Tribunal: TJES
Processo: 0035680-48.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-06-14

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO
–
AÇÃO DE COBRANÇA
–
EMPREITADA POR PREÇO UNITÁRIO – DIREITO DE REAJUSTE – PRAZO DE VIGÊNCIA INFERIOR A 01 (UM) ANO –
REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO –
INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA IMPREVISÃO –
CELEBRAÇÃO DE TERMO ADITIVO – PRECLUSÃO LÓGICA – COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO DA EMPRESA –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A apelante abdicou do suposto direito ao reequilíbrio econômico-financeiro ao concordar em ultimar os serviços por aproximadamente mais 02 (dois) meses sem modificação do preço, sendo contraditório o comportamento da empresa de buscar judicialmente a alteração do montante que aceitou quando da celebração do segundo termo aditivo.

2.
O art. 2º, §1º, da Lei nº 10.192/01 considera nula a cláusula de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano, o que acentua a inviabilidade da pretensão da apelante.

3.
Não incide ao presente caso a teoria da imprevisão, sendo que a apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar desequilíbrio que tornou a execução do contrato excessivamente onerosa, mormente quando sopesado o exíguo prazo de prorrogação e a justificativa técnica para a celebração do segundo termo aditivo.

4
.
Recurso conhecido e improvido. Condenação da apelante ao pagamento de honorários recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0035680-48.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ENGEVIL ENGENHARIA LTDA
APELADO: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO
–
AÇÃO DE COBRANÇA
–
EMPREITADA POR PREÇO UNITÁRIO – DIREITO DE REAJUSTE – PRAZO DE VIGÊNCIA INFERIOR A 01 (UM) ANO –
REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO –
INAPLICABILIDADE DA TEORIA DA IMPREVISÃO –
CELEBRAÇÃO DE TERMO ADITIVO – PRECLUSÃO LÓGICA – COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO DA EMPRESA –
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
A apelante abdicou do suposto direito ao reequilíbrio econômico-financeiro ao concordar em ultimar os serviços por aproximadamente mais 02 (dois) meses sem modificação do preço, sendo contraditório o comportamento da empresa de buscar judicialmente a alteração do montante que aceitou quando da celebração do segundo termo aditivo.

2.
O art. 2º, §1º, da Lei nº 10.192/01 considera nula a cláusula de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano, o que acentua a inviabilidade da pretensão da apelante.

3.
Não incide ao presente caso a teoria da imprevisão, sendo que a apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar desequilíbrio que tornou a execução do contrato excessivamente onerosa, mormente quando sopesado o exíguo prazo de prorrogação e a justificativa técnica para a celebração do segundo termo aditivo.

4
.
Recurso conhecido e improvido. Condenação da apelante ao pagamento de honorários recursais.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
ENGEVIL ENGENHARIA EIRELI
em face de r. sentença de fls. 372/380-verso, proferida pela douta magistrada da 1ª Vara Cível de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação indenizatória movida pela ora apelante em desfavor de
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO (CESAN)
, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A juíza de primeiro grau fundamentou que “
a peça de defesa deve ser apreciada em seu conjunto e, analisando-a como um todo, é possível verificar que esta impugnou os fatos alegados pela Requerente, sendo aplicável ao caso em questão o disposto no art. 341, III, do CPC/15
” (fl. 375-verso).

Asseverou que “
os requerimentos administrativos de reajuste realizados pela Requerente somente ocorreram a partir de março de 2015 (fls. 93/134, 136/159 e 161/180), ou seja, no mês seguinte à celebração do termo aditivo que prorrogou por dois meses a vigência do contrato, enquanto a presente demanda somente fora ajuizada em novembro de 2018
” (fl. 377-verso).

Concluiu que “
em homenagem ao venire contra factum proprium, no caso em questão, deve prevalecer o que fora acordado no contrato e nos termos aditivos que o integraram
” (fl. 379).

Por isso, condenou a requerente/apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que estipulou em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Inicialmente, verifico que o recurso de apelação preenche os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

Nesta hipótese, constata-se que a apelante ENGEVIL foi vencedora da tomada de preços deflagrada pelo edital nº 024/2014 (fls. 40/61) tendo firmado o contrato de empreitada por preço unitário nº 101/2014 (fls. 329/339) com a apelada CESAN, que estipulou expressamente em sua cláusula sétima que os preços seriam fixos e irreajustáveis (fl. 332).

O contrato supracitado foi firmado em 11 de junho de 2014 (fl. 339), sendo que estipulou a vigência pelo prazo de 06 (seis) meses (cláusula quarta, fls. 331/332), assegurada a prorrogação, nos ditames do art. 57, §1º, da Lei nº 8.666/93

Em 08 de agosto de 2014 foi celebrado o 1º (primeiro) termo aditivo (fls. 341/342) para modificar a cláusula quarta da avença, de modo a elucidar que não cuidava de contratação de serviços de natureza contínua e permanente, mas que era possível a prorrogação.

