer de pulmão
.”

Nesse passo, salientou que “
de acordo com as bulas dos medicamentos prescritos pelo médico assistente da Agravada, ambos não servem para o tratamento do tipo de patologia apresentada pela mesma, motivo pelo qual o plano de saúde emitiu negativa de autorização para o fornecimento, pois estes fármacos são considerados como OFFLABEL ‘experimental’
.”

Neste viés, pleiteou a reforma da decisão recorrida, indeferindo-se a tutela provisória de urgência antecipada.

Com efeito, estabelece o artigo 300,
caput
, do CPC/15, que o deferimento da tutela de urgência exige a presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo caso aguarde-se o deslinde final da demanda.

Prefacialmente, saliento, desde já, que eventual abusividade contratua
l
deverá ser analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor, nos lindes da Súmula nº 469, do STJ, segundo a qual, “
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.
”

Note-se,
por oportuno e relevante,
que referida compreensão
ganhou
especial destaque após as alterações promovidas
no artigo 1º,
caput
, da Lei 9656/98,
pela Lei 14454/22,
passando a estabelecer, expressamente, a aplicação simultânea, aos contratos de planos de assistência à saúde, tanto da legislação específica, quanto das disposições da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Fixadas estas premissas, impõe-se ressaltar que, em atenção ao princípio da força obrigatória dos contratos, as partes signatárias, observados os limites legais e os princípios gerais do direito, encontram-se vinculadas às obrigações assumidas à época da pactuação da avença, razão pela qual as Seguradoras de Saúde não são obrigadas a garantir uma cobertura universal a seus Segurados, até mesmo porque esta varia de acordo com o Plano, e, necessariamente, o valor contratado pelo consumidor.

E
specificadamente no que se refere ao caso dos autos,
é firme a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados.
Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (off label)
” (
STJ
;
AgInt no AREsp n. 2.178.779/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de
11/11/2022
.)

Na hipótese, extrai-se dos autos
que a
consumidora,
portadora d
e
NEOPLASIA MALIGNA DO ENDOMÉTRIO (CID
10.
C54.1)
EM ESTÁGIO IV
,
ajuizou a demanda visando o fornecimento, pela agravante, dos fármacos
Lenvatinibe 10mg e Pembrolizumabe 200mg,
face a recusa administrativa
a
licerçada em
pedido médico
amparado em
novo crescimento do tumor
a
pós a

realização de
quimioterapia.

Para melhor
compreensão
de seu quadro clínico, juntou laudo médico
(
Id. 12930042
)
datado de 21.03.2022, subscrito pelo profissional oncologista que a acompanha,
no qual se destacou a inviabilidade da continuidade do tratamento com quimioterapia, os promissores estudos envolvendo os fármacos prescritos e a imprescindibilidade de início imediato,
in verbis
:

“
O(a) Sr(a) ELENISE ZANQUETTO, de 59 anos, é portador do CID: C54.1 - Neoplasia Maligna do Endométrio.

CÂNCER DE endométrio estadio IV, receptor de estrogênio positivo, receptor de progesterona negativo, instabilidade satélite negativa.

Fez 06 ciclos de quimioterapia com carboplatina e paclitaxol, de 21 em 21 dias, teve ótima resposta, o câncer diminuiu consideravelmente a tomografia nos locais que no início eram visto metástases peritoneais.
Como ficou bem debilitada com as quimioterapias, a paciente iniciou hormônio terapia com anastrozol já que seu tumor era receptor hormonal positivo. Porém sem a quimioterapia o tumor voltou a crescer. Paciente iniciou dor, a tomografia voltou o apresentar as metástases peritoneais como mostra a tomografia de abdomen de 03/2022.

Peço imunoterapia com pembrolizumabe e levantinibe já que a paciente não tem instabilidade satélite, como segunda linha de tratamento, como o tratamento por 24 meses.

