Tribunal: TJES
Processo: 5002309-07.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento Domiciliar (Home Care)
Data de julgamento: 2023-06-14

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
DECISÃO QUE CONCEDE TUTELA DE URGÊNCIA – NEGA
T
IVA DE COBERTURA POR PARTE DE PLANO DE SAÚDE – “
HOME CARE
”
–
INTERNAÇÃO DOMICILIAR
–
LAUDO
S
MÉDICO
S
FUNDAMENTADO
S
–
PERIGO DA DEMORA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Tratando-se de decisão interlocutória que defere tutela provisória de urgência, a cognição a ser exercida em sede de agravo de instrumento pelo Tribunal é limitada àquela realizada pelo juízo singular na decisão impugnada, somente para verificar se estão preenchidos os requisitos do art. 300 do CPC/2015, quais sejam, a probabilidade do direito alegado pelo autor e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2.
Constam dos autos laudos médicos devidamente fundamentados, os quais indicam que o paciente, ora usuário do plano de saúde, possui 90 anos de idade, é acometido por Doença de Parkinson em estágio avançado, dependente para todas as atividades da vida diária, apresentando rigidez global, disfagia neurogênica grave e foi submetido ao procedimento de gastrostomia endoscópica.

3.
O c. Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica no sentido de que “
é abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar
”

(STJ; REsp 2.017.759/MS; TERCEIRA TURMA; Rel.ª Min. NANCY ANDRIGHI; Julg. 14/02/2023; DJE 16/02/2023).

4.
Conforme o c. STJ: “
Nos termos da jurisprudência desta Corte, revela-se abusivo o preceito excludente do custeio, pelo plano de saúde, dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento cl
í
nico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos a doença coberta
” (AgInt no AREsp n. 1.726.215/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 28/5/2021).

5.
Na espécie, portanto, ao menos nesse momento inicial da relação processual, deve prevalecer o laudo médico que fundamentou o pedido de
home care
ao agravado em substituição à internação hospitalar, a fim de se buscar o melhor desempenho do tratamento do paciente, em preservação à sua integridade.

6
.
O perigo experimentado pelo paciente agravado, relativo à sua saúde, é muito mais acentuado do que o alegado pela agravante, a qual pode vir a ser ressarcida nos termos do art. 302 do Código de Processo Civil.

7
.
Recurso conhecido e desprovido. Mantida a decisão de origem que deferiu a tutela de urgência ao agravado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002309-07.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: SILVERIO CAMPOS MONTEIRO
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –
DECISÃO QUE CONCEDE TUTELA DE URGÊNCIA – NEGA
T
IVA DE COBERTURA POR PARTE DE PLANO DE SAÚDE – “
HOME CARE
”
–
INTERNAÇÃO DOMICILIAR
–
LAUDO
S
MÉDICO
S
FUNDAMENTADO
S
–
PERIGO DA DEMORA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Tratando-se de decisão interlocutória que defere tutela provisória de urgência, a cognição a ser exercida em sede de agravo de instrumento pelo Tribunal é limitada àquela realizada pelo juízo singular na decisão impugnada, somente para verificar se estão preenchidos os requisitos do art. 300 do CPC/2015, quais sejam, a probabilidade do direito alegado pelo autor e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2.
Constam dos autos laudos médicos devidamente fundamentados, os quais indicam que o paciente, ora usuário do plano de saúde, possui 90 anos de idade, é acometido por Doença de Parkinson em estágio avançado, dependente para todas as atividades da vida diária, apresentando rigidez global, disfagia neurogênica grave e foi submetido ao procedimento de gastrostomia endoscópica.

3.
O c. Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica no sentido de que “
é abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar
”

(STJ; REsp 2.017.759/MS; TERCEIRA TURMA; Rel.ª Min. NANCY ANDRIGHI; Julg. 14/02/2023; DJE 16/02/2023).

4.
Conforme o c. STJ: “
Nos termos da jurisprudência desta Corte, revela-se abusivo o preceito excludente do custeio, pelo plano de saúde, dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento cl
í
nico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos a doença coberta
” (AgInt no AREsp n. 1.726.215/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 28/5/2021).

5.
Na espécie, portanto, ao menos nesse momento inicial da relação processual, deve prevalecer o laudo médico que fundamentou o pedido de
home care
ao agravado em substituição à internação hospitalar, a fim de se buscar o melhor desempenho do tratamento do paciente, em preservação à sua integridade.

6
.
O perigo experimentado pelo paciente agravado, relativo à sua saúde, é muito mais acentuado do que o alegado pela agravante, a qual pode vir a ser ressarcida nos termos do art. 302 do Código de Processo Civil.

7
.
Recurso conhecido e desprovido. Mantida a decisão de origem que deferiu a tutela de urgência ao agravado.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
UNIMED VIT
Ó
RIA COOPERATIVA DE TRABALHO M
É
DICO
contra r. decisão proferida pelo d. Juízo da 9ª Vara Cível de Vitória (id. 4462165), que deferiu a tutela de urgência pleiteada por
S
ILVÉRIO CAMPOS MONTEIRO
nos autos da
ação de obrigação de fazer
c/c
pedido de tutela de urgência
, determinando que a agravante autorize, forneça e custeie, em prol do agravado, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, a internação domiciliar (“
home care
”) com a assistência médica, tratamento e terapias especializadas, materiais, medicamentos conforme prescrição médica.

Em suas razões recursais, aduz o agravante, em síntese, que o agravado não preenche os requisitos elencados no art. 300 do CPC, de modo que não faz jus ao deferimento da medida liminar, notadamente porque “
o agravado não trouxe aos autos elementos que comprovem a probabilidade do direito, eis que o seu contrato (não regulamentado) não prevê atendimento domiciliar, bem como não demostrou o perigo de dano ou o risco de dano irreparável, eis que se trata de paciente sem expectativa de cura, que vem recebendo todo atendimento necessário para cuidados paliativos e controle de seus sintomas.”

Com base nestes argumentos, pugnou liminarmente pela atribuição de efeito suspensivo a este recurso e, no mérito, pela reforma da decisão interlocutória.

Em id. 4468385, indeferida a concessão de efeito suspensivo.

O agravado ofertou contrarrazões, requerendo o desprovimento do recurso (id. 4725539).

A d. Procuradoria de Justiça, em parecer, opinou pelo seu não provimento (id. 4841226).

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Ressalto que

é cabível a sustentação oral no presente recurso

(CPC, art. 937, inc. VIII e RITJES, art. 134, § 4º).

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5002309-07.2023.8.08.0000

A
GRAVANTE
: UNIMED VIT
Ó
RIA COOPERATIVA DE TRABALHO M
É
DICO

AGRAVADO: SILVÉRIO CAMPOS MONTEIRO representado por MARIA JOSÉ LEITÃO MONTEIRO

R
ELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
UNIMED VIT
Ó
RIA COOPERATIVA DE TRABALHO M
É
DICO
contra r. decisão proferida pelo d. Juízo da 9ª Vara Cível de Vitória (id. 4462165), que deferiu a tutela de urgência pleiteada por
S
ILVÉRIO CAMPOS MONTEIRO
nos autos da
ação de obrigação de fazer
c/c
pedido de tutela de urgência
, determinando que a agravante autorize, forneça e custeie, em prol do agravado, no prazo de 72 (setenta e duas) horas, a internação domiciliar (“
home care
”) com a assistência médica, tratamento e terapias especializadas, materiais, medicamentos conforme prescrição médica.

Em suas razões recursais, aduz o agravante, em síntese, que o agravado não preenche os requisitos elencados no art. 300 do CPC, de modo que não faz jus ao deferimento da medida liminar, notadamente porque “
o agravado não trouxe aos autos elementos que comprovem a probabilidade do direito, eis que o seu contrato (não regulamentado) não prevê atendimento domiciliar, bem como não demostrou o perigo de dano ou o risco de dano irreparável, eis que se trata de paciente sem expectativa de cura, que vem recebendo todo atendimento necessário para cuidados paliativos e controle de seus sintomas.”

Com base nestes argumentos, pugnou liminarmente pela atribuição de efeito suspensivo a este recurso e, no mérito, pela reforma da decisão interlocutória.

Em id. 4468385, indeferida a concessão de efeito suspensivo.

O agravado ofertou contrarrazões, requerendo o desprovimento do recurso (id. 4725539).

A d. Procuradoria de Justiça, em parecer, opinou pelo seu não provimento (id. 4841226).

Antes de passar à análise do recurso, entendo necessário realizar um breve resumo da demanda de origem.

Na petição inicial, o ora agravado aduziu que: (i) possui 90 (noventa) anos de idade e contrata o plano de saúde da agravante desde 1993; (ii) foi diagnosticado com doença de Parkinson aos 76 anos; (iii) a partir de 2015, passou a receber cuidados por internação domiciliar fornecido pela agravante e, por ser acometido de disfagia moderada, conseguiu judicialmente a concessão de atendimento fonoaudiológico e fisioterápico também domiciliares duas vezes por semana, custeados pela agravante; (iv) na madrugada do dia 14/01/2023, foi internado no Hospital Santa Rita e diagnosticado com infecção pulmonar por pneumonia broncoaspirativa, agravando o quadro de disfagia, que passou a ser severa; (v) em 25/01/2023, foi submetido à cirurgia de gastrostomia, para inserção de sonda de alimentação; (vi) o seu estado de saúde não estava a melhorar com o atendimento dos médicos credenciados, razão pela qual a família contratou fisioterapeuta e fonoaudióloga especializadas particulares para ajudar na recuperação; (vii) a partir daí foi observada recuperação do seu quadro de saúde em 30%; (viii) diante disso, foi solicitada por médico credenciado à agravante a internação domiciliar completa ao agravado, sendo ratificado por médica pneumologista credenciada a necessidade de o agravado ser atendido por fonoaudióloga e fisioterapeuta especializadas e (ix) não obstante, a agravante negou-se a fornecer o atendimento domiciliar.

À vista disso, o d. Juízo de origem deferiu a tutela de urgência, por entender presentes os requisitos necessários à sua concessão, sob o fundamento de que os prejuízos decorrentes da espera do transcurso do processo pelo agravado são imensuráveis, em razão do risco a sua integridade física.

Assim, insurgiu-se o agravante, pugnando liminarmente pela atribuição de efeito suspensivo a este recurso e, no mérito, pela reforma da decisão.

Pois bem.

Inicialmente, ressalto que a cognição a ser exercida em sede de agravo de instrumento é limitada àquela realizada pelo juízo singular na decisão impugnada, sob pena de supressão de instância e consequente violação ao duplo grau de jurisdição. Nessa linha é a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS NEGATIVOS. POSSIBILIDADE. TUTELA DE URGÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.
1. - Tratando-se, como se trata de agravo interposto em razão de uma decisão interlocutória que deferiu tutela provisória de urgência, cabe ao Tribunal verificar se estão preenchidos ou não os requisitos previstos no art. 300, do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito alegado pelo autor e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. A este propósito já decidiu este egrégio Tribunal de Justiça: ?O recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública?
[...] 7. - Recurso desprovido. (TJES; AI 0001993-34.2019.8.08.0028; TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Rel. Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Rel. Subst. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA; Julg. 22/03/2021; DJES 11/06/2021)

Fixada essa premissa, passo ao exame do mérito recursal.

É cediço que Constituição Federal prevê expressamente que a saúde é direito de todos (arts. 6º e 196) e dever do Estado, podendo, ainda, ser disponibilizada pela iniciativa privada de forma complementar (CF, art. 199).

Em se tratando de direito à saúde, a relação existente entre cidadão e Poder Público é absolutamente distinta daquela formada entre o cidadão e a entidade privada que atua no setor de saúde. A relação existente nesse último caso é contratual e deve ser analisada nos termos em que pactuada, em atendimento, obviamente, ao ordenamento jurídico pátrio.

Especificamente sobre os planos de saúde privados, a regulamentação ordinária é realizada, principalmente, pela Lei n. 9.656/98 que, entre outras questões, estabelece o rol mínimo de cobertura que os planos devem ofertar.

