Tribunal: TJES
Processo: 0005374-77.2010.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Assistência à Saúde
Data de julgamento: 2023-06-07

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS -
CONTRATOS TEMPORÁRIOS –
NULIDADE -
FGTS – PRESCRIÇÃO - ARE 790.212 (TEMA 608) - MODULAÇÃO DE EFEITOS –
RECURSO DO ESTADO IMPROVIDO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.

1 -

O Supremo Tribunal Federal, em
tese
de repercussão geral, firmou o entendimento de que a cobrança das contribuições devidas ao FGTS se sujeita ao prazo prescricional quinquenal.
Todavia, modulou
os efeitos da referida decisão,
atribuindo
efeitos
ex nunc
: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.(ARE 709.212, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19.02.2015).

2 -
“
A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré”.
(
Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.841.538-AM
).

3 -
In casu,
considerando que na data do julgamento da repercussão geral, o prazo prescricional já estava em curso, aplica-se os trinta anos a contar de 05/10/1999, de modo que, tendo sido a presente ação ajuizada em 01/03/2010, não se operou a prescrição.

4 -
“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”
(
Súmula
n.

22 TJES).

5 -
O
s ônus sucumbenciais
devem ser redistribuídos
porque ambas as partes saíram vencedoras e vencidas.

6 –
S
entença reformada em parte.

7 – Recurso do Estado improvido.

8 – Recurso da autora provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005374-77.2010.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: SIMONE DE SOUZA FERREIRA
RELATOR(A):DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS -
CONTRATOS TEMPORÁRIOS –
NULIDADE -
FGTS – PRESCRIÇÃO - ARE 790.212 (TEMA 608) - MODULAÇÃO DE EFEITOS –
RECURSO DO ESTADO IMPROVIDO – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECURSO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO.

1 -

O Supremo Tribunal Federal, em
tese
de repercussão geral, firmou o entendimento de que a cobrança das contribuições devidas ao FGTS se sujeita ao prazo prescricional quinquenal.
Todavia, modulou
os efeitos da referida decisão,
atribuindo
efeitos
ex nunc
: "Para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.(ARE 709.212, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19.02.2015).

2 -
“
A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré”.
(
Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.841.538-AM
).

3 -
In casu,
considerando que na data do julgamento da repercussão geral, o prazo prescricional já estava em curso, aplica-se os trinta anos a contar de 05/10/1999, de modo que, tendo sido a presente ação ajuizada em 01/03/2010, não se operou a prescrição.

4 -
“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”
(
Súmula
n.

22 TJES).

5 -
O
s ônus sucumbenciais
devem ser redistribuídos
porque ambas as partes saíram vencedoras e vencidas.

6 –
S
entença reformada em parte.

7 – Recurso do Estado improvido.

8 – Recurso da autora provido em parte.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do Estado e dar parcial provimento ao recurso da Autora, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Trata-se de
recursos de
Apelação Cível interpost
os
em face da r. Sentença, proferida pelo d. Juízo da 1ª vara da
F
azenda
P
ública
E
stadual de
V
itória, que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para condenar o Estado ao pagamento, à parte autora, dos valores referentes ao depósito do FGTS.

Diante da sucumbência mínima do Requerido, condenou a parte requerente ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), suspendendo a exigibilidade diante do deferimento da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões de Apelação, o Estado requer a aplicação da prescrição quinquenal ao caso em exame, diante da necessidade de
"DISTINGUISHING",
eis que o ARE 709.212/DF não versava sobre condenação em face da Fazenda Pública.

Por sua vez, Simone de Souza Ferreira recorre alegando que houve omissão com relação a fixação dos honorários sucumbenciais aos patronos da autora.

É o relatório no essencial. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo a análise do mérito.

Cuida-se de reclamação trabalhista ajuizada por Simone de Souza Ferreira em face do Estado objetivando a declaração de nulidade dos contratos

administrativos, com o reconhecimento do vínculo empregatício; o pagamento de todas as verbas trabalhistas, inclusive do FGTS relativo a todo período laboral e respectiva multa de 40%, bem como a declaração de nulidade do ato de dispensa com a consequente reintegração.

Como relatado, a sentença foi de parcial procedência para condenar o Estado apenas ao pagamento dos valores referentes ao depósito do FGTS à parte autora.

Cinge a irresignação
recursal
do
E
stado à definição do prazo prescricional para a cobrança do FGTS, nos casos de contratação irregular de servidor temporário
contratado
pelo Poder Público.

O magistrado
a quo
concluiu ser aplicável o prazo prescricional trintenário à Fazenda Pública, e adianto não merecer reforma esse entendimento.

Isso porque deve ser observado o precedente da Suprema Corte, submetido a sistemática da repercussão geral - ARE nº 709.212/DF - no qual fora feita a modulação de efeitos quanto a aplicação do prazo prescricional trintenário e quinquenal.

