Tribunal: TJES
Processo: 5006990-20.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Práticas Abusivas
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
ART. 300, CPC.
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA.
COBERTURA PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO. ESSENCIAL PARA O SUCESSO DO TRATAMENTO. ROL EXEMPLIFICATIVO ANS.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1.
C
onsiderado que a parte agravante sustentou em seu recurso a presença dos requisitos para a concessão da tutela de urgência indeferida pelo juízo de origem, entendo que fora observado o princípio da dialeticidade.
2.
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
3
.
Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).
4
.
Vê-se que o magistrado “a quo” fundamentou o indeferimento do pedido de urgência no fato de o medicamento ser de uso domiciliar, não havendo obrigatoriedade de cobertura pelo plano de saúde.
Não obstante o respeitável posicionamento do julgador da instância primeva, entendo pertinente a concessão da tutela
de urgência
para assegurar à parte autora o acesso ao medicamento pelas razões que passo a expor.
5.
Restou demonstrado nos autos a necessidade do medicamento a partir do laudo médico apresentado em que constou a condição de saúde da autora, com esclerose múltipla (CID 10-G35), a prescrição do medicamento e o insucesso com outras formas de medicamento. O profissional médico especialista ainda destacou no referido laudo as tentativas de tratamento com outros medicamentos, sem que tenha obtido sucesso, sendo indispensável o uso do medicamento prescrito sob risco de apresentar
“
as graves crises de comportamento que tinha anteriormente, com autoagressão e agressão de terceiros, podendo ocasionar lesões em si e em outrem potencialmente graves.”.

6.
Em que pese ser de conhecimento deste relator a existência de posicionamento em sentido contrário, filio-me à corrente que entende ser possível impor a obrigação ao plano de saúde a teor da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, pela qual
“
nos casos em que há previsão de cobertura para a doença do consumidor, consequentemente haverá cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano,
inclusive quando se tratar de medicamento domiciliar
.”

(AgInt no REsp 1893429/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 28/05/2021).
7.
O argumento de que o medicamento se trata de uso domiciliar não pode servir de amparo para a recusa da cobertura contratual quando a própria negativa implica na impossibilidade da continuação do tratamento, tanto pelo potencial agravamento da saúde do paciente, quanto pelo elevado custo do medicamento, que não está ao alcance financeiro da família, inviabilizando o próprio tratamento em si. Tal entendimento se revela mais justo e adequado ao momento, sendo que o aguardo
da prolação da sentença
pode prejudicar o regular desenvolvimento da condição de saúde da paciente.
8.
Neste sentido,
considerando que o uso do medicamento se mostra essencial ao sucesso de tratamento cuja doença não é excluída pelo contrato, especialmente em razão da urgência apontada pelo laudo médic
o
, a sua recusa seria abusiva.
9.
Por derradeiro, não merece acolhida, de igual forma, a tese de ausência de cobertura de medicamentos e procedimentos não previstos no rol da ANS, sobretudo porque, não desconhecendo posicionamento contrário e sem efeito vinculante, entendo que tal lista possui natureza meramente exemplificativa e representa a cobertura mínima a ser disponibilizada pelos planos de saúde.
10.
O perigo da demora encontra-se evidenciado pelo referido laudo, que informa a necessidade de tratamento urgente e imediato diante do risco
apresentado pela natureza da doença.
11
.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5006990-20.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CAROLINA CASTILHO VIZEU

AGRAVADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
ART. 300, CPC.
PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA.
COBERTURA PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO. ESSENCIAL PARA O SUCESSO DO TRATAMENTO. ROL EXEMPLIFICATIVO ANS.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
1.
C
onsiderado que a parte agravante sustentou em seu recurso a presença dos requisitos para a concessão da tutela de urgência indeferida pelo juízo de origem, entendo que fora observado o princípio da dialeticidade.
2.
De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.
3
.
Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).
4
.
Vê-se que o magistrado “a quo” fundamentou o indeferimento do pedido de urgência no fato de o medicamento ser de uso domiciliar, não havendo obrigatoriedade de cobertura pelo plano de saúde.
Não obstante o respeitável posicionamento do julgador da instância primeva, entendo pertinente a concessão da tutela
de urgência
para assegurar à parte autora o acesso ao medicamento pelas razões que passo a expor.
5.
Restou demonstrado nos autos a necessidade do medicamento a partir do laudo médico apresentado em que constou a condição de saúde da autora, com esclerose múltipla (CID 10-G35), a prescrição do medicamento e o insucesso com outras formas de medicamento. O profissional médico especialista ainda destacou no referido laudo as tentativas de tratamento com outros medicamentos, sem que tenha obtido sucesso, sendo indispensável o uso do medicamento prescrito sob risco de apresentar
“
as graves crises de comportamento que tinha anteriormente, com autoagressão e agressão de terceiros, podendo ocasionar lesões em si e em outrem potencialmente graves.”.

6.
Em que pese ser de conhecimento deste relator a existência de posicionamento em sentido contrário, filio-me à corrente que entende ser possível impor a obrigação ao plano de saúde a teor da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, pela qual
“
nos casos em que há previsão de cobertura para a doença do consumidor, consequentemente haverá cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano,
inclusive quando se tratar de medicamento domiciliar
.”

(AgInt no REsp 1893429/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 28/05/2021).
7.
O argumento de que o medicamento se trata de uso domiciliar não pode servir de amparo para a recusa da cobertura contratual quando a própria negativa implica na impossibilidade da continuação do tratamento, tanto pelo potencial agravamento da saúde do paciente, quanto pelo elevado custo do medicamento, que não está ao alcance financeiro da família, inviabilizando o próprio tratamento em si. Tal entendimento se revela mais justo e adequado ao momento, sendo que o aguardo
da prolação da sentença
pode prejudicar o regular desenvolvimento da condição de saúde da paciente.
8.
Neste sentido,
considerando que o uso do medicamento se mostra essencial ao sucesso de tratamento cuja doença não é excluída pelo contrato, especialmente em razão da urgência apontada pelo laudo médic
o
, a sua recusa seria abusiva.
9.
Por derradeiro, não merece acolhida, de igual forma, a tese de ausência de cobertura de medicamentos e procedimentos não previstos no rol da ANS, sobretudo porque, não desconhecendo posicionamento contrário e sem efeito vinculante, entendo que tal lista possui natureza meramente exemplificativa e representa a cobertura mínima a ser disponibilizada pelos planos de saúde.
10.
O perigo da demora encontra-se evidenciado pelo referido laudo, que informa a necessidade de tratamento urgente e imediato diante do risco
apresentado pela natureza da doença.
11
.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 12/09/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal interposto contra a decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível de Vitória que nos autos do processo nº 5018330-83.2023.8.08.0024, indeferiu a tutela de urgência que pretendia o fornecimento de medicamento para tratamento de esclerose múltipla (CID 10-G35), ao fundamento de que a medicação é de uso domiciliar.

A parte agravante sustenta estarem presentes os requisitos para o deferimento da tutela de urgência pretendida, especialmente quanto à ausência de taxatividade do rol da ANS, além de ressaltar o insucesso do tratamento com a aplicação de outras medicações.

Efeito suspensivo indeferido. Contrarrazões apresentadas. É o relatório. Peço dia para julgamento.

*

A SRA. ADVOGADA GISELLE CASTILHO MAIA:-

Sra. Presidente, eminentes Desembargadores, trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisao que denegou o pedido de tutela de urgência para a ora agravante. Essa medida visava a concessão do medicamento mavenclad-cladribina de 10mg, para o tratamento de esclerose múltipla do tipo grave, remitente-recorrente, sofrida pela litigante, conforme laudo médico acostado aos autos.

A decisão do nobre Relator, que concedeu a liminar, deve prevalecer, pois é a mais acertada, humanamente; conseguiu perceber que o acesso ao tratamento, por conta própria, é totalmente inviável e que, ao negá-lo, estaríamos condenando a paciente à própria sorte.

A paciente vem de infrutíferos tratamentos, motivo pelo qual o médico assistente do neurologista, Dr. Alexandre Marreco, prescreveu o tratamento que vem se mostrando como sendo o mais eficaz em casos agressivos da doença.