A medicação pembrolizumabe e levantinibe mostrou em seu uso e seguimento mediano de 12,2 meses, o braço experimental reduziu o risco de progressão e morte em 44% (SLP de 7,2 versus 3,8 meses) e o risco de morte em 37% (SG de 18,3 versus 11,4 meses}. As taxas de resposta foram de 31,9% com lenvatinibe mais pembrolizumabe versus 14,7% com quimioterapia padrão.

Paciente necessita urgentemente os medicamentos, porque sem eles o câncer já está avançado e pode trazer consequências clínicas irreversíveis, como insuficiência renal, fístula reto-vesical e até a morte.
”

Dito isso,
não obstante inexist
a
indicação,
nas bulas colacionadas pela agravante nos Ids. 2431526 e 2431527, de utilização do Lenvatinibe 10mg e Pembrolizumabe 200mg para o
específico
combate ao câncer de endométrio
(CID
10.
C54.1)
–
mal que acomete a autora/agravada –
,
por haver o médico que assiste
a paciente
indicado o
s
fármaco
s

como
necessário
s

e imprescindíveis
ao tratamento do carcinoma
,
estes
dever
ão
ser fornecido
s
pela Operadora do Plano de Saúde
,
em que pese
enquadrar
em
-se como
uso
off-label
nos termos do
artigo 10, inciso I, da Lei 9656/98, c/c o artigo 1
7
,
parágrafo único,
inciso I, e
artigo
2
4
, da Resolução Normativa 4
65/2021
, da AN
S
.

Destaque-se,
outrossim,
a
cobertura mínima exigida
dos
planos de assistência à saúde
com atendimento ambulatorial
(
hipótese dos autos
)

p
revista
na
Lei 9.656/98,
ao estabelecer
em seu artigo 12, inciso I, alínea “c”,

o dever de “
cobertura de tratamentos
antineoplásicos domiciliares de uso oral
,
incluindo

medicamentos

para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e
adjuvantes
".

O
mesmo
artigo 12,
em seu inciso II, alínea “g”
,

prevê, expressamente,
para as hipóteses em que o plano incluir atendimento h
ospitalar
,
a
“
cobertura para
tratamentos antineoplásicos
ambulatoriais e
domiciliares
de uso oral procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia,
na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar
”.

N
outras palavras,
ainda que a le
gislação preveja a
exclusão d
e cobertura pel
o plano de saúde do fornecimento de
medicamentos

para tratamento domiciliar,
há ressalva expressa ao tratamento do câncer, à luz
do inciso VI, do artigo 10
1
c/c
as alíneas 'c' do inciso I e 'g' do inciso II, do artigo 12,
da Lei 9.656/98.

Logo, no caso dos autos, diante da
expressa previsão de cobertura para antineoplásicos domiciliares de uso oral,
inclusive de
medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes, no artigo 12, inciso I, alínea “
c
”, da Lei 9656/98,
tem-se
pela o
brigatoriedade do
fornecimento,
pela agravante,
do
s fármacos Lenvatinibe 10mg e Pembrolizumabe 200mg, conforme receituários de Ids. 12930043 e 12930557,

ressaltando-se,
na oportunidade,
que
“
a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS não tem relevância à análise do dever de cobertura de medicamentos para o câncer
”
(
STJ
;
AgInt no AgInt no AREsp n. 2.030.294/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de
24/11/2022.
)

Em caso análogo, manifestou-se o e. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA. TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA.
1.
Cuida-se, na origem, de ação de obrigação de fazer, visando o fornecimento do medicamento succinato de ribociclibe (Kisqali), necessário para tratamento oncológico.
2. Segundo a jurisprudência do STJ, “
é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental
”
(AgInt no AREsp 1.653.706/SP, Terceira Turma, julgado em 19/10/2020, DJe 26/10/2020; AgInt no AREsp 1.677.613/SP, Terceira Turma, julgado em 28/09/2020, DJe 07/10/2020; AgInt no REsp 1.680.415/CE, Quarta Turma, julgado em 31/08/2020, DJe 11/09/2020; AgInt no AREsp 1.536.948/SP, Quarta Turma, julgado em 25/05/2020, DJe 28/05/2020),
especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário.
3.

Considera-se abusiva a negativa de cobertura de antineoplásicos orais. Precedentes.
(...) (
STJ
; AgInt no AgInt no AREsp n. 2.030.294/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de
24/11/2022.
)

C
onfira-se, ainda:
AgInt no REsp n. 1.926.353/DF, relator Ministro Marco Aurélio Bellizz
e, Terceira Turma, julgado em 5/12/2022, DJe de
7/12/2022
;
REsp n. 1.971.167, Ministro Raul Araújo, DJe de
01/12/2022
;

AgInt no REsp 1.946.731/SP, 4ª Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de
26/8/2022
;
etc.

Portanto, de fato,
as operadoras de plano de saúde,
em regra,
não estão obrigadas a
o
fornec
imento d
e
medicamentos

para tratamento domiciliar de doenças cobertas,
pairando entre as exceções, os
medicamentos
a
ntineoplásicos
orais de uso domiciliar (art. 10, V
I
, c/c art. 12, I, “c”, e II, “g”, da lei 9.656/1998)
e os
medicamentos

para o controle de efeitos adversos e
adjuvantes
relacionados ao tratamento antineoplásicos domiciliares de uso oral

(art. 10, V
I
, c/c art. 12, I, “c”, da Lei 9.656/1998),
sendo esta, a teor do acervo probatório disponível, a hipótese dos autos.

Registre-se, por oportuno e relevante, não haver que
se falar na aplicação da
Cláusula 13, incisos I e VI, do instrumento contratual firmado entre as partes,
que
expressa
mente exclu
em

a cobertura de tratamentos experimentais e de medicamentos para tratamento domiciliar,
ante a
flagrante
abusividade de ta
is

previsões, vez que,
conforme visto acima,
além de caracterizarem prestações ilegais e desproporcionais, revelam-se em descompasso com o princípio da dignidade da pessoa humana,
em inequívoca
afronta ao dever de lealdade contratual e inegável frustração à própria finalidade do Contrato.

Por fim, ainda que assim não fosse,
por medida de prudência, deve-se resguardar a situação atual que, até prova em contrário, transparece ser a mais benéfica para a paciente, evitando, desta forma, qualquer modificação abrupta que possa influir em piora de seu estado de saúde.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e nego provimento ao recurso.

É como voto.

DES.
SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

RELATOR

1

Art. 10.
É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)
(...)
VI -
fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar,
ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12
; (Redação dada pela Lei nº 12.880, de 2013)

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS OFF LABEL. ANTINEOPLÁSICO DOMICILIARES DE USO ORAL. TRATAMENTO DE CÂNCER.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Nos termos do
artigo 12, inciso I, alínea “c”,
da Lei 9656/98, a
cobertura mínima exigida
dos
planos de assistência à saúde
com atendimento ambulatorial
(hipótese dos autos)

abrange
tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes.

II.
L
ogo
,
ainda que a le
gislação preveja a
exclusão d
e cobertura pel
o plano de saúde do fornecimento de
medicamentos

para tratamento domiciliar,
há ressalva expressa ao tratamento do câncer, à luz
do inciso VI, do artigo 10 c/c
as alíneas “c” do inciso I e “g” do inciso II, do artigo 12,
da Lei 9.656/98.
[

III.
No caso dos autos, diante da
expressa previsão de cobertura para antineoplásicos domiciliares de uso oral,
inclusive de
medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes,
tem-se
pela
obrigatoriedade do
fornecimento,
pela agravante,
do
s fármacos Lenvatinibe 10mg e Pembrolizumabe 200mg, conforme receituários
insertos nos autos
,

ressaltando-se,
na oportunidade,
que, “
a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS não tem relevância à análise do dever de cobertura de medicamentos para o câncer
” (
STJ;
AgInt no AgInt no AREsp n. 2.030.294/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 24/11/2022.)

IV. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.