Tribunal: TJES
Processo: 0013779-58.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-06-14

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.
PROCESSO CIVIL
.
DIREITO

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
P
RINCÍPIO DA LEGALIDADE. SERVIDOR PÚBLICO.
MUNICÍPIO DE VITÓRIA. ESTÁGIO PROBATÓRIO. NECESSIDADE DE EFETIVO EXERCÍCIO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

I.
Nos termos da jurisprudência do e. STF,
“
O estágio probatório é um período de prova ao que é submetido o servidor público nomeado para cargo efetivo, com duração de 3 (três) anos, durante o qual é apurada a sua aptidão, capacidade e eficiência para exercício do cargo, devendo ser avaliado critérios como assiduidade, pontualidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade
” (STF; ARE 1128391).

II.
A
o instituir e regulamentar o Sistema de Avaliação Especial de Desempenho para Servidores em Estágio Probatório,
dispôs
a Lei Complementar Municipal 001/2003, em seu artigo 3º, §1º, inciso IV,
vigente à época dos afastamentos,
não se considerar efetivo exercício para efeito
de cômputo do triênio
os dias d
e afastamento do trabalho por licença para tratamento de saúde.

III.
Na hipótese,
os diversos afastamentos sucessivos
da apelante
impossibilitaram
a
aferição
, durante estes períodos,
d
a aptidão e
da
capacidade da servidora para o exercício do cargo,
notadamente
ao ponderar-se
os critérios específicos para os servidores do magistério

previstos no artigo 12
, da LCM 001/2003
.

IV.
Inaplicável
,
e
m virtude do
critério da especialidade, o artigo 63, inciso IX, da Lei 2994/82 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Vitória),
uma vez que restrito aos servidores que não estejam em estágio probatório, aos quais, repise-se, aplica-se o
artigo 3º, §1º, inciso IV,
da
Lei Complementar Municipal 001/200
3
.

V.
Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013779-58.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNIRA MASRUHA BORTOLINI
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
RELATOR(A):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.
PROCESSO CIVIL
.
DIREITO

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
MANDADO DE SEGURANÇA.
P
RINCÍPIO DA LEGALIDADE. SERVIDOR PÚBLICO.
MUNICÍPIO DE VITÓRIA. ESTÁGIO PROBATÓRIO. NECESSIDADE DE EFETIVO EXERCÍCIO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

I.
Nos termos da jurisprudência do e. STF,
“
O estágio probatório é um período de prova ao que é submetido o servidor público nomeado para cargo efetivo, com duração de 3 (três) anos, durante o qual é apurada a sua aptidão, capacidade e eficiência para exercício do cargo, devendo ser avaliado critérios como assiduidade, pontualidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade
” (STF; ARE 1128391).

II.
A
o instituir e regulamentar o Sistema de Avaliação Especial de Desempenho para Servidores em Estágio Probatório,
dispôs
a Lei Complementar Municipal 001/2003, em seu artigo 3º, §1º, inciso IV,
vigente à época dos afastamentos,
não se considerar efetivo exercício para efeito
de cômputo do triênio
os dias d
e afastamento do trabalho por licença para tratamento de saúde.

III.
Na hipótese,
os diversos afastamentos sucessivos
da apelante
impossibilitaram
a
aferição
, durante estes períodos,
d
a aptidão e
da
capacidade da servidora para o exercício do cargo,
notadamente
ao ponderar-se
os critérios específicos para os servidores do magistério

previstos no artigo 12
, da LCM 001/2003
.

IV.
Inaplicável
,
e
m virtude do
critério da especialidade, o artigo 63, inciso IX, da Lei 2994/82 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Vitória),
uma vez que restrito aos servidores que não estejam em estágio probatório, aos quais, repise-se, aplica-se o
artigo 3º, §1º, inciso IV,
da
Lei Complementar Municipal 001/200
3
.

V.
Recurso conhecido e
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
N.º
0013779-58.2017.8.08.0024

APELANTE
:
MUNIRA MASRUHA BORTOLINI

APELADO: MUNICÍPIO DE VITORIA

JUIZ: DR. UBIRAJARA PAIXAO PINHEIRO

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de apelação cível interposto
por MUNIRA MASRUHA BORTOLINI
em face de sentença proferida pelo JUÍZO DA
QUINTA
VARA DA FAZENDA PÚBLICA
ESTADUAL E
MUNICIPAL
DE VITÓRIA
/ES,
em
MANDADO DE SEGURANÇA impetrado em face de suposto ato coator praticado pelo
SECRETÁRIO MUNICIPAL DE ADMINISTRAÇÃO DE VITÓRIA
, cujo
decisum
denegou a segurança
e extinguiu o feito nos
termos do artigo 487, inciso I, do CPC/15,
oportunidade em que condenou a apelante
ao pagamento das custas processuais,
com as ressalvas do
artigo 98, §3º, do CPC/15.

Em suas razões recursais, sustento
u
que “
tomou posse no cargo de PEB - III - Professora de Geografia, em 04/02/2004, no Município de Vitória/ES, sob o regime estatutário. Em razão das condições de trabalho insalubres, adquiriu doença ocupacional, devidamente atestada por perícia médica e, assim sendo, gozou de licenças médicas no período de 2005 a 2007
”,
de tal modo que,
segundo a Administração P
ública,
“
não completou o triênio de labor necessário ao cumprimento do estágio probatório imposto pelo art. 3, caput da Lei Complementar 003/2008.
”

Destacou,
contudo,
que referida lei, apesar de prever que “
não será considerado tempo de serviço o afastamento por acidente de trabalho e doenças ocupacionais
”,
não seria aplicável ao caso, eis que somente foi publicada em 04.12.2008, posteriormente aos afastamentos por
licenças médicas no
per
í
odo
compreendido entre 2004 e 2007
.

Sequencialmente
, arrazoou
não ser aplicável ao caso o artigo 3º, §1º, inciso IV, da
Lei Complementar
Municipal 00
1/2003,
u
ma vez que “
refere-se estritamente a motivos de sa
ú
de pessoal ou familiar, nada especificando acerca da doença
o
u
acidente de trabalho
”.

P
or fim, alegou que “
o suporte legal utilizado pela Municipalidade para contestar o pedido da Apelante também não pode ter sido mantido, j
á
que
à
época (2005/2007) a
l
egisla
ç
ão municipal não mencionava, expressamente, as doenças ocupacionais e acidentes de traba
l
ho
dentre as exceções para contagem do estágio probatório.
”

Neste viés, pleiteou a reforma da sentença para conceder-lhe a segurança a fim de “
determinar à Autoridade Coatora que considere todo o período de afastamento da Impetrante em razão de acometimento de doença ocupacional para efeitos de contagem do estágio probatório
”

Contrarrazões impugnando a gratuidade da justiça deferida à apelante e, no mérito, vindicando o desprovimento recursal.

Intimada para manifestar-se acerca da impugnação, a apelante
quedou-se inerte
.

Prefacialmente, observo que ao impugnar a gratuidade da justiça, limitou-se o apelado a alegar que a apelante exerceria três cargos efetivos de professora, dois no Município de Vitória e um no Município de Serra, auferindo remuneração líquida de R$ 8.446,39 (oito mil, quatrocentos e quarenta e seis reais e trinta e nove centavos).

Tal alegação, entretanto, não ser confirma, na medida em que, em consulta ao Portal da Transparência dos respectivos Municípios, somente localizei, ao total, 02 (dois) vínculos, a saber: No Município de Vitória, sob a matrícula 509639, do qual aufere remuneração bruta de R$ 3.780,55 (três mil, setecentos e oitenta reais e cinquenta e cinco centavos) e líquida de R$ 3.236,75 (três mil, duzentos e trinta e seus reais e setenta e cinco centavos); e no Município de Serra, sob a matrícula 15733, do qual aufere remuneração bruta de R$ 4.426,02 (quatro mil, quatrocentos e vinte e seis reais e dois centavos) e líquida de R$ 3.654,04 (três mil, seiscentos e cinquenta e quatro reais e quatro centavos).

Note-se, portanto, auferir a apelante, professora municipal do ensino básico, ao total, remuneração líquida de R$ 6.881,79 (seis mil, oitocentos e oitenta e um reais e setenta e nove centavos),
montante que, por si só, desacompanhado de qualquer outro elemento probatório
concreto que evidencie a falta dos pressupostos legais para a concessão da gratuidade
deferida pelo Juízo
a quo
, não é suficiente para afastar
o benefício e enseja na rejeição da impugnação arguida.

Fixadas estas premissas,
na lição de Cássio Scarpinella Bueno, “
[...] por direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental [...].
” (Mandado de Segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 15)..

Paralelamente, é cediço que
a Administração Pública encontra-se,
necessariamente,
vinculada ao
princípio da legalidade
,
baliza limitadora da
atuação do gestor que somente poderá agir de acordo com as regras autorizativas delineadas em lei, motivo pelo qual não se admite levar a termo interpretação extensiva de direitos nas hipóteses em que a legislação dispuser, expressamente, de forma restritiva.

Nesse sentido, preleciona JOSÉ CARVALHO DOS SANTOS FILHO,
in
Manual de Direito Administrativo. 19ª ed. Ed. Lumen Juris, 2008, pp. 17:

“
O principio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita
.

(...)

O princípio ‘
implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem se
r
instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas
’
”
.

E
xaminados os autos, verifico que a apelante, servidora pública do Município de Vitória
e
em
exercício n
o
cargo efetivo de
PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA - PEB III-PROFESSOR DE GEOGRAFIA
desde
a data de 04.02.2004,
impetrou o
mandamus
com o fito de que os períodos em que permaneceu afastada do serviço público por doença ocupacional
sejam
computado
s
para e
feito de cumprimento
d
o
estágio probatório.

Segundo consta em sua ficha funcional, a impetrante/apelante teve os seguintes afastamentos no período compreendido entre 2004 e 2007:

Licença Maternidade: 15.03.2004 à 12.07.2004;

Licença para Tratamento de Saúde (art. 91): 19.04.2005 à 22.04.2005;

Licença Acompanhante: 21.07.2005 à 22.07.2005;

Licença para Tratamento de Saúde por Acidente de Trabalho: 30.08.2005 à 06.09.2005;

Licença para Tratamento de Saúde por Acidente de Trabalho: 09.09.2005 à 2
3
.09.2005;

Licença para Tratamento de Saúde por Acidente de Trabalho: 24.09.2005 à 07.11.2005;

Licença para Tratamento de Saúde por Acidente de Trabalho:08.11.2005 à 31.01.2006;

Licença para Tratamento de Saúde por Acidente de Trabalho: 01.02.2006 à 31.07.2006;

Licença para Tratamento de Saúde por Acidente de Trabalho: 01.08.2006 à 03.12.2006;

Licença para Tratamento de Saúde por Acidente de Trabalho: 01.01.2007 à 12.01.2007.

Relevante salientar
que após
o período ininterrupto
de 460 (quatrocentos e sessenta) dias,
entre 30.08.2005
e
03.12.2006, em que permaneceu afastada d
e suas funções por Licença para Tratamento de Saúde por Acidente de Trabalho,
afastou-se novamente
pelo mesmo motivo
de 01.01.2007 à 12.01.2007 para,
após
o
goz
o
de dois períodos de férias entre 13.01.2007 a 02.04.2007,
ser cedida a outro ente público a
partir de
01.05.2007.

Note-se que s
egundo
aduzido pel
a própria apelante em seu requerimento administrativo datado de 21.02.2017, “
não chegou a laborar o triênio necessário ao cumprimento do seu estágio probatório
, contudo o período de licença não pode ser excluído da contagem do tempo de efetivo serviço no cargo para efeitos de cumprimento do estágio, nos termos do art. 63, IX, da Lei 2994/82.
”

Dito isso, no que pertine ao estágio probatório,
dispõe o artigo 41, da CF/88, que “
São estáveis após três anos de
efetivo exercício
os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.
”

Nesse passo, é cediço que “
O estágio probatório é um período de prova ao que é submetido o servidor público nomeado para cargo efetivo, com duração de 3 (três) anos, durante o qual é apurada a sua aptidão, capacidade e eficiência para exercício do cargo,
devendo ser avaliado critérios como assiduidade, pontualidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade
” (
STF
; ARE 1128391; Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO; Julgamento: 22/05/2018; Publicação: 28/05/2018).

Em relação aos afastamentos por motivo de saúde compreendidos entre
30.08.2005
à 12.01.2007, ao instituir e regulamentar o Sistema de Avaliação Especial de Desempenho para Servidores em Estágio Probatório,
dispôs
a Lei Complementar Municipal 001/2003, em seu artigo 3º, §1º, inciso IV,
vigente à época dos afastamentos,
não se considerar efetivo exercício para efeito
de cômputo do triênio
os dias d
e afastamento do trabalho por licença para tratamento de saúde.

Vejamos:

“
Art. 3º,
LCM 001/03
.
Considera-se Estágio Probatório o período de 03 (três) anos de efetivo exercício do servidor no cargo para o qual foi nomeado.

§ 1º.

Não são considerados como de efetivo exercício,
para efeito da presente Lei Complementar
, os dias em que o servidor afastar-se do trabalho nas seguintes hipóteses:

(...)

IV -

licença para tratamento de saúde
e por motivo de doença em pessoa da família;”

Referido tratamento legal, ademais,
aplicável a
todas as modalidades de licenças para tratamento da própria saúde
,
revela-se essencial para viabilizar a Avaliação de Desempenho m
encionada
no artigo 5º, da LCM 001/2003, prevista para
ser iniciada
imediatamente após o término do estágio probatório.

Tal constatação ganha especial contorno no caso
dos autos, uma vez que
os diversos afastamentos sucessivos
da apelante
impossibilitaram
,
obviamente
,
a
aferição
, durante estes períodos,
d
a aptidão e
da
capacidade da servidora para o exercício do cargo,
notadamente
ao ponderar-se
os critérios específicos para os servidores do magistério

previstos no artigo 12
, da LCM 001/2003,
a saber: interesse em aprimorar-se; iniciativa; disciplina; pontualidade e assiduidade; cuidados com materiais; equipamentos e ambiente; relacionamento; relacionamento com alunos; relacionamento com a comunidade (pais e responsáveis); legislação pertinente; e ética pública.

Não suficiente, pontue-se ser i
nviável,
e
m virtude do
critério da especialidade, a aplicação
ao caso
do artigo 63, inciso IX, da Lei 2994/82 (Estatuto dos Funcionários Públicos do Município de Vitória),
uma vez que restrito aos servidores que não estejam em estágio probatório, aos quais, repise-se, aplica-se o
artigo 3º, §1º, inciso IV,
da
Lei Complementar Municipal 001/200
3
.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e nego provimento ao recurso.

Incabível
a majoração d
a verba honorária sucumbencial prescrita no artigo 85, §11, do CPC/15, em virtude de tratar-se de recurso formalizado no curso de processo cujo rito os exclui
(artigo 25, da Lei 12.016/2009)
.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O VOTO DO E. RELATOR