Em complemento, temos as regulamentações normativas da Agência Nacional de Saúde Suplementar, que possui competência para a edição de normas e regulamentos no âmbito de sua atuação. Sobre o tema:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELA ANAC. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. CONVÊNIO ADMINISTRATIVO ENTRE MUNICÍPIO DE CHAPECÓ E AERÓDROMO. 1. A análise que enseja a responsabilidade do Estado de Santa Catarina sobre a administração do aeródromo localizado em Chapecó/SC enseja observância das cláusulas contratuais, algo que ultrapassa a competência desta Corte Superior, conforme enunciado da Súmula 5/STJ.
2. Não há violação do princípio da legalidade na aplicação de multa previstas em resoluções criadas por agências reguladoras, haja vista que elas foram criadas no intuito de regular, em sentido amplo, os serviços públicos, havendo previsão na legislação ordinária delegando à agência reguladora competência para a edição de normas e regulamentos no seu âmbito de atuação. Precedentes
. 3. O pleito de se ter a redução do valor da multa aplicada ao recorrente, por afronta à Resolução da ANAC e à garantia constitucional do art. 5º, XL, da CF/88 e arts. 4º. e 6º da LICC, bem como art. 106, III, alínea "c", c/c art. 112 do CTN, não merece trânsito, haja vista que a respectiva matéria não foi devidamente prequestionada no acórdão em debate. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AREsp 825.776/SC, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, j. 05/04/2016, DJe 13/04/2016)

Ultrapassadas essas primeiras premissas, como se nota das razões recursais, a agravante alega que inexiste cobertura para a internação domiciliar pleiteada, visto que a parte é vinculada a plano não regulamentado, isto é, anterior à vigência da Lei nº 9.656/98, sustentando haver exclusão expressa do tratamento em âmbito domiciliar, conforme a cláusula VII, 7.1, alínea “s”, bem como de exclusão de aluguel de equipamentos hospitalares e medicamentos.

Ademais, sustenta que o agravado, mesmo possuindo dispositivo de gastrostomia, necessita apenas de cuidados básicos diários que poderiam ser realizados por profissional cuidador, o que não justificaria a internação domiciliar.

Ocorre que, ao menos diante da cognição processual em que se encontra o processo na origem, verifica-se que o tratamento domiciliar do autor ocorre em substituição à internação hospitalar a que foi submetido no Hospital Santa Rita. Nesse ponto, destaco que o laudo médico, datado de 05/02/2023, indica o seguinte, ao solicitar o
home care
:

“
Idoso portador de doença de parkinson avançada com rigidez global e disfalgia, acamado e com alta dependencia de cuidados, sendo realizado gastrostomia endoscópica em 25/01/23 devido a disfagia grave. Necessita de acompanhamento domiciliar para reabilitação, tratamento e prevenção de complicações e reinternações.
Conforme orientado por pneumologista e neurologista assistentes, solicito:
Fisioterapia motora e respiratória diárias, fonoaudiologia diária, equipe técnica de enfermagem 25 horas por dia, acompanhamento médico regular, acompanhamento nutricional regular,

home care equipado com lei hospitalar com movimentos de elevação dorsal devido ao risco de broncoaspiração, remoção hospitalar urgente devido aos riscos de infecções hospitalares
.
” (id. 21598837, fl. 02, na origem)

Destaca-se também o laudo emitido pelo pneumologista Dr. Ronald Ribeiro Figueira (CRM-ES 4192), do qual se extrai: “o sr Silvério Campos Monteiro, 90 anos, portador de Doença de Parkinson em estágio avançado, com ingerência total de sua vida. Apresenta distúrbio de deglutição grave, já com evento broncoaspirativo e pneumonia aspirativa com internação em UTI. Necessita fonoterapia e fisioterapia especializados em trato respiratório, em especial, reabilitação deglutatória.” (id. 21598837, fl. 03)

E, ainda, o laudo do neurologista Dr. Carlos Alberto Magirius Peixoto, CRM ES 3664, do qual se destaca:

“o Sr. Silverio Campos Monteiro, 90 anos de idade, portador de Doença de Parkinson (CID 10: G20.0) Em estágio avançado, com Transtorno bipolar do humor, associado a Transtorno depressivo, encontra-se acamado, dependente para todas as atividades da vida diária apresentando rigidez global, disfagia neurogênica grave, sendo realizada gastrostomia endoscópica em 25/01/2023, devido ao alto risco de bronco-aspiração. Necessita de acompanhamento especializado domiciliar diário para reabilitação e prevenção de complicações e reinternações.
Solicito em caráter de urgência remoção do Hospital Santa Rita para o Home Care, prevenindo-o de infecção hospitalar, necessitando: Acompanhamento de Fonoaudiologia e Fisioterapia motora e respiratória diária especializada, com ventilação não invasiva BIPAP, oxigenioterapia, manobras de reexpansão pulmonar, remoção de secreção através de aspiração, para minimizar o acúmulo de secreção e consequentemente risco de broncoaspiração evitando complicações graves relacionadas ao decúbito, rigidez e doença neurológica de base.

Técnico de enfermagem para auxilio nos cuidados complexos descritos acima diariamente. Acompanhamento médico regular semanal, em casos solicitados. Acompanhamento nutricional regular." (id. 21598837, fl. 05)

Diante dos elementos apresentados, é relevante mencionar o seguinte trecho do respeitável parecer emanado pela douta Procuradoria de Justiça Cível:

“Neste contexto, ao analisar conjuntamente os supracitados documentos elaborados por profissionais da Medicina, constata-se que o recorrido não necessita de mera assistência domiciliar, mas de equipe multiprofissional para atendimento em domicílio acompanhada de cuidados por 24 horas dada o estado de dependência total.

Destarte, é evidente de que o agravado demanda tratamentos médicos especializados e contínuos em seu domicílio para que lhe seja assegurada uma vida com dignidade, restando comprovada a necessidade do deferimento da internação domiciliar.
”

Assim, em que pese a agravante sustente que a indicação constante do laudo médico não obriga o plano de saúde e que inexiste norma que lhe obrigue a cobrir o tratamento mediante
home care
, sobretudo em razão da exclusão contratual, tais afirmações não merecem prosperar.

O contrato em cotejo é regido pelas normas do CDC, por se tratar de relação de consumo entre o usuário e o plano de saúde. Diante disso, o c. Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacífica no sentido de que “
é abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar
”

(STJ; REsp 2.017.759/MS; TERCEIRA TURMA; Rel.ª Min. NANCY ANDRIGHI; Julg. 14/02/2023; DJE 16/02/2023).

Assim, embora se trate de contrato não regulamentado, como sustenta a agravante, este fato, por si só, não pode ser impeditivo ao fornecimento do tratamento ao agravado. Isto porque, conforme o c. STJ: “
Nos termos da jurisprudência desta Corte, revela-se abusivo o preceito excludente do custeio, pelo plano de saúde, dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clinico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar relativos a doença coberta
” (AgInt no AREsp n. 1.726.215/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 24/5/2021, DJe de 28/5/2021).

Na espécie, portanto, ao menos nesse momento inicial da relação processual, deve prevalecer o laudo médico que fundamentou o pedido de
home care
ao agravado em substituição à internação hospitalar, a fim de se buscar o melhor desempenho do tratamento do paciente, em preservação à sua integridade.

É nesta linha que vem se posicionando a Corte Superior em matéria infraconstitucional, senão vejamos: “
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de ser abusiva a negativa de cobertura pelo plano de saúde de procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para preservar a saúde e a vida do paciente, mesmo porque a opção da técnica a ser utilizada cabe ao médico especialista
” (AgInt no AREsp 1.555.404/SP, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, j. 17/02/2020, DJe 20/02/2020).

E no mesmo sentido, este e. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL N°: 0030869-45.2018.8.08.0024 APELAÇÃO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO APELADO: VITOR MELLO DUARTE RELATOR: DES. CONVOCADO RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. NEGATIVA DE COBERTURA INDEVIDA. ENFERMIDADE QUE POSSUI COBERTURA CONTRATUAL. TRATAMENTO MÉDICO DOMICILIAR. DANO MORAL CARACTERIZADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. As cláusulas dos contratos de plano de saúde, devem ser interpretadas conforme as disposições da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), de modo que, restando constatada sua abusividade, devem ser declaradas nulas. 2.
Embora o plano de saúde do autor não seja regulamentado, ou seja, anterior à Lei nº 9.656/1998, tal fato, por si só, não é suficiente para a operadora negar a cobertura do tratamento com o medicamento solicitado pelo médico, sob alegação de ausência de previsão contratual. 3. O colendo Superior Tribunal de Justiça já definiu que as operadoras do plano de saúde podem restringir as enfermidades cobertas, por expressa previsão contratual, contudo, é vedado limitar os meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico ou do procedimento cirúrgico ou de internação hospitalar .
4. Hipótese em que resta incontroverso que a doença que acomete o requerente possui cobertura contratual, uma vez que a cláusula VI da avença, assegura serviços de neurologia e neurocirurgia, somado ao fato de que o quadro clínico do paciente não lhe permite a constante locomoção de sua residência para o ambiente hospitalar. 5. Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado, em um primeiro momento, a compreensão de que a negativa de cobertura caracterizaria mero descumprimento contratual, a jurisprudência da Corte Cidadã evoluiu ao adotar tese segundo qual a recusa indevida em fornecer o serviço de saúde esperado pelo consumidor, em momento de extrema angústia, gera dano moral (AgRg no Ag 520.390/RJ, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2004, DJ 05/04/2004, p. 256). 5. Recurso CONHECIDO E DESPROVIDO . (TJES, Classe: Apelação Cível, 024180270993, Relator : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 29/06/2022)

