Tribunal: TJES
Processo: 5005070-45.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-03-09

Ementa:
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO DA DEFESA. 1. CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME ABERTO E DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 2. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INVIABILIDADE DE CONCESSÃO SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO
A QUO
. 3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se “pela possibilidade de cumprimento simultâneo de pena privativa de liberdade em regime aberto com as reprimendas restritivas de direitos fixadas em condenação superveniente, desde que haja compatibilidade no cumprimento das sanções, ou seja, desde que a nova pena seja também restritiva de direitos, ou, se privativa de liberdade, que o regime fixado seja o aberto, com possibilidade de cumprimento da pena substitutiva, sendo indevida a conversão da sanção alternativa em reprimenda privativa de liberdade.” (STJ. AgRg no AgRg no HC 545.924/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020). Dito isso,
in casu
, é viável o cumprimento simultâneo das reprimendas estabelecidas na Ação Penal nº 0003779-87.2018.8.08.0048 (penas restritivas de direito) e na Ação Penal nº 0050849-81.2014.8.08.0035 (pena privativa de liberdade cumprida em regime aberto), sendo essa a medida que se impõe.

2. Diante d
o
entendimento consolidado de que

cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, é inviável o acolhimento do pedido da concessão do benefício da assistência judiciária, sob pena de supressão de instância, devendo o pleito ser direcionado ao juízo
a quo
.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005070-45.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: LEANDRO SILVA SALLA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

Trata-se de agravo em execução interposto por Leandro Silva Salla, em face da decisão proferida nos Autos de Execução nº 0018915-71.2015.8.08.0035 (evento 35.1, constante no id. 2919223), prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vitória, que

suspendeu a execução da pena restritiva de direitos imposta na Ação Penal nº 0003779-87.2018.8.08.0048, para que seja iniciada após o cumprimento da pena privativa de liberdade, mantendo, assim, o regime aberto para cumprimento da pena corpórea imposta na Ação Penal nº 0050849-81.2014.8.08.0035.

Irresignado,
o agravante interpôs o presente recurso
(evento
43.2
, id.
2919223
),
por meio do qual requer seja declarada a nulidade da decisão combatida, determinando-se que o juízo
a quo
designe audiência para oportunizar ao apenado escolher entre o cumprimento simultâneo e a conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade, mantendo-se o regime aberto para ambas. Por fim, requer o benefício da assistência judiciária, com amparo no artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, e no artigo 98, do Código de Processo Civil.

Pois bem.

Como sabido, o §5º, do artigo 44, do Código Penal, que trata das penas restritivas de direitos e da possibilidade de conversão das privativas de liberdades em reprimendas não corpóreas, enuncia que: “Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior”.

Interpretando tal dispositivo, o colendo Superior Tribunal de Justiça firmou o seu entendimento no sentido de que “sobrevindo nova condenação, somente é possível a manutenção da pena restritiva de direitos na hipótese em que exista compatibilidade no cumprimento
simultâneo
das reprimendas.” (STJ; AgRg-HC 604.764; Proc. 2020/0201873- 3; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 09/02/2021; DJE 11/02/2021).

Dito isso, ao analisar o caso concreto, verifico que
o agravante cumpria a pena em regime aberto
referente à Ação Penal nº 0050849-81.2014.8.08.0035, momento em que foram anexadas mais duas guias, referentes às Ações Penais n
º
0003779-87.2018.8.08.0048 e n
º
0001697-20.2017.8.08.0048, sendo a primeira concernente ao crime de roubo, cuja pena corpórea foi substituída pelo juiz do conhecimento por
duas penas restritivas de direitos
, e a segunda condenação, referente ao delito constante no artigo 28, da Lei de Drogas, sendo o apenado condenado às penas de
advertência sobre os efeitos das drogas e de prestação de serviços à comunidade.

Em outras palavras, verifica-se que o agravante cumpria pena em regime
aberto
, quando foi condenado em duas ações penais por penas restritivas de direitos.

Diante da superveniência de tais condenações, o juízo
a quo
entendeu por suspender o cumprimento das penas restritivas de direitos impostas na Ação Penal nº 0003779-87.2018.8.08.0048, referente ao crime de roubo, para que seja iniciado tão somente após o fim do cumprimento da pena em regime aberto, que já vinha sendo cumprida pelo apenado, sob o fundamento de
incompatibilidade
no cumprimento simultâneo de tais penas.

Contudo, entendo que esse posicionamento não se encontra consentâneo com o entendimento jurisprudencial de nossos tribunais superiores e também deste e. Tribunal de Justiça, uma vez que o entendimento hodierno é no sentido de compatibilidade no cumprimento simultâneo das referidas reprimendas, ainda que uma venha sendo cumprida em regime aberto e a outra seja o cumprimento de penas restritivas de direitos.

