Tribunal: TJES
Processo: 0031742-80.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2023-01-10

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. ATO ILÍCITO. FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA EMPRESA DE TELEFONIA. RESTITUIÇÃO DO VALOR COBRADO DE FORMA SIMPLES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Da análise dos autos, observo que o requerente, aqui apelado, comprovou o ato ilícito praticado pela empresa de telefonia, qual seja a cobrança referente à 77 linhas telefônicas e, posteriormente, 99 linhas, sendo que a contratação previa apenas a portabilidade de 14 linhas.
2.
A empresa de telefonia responde objetivamente pelos danos causados por fraude de terceiros, tendo em vista que a responsabilidade decorre do risco da administração. De tal modo, o apelante deveria ter comprovado fato extintivo, impeditivo e modificativo do direito autoral, o que não ocorreu.
3.
Por outro lado, entendo que a restituição do montante cobrado deva ocorrer de forma simples, vez que os documentos juntados comprovam apenas as cobranças, mas não o pagamento dos respectivos valores.
4.
Consectários legais alterados de ofício.
5.
Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0031742-80.2016.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: TECNO CLEAN - COMERCIO DE PRODUTOS E EQUIPAMENTOS PARA LIMPEZA PROFISSIONAL EIRELI
APELADO: TELEFONICA BRASIL S.A.
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO:13/12/2022

SEM NOTAS ORAIS.

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0031742-80.2016.8.08.0035

APELANTE:
TECNO CLEAN - COMÉRCIO DE PRODUTOS E EQUIPAMENTOS PARA LIMPEZA PROFISSIONAL - EIRELI

APELADA:
TELEFÔNICA BRASIL S/A

RELATOR:
DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL:
DES.
SUBST.

GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES

VOTO

Eminentes Desembargadores, a questão controvertida nos autos se limita na discussão sobre a possibilidade de restituição em dobro da cobrança indevida então procedida pela empresa recorrida à apelante.

Pois bem. Nos termos do que estatui o parágrafo único, do art. 42, do CDC, “
o consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável
”.

Na hipótese, em sede de voto divergente, o Em. Des. Júlio Cesar Costa de Oliveira salientou que “
a prova dos autos é apta a demonstrar a cobrança indevida, bem como o pagamento feito pela parte ora apelada
”, e ainda, que “
a troca de e-mails entre as partes é apta a evidenciar que a apelada continuou a quitar os valores cobrados objetivando não ter o serviço interrompido
”.

Contudo, ao examinar os autos, constato que os e-mails em questão (fls. 44/70-verso) evidenciam as tratativas feitas entre as partes com o objetivo de resolver as questões inerentes à contratação indevida de linhas telefônicas, mas não os pagamentos referentes a tais serviços.

Segundo vem reiteradamente decidindo o Colendo STJ, a devolução em dobro estatuída no parágrafo único, do art. 42, do CDC, demanda a existência de pagamento. Vejamos o seguinte precedente:

[...] 2. A devolução em dobro de valores pagos pelo consumidor pressupõe a existência de pagamento indevido e a má-fé do credor. Precedentes. [...] (AgInt no AREsp nº 1.893.222/GO, Rel. Min.
MARCO AURÉLIO BELLIZZE
, Terceira Turma, DJe 21/9/2022).

Desse modo, não restando evidenciado, de forma patente, a existência do pagamento por parte da recorrente, não há que se falar em devolução em dobro, como bem decidido pelo Em. Des. Relator.

Por tais fundamentos, pedindo vênia ao Em. Des. Júlio Cesar Costa de Oliveira, entendo por bem em acompanhar o Em. Des. Relator, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação, nos termos do seu bem lançado voto.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0031742-80.2016.8.08.0035

APELANTE:
TELEFONICA BRASIL S/A - VIVO

APELAD
A: TECNOCLEAN COMERCIAL LTDA ME

RELATOR: DES.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

VOTO - VISTA

E. Pares,

Como cediço, artigo 42, parágrafo único do CDC garante ao consumidor cobrado em quantia indevida o direito à repetição do indébito, pelo valor igual ao dobro do que pagou em excesso, salvo hipótese de engano justificável.

O direito do consumidor de obter a restituição em dobro está condicionado aos seguintes requisitos: A) a existência de uma cobrança indevida; b) a quitação pelo consumidor da quantia indevidamente exigida; c) a inexistência de engano justificável por parte do fornecedor.

Nesse sentido o entendimento de Luiz Antônio Rizzatto Nunes (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: Direito material (arts. 1º ao 54). São Paulo: Saraiva, 2000. 716 p. P.510: Caracterização do direito a repetir):

(...) para a configuração do direito à repetição do indébito em dobro por parte do consumidor, é necessário o preenchimento de dois requisitos objetivos: A) cobrança indevida; b) pagamento pelo consumidor do valor indevidamente cobrado. A norma fala em pagar ‘em excesso’, dando a entender que existe valor correto e algo a mais (excesso). Mas é claro que o excesso pode ser tudo, quando o consumidor nada dever. Então, trata-se de qualquer quantia cobrada indevidamente. Mas a Lei não pune a simples cobrança (com as exceções que na sequência exporemos). Diz que há ainda a necessidade de que o consumidor tenha pago.

Firmadas tais premissas, compreendo que a prova dos autos é apta a demonstrar a cobrança indevida, bem como o pagamento feito pela parte ora apelada. Nesse particular, entendo, especialmente, que a troca de e-mails entre as partes é apta a evidenciar que a apelada continuou a quitar os valores cobrados objetivando não ter o serviço interrompido.

De forma diversa, não observo no arcabouço probatório qualquer engano justificável apto a respaldar a cobrança em testilha, razão pela qual entendo, pedindo vênia ao Culto Relator, que a devolução deve ser feita em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC.

Acerca dos consectários legais da condenação, de forma diversa, acompanho o entendimento de relatoria, no sentido de que a correção monetária seja contada a partir de cada vencimento pelo INPC/IBGE até a data da citação e, após, atualizados pela taxa Selic, sendo vedada a sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Dessa forma, como dito, divirjo em parte do entendimento de relatoria para fins de manter a devolução da quantia paga em dobro.

É como me manifesto.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0031742-80.2016.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TECNO CLEAN - COMERCIO DE PRODUTOS E EQUIPAMENTOS PARA LIMPEZA PROFISSIONAL EIRELI

Advogado do(a) APELANTE: VICTOR QUEIROZ PASSOS COSTA - ES12506-A
APELADO: TELEFONICA BRASIL S.A.

Advogado do(a) APELADO: GILBERTO DE AGUIAR CARVALHO - ES7918-A

VOTO

Na origem, Tecno Clean ajuizou ação de rescisão contratual alegando que em 19/12/2013 aderiu ao pacote da empresa ora apelante para fornecimento de telefonia móvel, com desconto para a portabilidade de 14 linhas telefônicas e aquisição de aparelhos, aceitando a fidelização do contrato por 02 anos. Na oportunidade, foi informado pelo vendedor da VIVO que os aparelhos viriam acompanhados de um chip apenas para habilitar a portabilidade, que ocorreu em 5 dias.

No entanto, a primeira fatura chegou com a cobrança de 77 linhas, cobrando as linhas que deveriam ter sido canceladas após a portabilidade.

Sustentou, assim, que desde janeiro de 2014 a VIVO estava exigindo o pagamento de 63 linhas de forma equivocada, no montante de R$ 5.783,52, sendo que o contrato previa apenas o serviço das 14 linhas, no valor de R$ 2.078,46.

Continuou narrando que todos os erros foram noticiados ao consultor da conta, Sr. Adriano, que informou que tomaria as medidas necessárias. O referido funcionário sugeriu que fosse rescindido o contrato anterior e feito um novo, apenas para manter as 14 linhas, porém descobriu que existia em seu nome 99 linhas telefônicas.

Após tomar conhecimento que o consultor Adriano realizava fraudes aos clientes da VIVO, conseguiu consultoria com a Sra. Ayla Gualda e aceitou firmar novo contrato, com objetivo de pagar o valor de R$ 1.893,80 durante 04 meses, sendo informado que não poderia cancelar ou suspender as linhas pelos equívocos cometidos pelo antigo consultor, uma vez que o sistema não permite cancelamentos de contratos de fidelização.

Pois bem.

Deve ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor no presente caso, seja pelo disposto no art. 2º, do CDC, seja pela aplicação da teoria finalista mitigada, de acordo com entendimento do C. STJ e deste Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E CONSUMIDOR. INDENIZATÓRIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TELEFONIA. RELAÇÃO CONSUMERISTA. PESSOA JURÍDICA DESTINATÁRIA FINAL DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SOLIDÁRIA DOS FORNECEDORES. DANOS MORAIS E MATERIAIS. COMPROVAÇÃO. VALOR DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. MANUTENÇÃO. 1.
Está perfectibilizada a relação consumerista no caso, seja pela incidência da definição de consumidor tratada no art. 2º, do CDC, seja pela aplicação da teoria finalista mitigada, amplamente reconhecida na jurisprudência. Precedentes do STJ.
2. Ao conflito decorrente de contrato de serviços de telefonia, além de incidirem normas afetas ao Direito Público, são plenamente aplicáveis as regras do direito consumerista. Precedentes do STJ. 3. A responsabilidade civil dos fornecedores de serviços é objetiva e solidária, ou seja, respondem, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como pelas informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. Precedentes do STJ. 4. A falha no serviço decorrente da cobrança indevida da empresa de telefonia afetou a honra objetiva da sociedade empresária consumidora, considerando o bloqueio irregular das linhas telefônicas e, ainda, deixando a mesma passível de prejuízos à sua imagem no âmbito comercial (junto aos PROCONs por exemplo), caracterizando a lesão de ordem moral. 5. O valor da indenização por danos morais somente pode ser revisto quando a quantia arbitrada for notadamente irrisória ou exorbitante, o que não se mostrou no caso em apreço, cujo montante foi proporcional às circunstâncias que envolvem o litígio. Precedentes do STJ. 6. Demonstrado o pagamento decorrente da cobrança de valores indevidos, exsurge o dever de restituição simples do indébito, a ser apurado em liquidação judicial. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011130095885, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/03/2022)

CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE. [...] 3. A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor. [...] (STJ, REsp 1.195.642/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 13/11/2012).

Da análise dos autos, observo que o requerente, aqui apelado, comprovou o ato ilícito praticado pela empresa de telefonia, qual seja a cobrança referente à 77 linhas telefônicas e, posteriormente, 99 linhas, sendo que a contratação previa apenas a portabilidade de 14 linhas.

Com efeito, o documento de fls. 44 demonstra que o apelante informou que iria cancelar as 63 linhas excedentes, bem como o documento de fls. 51 e 56/60 comprova que o apelado especificou as linhas que deveriam ser canceladas, bem com reclamação à ANATEL.

Além disso, a empresa de telefonia responde objetivamente pelos danos causados por fraude de terceiros, tendo em vista que a responsabilidade decorre do risco da administração. De tal modo, o apelante deveria ter comprovado fato extintivo, impeditivo e modificativo do direito autoral, o que não ocorreu.

Por outro lado, entendo que a restituição do montante cobrado deva ocorrer de forma simples, vez que os documentos juntados comprovam apenas as cobranças, mas não o pagamento dos respectivos valores.

Em tempo, em relação aos consectários legais do dano material, a sentença merece ser alterada, de ofício, para determinar a correção monetária a partir de cada vencimento pelo INPC/IBGE até a data da citação e, após, atualizados pela taxa Selic, sendo vedada a sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Pelas razões expostas, conheço do recurso interposto e lhe dou parcial provimento para reformar em parte a sentença, a fim de determinar que a indenização ocorra de forma simples, com correção monetária a partir de cada vencimento pelo INPC/IBGE até a data da citação e, após, atualizados pela taxa Selic, sendo vedada a sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - GETULIO MARCOS PEREIRA NEVES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. ATO ILÍCITO. FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA EMPRESA DE TELEFONIA. RESTITUIÇÃO DO VALOR COBRADO DE FORMA SIMPLES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Da análise dos autos, observo que o requerente, aqui apelado, comprovou o ato ilícito praticado pela empresa de telefonia, qual seja a cobrança referente à 77 linhas telefônicas e, posteriormente, 99 linhas, sendo que a contratação previa apenas a portabilidade de 14 linhas.
2.
A empresa de telefonia responde objetivamente pelos danos causados por fraude de terceiros, tendo em vista que a responsabilidade decorre do risco da administração. De tal modo, o apelante deveria ter comprovado fato extintivo, impeditivo e modificativo do direito autoral, o que não ocorreu.
3.
Por outro lado, entendo que a restituição do montante cobrado deva ocorrer de forma simples, vez que os documentos juntados comprovam apenas as cobranças, mas não o pagamento dos respectivos valores.
4.
Consectários legais alterados de ofício.
5.
Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.