Tribunal: TJES
Processo: 0005952-16.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Repetição de indébito
Data de julgamento: 2023-03-28

Ementa:
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CONTRIBUINTE AUTUADA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INEXISTÊNCIA DE MÁCULA NO AUTO DE INFRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL REJEITADA. ILEGALIDADE DAS MULTAS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PATAMAR DE 100% DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. PRECEDENTES DO STF. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1)
Cuida-se de ação anulatória de débito fiscal na qual a sociedade empresária requerente narra, em sua exordial, que foi autuada pelo Fisco estadual por descumprimento de obrigação acessória, consistente em receber mercadorias acompanhadas de documentos fiscais inidôneos emitidos por pessoa em situação irregular perante o cadastro de contribuintes da SEFAZ/ES.

2)
Não merece guarida a tese de prescrição da pretensão autoral, eis que a presente demanda foi autuada anteriormente sob outro número, mas, tendo o Juízo de 1º grau declarado absolutamente incompetente e não sendo possível a redistribuição do feito em razão da distinção de sistemas eletrônicos, a requerente foi obrigada a ajuizar “nova” ação. Todavia, eventuais dificuldades inerentes ao processamento eletrônico não podem constituir indevido obstáculo ao acesso à tutela jurisdicional, de modo que a interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, retroagiu à data em que inicialmente proposta a ação, no ano de 2016.

3
)
Na hipótese em apreço, o que se verifica do conjunto probatório carreado aos autos é que a requerente emitiu Notas Fiscais de Entrada com o escopo de mascarar o fato de as mercadorias terem sido recebidas desacompanhadas de documento fiscal, remetidas por contribuintes cuja inscrição estava comprometida no cadastro da SEFAZ/ES. Ao que tudo indica, pois, as mercadorias decorrem de fornecedores em situação irregular perante o Fisco estadual, não havendo que se cogitar em equívoco na capitulação do fato, porquanto a conduta da demandante realmente constitui infração aos artigos descritos no auto de infração.

4)
No entender desta c. Câmara Cível, o simples fato de cuidar-se de aplicação de multa punitiva, decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em que pese o seu nobre escopo de desestimular a sonegação fiscal, não é suficiente para afastar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que não faz nenhuma ressalva neste sentido. E, na hipótese em apreço, a simples leitura da cópia dos autos de infração é suficiente para se constatar que, realmente, a multa foi fixada em montante superior à obrigação principal.

5)
Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005952-16.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SUPERGASBRAS ENERGIA LTDA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DES. RELATORA PARA CONHECER DOS RECURSOS INTERPOSTOS E, NO MÉRITO, NEGAR-LHES PROVIMENTO.

Acompanho o voto da Eminente Relatora

VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, trata-se de
apelaç
ões
cíve
is
interpostas por
Supergasbrás Energia Ltda

(fls. 597/606) e

pelo
Estado do Espírito Santo
(fls. 633/644) contra sentença proferida pelo Juízo da Vara a Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Serra (fls. 559/566) que, em
ação
anulatória de débito fiscal
c/c repetição de indébito tributário
ajuizada

pela primeira recorrente em face do ente federado, julgou parcialmente procedente o pleito autoral, para declarar o caráter confiscatório da multa aplicada no Auto de Infração nº 2.037.780-8, determinando a sua redução para 100% (cem por cento) do valor do tributo devido em cada uma das operações descritas na referida autuação e, por consequência, a restituição à demandante no valor correspondente à redução do valor da multa.

Em sua peça recursal, a requerente sustenta que o Auto de Infração impugnado é nulo em razão da falta de correlação entre a descrição nele contida e a realidade dos fatos, eis que a multa foi aplicada pelo recebimento de mercadorias acompanhadas por documentos fiscais inidôneos, emitidos por pessoa em situação irregular perante o cadastro de contribuintes da Fazenda Estadual, mas, em verdade, 95,9% (noventa e cinco vírgula nove por cento) das notas fiscais relacionadas foram emitidas pela própria apelante. Neste sentido, argumenta que o Auto de Infração deveria ter sido lavrado para cobrar eventual multa pelo descumprimento de obrigação acessória atinente à emissão das Notas Fiscais, de modo que a falta de congruência ofende os princípios da legalidade e da tipicidade cerrada.

Já o Estado, em suas razões recursais, aduz que
(i)
houve a prescrição da pretensão autoral, eis que se passaram mais de 05 (cinco) anos entre a data da constituição definitiva do crédito tributário e o ajuizamento desta ação anulatória;
(ii)
para os casos de multa punitiva, não se aplica o patamar de 100% (cem por cento) da obrigação principal, pois o valor o tributo é apenas um dos critérios de apuração da razoabilidade da sanção.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço
d
a
s
apelaç
ões
interposta
s
e passo ao exame do seu mérito.

