Tribunal: TJES
Processo: 0015737-07.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Regime inicial; Sistema Prisional; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-07-07

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA.
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEITADA
. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE.
CONDENAÇÃO MANTIDA.
PENA-BASE REDIMENSIONADA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
NÃO
RECONHECIDO
.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1-Conforme já decidiu o STJ
,
o instituto da
quebra
da
cadeia
de
custódia
refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade
(AgRg no RHC n. 147.885/SP, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021), o que não ficou demonstrado no caso.

2-

No caso, verifica-se que os os policiais militares haviam recebido denúncia anônima e o réu tentou se evadir com a aproximação da guarnição, havendo, portanto, fundada suspeita para revista pessoal em razão do contexto fático da prisão em flagrante

3 - O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

4- Diante do contexto fático da apreensão, da quantidade e variedade da droga e da forma de acondicionamento, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

5-No caso, foram apreendidos 22 (vinte e dois) pinos de COCAÍNA, com massa total de 39,9g (trinta e nove gramas e nove decigramas); 09 (nove) buchas de MACONHA, pesando ao todo 23,4g (vinte e três gramas e quatro decigramas); e 02 (duas) pedras de CRACK, pesando 0,6g (seis decigramas). Em que pese nocividade de duas das substâncias entorpecentes (cocaína e crack), a quantidade de drogas apreendida não se mostra relevante para justificar o incremento da pena. Pena-base fixada no mínimo legal.

6- Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso em análise, o réu ostenta condenação por tráfico de drogas que transitou em julgado em 05/08/2022 (processo nº 0000267-48.2017.8.08.0043), o que impede a aplicação do redutor.

7- Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0015737-07.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS PASCOAL DE ARAUJO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA.
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. REJEITADA
. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE.
CONDENAÇÃO MANTIDA.
PENA-BASE REDIMENSIONADA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
NÃO
RECONHECIDO
.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1-Conforme já decidiu o STJ
,
o instituto da
quebra
da
cadeia
de
custódia
refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade
(AgRg no RHC n. 147.885/SP, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021), o que não ficou demonstrado no caso.

2-

No caso, verifica-se que os os policiais militares haviam recebido denúncia anônima e o réu tentou se evadir com a aproximação da guarnição, havendo, portanto, fundada suspeita para revista pessoal em razão do contexto fático da prisão em flagrante

3 - O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

4- Diante do contexto fático da apreensão, da quantidade e variedade da droga e da forma de acondicionamento, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).Desta forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

5-No caso, foram apreendidos 22 (vinte e dois) pinos de COCAÍNA, com massa total de 39,9g (trinta e nove gramas e nove decigramas); 09 (nove) buchas de MACONHA, pesando ao todo 23,4g (vinte e três gramas e quatro decigramas); e 02 (duas) pedras de CRACK, pesando 0,6g (seis decigramas). Em que pese nocividade de duas das substâncias entorpecentes (cocaína e crack), a quantidade de drogas apreendida não se mostra relevante para justificar o incremento da pena. Pena-base fixada no mínimo legal.

6- Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso em análise, o réu ostenta condenação por tráfico de drogas que transitou em julgado em 05/08/2022 (processo nº 0000267-48.2017.8.08.0043), o que impede a aplicação do redutor.

7- Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
LUCAS PASCOAL DE ARAÚJO
em face da Sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de Vila Velha que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, o apelante alega que houve quebra da cadeia de custódia da prova, a nulidade da busca pessoal, bem como pleiteia a absolvição diante da insuficiência de provas, a desclassificação para uso e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 4915945).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
LUCAS PASCOAL DE ARAÚJO
em face da Sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de Vila Velha que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos, 03 (três) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, o apelante alega que houve quebra da cadeia de custódia da prova, a nulidade da busca pessoal, bem como pleiteia a absolvição diante da insuficiência de provas, a desclassificação para uso e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 4915945).

Pois bem.

De acordo com a denúncia
“(...)
no dia 23 de novembro de 2021, na Rua do Tamarino, bairro Balneário Ponta da Fruta, município de Vila Velha/ES, o ora denunciado LUCAS PASCOAL DE ARAUJO, consciente e voluntariamente, trazia consigo, para fim de comércio de entorpecentes, 22 (vinte e dois) pinos de "cocaína", 09 (nove) buchas de "maconha" e 02 (duas) pedras de "crack", tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Além disso, o denunciado portava, em desacordo com determinação legal, 01 (uma) arma de fogo da marca Taurus (Brasil) espécie revolver, calibre .38 Special, n° de série B126919, carregada com 05 (cinco) munições, bem como 11 (onze) munições do tipo Ogival, marca CBC, calibre .38 Special. Por fim, foi apreendia a importância de R$ 100,00 (cem reais) em espécie, quantia essa arrecadada com as vendas ilícitas de drogas, além de 01 (um) aparelho celular da marca Motorola, modelo XT 1972, cor dourada, com tela trincada, 01 (um) relógio Invicta da cor dourada, 01 (um) cordão de cor dourada com pingente, 01 (um) carregador powerbank, 03 (três) bases para rádio comunicador e 02 (dois) rádios comunicadores (vide Boletim Unificado às fis. 04108, Auto de Apreensão às fis. 18119 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl. 20). (...)”.

Conforme já decidiu o STJ
,
o instituto da
quebra
da
cadeia
de
custódia
refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode implicar, mas não necessariamente, a sua imprestabilidade
(AgRg no RHC n. 147.885/SP, relator Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 13/12/2021), o que não ficou demonstrado no caso.

