Tribunal: TJES
Processo: 0028178-88.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2023-09-29

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – NÃO CONFIGURADA – MÉRITO – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – VERBA DEVIDA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – CORREÇÃO MONETÁRIA – IPCA-E – RECURSOS DESPROVIDOS.

1.
Deduzidas as razões jurídicas e fáticas que a parte entende serem suficientes para a reforma da sentença recorrida, forçoso concluir pelo atendimento ao princípio da dialeticidade recursal. Preliminar rejeitada.

2. Aplica-se a prescrição quinquenal às pretensões de recebimento do FGTS em decorrência da nulidade de contrato temporário de trabalho, ressalvada a modulação fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no agravo em recurso extraordinário nº 709.212.

3. Os débitos não-tributários da Fazenda Pública, ressalvados aqueles de natureza previdenciária, são atualizados monetariamente pelo “IPCA-E”, índice que melhor reflete a recomposição do valor da moeda frente a inflação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0028178-88.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MARLI GUEDES NUNES DOS SANTOS e outros
APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA e outros
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – NÃO CONFIGURADA – MÉRITO – SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO – FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – NULIDADE DO CONTRATO ADMINISTRATIVO – VERBA DEVIDA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – CORREÇÃO MONETÁRIA – IPCA-E – RECURSOS DESPROVIDOS.

1.
Deduzidas as razões jurídicas e fáticas que a parte entende serem suficientes para a reforma da sentença recorrida, forçoso concluir pelo atendimento ao princípio da dialeticidade recursal. Preliminar rejeitada.

2. Aplica-se a prescrição quinquenal às pretensões de recebimento do FGTS em decorrência da nulidade de contrato temporário de trabalho, ressalvada a modulação fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no agravo em recurso extraordinário nº 709.212.

3. Os débitos não-tributários da Fazenda Pública, ressalvados aqueles de natureza previdenciária, são atualizados monetariamente pelo “IPCA-E”, índice que melhor reflete a recomposição do valor da moeda frente a inflação.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos interpostos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de “ação de cobrança” ajuizada por MARLI GUEDES NUNES DOS SANTOS em face do MUNICÍPIO DE VILA VELHA, visando a condenação do ente federativo ao pagamento de FGTS pelo período contemplado pelas sucessivas renovações de contrato temporário de trabalho, além de férias e respectivo terço constitucional, bem como indenização por dano moral.

Pela sentença de fls. 86/89, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral a fim de reconhecer a nulidade dos contratos temporários celebrados pelas partes e condenar o Réu ao pagamento dos valores referentes ao depósito do FGTS nos períodos trabalhados de 2001 e 2003 a 2019, ao passo em que rejeitou os demais pedidos formulados, dividindo os ônus entre as partes à luz da sucumbência recíproca.

Irresignada, a Autora interpôs recurso de apelação em que, pelas razões de fls. 93/95v, pugna pela reforma parcial da sentença vergastada a fim de que seja reconhecida a sua sucumbência mínima.

O Réu, por sua vez, interpôs recurso de apelação às fls. 97/100v, sustentando, apenas, que a prescrição aplicável à hipótese dos autos é a quinquenal, prevista no art. 1º, do Decreto-Lei nº 20.910/32, e não a trintenária.

Contrarrazões recursais apresentadas pelo Réu, às fls. 101/103, e pela Autora, às fls. 106/106v, pela qual suscita, preliminarmente, ausência de dialeticidade recursal.

É, em resumo, o Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 19 de Junho de 2023.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0028178-88.2019.8.08.0035

APELANTE/APELADA: MARLI GUEDES NUNES DOS SANTOS

APELADO/APELANTE: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL

A Autora, em sede de contrarrazões recursais, suscita preliminar de ausência de dialeticidade recursal.

Todavia, da leitura do recurso de apelação interposto pelo Réu, é possível identificar as razões jurídicas pelas quais entende ser a hipótese de reforma do capítulo atinente à prescrição, razão pela qual inexiste a apontada violação à dialeticidade recursal.

Assim, rejeito a preliminar suscitada.

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO MUNICÍPIO DE VILA VELHA

Conforme relatado, cuidam os autos de “ação de cobrança” ajuizada por MARLI GUEDES NUNES DOS SANTOS em face do MUNICÍPIO DE VILA VELHA, visando a condenação do ente federativo ao pagamento de FGTS pelo período contemplado pelas sucessivas renovações de contrato temporário de trabalho, além de férias e respectivo terço constitucional, bem como indenização por dano moral.

Pela sentença de fls. 86/89, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão autoral a fim de reconhecer a nulidade dos contratos temporários celebrados pelas partes e condenar o Réu ao pagamento dos valores referentes ao depósito do FGTS nos períodos trabalhados de 2001 e 2003 a 2019, ao passo em que rejeitou os demais pedidos formulados, dividindo os ônus entre as partes à luz da sucumbência recíproca.

O Réu interpôs recurso de apelação às fls. 97/100v, sustentando, apenas, que a prescrição aplicável à hipótese dos autos é a quinquenal, prevista no art. 1º, do Decreto-Lei nº 20.910/32, e não a trintenária.

Pois bem.

Acerca da questão, sobreleva destacar não ser nova a matéria no âmbito do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo que, na oportunidade do julgamento do “incidente de uniformização de jurisprudência nº 064.080.016.518”, firmou o entendimento no sentido de ser devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário,
ex vi
do disposto no art. 19 – A,
caput
, da Lei Federal nº 8.036/90:

“Art. 19 – A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”.

Referido entendimento foi sedimentado na Súmula nº 22, do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

“É devido

o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.”

Não se pode olvidar, ainda, que o posicionamento encampado pelo Egrégio Tribunal Pleno, desta Corte Estadual de Justiça, teve como supedâneo o julgamento, no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal, do recurso extraordinário nº 596.478, em regime de repercussão geral, cujo voto vencedor foi proferido pelo Exmº. Sr. Ministro Dias Toffoli, rechaçando, em definitivo, a tese de inconstitucionalidade do art. 19 – A,
caput
, da Lei Federal nº 8.036/90.

No que se refere à prescrição, em se tratando de pedido de pagamento de valores referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, foi decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso de constitucionalidade no “agravo em recurso extraordinário” nº 709.212, a superação de entendimento anterior sobre a prescrição trintenária, diante da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, §5º da Lei Federal nº 8.036/90, com modulação dos efeitos de modo a aplicar o prazo quinquenal apenas aos processos ajuizados após a decisão (13.11.2014). Confira-se:

“Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015)

Depreende-se da análise do voto proferido pelo Relator, o Exmº. Sr. Ministro Gilmar Mendes, que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade e da aplicação do entendimento quanto à prescrição quinquenal deve respeitar os seguintes parâmetros:

“
A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma,
para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado,
para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
.
”

No mesmo sentido a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“1. O Supremo Tribunal Federal decidiu em repercussão geral que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da CF/1988. 2. Contudo, houve modulação dos efeitos para que: (i) nos casos em que o termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento pelo Supremo, aplica-se o prazo de 05 (cinco) anos; e (ii) nos casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos, a partir desta decisão. (...).

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024151356789, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/01/2020, Data da Publicação no Diário: 31/01/2020)

Destarte, considerando que, por ocasião da tese firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, o prazo prescricional da pretensão autoral já se encontrava em curso, não há que se falar em prescrição uma vez que a presente demanda foi ajuizada em 12.11.2019, portanto, no último dia para o ajuizamento da ação judicial se considerada a fluência do prazo quinquenal a partir de 13.11.2014.

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR MARLI GUEDES NUNES DOS SANTOS

A Autora, em seu recurso de apelação, pugna pela reforma da sentença apenas para que seja reconhecida a sua sucumbência mínima.

No termos do art. 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, determina que “
se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários
”.

Observa-se da r. sentença que o MMº. Juiz de Direito
a quo
reconheceu tratar-se de sucumbência recíproca, razão pela qual condenou a Autora em 30% (trinta por cento) e o Réu em 70% (setenta por cento) dos ônus sucumbenciais.

Nesta senda, forçoso concluir que a r. sentença vergastada não merece reparos no que se refere à distribuição da sucumbência, notadamente porque foram rejeitados os pedidos de dano moral e de cobrança de férias e terço constitucional.

Embora o desprovimento do recurso nesta parte, reputo necessário a alteração de ofício dos consectários legais.

Relativamente aos índices de juros de mora e correção monetária, verifica-se da sentença vergastada que o Juízo
a quo
impôs a seguinte sistemática: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária com base na Taxa Referencial (TR).