Para além disso, noto que o perigo experimentado pelo paciente relativo à sua saúde, é muito mais acentuado do que o alegado pela agravante, a qual pode vir a ser ressarcida nos termos do art. 302 do Código de Processo Civil, vejamos:

Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I - a sentença lhe for desfavorável;

[...]

III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

[...]

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

Firme a tais considerações, entendo que se revelam presentes os requisitos atinentes à tutela provisória pretendida pelo agravado que culminaram com a decisão ora impugnada, a qual não merece reforma nesta etapa inicial da demanda na origem.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a r. decisão de origem, que concedeu a tutela de urgência ao agravado.

É
como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5002309-07.2023.8.08.0000
APELANTE:
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
APELADO:
SILVÉRIO CAMPOS MONTEIRO, representado por MARIA JOSÉ LEITÃO MONTEIRO
RELATOR:
DES. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO-VISTA

Em. Pares, pedi vista dos autos com o fim de examinar com acuidade o caso em julgamento, que trata do pedido feito pelo recorrente, em primeiro grau, no sentido de lhe ser concedida a internação domiciliar do tipo “
home care
” com a assistência médica, tratamento e terapias especializadas, bem como materiais e medicamentos precritos por médico.

Pois bem. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar “
home care
” como alternativa à internação hospitalar.

Todavia, a operadora de plano de saúde não pode ser obrigada a custear automaticamente todas as hipóteses de atenção domiciliar, tendo em vista a diversidade de modalidades existentes, devendo a análise ser feita caso a caso.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça esclareceu que “
o serviço de home care pode ocorrer em duas modalidades distintas: i)
assistência domiciliar
, entendida como o conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio; e ii)
internação domiciliar
, conceituada como o conjunto de atividades prestadas no domicílio, caracterizadas pela atenção em tempo integral ao paciente com quadro clínico mais complexo e com necessidade de tecnologia especializada
" (REsp n. 1.728.042/SP, Rel. p/ acórdão Minª.
NANCY ANDRIGHI
, Terceira Turma, DJe de 8/11/2018 - grifei).

Outrossim, acerca da internação domiciliar, o art. 13 da Resolução Normativa nº 465/2021 da Agência Nacional de Saúde Suplementar dispõe que:

Art. 13. Caso a operadora ofereça a internação domiciliar em substituição à internação hospitalar, com ou sem previsão contratual, deverá obedecer às exigências previstas nos normativos vigentes da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA e nas alíneas "c", "d", "e" e "g" do inciso II do art. 12 da Lei n.º 9.656, de 1998.

Parágrafo único. Nos casos em que a atenção domiciliar não se dê em substituição à internação hospitalar, deverá obedecer à previsão contratual ou à negociação entre as partes.

Assim, entende-se que a internação domiciliar constitui desdobramento do tratamento hospitalar contratualmente previsto, não podendo ser limitada pela operadora do plano de saúde.

De outro modo, na assistência domiciliar inexiste a obrigatoriedade de custeio do plano de saúde, devendo ser observada a extensão do pacto estabelecido entre as partes e, eventualmente, os requisitos fixados pelo STJ para abrandar a taxatividade do rol da ANS.

A propósito:

[...] 5. À luz da Lei nº 9.656/1998, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de ser abusiva a cláusula contratual que veda a internação domiciliar (home care) como alternativa à internação hospitalar. Precedentes. 6. Distinção entre internação domiciliar e assistência domiciliar, sendo esta entendida como conjunto de atividades de caráter ambulatorial, programadas e continuadas desenvolvidas em domicílio. 7.
No caso, do contexto delineado no acórdão recorrido, conclui-se que o tratamento pretendido pela autora amolda-se à hipótese de assistência domiciliar, e não de internação domiciliar, o que afasta a obrigatoriedade de custeio do plano de saúde
. [...] (REsp n. 1.766.181/PR, Rel. p/ acórdão Min.
RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA
, Terceira Turma, DJe de 13/12/2019 - grifei).