Inicialmente, destaco que a tese firmada na Corte Superior têm aplicação geral, não se restringindo aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado, incidindo também nos litígios em que conste a Fazenda Pública como parte requerida.

Trago a tona, nesse sentido, julgado do C. STJ:
“
A aplicação do Tema n. 608/STF não se restringe aos litígios que envolvam pessoa jurídica de direito privado,

incidindo também em demandas que objetivam a cobrança do FGTS, independentemente da natureza jurídica da parte ré.
Precedentes.”. (Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.841.538-AM).

Pois bem. No julgamento do ARE n. 709.212/DF (Tema 608), em 13.11.2014, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, declarou a inconstitucionalidade dos arts. 23, §5º, da Lei n. 8.036/1990 e 55 do Decreto n. 99.684/1990, na parte em que ressalvam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, bem como fixou a seguinte tese: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal", tendo atribuído efeito ex nunc à decisão, a fim de não atingir os processos em curso. (ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014).

Quanto à modulação, d
estaco trechos
do voto do Ministro Gilmar Mendes, Relator do acórdão proferido no ARE nº 709.212:

“
A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.” Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento”.

O

c. STJ, interpretando a referida modulação,
sintetizou
-
a

da seguinte forma: “
O Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc, de forma que aos contratos de trabalho em curso no momento do julgamento da repercussão geral submetam-se a uma de duas hipóteses: (i) se o ajuizamento da ação, objetivando o recebimento das parcelas do FGTS, ocorreu até 13.11.2019, aplica-se a prescrição trintenária, ou seja, o trabalhador tem direito ao recebimento das parcelas vencidas no período de 30 anos antes do ajuizamento da ação; e (ii) se o ajuizamento da ação ocorreu após 13.11.2019, aplica-se a prescrição quinquenal, ou seja, o trabalhador faz jus somente ao recebimento das parcelas vencidas no período de 5 anos antes do ajuizamento da ação.
(...)
(AgInt no REsp n. 1.935.626/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022).

Levando-se em consideração as teses acima fixadas e considerando que o contrato temporário apontado nos autos fora iniciado em 05/10/1999, bem como que em 13.11.2014 (data do julgamento do ARE 709212) havia transcorrido cerca de 15 (quinze) anos, não há se reconhecer a prescrição da pretensão autoral, porquanto aplica-se o prazo trintenário não decorrido.

Ou seja, considerando que na data do julgamento da repercussão geral, o prazo prescricional já estava em curso, aplica-se os trinta anos a contar de 05/10/1999, de modo que, tendo sido a presente ação ajuizada em 01/03/2010, não se operou a prescrição.

Quanto ao mérito, ressalto que a matéria discutida nos autos se encontra sumulada por este egrégio Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: “É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados” (Súmula n. 22 TJES).

Dessa forma, deve ser improvido o recurso do Estado.

Passo a análise da irresignação da autora Simone de Souza Ferreira, na qual alega que houve omissão com relação a fixação dos honorários sucumbenciais aos patronos da autora.

A sucumbência restou assim definida na sentença: “Diante da sucumbência mínima do Requerido, condeno a parte requerente ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos do art. 85, §8º do

Código de Processo Civil, suspendendo a sua exigibilidade, diante do deferimento da AJG”.

Não há que se falar em omissão na fixação de honorários sucumbenciais em favor dos patronos da autora, posto que o magistrado concluiu que os ônus sucumbenciais recairiam, em sua totalidade, sobre a parte autora, posto que o Estado requerido sucumbiu minimamente.

Todavia, concluo assistir razão à recorrente no sentido de que devem ser redistribuídos os ônus sucumbenciais visto que ambas as partes saíram vencedoras e vencidas.

Isso porque, dos pedidos iniciais formulados, os pedidos de declaração de nulidade do contrato temporário firmado e o pagamento dos valores referentes ao depósito do FGTS foram julgados procedentes.

Dessa forma, em razão da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes, na mesma proporção, ao pagamento das verbas sucumbenciais. Vedada a compensação.

Ressalto que o Estado é isento do pagamento das custas (
Lei Estadual nº 9.974/2013
), bem como que a
cobrança em face da autora deve ser suspensa em razão do prévio deferimento da assistência judiciária gratuita.

Por fim, o valor dos honorários deve ser fixado em sede de liquidação de sentença, nos termos do artigo 85, §4º,II, CPC por se tratar de sentença ilíquida.

Em razão de todo o exposto,
nego provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo
e
dou parcial provimento ao recurso da autora
para redistribuir os ônus sucumbenciais.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Com o relator

Acompanho a Eminente Desembargadora Relatora para conhecer dos recursos, negar provimento à apelação do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e conferir parcial provimento ao recurso da autora.