Tribunal: TJES
Processo: 0012835-42.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-03-09

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. §4º DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes e instrumentos relacionados à traficância, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório.

2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

3. Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

4. Nada obstante o recentíssimo entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de não ser possível, isoladamente, utilizar a natureza e a quantidade de droga para afastar a incidência da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, eis que representam circunstâncias preponderantes e devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria, nota-se que “a ré responde por outro processo quanto ao delito de tráfico de drogas (Ação Penal nº 0005539-66.2021.8.08.0048) e, ainda, é conhecida no local onde foi apreendida como gerente do tráfico indicando a sua dedicação a atividades criminosas”, além da forma que as drogas estavam acondicionadas, isto é, individualizadas em buchas, papelotes e pedras, prontas para a comercialização, evidenciando maior envolvimento e dedicação ao tráfico de drogas, sendo de rigor o afastamento da referida benesse.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0012835-42.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CASSIANE ROCHA DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por
CASSIANE ROCHA DE OLIVEIRA
, inconformada com a r. sentença de fls. 43/44-v, prolatada pela MM. Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal da Serra

A denúncia ofertada pelo Ministério Público de 1º grau em face da ora apelante às fls. 02/03, narrou, em resumo, que:

“(...) no dia 24 de agosto de 2021, Policiais Militares realizavam policiamento preventivo pelas ruas do Bairro Jardim Bela Vista, na Serra, quando ao passarem pela Rua 16, local conhecido como sendo de intenso tráfico de drogas, tiveram suas atenções voltadas para uma mulher, posteriormente identificada como Cassiane Rocha de Oliveira, a qual, ao perceber a aproximação dos PMs, passou a agir de modo suspeito, já que jogou ao solo uma sacola de cor verde que trazia consigo, fato que fez com que fosse realizada sua abordagem.

Durante a abordagem, a sacola de cor verde 'dispensada' por Cassiane foi arrecadada, sendo verificado que referida sacola continha em seu interior, 12 (doze) 'pinos de crack', 23 (vinte e três) 'pinos de cocaína', 01 (um) 'papelote de cocaína', e 44 (quarenta e quatro) 'buchas de maconha', além da quantia de R$ 7,00 (sete reais) em espécie.”

Diante dos fatos acima apontados, e após o regular desenvolvimento do processo, a apelante foi condenada nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou (I) pela absolvição da apelante ante a suposta insuficiência de provas, nos termos do artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal, subsidiariamente, pela (II) desclassificação para o crime do art. 28, da Lei nº 11.343/2006; e, subsidiariamente, (III) para que seja reconhecido o tráfico privilegiado, fazendo jus à minorante em grau máximo.

Pois bem. Inicialmente, saliento que o delito descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.
In verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, depósito, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Dito isso, a materialidade do crime restou demonstrada através do Boletim Unificado nº 45712278, de fls. 04/07, do Auto de Apreensão de fl. 30 e, ainda, do Auto de Sonstatação de substância Entorpecente de fl. 32, todos do inquérito policial em anexo.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

De início, em que pese a apelante tenha afirmado que não estava comercializando entorpecentes e que as declarações prestadas pelos Policiais Militares envolvidos na ação, “são genéricas, frágeis, um dos depoentes sequer se recorda claramente dos fatos e ainda afirmam que haviam outras pessoas no local de apreensão das drogas, podendo ser de propriedade de qualquer pessoa que por ali passava, e não, necessariamente, da apelante”, certo é que os depoimentos dos agentes demonstram a efetiva prática da traficância pela ora recorrente.

Sob esta ótica, passo a transcrever excertos da r. sentença:

“Inicialmente destaco que a acusada foi presa em flagrante neste município.

Um dos policiais militares que conduziu o flagrante, Sr. Wellington Antônio dos Santos, declarou perante este Juízo, nesta data que “[...] se recorda dos fatos narrados na exordial; que a rua é conhecida pelo tráfico de drogas; que em patrulhamento avistaram ré com outras pessoas e quando a ré viu a guarnição dispensou a sacola contendo os entorpecentes; que já conhecia a ré de outras abordagens e para alguns moradores ela era conhecida como gerente do tráfico de drogas do bairro Bela Vista; DADA A PALAVRA À DEFESA, ÀS SUAS PERGUNTAS RESPONDEU: que participou o AS parceiro, salvo engano; que a ré no momento a depoente seu ré estava com a sacola nas mãos; que tinha uma quantia de dinheiro também e perguntaram e ela disse que era proveniente do tráfico; que não viram a ré vendendo drogas; que alertaram a ré sobre o direito de permanecer em silêncio; que havia outras pessoas, uma menina e um rapaz na rua junto com a ré e tinha populares na rua; que pessoas dessa vez não tentaram interceder pra a ré não ser levada, mas normalmente eles fazem isso. [...]”.

Da mesma forma foram os depoimentos prestados pelos Policiais perante Autoridade Policial.

A acusada, ao ser interrogado perante a autoridade policial negou os fatos narrados nos autos, dizendo que não dispensou entorpecentes quando avistou a viatura, que não viu onde os PMs encontraram a sacola e que em revista pessoal, nada de ilícito encontraram nela. Em depoimento judicial, nega os fatos narrados nos autos, dizendo que levava apenas 6 (seis) buchas de maconha, que as dispensou mas assumiu-as logo após, que outros policiais vasculharam o local e encontraram uma sacola verde com entorpecentes e que como ela tinha passagem por tráfico foi levada à delegacia também. (...).

