Tribunal: TJES
Processo: 0024009-14.2007.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-03-29

Ementa:
APELAÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – SÓCIO QUE NÃO FIGURA COMO RESPONSÁVEL NA CDA – MATÉRIA CONHECÍVEL DE OFÍCIO – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RETIRADA DA SOCIEDADE ANTES DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ALTERAÇÃO CONTRATUAL REGISTRADA NA JUNTA COMERCIAL – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – CABIMENTO – RECURSO DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.110.925/SP, pontificou que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa. Isto porque, a presunção de veracidade de que goza o título fiscal impõe ao sócio o ônus de demonstrar, via embargos à execução, a inexistência de sua responsabilidade tributária.

2. É imperioso promover
distinguishing
entre o precedente do Tribunal da Cidadania e o caso trazido à baila, posto que o nome do sócio não figurou como responsável na Certidão de Dívida Ativa, que elencou apenas a sociedade empresária como devedora do Fisco.

3. Ainda por ocasião do apreço do REsp nº 1.110.925/SP, o Superior Tribunal de Justiça enunciou 2 (dois) requisitos que devem ser atendidos simultaneamente para que cabível exceção de pré-executividade, a saber: a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

4. A ausência de legitimidade é passível de ser conhecida de ofício pelo julgador, a teor do artigo 337, inciso XI, § 5º, do Código de Processo Civil. A decisão vergastada pôde ser tomada sem necessidade de dilação probatória, haja vista que os documentos carreados aos autos pelo apelado são suficientes a evidenciar ter ele se retirado da sociedade empresária antes da constituição do crédito tributário.

5. A eventual ausência de comunicação ao Fisco acerca da retirada de sócio dos quadros de sociedade empresária, tendo a alteração sido devidamente registrada na Junta Comercial – o que, nos moldes do artigo 1.154 do Código Civil, torna-a oponível a terceiros – não tem o condão de convolar o sócio retirante em responsável tributário, configurando, quando muito, irregularidade passível de sanção administrativa.

6. Extinta a execução fiscal, após o oferecimento de exceção de pré-executividade, são cabíveis honorários advocatícios.

7. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0024009-14.2007.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: IRMAOS LIMA PITTA LTDA e outros (2)
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Apelação nº
: 0024009-14.2007.8.08.0024.

Apelante:
Município de Vitória.

Apelado:
Otávio Pinheiro de Lima Pitta.

Relatora:
Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

RELATÓRIO

Trata-se de
apelação
interposta pelo
Município de Vitória
contra a sentença de fls. 10-15 do evento 3734406, proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais Municipais de Vitória, Comarca da Capital, que acolheu
exceção de pré-executividade
manejada por
Otávio Pinheiro de Lima Pitta,
para exclui-lo

do polo passivo de executivo fiscal e condenar a municipalidade ao pagamento de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) a título de honorários advocatícios.

Sustenta o apelante, às fls. 24-30 do evento 3734406, que:
i)
ajuizou execução fiscal em face de Irmãos Lima Pitta Ltda.-ME;
ii)
a execução foi redirecionada para os 2 (dois) sócios da pessoa jurídica: Carlos Pinheiro de Lima Pitta e Otávio Pinheiro Lima Pitta;
iii)
o sócio Otávio Pinheiro Lima Pitta apresentou exceção de pré-executividade, alegando sua ilegitimidade passiva, pois teria se retirado dos quadros societários antes da constituição do crédito perseguido na ação executiva;
iv)
o juiz
a quo
acolheu a exceção de pré-executividade e fixou honorários sucumbenciais no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais);
v)
a sentença ultrajada é nula, eis que, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, a discussão relativa à ilegitimidade passiva demanda dilação probatória, não podendo ser tratada em exceção de pré-executividade;
vi)
o artigo 5º, inciso II, da Lei nº 3.112/1983 do Município de Vitória exige que os contribuintes informem, em 30 (trinta) dias, qualquer alteração capaz de extinguir a obrigação tributária, de modo que cabia ao sócio comunicar sua saída dos quadros da executada;
vii)
somente quando do manejo da exceção de pré-executividade veio a ter ciência que Otávio Pinheiro Lima Pitta deixou de ser sócio da executada, não podendo, a luz do princípio da causalidade, ser compelido a arcar com o pagamento dos honorários de sucumbência.