Extrai-se das provas dos autos que o entorpecente foi apreendido em um pote que estava na posse do réu e havia sido dispensado durante a fuga, sendo que o material apreendido consta do auto de apreensão e do auto constatação provisório de substância entorpecente. O laudo de exame químico-toxicológico fez menção ao Boletim Unificado (46405284) e ao envelope de segurança (0487253), e confirmação da presença de “éster metílico da benzoilecgonina” e “tetrahidrocannabinol”, tudo demonstrando a preservação e a análise da substância de forma escorreita.

No caso, não houve comprovação pela Defesa de qualquer circunstância capaz de sugerir a adulteração da prova, ou mesmo interferência indevida em seu caminho.

No que tange à nulidade da busca pessoal, não assiste razão à defesa.

Extrai-se das provas colhidas que os policias receberam denúncia anônima e chegando ao local visualizaram um indivíduo de camisa preta e bermuda vermelha em atitude suspeita com algo nas mãos. Com a chegada dos policiais, o réu tentou se evadir dispensado o objeto que estava nas mãos, sendo prontamente abordado.

In casu,
verifica-se que os policiais militares haviam recebido denúncia anônima e o réu tentou se evadir com a aproximação da guarnição, havendo, portanto, fundada suspeita para revista pessoal em razão do contexto fático da prisão em flagrante.

Assim, rejeito a alegação de nulidade da prova.

Prosseguindo, sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

Extrai-se dos autos que os policiais militares se deslocaram até o local por terem recebido denúncia anônima, tendo o réu tentado se evadir com a aproximação da guarnição. Contudo, o réu abordado e em um pote por ele dispensado foram apreendidos 22 (vinte e dois) pinos de "cocaína", 09 (nove) buchas de "maconha" e 02 (duas) pedras de "crack". Ainda foi apreendido próximo ao local da abordagem 01 (um) revólver calibre. 38, marca Taurus, carregado com 05 (cinco) munições e uma sacola 11 (onze) munições calibre .38, 01 (um) aparelho celular da marca Motorola, 01 (um) carregador powerbank para aparelho celular, 03 (três) bases para rádio comunicador e 02 (dois) rádios comunicadores.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão e do Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmando em Juízo a apreensão de droga com o apelante.

O policial militar Maciel da Costa Cosmi relatou em Juízo que:

“
(...
)
que se recorda do acusado, presente em audiência; que foi encontrada uma arma de fogo no local dos fatos e se recorda bem disso; que no dia dos fatos, o Serviço Reservado de sua CIA estavam fazendo apuração de narcotráfico no local e avistaram um indivíduo em atitude suspeita; que estavam em duas viaturas, além do cão JAFFAR K-9; que desembarcaram e avistaram um indivíduo com as características passadas pelo Serviço Reservado; que, ao notar a presença policial, ele dispensou um pote e empreendeu fuga, mas o alcançaram; que quando buscaram o pote dispensado pelo acusado, constataram que em seu interior havia drogas ilícitas; que o K-9 logrou êxito em encontrar arma de fogo, munições e rádios comunicadores; que visualizou o acusado dispensando o pote com drogas em seu interior, prontas para comércio; que para traficar naquele local, tem de haver autorização, senão haveria represálias; que tem um sistema a ser obedecido; que o acusado estava sozinho; que estava a 50m de distância do acusado, quando ele dispensou o pote; que o acusado pensou que a Polícia Militar não tinha o visto dispensando o pote, então mais a frente, reduziu o passo e foi aí que o abordaram; que não se recorda da versão apresentada pelo denunciado; que o depoente fez revista pessoal no acusado e apenas dinheiro havia com ele; que no pote havia três tipos de drogas ilícitas; que o cachorro encontrou na vegetação os demais materiais; que apenas encontraram o material ilícito por causa do cão, eis que estavam bem escondidos, num terreno com alta vegetação e a PM possivelmente não conseguiria encontrar sozinha; que já abordou o acusado em outras oportunidades, no mesmo local;
(...)
”.

No mesmo sentido é o depoimento do policial militar João Noé dos Santos Neto que confirmou em Juízo as declarações prestadas na esfera policial.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Em seu interrogatório em Juízo, o réu disse que estava no local com R$ 12,00 para comprar maconha.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

É importante destacar também que diante do contexto fático da apreensão, da quantidade e variedade da droga e da forma de acondicionamento, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

No que tange à dosimetria da pena, verifico que na primeira fase, a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão em razão da natureza dos entorpecentes apreendidos.

No caso, foram apreendidos 22 (vinte e dois) pinos de
COCAÍNA
, com massa total de 39,9g (trinta e nove gramas e nove decigramas); 09 (nove) buchas de
MACONHA
, pesando ao todo 23,4g (vinte e três gramas e quatro decigramas); e 02 (duas) pedras de
CRACK
, pesando 0,6g (seis decigramas). Em que pese nocividade de duas das substâncias entorpecentes (cocaína e crack), a quantidade de drogas apreendida não se mostra relevante para justificar o incremento da pena.

Assim, redimensiono a pena-base para o mínimo legal.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso em análise, verifico que o réu ostenta condenação por tráfico de drogas que transitou em julgado em 05/08/2022 (processo nº 0000267-48.2017.8.08.0043), o que impede a aplicação do redutor. Conforme entendimento do STJ,
condenações definitivas com trânsito em julgado por fato anterior ao crime descrito na denúncia, ainda que com trânsito em julgado posterior à data dos fatos tidos por delituosos, embora não configurem a agravante da reincidência, podem caracterizar maus antecedentes e, nesse contexto, impedem a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal
(AgRg no HC n. 783.764/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 11/5/2023.).

Assim, redimensiono a pena definitiva para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Mantenho o regime inicial semiaberto. Deixo de realizar a detração, considerando que o réu ostenta outra condenação transitada em julgado e encontra-se evadido do sistema prisional, tendo, inclusive, regredido de regime.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
D
OU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para redimensionar a pena para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

É como voto.