Ressalto que esse tratamento foi aprovado por várias agências de ATs de renome internacional em vários países, inclusive pela European Medicine Agency, que recomenda o uso no território europeu e a FDA, que recomenda o uso nos Estados Unidos.

Essa terapia medicamentosa também é a que oferece menos riscos colaterais graves, se comparada a outros disponíveis no mercado, que podem ter efeitos colaterais gravíssimos, inclusive levar a morte. Isso conforme o laudo recentemente juntado, no dia 8 de setembro do corrente ano.

Estamos falando de uma paciente jovem, uma paciente que com tratamento adequado, pode ter ainda muitos anos de vida pela frente e principalmente, qualidade de vida, visto que a doença se progredir, pode deixá-la totalmente incapacitada e dependente do Estado de forma permanente, em outro cenário, simplesmente causar a morte.

E não é isso que tentamos alcançar nas nossas legislações e decisões judiciais? O principal, o princípio primordial que rege a nossa Constituição, a dignidade da pessoa humana. A saúde desponta como um dos principais fatores de pleno e factual do que é viver com dignidade.

Não podemos esquecer também que a paciente já começou o esquema de tratamento, tendo feito as duas primeiras doses e não existem evidências de qual grande prejuízo podemos infligir a sua saúde se o tratamento for interrompido de forma abrupta.

Alegar que a concessão da medicação vai causar desequilíbrio econômico ao fundo comum do plano de saúde, não se sustenta. Quando digo aqui, na verdade, que esse tratamento é o alternativo que oferece menos custo em comparação a todos os outros disponíveis no mercado para medicações da mesma complexidade. Pois tratam -se apenas de dois ciclos no período de dois anos e, após isso, não há doses adicionais. Isso diminuiria, consideravelmente, os custos com exames frequentes e consultas.

Além do mais, o fato de a medicação ser feita oral e fora do ambiente hospitalar, faz com que os custos altos, como de internação e disponibilização de equipe, sejam evitados.

Em face a isso só existem vantagens, para a paciente que pode fazer um tratamento rápido e para o plano de saúde, também, que poderá poupar gastos com outros serviços.

Em relação ao rol taxativo, este não deve se limitar ao acesso ao direito, especialmente pois não estamos diante de uma receita de bolo. Se sim fosse, para que precisaríamos de médico? Pois toda doença se manifestaria da mesma forma em todos os organismos, mas essa não é a realidade.

A realidade é que cada organismo reage de uma forma e, assim, também a esclerose múltipla, que ataca pacientes de uma forma diferente. Por essa razão, devemos levar em conta cada caso particular para conceder ou não um direito.

Além disso, aproveito a oportunidade para abordar o efeito backlash que é aquele quando o legislativo contrapõe, por lei ou emenda constitucional, uma decisão judicial. É importante falar disso, pois esse efeito sugere que a tese da taxatividade do rol do STJ foi superada pelo advento da Lei nº 14.454 de 2022.

Inclusive, o STF reconheceu a superação da tese do STJ no julgamento das ADI 7193, ADPF 986.990, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, que versava sobre o rol da cobertura de planos de saúde.

O Ministrou afirma que a lei deu fim à controvérsia através da solução legislativa que antes não existia e foi seguido por Gilmar Mendes, Dias Toffoli, Luiz Fux e Alexandre de Moraes.

Essa também é a tese proposta pela Ministra Nancy Andrighi do STJ, em recente julgamento no dia 23 de agosto de 2023. Nas palavras da Ministra: “a nova lei estancou qualquer dúvida sobre a natureza do rol da ANS”.

Agora cabe uma reflexão; se a Anvisa aprovou o uso da medicação com essa finalidade para ser comercializada no Brasil, por qual motivo a ANS não a inclui no rol? Podemos apenas cogitar um motivo de vertente financeira.

Finalizo com uma grande questão, o quanto vale precificar uma vida? Queremos ter essa responsabilidade?

Rogo que a decisão do eminente Relator seja mantida em caráter permanente para que o direito da autora seja efetivado. Obrigada.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Preliminar: ausência de dialeticidade

O agravado suscitou preliminar de ausência de dialeticidade pois, conforme sua tese, o apelante não fundamentou devidamente o presente recurso a fim de impugnar especificamente a decisão.

O Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento segundo o qual posterior reprodução de argumentos recursais não conduz, por si só, ao não conhecimento de recurso, se este traz fundamentação suficiente para combater o julgado monocrático, casos em que não se verifica ofensa ao princípio da dialeticidade.1

Dessa forma, considerado que a parte agravante sustentou em seu recurso a presença dos requisitos para a concessão da tutela de urgência indeferida pelo juízo de origem, entendo que fora observado o princípio da dialeticidade.

Dito isso, REJEITO a preliminar.

É como voto.

Mérito

Conforme relatoriado, trata-se de agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal interposto contra a decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível de Vitória que nos autos do processo nº 5018330-83.2023.8.08.0024, indeferiu a tutela de urgência que pretendia o fornecimento de medicamento para tratamento de esclerose múltipla (CID 10-G35), ao fundamento de que a medicação é de uso domiciliar.

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem2. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (fumus boni iuris) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (periculum in mora).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.”3

Diante das razões apresentadas pela agravante, considerando, outrossim, a ausência de contrarrazões, não encontrei motivos para rever o entendimento adotado quando do deferimento do efeito suspensivo, no sentido de estarem presentes os requisitos do art. 300, do CPC, para a concessão da tutela de urgência deferida pelo juízo de origem. Explico.

Vê-se que o magistrado “a quo” fundamentou o indeferimento do pedido de urgência no fato de o medicamento ser de uso domiciliar, não havendo obrigatoriedade de cobertura pelo plano de saúde.

Não obstante o respeitável posicionamento do julgador da instância primeva, entendo pertinente a concessão da tutela de urgência para assegurar à parte autora o acesso ao medicamento pelas razões que passo a expor.

Restou demonstrado nos autos a necessidade do medicamento a partir do laudo médico apresentado em que constou a condição de saúde da autora, com esclerose múltipla (CID 10-G35), a prescrição do medicamento e o insucesso com outras formas de medicamento.

O profissional médico especialista ainda destacou no referido laudo as tentativas de tratamento com outros medicamentos, sem que tenha obtido sucesso, sendo indispensável o uso do medicamento prescrito sob risco de apresentar “as graves crises de comportamento que tinha anteriormente, com autoagressão e agressão de terceiros, podendo ocasionar lesões em si e em outrem potencialmente graves.”

Em que pese ser de conhecimento deste relator a existência de posicionamento em sentido contrário, filio-me à corrente que entende ser possível impor a obrigação ao plano de saúde a teor da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, pela qual “nos casos em que há previsão de cobertura para a doença do consumidor, consequentemente haverá cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano, inclusive quando se tratar de medicamento domiciliar.” (AgInt no REsp 1893429/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 28/05/2021)

O argumento de que o medicamento se trata de uso domiciliar não pode servir de amparo para a recusa da cobertura contratual quando a própria negativa implica na impossibilidade da continuação do tratamento, tanto pelo potencial agravamento da saúde do paciente, quanto pelo elevado custo do medicamento, que não está ao alcance financeiro da família, inviabilizando o próprio tratamento em si.

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO DOMICILIAR. IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA. CLÁUSULA ABUSIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83 DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. DANO MORAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que é "abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar" (AgInt no AREsp n. 1.433.371/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe 24/9/2019). [...] (AgInt no AREsp 1728749/MS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 12/03/2021)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO PARA USO DOMICILIAR. RECUSA INDEVIDA. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE LIMITA A FORMA DE TRATAMENTO. SÚMULA 83/STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Revela-se abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, registrado na ANVISA e de cobertura obrigatória segundo a ANS, ainda que ministrado em ambiente domiciliar. Precedentes do STJ. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1550992/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 11/12/2020)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. RECUSA. CONDUTA ABUSIVA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização, de acordo com o proposto pelo médico. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é "abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar" (AgInt no AREsp 1.433.371/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe de 24/9/2019). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1813476/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 04/06/2020)

Tal entendimento se revela mais justo e adequado ao momento, sendo que o aguardo da prolação da sentença pode prejudicar o regular desenvolvimento da condição de saúde da paciente.

Neste sentido, considerando que o uso do medicamento se mostra essencial ao sucesso de tratamento cuja doença não é excluída pelo contrato, especialmente em razão da urgência apontada pelo laudo médico, a sua recusa seria abusiva.

Por derradeiro, não merece acolhida, de igual forma, a tese de ausência de cobertura de medicamentos e procedimentos não previstos no rol da ANS, sobretudo porque, não desconhecendo posicionamento contrário e sem efeito vinculante, entendo que tal lista possui natureza meramente exemplificativa e representa a cobertura mínima a ser disponibilizada pelos planos de saúde.

Neste sentido também entende a Segunda Turmas do c. STJ:

2. Segundo a jurisprudência desta Corte, o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS. 3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp nº 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. (AgInt no AREsp n. 1.954.574/RJ, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 8/6/2022.)

O perigo da demora encontra-se evidenciado pelo referido laudo, que informa a necessidade de tratamento urgente e imediato diante do risco apresentado pela natureza da doença.

Do exposto, CONHEÇO e DAR PROVIMENTO ao recurso, a fim de manter a tutela recursal outrora deferido, no sentido de determina que a agravada forneça o medicamento MAVENCLAD (cladibrina 10mg), no moldes da prescrição médica, no prazo de 10 (dez dias) daquela decisão, sob pena de incidência de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais) até o limite de R$100.000,00 (cem mil reais).

Agravo interno PREJUDICADO.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JUDICE DE MATTOS:-

Em. Pares, após ouvir com atenção o voto de relatoria, entendo por bem em divergir do entendimento manifestado pelo Em. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Importante frisar que, nos termos do que estatui o art. 12, inciso I, alínea c e inciso II, alínea g, da Lei nº 9.656/98:

Art. 12. São facultadas a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

I - quando incluir atendimento ambulatorial:

[...]

c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes;

[...]

II - quando incluir internação hospitalar:

[...]

g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar;

Na hipótese, muito embora o medicamento pleiteado pela recorrida (Mavenclad – Cladribina 10mg) se encontre registrado na ANVISA, atualmente não está inserido no rol do Sistema Único de Saúde e se trata de medicamento de uso oral e domiciliar, que não é classificado como antineoplásico.

Dessa forma, como não se cuida de remédio que se encaixe nas hipóteses da retrocitada norma, não vejo motivos para o provimento do agravo de instrumento.

Por tais fundamentos, pedindo vênia ao Em. Relator, Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, hei por bem em divergir do voto de Sua Excelência, para NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, restando prejudicado o agravo interno interposto pela agravada.

É como voto.

*

* *

cmv*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5006990-20.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: CAROLINA CASTILHO VIZEU

Advogado do(a) AGRAVANTE: GISELLE CASTILHO MAIA - PA22983
AGRAVADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Advogado do(a) AGRAVADO: PAULO HENRIQUE CUNHA DA SILVA - ES10653

VOTO

(
Preliminar: ausência de dialeticidade
)

O

agravado
suscitou preliminar de ausência de dialeticidade pois, conforme sua tese, o apelante não fundamentou devidamente o presente recurso
a fim de impugnar especificamente a
decisão
.

O Superior Tribunal de Justiça, possui entendimento segundo o qual
posterior reprodução de argumentos recursais não conduz, por si só, ao não conhecimento de recurso, se este traz fundamentação suficiente para combater o julgado monocrático, casos em que não se verifica ofensa ao princípio da dialeticidade.
1

Dessa forma, considerado que a parte agravante sustentou em seu recurso a presença dos requisitos para a concessão da tutela de urgência indeferida pelo juízo de origem, entendo que fora observado o princípio da dialeticidade.

Dito isso
,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

VOTO

(Mérito)

Conforme relatoriado, trata-se de
agravo de instrumento com pedido de antecipação da tutela recursal interposto contra a decisão proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível de Vitória que nos autos do processo nº 5018330-83.2023.8.08.0024, indeferiu a tutela de urgência que pretendia o fornecimento de medicamento para tratamento de esclerose múltipla (CID 10-G35), ao fundamento de que a medicação é de uso domiciliar.