Em contradita, às fls. 32-38 do evento 3734406, o apelado alega que:
i)
quando do lançamento tributário, não integrava os quadros da Irmãos Lima Pitta Ltda.-ME, tampouco exerceu função diretiva, atuou com excesso ou usurpação de poder, infringiu a lei, contrato ou estatuto social, não podendo ser responsabilizado por eventuais débitos fiscais;
ii)
quando do pedido de redirecionamento, o apelante tinha ciência, conforme informações obtidas junto à Receita Federal, que não fazia mais parte da sociedade empresária executada.

É o relatório.

Ao Exmo. Desembargador Presidente, para que haja inclusão do processo em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 08 de fevereiro de 2023.

DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

RELATORA

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora. Sessão 21.03.23.

VOTO VENCEDOR

Apelação nº
: 0024009-14.2007.8.08.0024.

Apelante:
Município de Vitória.

Apelado:
Otávio Pinheiro de Lima Pitta.

Relatora:
Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

VOTO

Como outrora relatado, trata-se de
apelação
interposta pelo
Município de Vitória
contra a sentença de fls. 10-15 do evento 3734406, proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Execuções Fiscais Municipais de Vitória, Comarca da Capital, que acolheu
exceção de pré-executividade
manejada por
Otávio Pinheiro de Lima Pitta,
para exclui-lo

do polo passivo de executivo fiscal e condenar a municipalidade ao pagamento de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) a título de honorários advocatícios.

Sustenta o apelante, às fls. 24-30 do evento 3734406, que:
i)
ajuizou execução fiscal em face de Irmãos Lima Pitta Ltda.-ME;
ii)
a execução foi redirecionada para os 2 (dois) sócios da pessoa jurídica: Carlos Pinheiro de Lima Pitta e Otávio Pinheiro Lima Pitta;
iii)
o sócio Otávio Pinheiro Lima Pitta apresentou exceção de pré-executividade, alegando sua ilegitimidade passiva, pois teria se retirado dos quadros societários antes da constituição do crédito perseguido na ação executiva;
iv)
o juiz
a quo
acolheu a exceção de pré-executividade e fixou honorários sucumbenciais no valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais);
v)
a sentença ultrajada é nula, eis que, de acordo com o Superior Tribunal de Justiça, a discussão relativa à ilegitimidade passiva demanda dilação probatória, não podendo ser tratada em exceção de pré-executividade;
vi)
o artigo 5º, inciso II, da Lei nº 3.112/1983 do Município de Vitória exige que os contribuintes informem, em 30 (trinta) dias, qualquer alteração capaz de extinguir a obrigação tributária, de modo que cabia ao sócio comunicar sua saída dos quadros da executada;
vii)
somente quando do manejo da exceção de pré-executividade veio a ter ciência que Otávio Pinheiro Lima Pitta deixou de ser sócio da executada, não podendo, a luz do princípio da causalidade, ser compelido a arcar com o pagamento dos honorários de sucumbência.

Em contradita, às fls. 32-38 do evento 3734406, o apelado alega que:
i)
quando do lançamento tributário, não integrava os quadros da Irmãos Lima Pitta Ltda.-ME, tampouco exerceu função diretiva, atuou com excesso ou usurpação de poder, infringiu a lei, contrato ou estatuto social, não podendo ser responsabilizado por eventuais débitos fiscais;
ii)
quando do pedido de redirecionamento, o apelante tinha ciência, conforme informações obtidas junto à Receita Federal, que não fazia mais parte da sociedade empresária executada.

Pois bem. O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.110.925/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, pontificou que “não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio
que figura como responsável
na Certidão de Dívida Ativa”. Isto porque, a presunção de veracidade de que goza o título fiscal impõe ao sócio o ônus de demonstrar, via embargos à execução, a inexistência de sua responsabilidade tributária,
litteris
:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE [...]
Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução
[...]

(REsp nº 1.110.925/SP, Ministro Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, DJe 04/05/2009).

Todavia, é imperioso promover
distinguishing
entre o precedente do Tribunal da Cidadania e o caso trazido à baila, posto que o nome do sócio Otávio Pinheiro Lima Pitta
não figurou como responsável
na Certidão de Dívida Ativa nº 923/2007, que elencou apenas a sociedade empresária Irmãos Lima Pitta Ltda.-ME como devedora do Fisco, conforme se extrai das fls. 04-10 do evento 3734405.

Ainda por ocasião do apreço do REsp nº 1.110.925/SP, o Superior Tribunal de Justiça enunciou 2 (dois) requisitos que devem ser atendidos simultaneamente para que cabível exceção de pré-executividade, a saber: “a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória”.

Ambos os requisitos fizeram-se presentes.

A uma, porque a ausência de legitimidade é passível de ser conhecida de ofício pelo julgador, a teor do artigo 337, inciso XI, § 5º, do Código de Processo Civil.

A duas, porque a decisão vergastada pôde ser tomada sem necessidade de dilação probatória, haja vista que os documentos carreados aos autos pelo apelado são suficientes a evidenciar ter ele se retirado da sociedade empresária Irmãos Lima Pitta Ltda.-ME em 22 de junho de 2001, sendo a alteração contratual registrada perante a Junta Comercial em 03 de julho de 2001 (fl. 36 do evento 3734405), ao passo que a constituição do crédito tributário deu-se entre os anos de 2004 e 2006 (fl. 04 do evento 3734405).

No que concerne aos honorários sucumbenciais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite-os em caso de execução fiscal extinta após o oferecimento de exceção de pré-executividade,
verbis
:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL EXTINTA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO.
1. Extinta a execução fiscal, após o oferecimento de exceção de pré-executividade, são cabíveis honorários advocatícios a serem fixados conforme as balizas previstas no art. 85, § 3º, do CPC/2015
[...]

(AgInt no AREsp nº 1.947.999/MG, Ministro Og Fernandes, 2ª Turma, DJe 10/08/2022).

O apelante assevera que, por força do artigo 5º, inciso II, da Lei nº 3.112/1983 do Município de Vitória, o apelado deveria ter lhe comunicado acerca de sua saída dos quadros da Irmãos Lima Pitta Ltda.-ME, posto que, ao pedir o redirecionamento da execução em seu desfavor, não detinha tal informação. Logo, pelo princípio da causalidade, não pode ser compelido a arcar com os honorários de sucumbência.

Ocorre que o pleito de redirecionamento feito pelo apelante foi instruído com consulta a seus próprios bancos de dados, datada de 1º de outubro de 2009, nos quais constam Carlos Pinheiro de Lima Pitta como “nome responsável” e Zilda Pinheiro Pitta como “sócio-administrador” da Irmãos Lima Pitta Ltda.-ME, sem qualquer referência a Otávio Pinheiro Lima Pitta (fls. 21-24 do evento 3734405).

Ademais, a eventual ausência de comunicação ao Fisco acerca da retirada de sócio dos quadros de sociedade empresária, tendo a alteração sido devidamente registrada na Junta Comercial – o que, nos moldes do artigo 1.154 do Código Civil, torna-a oponível a terceiros – não tem o condão de convolar o sócio retirante em responsável tributário, configurando, quando muito, irregularidade passível de sanção administrativa.

Ao apreciar caso
idêntico
, envolvendo a insurgência do apelante quanto à condenação por honorários advocatícios, este Sodalício firmou o seguinte entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE DO SÓCIO. RETIRADA DA SOCIEDADE REGISTRADA NA JUNTA COMERCIAL ANTES DO FATO GERADOR QUE LASTREIA A CDA. EVENTUAL AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DO FISCO QUE NÃO AUTORIZA O AJUIZAMENTO DO FEITO EXECUTIVO. ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Não responde pelas dívidas da empresa o ex-sócio que antes do fato gerador que lastreia a CDA se retira do quadro societário com a alteração devidamente registrada perante a Junta Comercial. Ilegitimidade reconhecida. 2. O dever de manter o cadastro atualizado não legitima o ajuizamento incorreto da ação e nem exime o fisco de buscar informações complementares. Precedentes deste TJES. 3. Considerando que eventual ausência de comunicação ao Fisco acerca da retirada do sócio recorrido não autoriza o ajuizamento de feito executivo em seu desfavor, é de rigor a manutenção da condenação ao pagamento dos ônus de sucumbência, tal como feito pelo magistrado singular.
4. Recurso desprovido (AC nº 100200067328, Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, 3ª Câmara Cível, DJe 25/06/2021).

Ante o exposto,
conheço
do recurso de apelação e, no mérito,
nego-lhe provimento.

Ante a sucumbência do apelante nesta instância recursal, majoro os honorários advocatícios de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) para R$ 1.800,00 (mil e oitocentos reais).

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

Apelação nº
: 0024009-14.2007.8.08.0024.

Apelante:
Município de Vitória.

Apelado:
Otávio Pinheiro de Lima Pitta.

Relatora:
Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

ACÓRDÃO

APELAÇÃO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO FISCAL – SÓCIO QUE NÃO FIGURA COMO RESPONSÁVEL NA CDA – MATÉRIA CONHECÍVEL DE OFÍCIO – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – RETIRADA DA SOCIEDADE ANTES DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ALTERAÇÃO CONTRATUAL REGISTRADA NA JUNTA COMERCIAL – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – CABIMENTO – RECURSO DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.110.925/SP, pontificou que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa. Isto porque, a presunção de veracidade de que goza o título fiscal impõe ao sócio o ônus de demonstrar, via embargos à execução, a inexistência de sua responsabilidade tributária.

2. É imperioso promover
distinguishing
entre o precedente do Tribunal da Cidadania e o caso trazido à baila, posto que o nome do sócio não figurou como responsável na Certidão de Dívida Ativa, que elencou apenas a sociedade empresária como devedora do Fisco.

3. Ainda por ocasião do apreço do REsp nº 1.110.925/SP, o Superior Tribunal de Justiça enunciou 2 (dois) requisitos que devem ser atendidos simultaneamente para que cabível exceção de pré-executividade, a saber: a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

4. A ausência de legitimidade é passível de ser conhecida de ofício pelo julgador, a teor do artigo 337, inciso XI, § 5º, do Código de Processo Civil. A decisão vergastada pôde ser tomada sem necessidade de dilação probatória, haja vista que os documentos carreados aos autos pelo apelado são suficientes a evidenciar ter ele se retirado da sociedade empresária antes da constituição do crédito tributário.

5. A eventual ausência de comunicação ao Fisco acerca da retirada de sócio dos quadros de sociedade empresária, tendo a alteração sido devidamente registrada na Junta Comercial – o que, nos moldes do artigo 1.154 do Código Civil, torna-a oponível a terceiros – não tem o condão de convolar o sócio retirante em responsável tributário, configurando, quando muito, irregularidade passível de sanção administrativa.

6. Extinta a execução fiscal, após o oferecimento de exceção de pré-executividade, são cabíveis honorários advocatícios.

7. Recurso desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
por unanimidade,
NEGAR

PROVIMENTO
ao recurso
de apelação.

Vitória/ES, 21 de março de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.