Pois bem. Cuida-se de ação anulatória de débito fiscal na qual a sociedade empresária requerente narra, em sua exordial, que
(i)
é pessoa jurídica de direito privado que atua no ramo de engarrafamento e acondicionamento de gás liquefeito de petróleo (GPL), para posterior comercialização;
(ii)
no curso de suas atividades, teve contra si lavrado o Auto de Infração nº 2.037.780-8, tendo o Fiscal justificado o lançamento do crédito tributário com o seguinte relato: “
por receber mercadorias acompanhadas de documentos fiscais inidôneos emitidos por pessoa em situação irregular perante o cadastro de contribuintes da SEFAZ/ES, constatado por esta fiscalização, conforme relação de documentos inidôneos e as fichas cadastrais dos remetentes das mercadorias, que deste fazem parte integrante”;

(iii)

teriam sido infringidos o art. 635, inciso VI c/c art. 21, §10, todos do RICMS-ES, sendo aplicada a penalidade prevista no art. 75, §3º, in ciso XI, alínea “a”, da Lei nº 7.000/01.

Todavia, argumenta que o lançamento fiscal é nulo, eis que o Auto de Infração nº 2.037.780-8 faz menção à suposta inidoneidade das notas fiscais por terem sido emitidas por pessoas em situação irregular perante o cadastro da SEFAZ/ES, mas, das notas fiscais constantes do processo administrativo correlato, do total das 390 (trezentos e noventa), 374 (trezentos e setenta e quatro) são notas fiscais de entradas, emitidas pela própria demandante, para validar a entrada das mercadorias em seu estabelecimento, desacompanhadas de documentação pelos remetentes. Por isso, afirmando que jamais esteve em situação irregular perante o cadastro estadual, sustenta que há um notório descasamento entre o relato do suposto ilícito tributário e os fatos efetivamente ocorridos, a justificar a declaração de nulidade do ato administrativo impugnado. Subsidiariamente, aduz que a multa aplicada possui efeito confiscatório, pois equivale a 176,5% (cento e setenta e seis vírgula cinco por cento) do valor do imposto ou 30% sobre o valor da operação.

Destarte, o pleito anulatório se baseia, precipuamente,
(a)
no fato de haver erro na capitulação da infração, decorrente da falta de correlação entre a descrição nele contida e a realidade dos fatos;
(
b
)
na suposta desarrazoabilidade das multas aplicadas, porquanto superam 100% (cem por cento) do valor do tributo, evidenciando seu efeito confiscatório.

A Instância Primeva, ao sentenciar o feito, acolheu apenas o segundo fundamento, julgando, assim, parcialmente procedente o pleito autoral, o que motivou a interposição de recurso de apelação por ambas as partes.

Opto pelo enfrentamento em conjunto dos apelos, eis que excludentes, entre si, as razões recursais. Vejamos.

De antemão, no que diz respeito à tese de prescrição a pretensão autoral, suscitada pelo ente federado, não há como desconsiderar que a presente demanda foi autuada anteriormente sob o nº 5001643-75.2016.80.8.0024, mas, tendo o Juízo de 1º grau declarado absolutamente incompetente e não sendo possível a redistribuição do feito em razão da distinção de sistemas eletrônicos, a requerente foi obrigada a ajuizar “nova” ação.

De toda sorte, para fins de contagem do prazo prescricional, deve ser levada em conta a data da real propositura da ação, que se deu dentro do prazo de 05 (cinco) anos – visto que o lançamento definitivo do crédito tributário ocorreu em julho de 2014 –, pois a autora não pode ser prejudicada pela impossibilidade técnica do Poder Judiciário em remeter os autos para o juízo competente.

Com efeito, consoante bem explicitado no édito sentencial, eventuais dificuldades inerentes ao processamento eletrônico não podem constituir indevido obstáculo ao acesso à tutela jurisdicional, de tal sorte que a interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, retroagiu à data em que inicialmente proposta a ação, no ano de 2016.

Em sendo assim, afastada a questão prejudicial de mérito, passo a analisar a questão referente à validade do Auto de Infração. E, neste ponto, já adianto que não merece guarida a alegação de nulidade por ausência de correta descrição e capitulação do fato. Explico.

Consta no Auto de Infração nº 2.037.780-8 (fl. 67), como descrição do fato que ensejou a penalidade de multa, o seguinte excerto: “
Por receber mercadorias acompanhadas de documentos fiscais inidôneos emitidos por pessoa em situação irregular perante o cadastro de contribuintes a SEFAZ/ES, constatado por esta fiscalização conforme relação de documentos inidôneos e as fichas cadastrais dos remetentes das mercadorias, que deste fazem parte integrante
”. Assim, foram apontados como infringidos os arts. 635, VI, c/c 21, §10, ambos do RICMS/ES, a justificar a sanção prevista no art. 75, §3º, XI,
a
, da lei nº 7.000/01.

Para melhor compreender o que se discute, convém transcrever a redação dos supracitados dispositivos à época do fato gerador,
ipsis litteris
:

Art. 635.
É considerado inidôneo
, para todos os efeitos fiscais, fazendo prova apenas em favor do Fisco,
o documento que
: [...]

VI –
tenha sido emitido por pessoa que não esteja em situação regular perante o Fisco
;

Art. 21.
Inscrever-se-ão, antes de iniciarem suas atividades, no cadastro de contribuintes do imposto
ou no cadastro de produtor rural, conforme o caso,
as pessoas que realizam operações relativas à circulação de mercadorias
ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, em especial as indicadas no art. 15, § 3.º, ressalvadas as hipóteses de dispensa expressa em legislação específica. [...]

§ 10.
O contribuinte que
, por si ou por seus prepostos,
contratar com outros contribuintes a realização de uma operação ou prestação fica obrigado a exibir o documento comprobatório de sua inscrição e, também, a exigir o mesmo procedimento da outra parte, quer esta figure como remetente ou destinatário da mercadoria, ou prestador ou tomador do serviço, bem como certificar-se, mediante consulta à internet, no endereço www.sintegra.gov.br, de que o contratante encontra-se na situação cadastral de “habilitado”
.

Na hipótese em apreço, a demandante aduz que não pode ser penalizada pelo fato de receber mercadorias acompanhadas de documentos fiscais inidôneos emitidos por pessoa em situação irregular perante o cadastro de contribuintes, tendo em vista que a maior parte das notas fiscais constantes do processo administrativo foram emitidas pela própria autora, cuja situação cadastral sempre esteve regular.

Todavia, salta aos olhos que o Fisco, ao realizar auditoria nos livros fiscais da requerente, encontrou diversas notas fiscais de entrada de mercadorias emitidas irregularmente, pois seus remetentes se encontravam em situação cadastral irregular. Ou seja, de acordo com a apuração realizada pela SEFAZ/ES – não afastada pelas provas produzidas nestes autos –, considerando que é a apelante quem tem a guarda dos documentos emitidos pelos remetentes irregulares, foi concluído que, quando do envio das mercadorias à apelante, tais documentos foram substituídos por Notas Fiscais de Entrada, com o desiderato de acobertar tal circunstância.

Com efeito, ao que tudo indica, a emissão das Notas Fiscais de Entrada realmente teve por escopo mascarar o fato de as mercadorias terem sido recebidas desacompanhadas de documento fiscal, remetidas por contribuintes cuja inscrição estava comprometida no cadastro da SEFAZ/ES.

Bem por isso, forçoso convir que o fato de a requerente ter emitido documentos de entrada de mercadorias não afasta a legalidade da multa aplicada, haja vista não ter logrado êxito em demonstrar que tais bens não foram recebidos de contribuintes em situação cadastral irregular.

É dizer, inexistindo prova em contrário da afirmação do Auditor Fiscal no sentido de que as mercadorias decorrem de fornecedores em situação irregular perante o Fisco estadual, não se há de cogitar em equívoco na capitulação do fato, porquanto sua conduta realmente constitui infração aos arts. 21, §10, e 635, VI, do RICMS-ES, a justificar a imposição da multa prevista no art. 75, §3º, XI,
a
, da lei nº 7.000/01.

Não há, portanto, como acolher o pedido principal da demandante, no sentido de declarar a nulidade do auto de infração e a consequente extinção dos débitos neles consubstanciados, eis que não logrou êxito em demonstrar nenhuma ilegalidade que macule todo o crédito tributário.

Em contrapartida, entendo que razão lhe assiste ao se insurgir contra o montante das sanções pecuniárias arbitradas pelo Fisco, eis que, a meu ver, não foi devidamente observado o princípio do não confisco, nos termos já delineados pela jurisprudência do Pretório Excelso.

Deveras, no que concerne à legalidade da multa aplicada, não é demais rememorar que nossa Corte Suprema, a quem compete zelar pela autoridade do Texto Constitucional, tem entendimento consolidado no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do
valor do tributo e não do valor da operação
, senão vejamos:

“(...) 3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que
são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
.” (STF, Primeira Turma, ARE nº 1.058.987/AgR, rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 01/12/2017, DJe 15/12/2017)

Com efeito, de acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da
obrigação principal
– e não o valor da operação – funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido.

O simples fato de cuidar-se de aplicação de multa punitiva pelo descumprimento de obrigação acessória, em que pese o seu nobre escopo de desestimular a sonegação fiscal, não é suficiente para afastar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que não faz nenhuma ressalva neste sentido. Forçoso convir, pois, que a multa aplicada no caso vertente deve ser limitada ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do imposto devido, tal qual determinado pelo Juízo de 1º grau.

Com efeito, muito embora a Suprema Corte ainda não tenha se manifestado especificamente quanto à imposição de multa ante ao descumprimento de dever instrumental, é certo que estas também se submetem ao princípio do não confisco, inexistindo óbice a que seja utilizado o valor da obrigação principal como parâmetro para aferir sua razoabilidade, até mesmo porque o seu descumprimento não gera nenhum prejuízo financeiro ao Estado.

Deveras, não desconheço que o STF reconheceu a repercussão geral da matéria referente ao “caráter confiscatório de multa isolada por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental” (Tema nº 487, RE 640.452, Rel. Min. Roberto Barroso). Não houve, contudo, ordem de sobrestamento, de modo que, até o seu julgamento em definitivo, este e. Sodalício vem aplicando, indistintamente, o valor do tributo como limite da multa tributária.

Na hipótese em apreço, a simples leitura da cópia dos autos de infração é suficiente para se constatar que, realmente, a multa foi fixada em montante superior à obrigação principal.

Como se pode perceber, a multa foi aplicada com suporte no art. 75, §3º, XI,
a
, da lei nº 7.000/01, o qual, além de estabelecer o percentual em 30% (trinta por cento), utiliza o valor da operação como base de cálculo da sanção pecuniária.

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.° a 8.° deste artigo. [...]

§ 3.º Faltas relativas à documentação fiscal: [...]

XI – receber, estocar ou depositar mercadoria desacompanhada de documento fiscal hábil, ou acompanhada de documento fiscal inidôneo:

a) multa de 30 % (trinta por cento) do valor da mercadoria, nunca inferior a 300 (trezentos) VRTE’s;

Este dispositivo, ao adotar percentual superior à alíquota do ICMS, acaba por incorrer em violação ao princípio do não confisco, diante da inobservância do valor da obrigação principal como teto para o arbitramento de multa punitiva, consoante exaustivamente explicitado alhures, razão pela qual a insurreição do Estado quanto a este capítulo decisório não merece prosperar.

À luz do exposto,
conheço

das apelações cíveis

interpostas e
nego
-
lhe
s
provimento
.

Diante do desfecho que se anuncia, levando em conta o integral desprovimento dos recursos, bem como o trabalho adicional realizado em grau recursal,
majoro
de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) para R$ 6.000,00 (seis mil reais) o valor referente à
verba honorária
, com fulcro no art. 85, §11º, do CPC/15.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CONTRIBUINTE AUTUADA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INEXISTÊNCIA DE MÁCULA NO AUTO DE INFRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL REJEITADA. ILEGALIDADE DAS MULTAS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PATAMAR DE 100% DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. PRECEDENTES DO STF. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1)
Cuida-se de ação anulatória de débito fiscal na qual a sociedade empresária requerente narra, em sua exordial, que foi autuada pelo Fisco estadual por descumprimento de obrigação acessória, consistente em receber mercadorias acompanhadas de documentos fiscais inidôneos emitidos por pessoa em situação irregular perante o cadastro de contribuintes da SEFAZ/ES.

2)
Não merece guarida a tese de prescrição da pretensão autoral, eis que a presente demanda foi autuada anteriormente sob outro número, mas, tendo o Juízo de 1º grau declarado absolutamente incompetente e não sendo possível a redistribuição do feito em razão da distinção de sistemas eletrônicos, a requerente foi obrigada a ajuizar “nova” ação. Todavia, eventuais dificuldades inerentes ao processamento eletrônico não podem constituir indevido obstáculo ao acesso à tutela jurisdicional, de modo que a interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, retroagiu à data em que inicialmente proposta a ação, no ano de 2016.

3
)
Na hipótese em apreço, o que se verifica do conjunto probatório carreado aos autos é que a requerente emitiu Notas Fiscais de Entrada com o escopo de mascarar o fato de as mercadorias terem sido recebidas desacompanhadas de documento fiscal, remetidas por contribuintes cuja inscrição estava comprometida no cadastro da SEFAZ/ES. Ao que tudo indica, pois, as mercadorias decorrem de fornecedores em situação irregular perante o Fisco estadual, não havendo que se cogitar em equívoco na capitulação do fato, porquanto a conduta da demandante realmente constitui infração aos artigos descritos no auto de infração.

4)
No entender desta c. Câmara Cível, o simples fato de cuidar-se de aplicação de multa punitiva, decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em que pese o seu nobre escopo de desestimular a sonegação fiscal, não é suficiente para afastar o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que não faz nenhuma ressalva neste sentido. E, na hipótese em apreço, a simples leitura da cópia dos autos de infração é suficiente para se constatar que, realmente, a multa foi fixada em montante superior à obrigação principal.

5)
Recursos conhecidos e desprovidos.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto da Relatora.