Ao que se vê dos autos, o ponto nodal do presente recurso cingem-se em verificar o preenchimento dos requisitos legais indispensáveis ao deferimento da tutela de urgência pleiteada e deferida pelo juízo de origem
2
. Pois bem.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano.

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito (
fumus boni iuris
) e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação (
periculum in mora
).

Nas palavras de Marinoni, Arenhart e Mitidiero, “
o legislador procurou autorizar o juiz a conceder tutelar provisórias com base em cognição sumária, isto é, ouvindo apenas uma das partes ou então fundado em quadros probatórios incompletos (vale dizer, sem que tenham sidos colhidas todas as provas disponíveis para o esclarecimento das alegações de fato. A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das alegações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.
”
3

Diante das razões apresentadas pela agravante, considerando, outrossim, a ausência de contrarrazões,
não encontrei motivos para rever o entendimento adotado quando do deferimento do efeito suspensivo
, no sentido de estarem presentes os requisitos do art. 300, do CPC, para a concessão da tutela de urgência deferida pelo juízo de origem. Explico.

Vê-se que o magistrado “a quo” fundamentou o indeferimento do pedido de urgência no fato de o medicamento ser de uso domiciliar, não havendo obrigatoriedade de cobertura pelo plano de saúde.

Não obstante o respeitável posicionamento do julgador da instância primeva, entendo pertinente a concessão da tutela
de urgência
para assegurar à parte autora o acesso ao medicamento pelas razões que passo a expor.

Restou demonstrado nos autos a necessidade do medicamento a partir do laudo médico apresentado em que constou a condição de saúde da autora, com esclerose múltipla (CID 10-G35), a prescrição do medicamento e o insucesso com outras formas de medicamento.

O profissional médico especialista ainda destacou no referido laudo as tentativas de tratamento com outros medicamentos, sem que tenha obtido sucesso, sendo indispensável o uso do medicamento prescrito sob risco de apresentar
“
as graves crises de comportamento que tinha anteriormente, com autoagressão e agressão de terceiros, podendo ocasionar lesões em si e em outrem potencialmente graves.”

Em que pese ser de conhecimento deste relator a existência de posicionamento em sentido contrário, filio-me à corrente que entende ser possível impor a obrigação ao plano de saúde a teor da jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, pela qual
“
nos casos em que há previsão de cobertura para a doença do consumidor, consequentemente haverá cobertura para procedimento ou medicamento necessário para assegurar o tratamento de doenças previstas no referido plano,
inclusive quando se tratar de medicamento domiciliar
.”

(AgInt no REsp 1893429/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 24/05/2021, DJe 28/05/2021)

O argumento de que o medicamento se trata de uso domiciliar não pode servir de amparo para a recusa da cobertura contratual quando a própria negativa implica na impossibilidade da continuação do tratamento, tanto pelo potencial agravamento da saúde do paciente, quanto pelo elevado custo do medicamento, que não está ao alcance financeiro da família, inviabilizando o próprio tratamento em si.

No mesmo sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO DOMICILIAR. IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA. CLÁUSULA ABUSIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83 DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. DANO MORAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. DECISÃO MANTIDA. 1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que é "abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar" (AgInt no AREsp n. 1.433.371/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe 24/9/2019). [...] (AgInt no AREsp 1728749/MS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 12/03/2021)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO PARA USO DOMICILIAR. RECUSA INDEVIDA. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE LIMITA A FORMA DE TRATAMENTO. SÚMULA 83/STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Revela-se abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, registrado na ANVISA e de cobertura obrigatória segundo a ANS, ainda que ministrado em ambiente domiciliar. Precedentes do STJ. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1550992/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 11/12/2020)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. RECUSA. CONDUTA ABUSIVA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. É possível que o plano de saúde estabeleça as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização, de acordo com o proposto pelo médico. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que é "abusiva a recusa de custeio do medicamento prescrito pelo médico responsável pelo tratamento do beneficiário, ainda que ministrado em ambiente domiciliar" (AgInt no AREsp 1.433.371/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 17/9/2019, DJe de 24/9/2019). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1813476/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 25/05/2020, DJe 04/06/2020)

Tal entendimento se revela mais justo e adequado ao momento, sendo que o aguardo da prolação da sentença pode prejudicar o regular desenvolvimento da condição de saúde da paciente.

