Tribunal: TJES
Processo: 0014775-95.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Acumulação de Proventos; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-03-17

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. LC N. 46/94. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Preliminar de ilegitimidade passiva:
A
Lei Complementar n. 282/2004
conferiu ao IPAJM a condição de gestor único do sistema de assistência e previdência estadual, o que torna a apelada Rádio e Televisão Espírito Santo – RTV/ES ilegítima para compor o polo passivo da presente demanda, que objetiva
o pagamento retroativo de adicional de insalubridade e a incorporação de tais verbas aos proventos de aposentadoria.
Preliminar acolhida.

2. Mérito:
Embora o adicional de insalubridade do servidor que exer
ce
suas atividades nesta condição esteja previsto na Constituição Federal e na Lei Complementar n. 46/1994, o art. 97, §
4º, desta última, estabelece que o percentual da referida verba deve ser definido em regulamento, o que, conforme o posicionamento jurisprudencial mais atual, indica um condicionamento da sua eficácia à regulamentação legal.
3. Mérito:
Assim, considerando que a apelante se aposentou em 29/07/2011 e a regulamentação do adicional de insalubridade somente foi inserida no ordenamento jurídico por meio da Lei Complementar n. 749/
2013
, não
existe
o direito pretendido.
4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014775-95.2013.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: REGINA DE OLIVEIRA ROCHA
APELADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 14.03.23:

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0014775-95.2013.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: REGINA DE OLIVEIRA ROCHA

Advogados do(a) APELANTE: KARINA MAGNAGO - ES11976, DINAH PATRICIA RIBEIRO GAGNO - ES313-A
APELADO: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: GERÊNCIA JURÍDICA PREVIDENCIÁRIA - GJP, PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

-
Preliminar de Ilegitimidade Passiva -

Suscitada pelos apelados em contrarrazões

Em contrarrazões,
Rádio e Televisão Espírito Santo – RTV/ES e Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo – IPAJM
suscitaram preliminar de ilegitimidade passiva d
a primeira
apelada.

Conforme alegam, o IPAJM é a autarquia competente para figurar no polo passivo da demanda, na medida em que é o órgão responsável pela administração do Regime Próprio de Previdência do Estado do Espírito Santo.

Deve-se reconhecer que têm razão os apelados nesse ponto, uma vez que, conforme bem apontado, a Lei Complementar n. 282/2004
conferiu ao IPAJM a condição de gestor único do sistema de assistência e previdência estadual, o que torna a apelada Rádio e Televisão Espírito Santo – RTV/ES ilegítima para compor o polo passivo da presente demanda, que objetiva
o pagamento retroativo de adicional de insalubridade e a incorporação de tais verbas aos proventos de aposentadoria.

Nesse sentido, decidiu esta mesma Câmara Cível:

1. - Com o advento da Lei Complementar nº 282/2004, o IPAJM passou a ser o gestor único do sistema de assistência e previdência estadual, sendo o único responsável pela revisão de proventos de aposentadoria, sendo o Estado do Espírito Santo parte ilegítima para figurar no polo passivo de ação em que se busca a revisão de aposentadoria por invalidez proporcional para aposentadoria por invalidez integral.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024219000072, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/12/2021, Data da Publicação no Diário: 24/01/2022)

Dito isso,
ACOLHO
a preliminar suscitada para excluir do polo passivo a
Rádio e Televisão Espírito Santo – RTV/ES,
pois ilegítima.

É como voto.

VOTO

- Mérito Recursal -

Conforme consta do relatório, t
rata-se de recurso de apelação cível interposto por
Regina de Oliveira da Rocha
contra sentença proferida pel
a
MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de
Vitória
/ES (fls.
278
-
280
), que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Via de consequência,
a
magistrad
a
condenou
a autora apelante
ao pagamento d
as
custas processuais
e dos
honorários advocatícios, fixados
no percentual de 10% (dez por cento)
sobre o
valor atualizado da causa, suspendendo, todavia,
a exigibilidade de tais verbas

em razão do deferimento da justiça gratuita.

Em suas razões (fls.
282
-
292
),
a apelante sustentou, resumidamente
,
que restou demonstrado o direito ao recebimento do adicional de insalubridade e à incorporação da verba nos proventos de aposentadoria.

Pois bem.

Após confrontar as razões recursais e os fundamentos
utilizados pela magistrada da origem
, entendo qu
e a sentença não merece reformas, pois coerente com o posicionamento adotado nas Cortes Superiores e neste e. Tribunal. Explico.

Embora o adicional de insalubridade do servidor que exer
ce
suas atividades nesta condição esteja previsto na Constituição Federal e na Lei Complementar n. 46/1994, o art. 97, §
4º, desta última, estabelece que o percentual da referida verba deve ser definido em regulamento, o que, conforme o posicionamento jurisprudencial mais atual, indica um condicionamento da sua eficácia à regulamentação legal.

A propósito:

2. Nada obstante, a jurisprudência deste eg. TJES é pacífica no sentido de que, embora a Lei Complementar Estadual nº 46/1994 tenha previsto o pagamento da gratificação por insalubridade, trata-se de norma de eficácia limitada, dependente de uma norma posterior regulamentadora para lhe conferir eficácia.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024110362696, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/01/2023, Data da Publicação no Diário: 17/02/2023)

1 Segundo a jurisprudência [...] 1)
Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39, caput e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 013140022297, Relatora DES.ª: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/08/2021, Data da Publicação no Diário: 24/08/2021).
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024170226096, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

Assim, considerando que a apelante se aposentou em 29/07/2011 e a regulamentação do adicional de insalubridade somente foi inserida no ordenamento jurídico por meio da Lei Complementar n. 749/
2013
, não
existe
o direito pretendido.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Em razão do desprovimento do recurso, majoro o percentual dos honorários advocatícios de sucumbência de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme o art. 85, §§ 2º e 11, do Código de Processo Civil, observada a gratuidade deferida.

Ainda, em virtude do acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva arguida em contrarrazões e da consequente exclusão da
Rádio e Televisão Espírito Santo –
RTV/ES do polo passivo da demanda,
CONDENO

a
parte apelante
ao pagamento de
honorários advocatícios sucumbenciais em favor do advogado da parte ilegítima
que fixo
no percentual de 10% (dez por cento)
sobre o valor atualizado da causa
. Contudo, conforme mencionado anteriormente, a exigibilidade desse débito ficará suspensa em razão do deferimento da justiça gratuita.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. LC N. 46/94. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Preliminar de ilegitimidade passiva:
A
Lei Complementar n. 282/2004
conferiu ao IPAJM a condição de gestor único do sistema de assistência e previdência estadual, o que torna a apelada Rádio e Televisão Espírito Santo – RTV/ES ilegítima para compor o polo passivo da presente demanda, que objetiva
o pagamento retroativo de adicional de insalubridade e a incorporação de tais verbas aos proventos de aposentadoria.
Preliminar acolhida.

2. Mérito:
Embora o adicional de insalubridade do servidor que exer
ce
suas atividades nesta condição esteja previsto na Constituição Federal e na Lei Complementar n. 46/1994, o art. 97, §
4º, desta última, estabelece que o percentual da referida verba deve ser definido em regulamento, o que, conforme o posicionamento jurisprudencial mais atual, indica um condicionamento da sua eficácia à regulamentação legal.
3. Mérito:
Assim, considerando que a apelante se aposentou em 29/07/2011 e a regulamentação do adicional de insalubridade somente foi inserida no ordenamento jurídico por meio da Lei Complementar n. 749/
2013
, não
existe
o direito pretendido.
4.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
Por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar suscitada em contrarrazões e CONHECER do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do Relator.