Sobre o tema, em caso semelhante, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela possibilidade de cumprimento concomitante da pena privativa de liberdade em regime aberto e as penas restritivas de direitos, afirmando que:

“
A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se pela possibilidade de cumprimento simultâneo de pena privativa de liberdade em regime aberto com as reprimendas restritivas de direitos fixadas em condenação superveniente
, desde que haja compatibilidade no cumprimento das sanções, ou seja, desde que a nova pena seja também restritiva de direitos, ou, se privativa de liberdade, que o regime fixado seja o aberto, com possibilidade de cumprimento da pena substitutiva, sendo indevida a conversão da sanção alternativa em reprimenda privativa de liberdade.” (STJ. AgRg no AgRg no HC 545.924/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020).

Sendo assim, no mencionado aresto o Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem, para “autorizar o
cumprimento simultâneo pelo sentenciado das penas restritivas de direitos com a reprimenda corporal a ser cumprida em regime aberto
”.

Ressalto que esta
egrégia Corte de Justiça também adota idêntico posicionamento acerca da matéria. Vejamos os seguintes acórdãos:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DA MEDIDA ALTERNATIVA EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. UNIFICAÇÃO. COMPATIBILIDADE NO CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO DAS PENAS ALTERNATIVAS COM A PENA CORPORAL. - APENADO QUE CUMPRIA PENA NO REGIME ABERTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Há de ser seguido o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a unificação de condenações impondo o cumprimento de penas restritiva de direitos ou destas com pena privativa de liberdade apenas poderá ocorrer quando se apresentarem incompatíveis, como é naquelas hipóteses em que fixado na sentença condenatória o regime fechado ou semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade.
No caso dos autos, conclui-se que as penas restritivas de direitos impostas ao paciente não apresentam incompatibilidade, podendo ser cumpridas simultaneamente sem prejuízo, já que o reeducando estava cumprindo pena em regime aberto.
2.
Vê-se que a decisão proferida pelo douto Juízo da Execução Penal de Vitória no sentido de unificar as penas restritivas de direitos, sem antes avaliar a sua compatibilidade, não está em consonância com a orientação do Superior Tribunal.
3. Ademais, além de ter procedido a unificação, o MM. Juiz de Direito converteu à pena privativa de liberdade, fixando o regime semiaberto de cumprimento de pena, o que também é vedado. 4. Agravo em execução penal conhecido e provido.” (TJES; AG-ExPen 0001214-15.2020.8.08.0038; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 11/11/2020; DJES 24/11/2020).

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CP). PEDIDO DE RECLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A, CP. LEI Nº 13.718/2018). APLICAÇÃO DE NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. ART. 66 DA LEP. SÚM. 611/STF. MATÉRIAS PREQUESTIONADAS. 2. AGRAVO PROVIDO. 1.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se pela possibilidade de cumprimento simultâneo de pena privativa de liberdade em regime aberto com as reprimendas restritivas de direitos fixadas em condenação superveniente, desde que haja compatibilidade no cumprimento das sanções, ou seja, caso a nova pena arbitrada também tenha sido convertida em restritiva de direitos, ou, se privativa de liberdade, que o regime fixado seja o aberto, com possibilidade de cumprimento da pena substitutiva. Precedentes
. 2.
Considerando que o agravante cumpria pena em regime aberto quando sobreveio a condenação que lhe aplicou as penas restritivas de direito, é plenamente possível o cumprimento simultâneo das reprimendas
, sendo incabível a conversão e posterior unificação das penas, como ocorreu na decisão agravada, devendo esta, portanto, ser reformada. 3. AGRAVO PROVIDO.” (TJES; AG-ExPen 0015133-79.2021.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Marcos Antonio Barbosa de Souza; Julg. 09/03/2022; DJES 12/07/2022)

Portanto, nos moldes dos julgados acima destacados, entendo que a decisão combatida deve ser reformada, determinando-se o
cumprimento simultâneo das reprimendas estabelecidas na Ação Penal nº 0003779-87.2018.8.08.0048 (penas restritivas de direito) e na Ação Penal nº 0050849-81.2014.8.08.0035 (pena privativa de liberdade cumprida em regime aberto).

Nesse ponto, saliento que não é possível o acolhimento do pleito defensivo nos moldes como requerido, isto é, de anular a decisão recorrida, a fim de oportunizar ao reeducando a “
escolher entre o cumprimento simultâneo e a conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade, mantendo-se o regime aberto para ambas”, sob pena de violação da coisa julgada,
devendo ser mantida a pena restritiva de direitos fixada na Ação Penal nº
0003779-87.2018.8.08.0048.

Ademais, saliento que não há que se falar em incompatibilidade no cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto concomitantemente com a pena restritiva de direitos em razão da suposta ausência de ferramenta no sistema SEEU (Sistema Eletrônico de Execução Unificado) que viabilize tal situação, visto que o reeducando não pode ter tolhido seu direito em razão de suposta incompatibilidade ocorrida no sistema, especialmente porque não deu causa a tal situação.

Ademais, tratando-se o SEEU de sistema que centraliza e uniformiza a gestão de processos de execução penal em todo o país, destaco que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina publicou tutorial orientando a utilização da ferramenta para viabilizar o cumprimento concomitante de pena privativa de liberdade e pena restritiva de direitos, por meio do seguinte
link
“ chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://www.tjsc.jus.br/documents/7185222/7255988/6+Cumprimento+conjunto+de+pena+restritiva+de+direitos+e+privativa+de+liberdade.pdf/3132bea7-48b1-a173-51be-91c79a62d394”.

Por fim, quanto ao pedido defensivo de concessão do
benefício da assistência judiciária, com amparo no artigo 5º, inciso LXXIV, da Constituição Federal, e no artigo 98, do Código de Processo Civil, saliento que esta Corte tem o entendimento consolidado de que
cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, razão pela qual é inviável o acolhimento do pedido, sob pena de supressão de instância, devendo tal pleito ser dirigido ao juízo
a quo.

Nesse mesmo sentido, destaco a jurisprudência de nossos tribunais pátrios:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS. PLEITO NÃO APRECIADO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE D EAPRECIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
Os pleitos de isenção do pagamento da pena de multa e da gratuidade da justiça gratuita devem ser formulados junto ao Juízo da Execução, uma vez que apenas nesta fase se torna possível a exigência do pagamento e, cabendo àquele Juízo analisar a alegada miserabilidade jurídica do condenado, a fim de se conceder ou não a isenção, não sendo possível a apreciação do pleito por Este Tribunal, sob pena de supressão de instância
.” (TJMG; Ag-ExcPen 1909542-94.2022.8.13.0000; Nona Câmara Criminal Especializada; Relª Desª Kárin Emmerich; Julg. 14/12/2022; DJEMG 14/12/2022)

“CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. IMPOSSIBILIDADE. 2)
O pedido de assistência judiciária deve ser analisado pelo juízo da Execução Penal, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea f, da Lei nº 7.210/84. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO
.” (TJGO; AgExPen 5594058-55.2022.8.09.0000; Goiânia; Primeira Câmara Criminal; Rel. Juiz Subst. Altamiro Garcia Filho; Julg. 07/12/2022; DJEGO 12/12/2022; Pág. 1239)

À luz do exposto,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, para determinar o
cumprimento simultâneo das reprimendas
estabelecidas na Ação Penal nº 0003779-87.2018.8.08.0048 (penas restritivas de direito) e na Ação Penal nº 0050849-81.2014.8.08.0035 (pena privativa de liberdade cumprida em regime aberto).

Prevalecendo o entendimento do presente voto,
oficie-se ao magistrado
a quo
, dando-lhe ciência do teor deste julgamento, para seu inteiro cumprimento por meio das providências que entender cabíveis.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. RECURSO DA DEFESA. 1. CUMPRIMENTO SIMULTÂNEO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM REGIME ABERTO E DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 2. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. INVIABILIDADE DE CONCESSÃO SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO
A QUO
. 3. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se “pela possibilidade de cumprimento simultâneo de pena privativa de liberdade em regime aberto com as reprimendas restritivas de direitos fixadas em condenação superveniente, desde que haja compatibilidade no cumprimento das sanções, ou seja, desde que a nova pena seja também restritiva de direitos, ou, se privativa de liberdade, que o regime fixado seja o aberto, com possibilidade de cumprimento da pena substitutiva, sendo indevida a conversão da sanção alternativa em reprimenda privativa de liberdade.” (STJ. AgRg no AgRg no HC 545.924/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJe 04/05/2020). Dito isso,
in casu
, é viável o cumprimento simultâneo das reprimendas estabelecidas na Ação Penal nº 0003779-87.2018.8.08.0048 (penas restritivas de direito) e na Ação Penal nº 0050849-81.2014.8.08.0035 (pena privativa de liberdade cumprida em regime aberto), sendo essa a medida que se impõe.

2. Diante d
o
entendimento consolidado de que

cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, é inviável o acolhimento do pedido da concessão do benefício da assistência judiciária, sob pena de supressão de instância, devendo o pleito ser direcionado ao juízo
a quo
.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.