Neste sentido,
considerando que o uso do medicamento se mostra essencial ao sucesso de tratamento cuja doença não é excluída pelo contrato, especialmente em razão da urgência apontada pelo laudo médic
o
, a sua recusa seria abusiva.

Por derradeiro, não merece acolhida, de igual forma, a tese de ausência de cobertura de medicamentos e procedimentos não previstos no rol da ANS, sobretudo porque, não desconhecendo posicionamento contrário e sem efeito vinculante, entendo que tal lista possui natureza meramente exemplificativa e representa a cobertura mínima a ser disponibilizada pelos planos de saúde.

Neste sentido também entende a Segunda Turmas do c. STJ:

2. Segundo a jurisprudência desta Corte, o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS. 3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp nº 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.
(AgInt no AREsp n. 1.954.574/RJ, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 8/6/2022.)

O perigo da demora encontra-se evidenciado pelo referido laudo, que informa a necessidade de tratamento urgente e imediato diante do risco apresentado pela natureza da doença.

Do exposto,
CONHEÇO
e
DAR
PROVIMENTO
ao recurso,
a fim de manter a tutela recursal outrora deferido, no sentido de determina que a agravada forneça o medicamento MAVENCLAD (cladibrina 10mg), no moldes da prescrição médica, no prazo de 10 (dez dias) daquela decisão, sob pena de incidência de multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais) até o limite de R$100.000,00 (cem mil reais).

Agravo interno
PREJUDICADO
.

É como voto.

1
(AgRg no AREsp 808.609/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/12/2015, DJe 02/02/2016)

2
“No julgamento do recurso de agravo de instrumento, levam-se em conta apenas os seus fundamentos e sua repercussão processual, devendo o julgador ater-se à decisão que ensejou o recurso, abstendo-se de apreciar alegações que possam levar ao julgamento precoce do mérito da ação principal.[...](TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11149000587, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2014, Data da Publicação no Diário: 05/06/2014)”

3
MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2015, p. 312/313.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 12/09/2023.

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5006990-20.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
CAROLINA CASTILHO VIZEU

AGRAVADA:
UNIMED VITÓRIA - COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR:
DESª. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL:
DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO DE VISTA

Em. Pares, após ouvir com atenção o voto de relatoria, entendo por bem em divergir do entendimento manifestado pelo Em. Des.
Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Importante frisar que, nos termos do que estatui o art. 12, inciso I, alínea c e inciso II, alínea g, da Lei nº 9.656/98:

Art. 12.

São facultadas
a oferta, a contratação e a vigência dos produtos de que tratam o inciso I e o § 1o do art. 1o desta Lei, nas segmentações previstas nos incisos I a IV deste artigo, respeitadas as respectivas amplitudes de cobertura definidas no plano-referência de que trata o art. 10, segundo as seguintes exigências mínimas:

I - quando incluir atendimento ambulatorial:

[...]

c) cobertura de tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes;

[...]

II - quando incluir internação hospitalar:

[...]

g) cobertura para tratamentos antineoplásicos ambulatoriais e domiciliares de uso oral, procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia, na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar;

Na hipótese, muito embora o medicamento pleiteado pela recorrida (Mavenclad – Cladribina 10mg) se encontre registrado na ANVISA, atualmente não está inserido no rol do Sistema Único de Saúde e se trata de medicamento de uso oral e domiciliar, que não é classificado como antineoplásico.

Dessa forma, como não se cuida de remédio que se encaixe nas hipóteses da retrocitada norma, não vejo motivos para o provimento do agravo de instrumento.

Por tais fundamentos, pedindo vênia ao Em. Relator, Des.
Ewerton Schwab Pinto Júnior
, hei por bem em divergir do voto de Sua Excelência, para
NEGAR PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, restando prejudicado o agravo interno interposto pela agravada.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora