Tribunal: TJES
Processo: 0005207-27.2019.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005207-27.2019.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WELLINGTON DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ARTIGO 33,
CAPUT
,
C/C ARTIGO 40, III, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA O TIPO PENAL DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS.

CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.
2.
O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a sua idoneidade.
3.
Suficientemente comprovada a incursão do denunciado no crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar em absolvição ou na pretendida desclassificação da sua conduta para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.
4.
O pedido de concessão de justiça gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
5.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005207-27.2019.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WELLINGTON DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005207-27.2019.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WELLINGTON DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ARTIGO 33,
CAPUT
,
C/C ARTIGO 40, III, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO PARA O TIPO PENAL DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS.

CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.
2.
O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando os relatos prestados encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a sua idoneidade.
3.
Suficientemente comprovada a incursão do denunciado no crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar em absolvição ou na pretendida desclassificação da sua conduta para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.
4.
O pedido de concessão de justiça gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
5.
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0005207-27.2019.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WELLINGTON DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
WELLINGTON DE OLIVEIRA
, objetivando a reforma da sentença oriunda da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares, que o condenou, pela prática do crime definido no artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, III, ambos da Lei nº 11.343/2006, à pena de 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 725 (setecentos e vinte e cinco) dias-multa.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 21 de maio de 2019, durante procedimento de revista, realizado na Penitenciária Regional de Linhares, Agentes Penitenciários flagraram o denunciado “passando drogas” para a cela vizinha.

Consta ainda da inicial acusatória, que o recorrente encontrava-se na cela 306, repassava o entorpecente para a cela 304 e ao perceber a presença dos agentes dispensou 02 (duas) buchas de maconha no vaso sanitário, permanecendo com 01 (uma) bucha da mesma droga.

Concluída a instrução criminal, foi proferida a sentença, conforme especificado acima.

Em suas razões recursais, requer a defesa a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/06, bem como o deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita.

Pois bem.

A

materialidade do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes está provada pelo auto de apreensão n.º 545.3.0501012019, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, boletim unificado nº 39447700, laudo pericial de exame químico nº 4.580/2019, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a autoria delitiva restou demonstrada em desfavor do apelante.

Interrogado, ainda na fase inquisitória, o réu confirmou parcialmente os fatos, alegando que “recebeu a ordem para passar a droga para outa cela”.

Ao ser ouvido em Juízo, apresentou versão diversa, afirmando que das buchas encontradas pelo agente penitenciário, somente uma lhe pertencia, sendo a mesma destinada a seu consumo.

Entretanto, necessário destacar as declarações prestadas pelo agente penitenciário Thiago da Silva Joselli, confirmando os fatos narrados na denúncia e descrevendo a empreitada criminosa de forma detalhada.

O policial penal esclareceu ainda que Welington já estava sendo monitorado, uma vez que haviam notícias de que o mesmo estaria traficando no interior da unidade prisional.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como o tipo e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos lá descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “trazer consigo” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do denunciado no crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar em absolvição ou na pretendida desclassificação de sua conduta para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Ademais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUAÇÃO COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS [...] 5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício. [...] 14) Apelos improvidos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Por fim, concluo que o pedido de concessão de justiça gratuita processuais constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INCÊNDIO. ART. 250, § 1º, INCISO II, ALÍNEA "B", DO CP. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções (AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019). (...). (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/0/2019, DJe 13/8/2019). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1601324/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Ante o exposto e, em consonância com a posição esposada pela douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.