No dia 05 de fevereiro de 2015 (fls. 345/346), foi pactuado o 2º (segundo) termo aditivo, que prorrogou a vigência por 02 (dois) meses, no período de 06 de fevereiro de 2015 a 05 de abril de 2015, exigiu a adequação da caução e que fixou que permaneciam inalteradas as demais cláusulas, inclusive o preço.

Impende destacar que os pleitos administrativos de reajuste somente foram formulados a partir de março de 2015 (fls. 93/134, fls. 136/159 e fls. 161/180), o que clarifica a preclusão lógica do suposto direito ao reequilíbrio econômico-financeiro, já que quando da subscrição do segundo termo aditivo houve a anuência da apelante/apelada com o valor original da avença
1
.

Considero que a apelante/apelada abdicou do reequilíbrio econômico-financeiro ao concordar em ultimar os serviços por aproximadamente mais 02 (dois) meses sem modificação do preço, sendo contraditório o comportamento da empresa de buscar judicialmente a alteração do montante que aceitou quando do termo aditivo. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. REAJUSTAMENTO DE VALORES. ACRÉSCIMO. NECESSIDADE DE ADITAMENTO CONTRATUAL. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO DO CONTRATANTE. BOA-FÉ OBJETIVA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Tratando-se de contratos administrativos, considerando que o reajustamento dos valores contratados impõe acréscimo no valor da avença, é imprescindível que sua realização ocorra por meio de termo aditivo, consoante disposto de maneira cristalina no instrumento contratual. II
. Revela comportamento essencialmente contraditório, em clara violação ao princípio da boa-fé objetiva, a veiculação de pretensão de cobrança de valores em face da Administração Pública contratante, na esfera judicial, na hipótese em que, na seara administrativa, concordou com a quantia paga através da assinatura de Termo Aditivo contratual.
III. Recursos conhecidos e não providos. (TJES; APL 0029334-19.2016.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 03/12/2018; DJES 14/12/2018)

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRATO. EMPREITADA POR PREÇO GLOBAL. REPARAÇÃO DE VIA PÚBLICA. VEDAÇÃO CONTRATUAL EXPRESSA DE REAJUSTE. TERMOS ADITIVOS DE PRORROGAÇÃO DO PRAZO CONTRATUAL QUE ACRESCERAM VALORES QUANTITATIVOS E QUALITATIVOS, E MANTIVERAM EXPRESSAMENTE AS DEMAIS CLÁUSULAS. PRECLUSÃO LÓGICA DO PLEITO DE REAJUSTE. PROIBIÇÃO DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO. A) As questões suscitadas não constituem pontos omissos, contraditórios, obscuros, ou que representem erro material do julgado, nada havendo a que reparar, emendar ou acrescentar no decidido. B) O Acórdão Embargado tratou de todos os pontos relevantes para a conclusão a que chegou, apresentando a necessária e suficiente fundamentação. C) Já restou amplamente elucidado, no caso, que os Aditivos contratuais, além de estenderem os prazos de execução das obras de reparação das vias públicas, contemplaram valores quantitativos e qualitativos, de modo que o pretendido reajuste contratual foi, implicitamente, pactuado entre as partes quando da assinatura dos Aditivos e a Embargante anuiu aos termos das avenças.
D) E, não há direito ao reajuste quando, no momento da contratação, ambas as partes anuíram ao preço global e unitário com vedação expressa ao reajuste e, na celebração dos aditivos de prorrogação da vigência contratual, não estipularam expressamente sobre reajuste, constando, inclusive, que permaneciam inalteradas as demais cláusulas contratuais (Precedentes do STJ e desta Câmara). E) O reajuste consiste em direito disponível da Embargante, de modo que, se a Empresa optou por aditivar o Contrato, prorrogando o prazo, sem ressalvar expressamente o reajuste, e confirmando os termos do Contrato inicial que vedava o reajuste, é porque preferiu seguir a execução contratual por motivos de sua própria conveniência.

F) Assim, como bem fundamentado pela sentença e pelo Acórdão embargado, a Embargante aceitou os Aditivos, expressamente consignando a manutenção dos termos do Contrato original que, por sua vez, como já visto, vedava expressamente o reajuste na avença, o que evidencia a preclusão lógica do pleito, em atenção à proibição ao venire contra factum proprium, que rege as relações contratuais.
G) Destarte, os pontos aventados nos Embargos de Declaração desvelam inconformismo com a decisão alcançada pelo colegiado, insurgência que deve ser exercida através do meio recursal próprio, não respaldando acolhimento dos aclaratórios. 2) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. (TJPR; Rec 0001373-94.2018.8.16.0202; São José dos Pinhais; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Leonel Cunha; Julg. 06/06/2022; DJPR 14/06/2022)

APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. LICITAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REAJUSTE. TERMO INICIAL. ADITAMENTO. PRECLUSÃO. RECURSO DO ADVOGADO DA AUTORA PREJUDICADO. RECURSOS CONHECIDOS. RECURSO DO DISTRITO FEDERAL PROVIDO. RECURSO DO ADVOGADO DA AUTORA PREJUDICADO. SENTENÇA REFORMADA. 1. O reajuste contratual em sentido amplo e o reequilíbrio econômico financeiro foram criados pelo legislador com o objetivo de cumprir a determinação constitucional de que as condições propostas no contrato administrativo devem ser mantidas. 2. Desta forma, foram criados estes dois institutos, sendo o primeiro desmembrado em reajuste em sentidos estrito e repactuação. Apesar das distinções, todos têm como objetivo manter as condições da proposta.
3. O termo de aditamento firmado equivale à atualização do orçamento referente à proposta inicial; desta forma, termo inicial para o reajuste do contrato passa a ser a data da assinatura do termo aditivo. Precedentes desta corte. 4. Considerando os documentos juntados aos autos, correta a Administração ao não ter concedido o reajuste, pois não o pode conceder em períodos inferiores a um ano, contados da data da assinatura do termo aditivo. 5. Ao assinar o termo a contratada reconhece a adequação dos valores propostos; ademais, aceitar o reajuste após a assinatura do termo ofenderia a análise de vantajosidade feita pela Administração.
6. Recurso do advogado da autora prejudicado, ante a reforma da sentença e inversão do ônus sucumbencial. 7. Recursos do Distrito Federal conhecido e provido. Sentença reformada. (TJDF; APC 2015.01.1.031179-2; Ac. 100.3199; Primeira Turma Cível; Rel. Des. Rômulo de Araújo Mendes; Julg. 15/03/2017; DJDFTE 23/03/2017)

Aliás, o art. 2º, §1º, da Lei nº 10.192/01 considera nula a cláusula de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano, sendo que entre a assinatura do contrato administrativo e do segundo termo aditivo transcorreram aproximadamente 07 (sete) meses, o que reforça a inviabilidade da pretensão da apelante. Nessa linha de entendimento:

ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. LICITAÇÃO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. REAJUSTE. PREVISÃO CONTRATUAL EXPRESSA. DIREITO SUBJETIVO DO PARTICULAR. EQUAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A doutrina e a jurisprudência pátria entendem que é obrigatório o reajuste (atualização monetária) nos contratos firmados com a Administração Pública, com periodicidade superior a 01 (um) ano, porque visa recompor a perda do poder aquisitivo da própria moeda. 2. O reajuste de contratos administrativos firmados pela Administração Pública é regido pelas disposições da Lei nº 10.192/2001, que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real, que estipulou as espécies de reajuste e a periodicidade mínima exigida – anual (art. 3º, §1º).
3. Tendo a autora/apelada comprovado a existência de cláusula contratual expressa prevendo o reajustamento dos preços pactuados, bem como da periodicidade mínima exigida por Lei é devido o reajuste dos contratos administrativos celebrados com o município apelante. 4. Recurso desprovido. (TJES; Apl-RN 0015167-89.2015.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 23/07/2019; DJES 26/07/2019)

Ademais, não incide ao presente caso a teoria da imprevisão (art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei nº 8.666/93), tampouco a apelante se desincumbiu do ônus (art. 373, inciso I, do CPC) de demonstrar desequilíbrio que tornou a execução do contrato excessivamente onerosa, mormente quando sopesados o relatório financeiro de fl. 353 e a justificativa técnica da prorrogação (fls. 84/85).

A sociedade de economia mista apelada devidamente justificou que o cronograma das obras teve que ser desacelerado por conta da crise hídrica, com o intuito de evitar o desabastecimento, e que não seria necessária a suplementação financeira, o que é razoável diante do exíguo prazo de prolongamento e que cerca de 80% (oitenta por cento) dos serviços foram prestados durante a vigência inicial da avença.

Acrescente-se, ainda, que não há que se falar em afronta à isonomia pelo fato de a CESAN ter procedido ao reequilíbrio financeiro do contrato de empreitada nº 50/2012 celebrado com a Politec Sanemaneto e Manutenção Ltda. (fl. 267 e fl. 271), porque foi atestado que ocorreram modificações substanciais das obrigações por fatos da Administração (fl. 268), circunstância que não foi comprovada na presente relação contratual.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação da apelante e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença.

Ato seguinte, em razão do desprovimento do apelo e por não ter sido alcançado o limite objetivo da verba honorária, com arrimo no art. 85, §11, do CPC, condeno a empresa apelante ao pagamento de honorários recursais, que estipulo em 05% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Por fim, esclareço que os honorários advocatícios totalizaram a importância de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

1
R$ 596.217,67 (quinhentos e noventa e seis mil, duzentos e dezessete reais e sessenta e sete centavos).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho o relator.