Na hipótese em julgamento, possível constatar que os laudos médicos juntados no id. nº 21598837 demonstram a necessidade de concessão ao recorrido da assistência domiciliar. Vejamos:

Idoso portador de doença de parkinson avançada com rigidez global e disfalgia, acamado e com alta dependência de cuidados, sendo realizado gastrostomia endoscópica em 25/01/23 devido a disfagia grave. Necessita de acompanhamento domiciliar para reabilitação, tratamento e prevenção de complicações e reinternações. Conforme orientado por pneumologista e neurologista assistentes, solicito:
Fisioterapia motora e respiratória diárias, fonoaudiologia diária, equipe técnica de enfermagem 25 horas por dia, acompanhamento médico regular, acompanhamento nutricional regular,
home care
equipado com lei hospitalar com movimentos de elevação dorsal devido ao risco de broncoaspiração, remoção hospitalar urgente devido aos riscos de infecções hospitalares
. (id. 21598837 - grifei).

[...] o sr. Silvério Campos Monteiro, 90 anos, portador de Doença de Parkinson em estágio avançado, com ingerência total de sua vida. Apresenta distúrbio de deglutição grave, já com evento broncoaspirativo e pneumonia aspirativa com internação em UTI.
Necessita fonoterapia e fisioterapia especializados em trato respiratório, em especial, reabilitação deglutatória
. (id. 21598837 - destaquei)

[...] o Sr. Silverio Campos Monteiro, 90 anos de idade, portador de Doença de Parkinson (CID 10: G20.0) Em estágio avançado, com Transtorno bipolar do humor, associado a Transtorno depressivo, encontra-se acamado, dependente para todas as atividades da vida diária apresentando rigidez global, disfagia neurogênica grave, sendo realizada gastrostomia endoscópica em 25/01/2023, devido ao alto risco de bronco-aspiração. Necessita de acompanhamento especializado domiciliar diário para reabilitação e prevenção de complicações e reinternações.
Solicito em caráter de urgência remoção do Hospital Santa Rita para o Home Care, prevenindo-o de infecção hospitalar, necessitando: Acompanhamento de Fonoaudiologia e Fisioterapia motora e respiratória diária especializada, com ventilação não invasiva BIPAP, oxigenioterapia, manobras de reexpansão pulmonar, remoção de secreção através de aspiração, para minimizar o acúmulo de secreção e consequentemente risco de broncoaspiração evitando complicações graves relacionadas ao decúbito, rigidez e doença neurológica de base.
Técnico de enfermagem para auxilio nos cuidados complexos descritos acima diariamente. Acompanhamento médico regular semanal, em casos solicitados. Acompanhamento nutricional regular (id. 21598837 - grifei).

Desse modo, entendo que o pleito de atenção domiciliar formulado por profissionais da medicina não visa substituir a internação hospitalar, sendo solicitado em razão da necessidade de o paciente se submeter ao tratamento contínuo com fisioterapia e fonoaudiologia.

De mais a mais, como ressaltou o agravante na exordial, o fato de o paciente fazer uso de sonda de gastrostomia não afasta aplicação da
assistência domiciliar, eis que requer cuidados que podem ser prestados pelo próprio cuidador, razão pela qual
deve ser dado provimento do recurso para indeferir a tutela de urgência.

Por fim, muito embora me manifeste neste momento pela reforma da decisão agravada, saliento que o plano de saúde agravante deve continuar a ministrar ao recorrido toda a assistência que até então vem lhe prestado, a exemplo do atendimento mensal por médicos e enfermeiros, e consultas com fonoaudiólogo e fisioterapeuta, objetivando evitar qualquer comprometimento da melhora do seu quadro clínico.

Por tais fundamentos, pedindo vênia ao Em. Des.
Júlio Cesar Costa de Oliveira
, entendo por bem em dele divergir, para
DAR PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento e reformar a decisão impugnada.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos
Desembargadora

Acompanhar o eminente Relator: Sessão dia 06/06/2023