Destaco, ainda, que a ré já é conhecida pelos Policiais por outras abordagens, e que para alguns moradores do local ela era conhecida como gerente do tráfico de drogas do bairro Bela Vista.”

Nesse contexto, insta salientar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado:

II - No caso concreto, como decido anteriormente, não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado. III - Assente nesta eg. Corte Superior que não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’ (AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

Ademais, o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Sob esse enfoque, mesmo que a apelante fosse uma mera usuária, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...). 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio, sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Sendo assim, entendo não ser o caso de aplicação do princípio do
in dubio pro reo
conforme requerido pela defesa, pois as provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados. Nessa linha, importante destacar que não se está negando vigência ao referido princípio, mas ao contrário disso, busca-se ressaltar a importância do fato de que o réu não assume no processo qualquer compromisso com a verdade, tampouco com a lealdade processual, razão pela qual a versão trazida pelos policias responsáveis pela abordagem do recorrente, neste caso, deve prevalecer.

“Tem-se, ainda, o depoimento extrajudicial de Gustavo Loureiro Simões às fls. 12/13 do IP, afirmando que estava no local para comprar entorpecentes e visualizou a ré Cassiane dispensando uma sacola no chão, ao perceber a aproximação da viatura policial.”

Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime de tráfico de entorpecentes imputado à acusada, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas, sobretudo se considerarmos a quantidade e variedade das drogas apreendidas.

Nessa mesma linha intelectiva, o judicioso parecer ministerial assentou que “para a caracterização do crime tipificado no artigo 33 da Lei de Tóxicos, não se exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento da substância entorpecente a outrem, mesmo porque, em se tratando de tráfico de drogas, o dolo da conduta se evidencia com a finalidade a que se destina a posse.”

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que a apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual, além do pleito absolutório, também o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, não merece prosperar.

Adentrando ao aspecto dosimétrico da reprimenda aplicada à apelante, pugnou a defesa pela aplicação da benesse prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, cabendo destacar que a reprimenda definitiva foi fixada no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

De toda sorte, quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º: Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa, o que não ocorre no caso em questão.

No caso em apreço, nada obstante o recentíssimo entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de não ser possível, isoladamente, utilizar a natureza e a quantidade de droga para afastar a incidência da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, eis que representam circunstâncias preponderantes e devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria, nota-se que “a ré responde por outro processo quanto ao delito de tráfico de drogas (Ação Penal nº 0005539-66.2021.8.08.0048) e, ainda, é conhecida no local onde foi apreendida como gerente do tráfico indicando a sua dedicação a atividades criminosas”, além da forma que as drogas estavam acondicionadas, isto é, individualizadas em buchas, papelotes e pedras, prontas para a comercialização, evidenciando maior envolvimento e dedicação ao tráfico de drogas, sendo de rigor o afastamento da referida benesse.

Nessa mesma vertente, o judicioso parecer ministerial assentou que “há elementos que denotam a dedicação da ré às atividades criminosas, visto que os Policiais afirmaram que já conheciam a ré de outras abordagens, bem como que populares lhes relatavam que a ré era gerente do tráfico de drogas na região.”

A propósito, trago à colação precedente jurisprudencial aplicável à hipótese:

(...). 1. Os maus antecedentes - ainda que supervenientes, ou seja, com trânsito em julgado entre a data do fato atual e sua consequente prolação de sentença - obstam a aplicação da minorante de tráfico de drogas dito privilegiado, por expressa vedação legal. 2. Fixada a pena-base acima do mínimo legal, é lícita a fixação de regime inicial imediatamente mais gravoso do que aquele previsto nas alíneas b) e c) do § 2º do art. 33 do Código Penal. 3. No caso, a basal foi fixada acima do mínimo legal e a pena definitiva atingiu o montante de 5 anos de reclusão, o que autoriza a fixação do regime inicial fechado. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 706.588; Proc. 2021/0365768-0; SC; Sexta Turma; Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro; DJE 30/11/2022).

Em razão disso, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, inviável a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Diante dos argumentos exarados e, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO do recurso de apelação interposto, para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se inalterados todos os fundamentos da r. sentença condenatória.

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. §4º DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos policiais militares, bem como pela apreensão de entorpecentes e instrumentos relacionados à traficância, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório.

2. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

3. Conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

4. Nada obstante o recentíssimo entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de não ser possível, isoladamente, utilizar a natureza e a quantidade de droga para afastar a incidência da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, eis que representam circunstâncias preponderantes e devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria, nota-se que “a ré responde por outro processo quanto ao delito de tráfico de drogas (Ação Penal nº 0005539-66.2021.8.08.0048) e, ainda, é conhecida no local onde foi apreendida como gerente do tráfico indicando a sua dedicação a atividades criminosas”, além da forma que as drogas estavam acondicionadas, isto é, individualizadas em buchas, papelotes e pedras, prontas para a comercialização, evidenciando maior envolvimento e dedicação ao tráfico de drogas, sendo de rigor o afastamento da referida benesse.

5. Recurso conhecido e desprovido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.