Tribunal: TJES
Processo: 5000930-31.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-07-28

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TUTELA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO
DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO –
PRESUNÇÃO LEGAL DE AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO DIANTE DA AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL
– INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA –
PERÍCIA COMPROVA O RECOLHIMENTO DOS TRIBUTOS DEVIDOS

– RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
A empresa agravada foi autuada por meio do Auto de Infração nº 5.031.176-6 em 23/06/2017 por “Deixar de emitir documentos fiscais em operações tributáveis não registradas, presumidas e constatadas de acordo com o Artigo 76, inciso IV da Lei nº 7.000 de 27/12/2001, decorrentes da diferença apurada em levantamento quantitativo de mercadorias, assim entendido o confronto entre o número de unidades estocadas e o número de entradas e de saídas no período de 31/12/2012 a 31/12/2014, conforme demonstrativos em anexo.”.

2.
D
iante da controvérsia instaurada nos autos de origem (se todas as operações fiscalizadas consubstanciam em industrialização por encomenda), foi realizada perícia contábil na qual restou verificado o afastamento da presunção legal inserta no artigo 76, IV, da Lei nº 7.000/2001 (diferença obtida no confronto entre o estoque e o número de entradas e saídas), haja vista que o expert concluiu que os impostos foram recolhidos nas operações de venda, ficando claro para a perícia que os tributos exigidos no auto de infração não são devidos, em razão das operações não serem tributáveis.

3.
E
m que pese o descumprimento da obrigação acessória relativa ao procedimento adequado para as operações de industrialização por encomenda, estampado nos artigos 500 a 505 do RICMS/ES, já que houve erro no lançamento do CFOP na emissão das notas fiscais, não há como ser mantida a exigibilidade da autuação diante da prova de que a empresa agravada não deixou de emitir documentos fiscais em operações tributáveis não registradas.

4.

N
o caso da industrialização por encomenda na qual a sociedade empresária procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore de propriedade de terceiro, e encerra sua atividade com a devolução ao encomendante do produto beneficiado há a incidência do ISSQN e não do ICMS (Súmula nº 17 do TJES).

5.
C
om relação ao argumento do Estado agravante de que não foram considerados os pedidos de esclarecimentos, observo que consta a resposta dos questionamentos no Id 20070449, na qual o expert ratifica as conclusões antes apresentadas, esclarecendo que até 04 de fevereiro de 2014 (publicação do Decreto nº 3.517-R) não havia exigência de emissão de nota fiscal para acobertar a operação de transformação do bloco em chapas, motivo esse que fundamenta a divergência de estoques no período de apuração (31/12/2012 a 31/12/2014).

6.

Portanto, afastada a existência do fato descrito na infração autuada, deve ser mantida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário impugnado.

7.

Recur
so conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5000930-31.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: CAPIXABA GRANITOS LTDA - ME
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TUTELA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO
DA EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO –
PRESUNÇÃO LEGAL DE AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO DIANTE DA AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL
– INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA –
PERÍCIA COMPROVA O RECOLHIMENTO DOS TRIBUTOS DEVIDOS

– RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
A empresa agravada foi autuada por meio do Auto de Infração nº 5.031.176-6 em 23/06/2017 por “Deixar de emitir documentos fiscais em operações tributáveis não registradas, presumidas e constatadas de acordo com o Artigo 76, inciso IV da Lei nº 7.000 de 27/12/2001, decorrentes da diferença apurada em levantamento quantitativo de mercadorias, assim entendido o confronto entre o número de unidades estocadas e o número de entradas e de saídas no período de 31/12/2012 a 31/12/2014, conforme demonstrativos em anexo.”.

2.
D
iante da controvérsia instaurada nos autos de origem (se todas as operações fiscalizadas consubstanciam em industrialização por encomenda), foi realizada perícia contábil na qual restou verificado o afastamento da presunção legal inserta no artigo 76, IV, da Lei nº 7.000/2001 (diferença obtida no confronto entre o estoque e o número de entradas e saídas), haja vista que o expert concluiu que os impostos foram recolhidos nas operações de venda, ficando claro para a perícia que os tributos exigidos no auto de infração não são devidos, em razão das operações não serem tributáveis.

3.
E
m que pese o descumprimento da obrigação acessória relativa ao procedimento adequado para as operações de industrialização por encomenda, estampado nos artigos 500 a 505 do RICMS/ES, já que houve erro no lançamento do CFOP na emissão das notas fiscais, não há como ser mantida a exigibilidade da autuação diante da prova de que a empresa agravada não deixou de emitir documentos fiscais em operações tributáveis não registradas.

4.

N
o caso da industrialização por encomenda na qual a sociedade empresária procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore de propriedade de terceiro, e encerra sua atividade com a devolução ao encomendante do produto beneficiado há a incidência do ISSQN e não do ICMS (Súmula nº 17 do TJES).

5.
C
om relação ao argumento do Estado agravante de que não foram considerados os pedidos de esclarecimentos, observo que consta a resposta dos questionamentos no Id 20070449, na qual o expert ratifica as conclusões antes apresentadas, esclarecendo que até 04 de fevereiro de 2014 (publicação do Decreto nº 3.517-R) não havia exigência de emissão de nota fiscal para acobertar a operação de transformação do bloco em chapas, motivo esse que fundamenta a divergência de estoques no período de apuração (31/12/2012 a 31/12/2014).

6.

Portanto, afastada a existência do fato descrito na infração autuada, deve ser mantida a suspensão da exigibilidade do crédito tributário impugnado.

7.

Recur
so conhecido e
des
provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da
Primeira
Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
negar

provimento ao recurso, nos termos do voto d
a

Relator
a
.

Vitória, 11 de julho de 2023

RELATOR
A

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5
00
0930-31
.202
3
.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
CAPIXABA GRANITOS LTDA - ME

RELATOR
A
:
DESEMBARGADOR
A MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme narrado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto
p
elo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. decisão
proferida

pelo Juízo da
1
ª
Vara
da Fazenda Pública
Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e
Execuções Fiscais

de

Cachoeiro do Itapemirim/ES

nos autos d
a
ação anulatória
de débito fiscal
com pedido de tutela de urgência

nº
5
005941-76.2021
.
8.08.00
11

ajuizada
po
r

CAPIXABA GRANITOS LTDA - ME
,
que
deferiu o pedido d
e tutela provisória de urgência para determinar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário contido no Auto de Infração nº
5.031.176-6; para impedir a exclusão da autora do Simples Nacional em razão do referido
auto de infração
e para suspender os efeitos da inscrição em dívida ativa respectiva.

Em suas razões, postula
o
Estado

agravante,
em síntese,

a
re
vogação
da decisão
agravada
sob o fundamento d
e que
após a realização da prova pericial nos autos de origem, foram apresentados pedidos de esclarecimentos complementares, haja vista a existência de operações levadas a efeito que não se enquadram na “
industrialização por encomenda
”, sendo parte delas tributadas e outras não, bem como que foi juntado aos autos demonstrativo consolidado da Receita Estadual cuja planilha vai de encontro com as conclusões do
expert
, contudo, tais questões não foram consideradas p
el
o Juízo a quo.

Em sede de contrarrazões, a parte agravada pugna pela manutenção do
decisum,
argumentando
que
o auto de infração apresenta vício insanável, que foi comprovado pela perícia judicial que os documentos fiscais foram devidamente emitidos e recolhidos os tributos devidos, e que não é possível a retificação do auto de infração a fim de que seja corrigida a descrição dos fatos e a tipificação legal.

Pois
bem
, analisando
detidamente

os autos,
em
especial
argumentos dispendidos pela parte agravada,
concluo que

deve ser
negado provimento ao recurso
.

A
empresa agravada foi autuada por meio do
Auto de Infração nº 5.031.176-6
em 23/06/2017 por “
Deixar
de emitir documentos fiscais em operações
tributáveis não registradas, presumidas e constatadas de acordo com o Artigo 76, inciso IV da Lei nº 7.000 de 27/12/2001, decorrentes da diferença apurada em levantamento quantitativo de mercadorias, assim entendido o confronto entre o número de unidades estocadas e o número de entradas e de saídas no período de 31/12/2012 a 31/12/2014, conforme demonstrativos em anexo.”.

C
onforme consignado,
diante da controvérsia instaurada nos autos de origem (
se todas as operações fiscalizadas consubstanciam em industrialização por encomenda
), foi realizada perícia contábil
na qual

restou verificado o afastamento da presunção legal inserta no artigo 76, IV, da Lei nº 7.000/2001 (diferença obtida no confronto entre o estoque e o número de entradas e saídas), haja vista que o
expert
concluiu que
os impostos foram recolhidos nas operações de venda
, ficando claro para a perícia que
os tributos exigidos no auto de infração não são devidos
, em razão das operações não serem tributáveis
.

Assim sendo,
e
m que pese o
descumprimento da obrigação acessória relativa ao procedimento adequado para as operações de
industrialização por encomenda
, estampado no
s
artigo
s 500 a 505
do RICMS/ES,
já que
houve
erro no lançamento do CFOP na emissão das
n
otas
f
iscais,
não há como ser mantida a exigibilidade da autuação diante da prova de que a empresa agravada
não
deixou de emitir documentos fiscais em operações tributáveis não registradas.

Importa salientar, por oportuno, que no caso da

industrialização por encomenda
na
qual a
sociedade empresária procede ao corte, recorte e polimento de granito ou mármore de propriedade de terceiro, e encerra sua atividade com a devolução ao encomendante do produto beneficiado
há a incidência do ISSQN e não do ICMS

(
Súmula nº 17 do TJES)
,

Ademais, com relação ao argumento do Estado agravante de que não foram considerados os pedidos de esclarecimentos, observo que consta a resposta dos questionamentos no Id 20070449, na qual o
expert
ratifica as conclusões antes apresentadas, esclarecendo que até 04 de fevereiro de 2014 (publicação do Decreto nº 3.517-R) não havia exigência de emissão de nota fiscal para acobertar a operação de transformação do bloco em chapas, motivo esse que fundamenta a divergência de estoques no período de apuração (31/12/2012 a 31/12/2014).

Portanto,

afastada a existência do fato descrito na infração autuada,
deve ser
mantida
a
suspensão da
exigibilidade do
crédito tributário

impugnado.

Por todo
o exposto,
CONHEÇO

e
NEGO

PROVIMENTO

ao recurso
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora - Sessão 27/06/2023