Com efeito, os débitos não-tributários da Fazenda Pública, ressalvados aqueles de natureza previdenciária, são atualizados monetariamente pelo IPCA-E (e não pela TR), índice que melhor reflete a recomposição do valor da moeda frente a inflação, em que pese a previsão específica do art. 22, da Lei Federal nº 8.036/90.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 765.320, em sede de repercussão geral, na data de 15.09.2016, portanto, mesmo após a alteração da redação do art. 22, da Lei Federal nº 8.036/90, entendeu por aplicar o IPCA-E como índice de correção das parcelas de FGTS devidas com base no art. 19-A, da Lei Federal nº 8.036/90.

Não se pode olvidar, ainda, os parâmetros fixados pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 905, ao menos até o julgamento, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, da ação direta de inconstitucionalidade nº 5090.

Neste sentido é o entendimento que prevalece nesta Colenda Primeira Câmara Cível, conforme ilustra o julgamento do recurso de apelação nº 0025403-61.2019.8.08.0048 (em 05.04.2023), de que foi designada para a elaboração do acórdão a Exmª. Srª. Desembargadora Janete Vargas Simões:

“EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. NULIDADE. RECOLHIMENTO DE FGTS. OBRIGATORIEDADE. PRESCRIÇÃO. MODULAÇÃO ARE N. 709.212. PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. JUROS PELA REMUNERAÇÃO OFICIAL DA CADERNETA DE POUPANÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Tratando-se de pleito de pagamento de valores referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, fo STF, em sede de controle difuso de constitucionalidade no ARE nº 709.212, firmou a superação de entendimento anterior sobre a prescrição trintenária, diante da declaração de inconstitucionalidade do artigo 23, §5º da Lei nº 8.036/90 com modulação dos efeitos de modo a aplicar o prazo quinquenal apenas aos processos ajuizados após a decisão (13.11.2014);

2. Considerando que na data do julgamento da repercussão geral, o prazo prescricional relativo à presente ação já estava em curso, aplica-se os trinta anos a contar de 28/09/1994 (data do início do primeiro contrato temporário), de modo que, tendo sido a presente ação foi ajuizada em 11/11/2019, não se operou a prescrição do fundo do direito. Prejudicial de mérito rejeitada;

3.
Conforme entendimento da Primeira Câmara, segundo a qual, “
Quanto ao recebimento do FGTS, a incidência da correção monetária deve ocorrer a partir de cada vencimento, tendo como base o IPCA-E, bem como os juros pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado no julgamento do REsp 1.495.146/MG Tese 905”.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190293605, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/09/2021, Data da Publicação no Diário: 06/10/2021);

4 Recurso conhecido e desprovido.”

Assim, deve ser alterada a sentença, de ofício, apenas na parte que fixou a correção monetária segundo a TR, uma vez que deverá ser observada a variação do “IPCA-E”.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação interposto por MUNICÍPIO DE VILA VELHA e MARLI GUEDES NUNES DOS SANTOS, mas lhes nego provimento, ao passo em que altero ex officio da sentença para determinar que a condenação deverá ser corrigida monetariamente pelo IPCA-E.

Em consequência, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento), nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o eminente Relator - Sessão dia 04/07/2023

Apelação Cível nº
0028178-88.2019.8.08.0035

Apelante/Apelado:

Marli Guedes Nunes dos Santos

Apelado/Apelante:

Município de Vila Velha

Relator:
Desembargador Annibal de Rezende Lima

Vogal:
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Junior

VOTO VISTA

Acompanhar

Eminentes Desembargadores, vieram-me em vista os presentes autos em sessão pretérita e pude bem examinar o caso trazido à análise deste órgão julgador.

Rememoro tratar-se de recursos de apelação cível interpostos por ambas as partes contra a sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral a fim de reconhecer a nulidade dos contratos temporários celebrados pelas partes e condenar o Réu ao pagamento dos valores referentes ao depósito do FGTS nos períodos trabalhados de 2001 e 2003 a 2019, ao passo em que rejeitou os demais pedidos formulados, dividindo os ônus da sucumbência.

O eminente Relator
Desembargador Annibal de Rezende Lima
em seu voto concluiu pelo desprovimento dos recursos, bem destacando, entretanto, que merecia singela alteração a sentença, de ofício,
“na parte que fixou a correção monetária segundo a TR, uma vez que deverá ser observada a variação do “IPCA-E”.

No mesmo sentido votou a eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

Pois bem. Após analisar detidamente os autos, alcancei a mesma conclusão dos eminentes pares.

Desta feita, sem delongas,
ACOMPANHO
na íntegra o voto do e. Relator.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Vogal