Tribunal: TJES
Processo: 0000030-89.2021.8.08.0005
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-05-29

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. DEMONSTRAÇÃO EXPRESSA OU TÁCITA DA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DE SERVIDOR EFETIVO NÃO PROVADA. MANTIDA A DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Conforme a jurisprudência do STJ,
“Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração”
, ao passo que
“A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos”
(AgInt no RMS 65.863/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 01/09/2021).

2.
O Edital n.
01/2016
previu
apenas
uma vaga e cadastro de reserva para o cargo de
enfermeiro (fl. 20)
, tendo a
apelante
alcançado a
quarta
posição
.

3. Apesar da defesa da tese de preterição em virtude da abertura de processo seletivo, com nomeação e renovação de contratos temporários para o mesmo cargo, a conduta da Administração não configura por si só preterição da candidata, inexistindo prova inequívoca da demonstração expressa ou tácita da necessidade de nomeação de enfermeiros em cargo efetivo, para fins de aplicação do entendimento firmado em sede de repercussão geral no julgamento do Recurso Extraordinário n. 837311 (Tema 784).

4
.
Recurso conhecido e desprovido, mantendo-se a sentença que denegou a segurança.

Vitória, 23 de maio de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000030-89.2021.8.08.0005
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MARCELA GUIMARÃES DE ALMEIDA
APELADO: MUNICIPIO DE APIACA
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. DEMONSTRAÇÃO EXPRESSA OU TÁCITA DA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DE SERVIDOR EFETIVO NÃO PROVADA. MANTIDA A DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Conforme a jurisprudência do STJ,
“Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração”
, ao passo que
“A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos”
(AgInt no RMS 65.863/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 01/09/2021).

2.
O Edital n.
01/2016
previu
apenas
uma vaga e cadastro de reserva para o cargo de
enfermeiro (fl. 20)
, tendo a
apelante
alcançado a
quarta
posição
.

3. Apesar da defesa da tese de preterição em virtude da abertura de processo seletivo, com nomeação e renovação de contratos temporários para o mesmo cargo, a conduta da Administração não configura por si só preterição da candidata, inexistindo prova inequívoca da demonstração expressa ou tácita da necessidade de nomeação de enfermeiros em cargo efetivo, para fins de aplicação do entendimento firmado em sede de repercussão geral no julgamento do Recurso Extraordinário n. 837311 (Tema 784).

4
.
Recurso conhecido e desprovido, mantendo-se a sentença que denegou a segurança.

Vitória, 23 de maio de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta por Marcela Guimarães de Almeida contra a sentença de fls. 88/89 proferida pelo Juízo da Vara Única de Apiacá nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do Prefeito Municipal de Apiacá, na qual o Magistrado de origem denegou a segurança.

Nas razões de fls. 92/99, a apelante alega em síntese que (a) foi aprovada em 4º (quarto) lugar no concurso público para o cargo de enfermeira, regido pelo Edital n. 001/2016; (b) enquanto aguarda nomeação, a Administração Municipal vem efetuando contratações temporárias, configurando sua preterição; (c) alguns dos contratados ficaram em colocação pior no concurso público; (d) tem direito subjetivo à nomeação, motivo pelo qual a sentença deve ser reformada para conceder a segurança.

Contrarrazões às fls. 102/108.

Manifestação da Procuradoria de Justiça no id. 4255772, pela prescindibilidade de intervenção.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 03 de maio de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme a jurisprudência do STJ,
“Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital não possuem direito líquido e certo à nomeação, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração”
, ao passo que
“A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos”
(AgInt no RMS 65.863/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 01/09/2021). (g. n.)

Em sintonia
:

ADMINISTRATIVO APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONCURSO PÚBLICO CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS EDITAL DIREITO Á NOMEAÇÃO EXPECTATIVA DE DIREITO - CADASTRO DE RESERVA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA RECURSO PROVIDO.

1. Quando se tratar de concurso público, o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação. Já em situação diversa, isto é, quando o candidato aprovado encontra-se fora do número de vagas previsto no edital, existe apenas e tão somente uma expectativa de direito, que depende do surgimento de novas vagas no prazo de validade do certame
e do interesse da Administração Pública no preenchimento dessas vagas.

2. A contratação de servidores para ocupar cargo ou função por designação temporária não gera, por si só, direito absoluto à nomeação de candidato aprovado e classificado fora do número de vagas previstas no edital do concurso público.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 069170022201, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/06/2021, Data da Publicação no Diário: 09/07/2021) (g. n.)

O Edital n.
01/2016
previu
apenas
uma vaga e cadastro de reserva para o cargo de
enfermeiro (fl. 20)
, tendo a
apelante
alcançado a
quarta
posição
.

E
m que pese
a defesa da
tese de preterição em virtude da abertura de processo seletivo, com nomeação
de

contratados
temporários para o mesmo cargo, a conduta da Administração não configura
por si só
preterição da candidata,
inexistindo prova inequívoca da demonstração expressa ou tácita da necessidade de nomeação de
enfermeiros

em cargo efetivo
, para fins de aplicação do entendimento firmado em sede de repercussão geral no julgamento do Recurso Extraordinário n. 837311
(Tema 784)
, a saber:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
”.

Como consignado na sentença, as contrações em questão estão relacionadas a oferecimento de bolsas de estudo por meio de convênio com o Governo do Estado do Espírito Santo, em caráter excepcional e com prazo certo de duração, não se confundindo com a natureza efetiva do certame.

Diante do exposto,
conheço
e
nego provimento
ao recurso, mantendo a sentença denegatória da segurança.

Sem honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/09.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 23/05/2023

Voto para acompanhar.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior.