Tribunal: TJES
Processo: 0000092-32.2022.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Falsa identidade; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – AUSÊNCIA DE NULIDADE DA PRISÃO – AUSÊNCIA DE DESVIO DE FINALIDADE NO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – INOCORRÊNCIA DE PESCARIA PROBATÓRIA (FISHING EXPEDITION) – ENCONTRO FORTUIDO DE PROVAS -SERENDIPIDADE - TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/2003 – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO - APELO DESPROVIDO

1) Na esteira do entendimento jurisprudencial do Colendo STJ, é ilegal a colheita de prova oriunda de desvio de finalidade no cumprimento de mandado de prisão, ocasionando a chamada pescaria probatória, ou ‘
fishing expedition’
. Precedentes do STJ.

2) Quando da prisão do apelante, haviam duas decisões judiciais a serem cumpridas, um mandado de prisão e outro mandado de busca e apreensão domiciliar, portanto, não houve desvio de finalidade no cumprimento do mandado de prisão, pois havia também um mandado de busca e apreensão domiciliar que autorizava os agentes de segurança pública a ingressar e coletar eventual material ilícito que pudesse ser encontrado na residência do recorrente. Precedentes do STJ.

3) A situação concreta espelha a ocorrência de encontro fortuito de provas, ou serendipidade, que é aceita pela jurisprudência dos Tribunais Superiores como modo válido de colheita de prova, ao contrário da pescaria probatória, ou ‘fishing expedition’. Precedentes do STJ.

4) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foram confirmadas pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelos depoimentos dos agentes de segurança pública que efetuaram a prisão do recorrente.

5) Os depoimentos prestados em Juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante dos recorrentes possuem fé pública, presunção de veracidade e credibilidade probatória, somente podendo ser descreditados quando incompatíveis com os demais elementos de prova.

6) O contexto em que se deram os fatos e a forma de acondicionamento dos entorpecentes, são suficientes a demonstrar a destinação da droga à mercancia, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06, se mostrando inviável o acolhimento da tese de desclassificação.

7) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000092-32.2022.8.08.0026

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WALACE PIRES DA FONSECA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – AUSÊNCIA DE NULIDADE DA PRISÃO – AUSÊNCIA DE DESVIO DE FINALIDADE NO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – INOCORRÊNCIA DE PESCARIA PROBATÓRIA (FISHING EXPEDITION) – ENCONTRO FORTUIDO DE PROVAS -SERENDIPIDADE - TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO, ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/2003 – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO - APELO DESPROVIDO

1) Na esteira do entendimento jurisprudencial do Colendo STJ, é ilegal a colheita de prova oriunda de desvio de finalidade no cumprimento de mandado de prisão, ocasionando a chamada pescaria probatória, ou ‘
fishing expedition’
. Precedentes do STJ.

2) Quando da prisão do apelante, haviam duas decisões judiciais a serem cumpridas, um mandado de prisão e outro mandado de busca e apreensão domiciliar, portanto, não houve desvio de finalidade no cumprimento do mandado de prisão, pois havia também um mandado de busca e apreensão domiciliar que autorizava os agentes de segurança pública a ingressar e coletar eventual material ilícito que pudesse ser encontrado na residência do recorrente. Precedentes do STJ.

3) A situação concreta espelha a ocorrência de encontro fortuito de provas, ou serendipidade, que é aceita pela jurisprudência dos Tribunais Superiores como modo válido de colheita de prova, ao contrário da pescaria probatória, ou ‘fishing expedition’. Precedentes do STJ.

4) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foram confirmadas pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pelos depoimentos dos agentes de segurança pública que efetuaram a prisão do recorrente.

5) Os depoimentos prestados em Juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante dos recorrentes possuem fé pública, presunção de veracidade e credibilidade probatória, somente podendo ser descreditados quando incompatíveis com os demais elementos de prova.

6) O contexto em que se deram os fatos e a forma de acondicionamento dos entorpecentes, são suficientes a demonstrar a destinação da droga à mercancia, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06, se mostrando inviável o acolhimento da tese de desclassificação.

7) Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
WALACE PIRES DA FONSECA,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo
MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Itapemirim/ES
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e o condenou pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e 12 da Lei nº 10.826/03, impondo-lhe pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Em suas razões recursais, que constam do ID 5785957, a defesa alega nulidade das provas colhidas durante o cumprimento do mandado de prisão, por ilegalidade na invasão do domicílio do recorrente pela Polícia, considerando desvio de finalidade no cumprimento do mandado e a prática de pescaria probatória (‘
fishing expedition’
), por parte dos agentes de segurança. No mérito, requer a absolvição por ausência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau no ID 5920731, ocasião em que o “
Parquet
” pugnou pelo desprovimento do recurso.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 5970795, opinando no sentido de que seja conhecido e desprovido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
WALACE PIRES DA FONSECA,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo
MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Itapemirim/ES
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e o condenou pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e 12 da Lei nº 10.826/03, impondo-lhe pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa.

Em suas razões recursais, que constam do ID 5785957, a defesa alega nulidade das provas colhidas durante o cumprimento do mandado de prisão, por ilegalidade na invasão do domicílio do recorrente pela Polícia, considerando desvio de finalidade no cumprimento do mandado e a prática de pescaria probatória (‘
fishing expedition’
), por parte dos agentes de segurança.

No mérito, requer a absolvição por ausência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo narra a denúncia, o ora apelante teria sido preso em flagrante em sua própria residência, pois quando do cumprimento do mandado de prisão expedido em outro processo (oriundo do TJMG), foram encontrados pelos agentes de segurança, na residência do recorrente, grande quantidade de drogas, armas, munições e dinheiro.

Para melhor compreensão dos fatos, transcrevo a denúncia:

“[...] no dia 29 de janeiro de 2022, por volta das 15h:15 min, policiais civis, agentes da polícia penal e guarda municipal em cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido por este juízo, em virtude da existência de mandado de prisão expedido pela justiça de Minas Gerais, dirigiram-se para a casa do denunciado WALACE PIRES DA FONSECA, situada na Rua Bom Jesus, s/n°, localidade de Itaóca, nesta Comarca, onde, ao procederem a busca, encontraram no interior de sua residência uma 01 (uma) arma de fogo tipo pistola, PT58, inoxidada, calibre 380, com 31 (trinta e uma) munições intactas e 03 (três) carregadores, com numeração aparente KOE83004, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No mesmo contexto foram apreendidas 06 (seis) porções de cocaína; 02 (dois) papelotes de maconha; 01 (uma) porção de crack do tamanho de uma bola de ping-pong, droga esta que o denunciado mantinha sob sua guarda, para venda no varejo, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de uma nota de 10.000,00 de guaranis paraguaios; a quantia de R$ 11.593,00 (onze mil, quinhentos e noventa e três reais) em espécie; 02 (dois) comprovantes de depósito no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) cada em favor de INEZ LOPES SEMEAO; 01 (um) cartão da caixa econômica em nome de Maralyce F B Ferreira; 01 (um) exame laboratorial e um RG em nome de TIAGO PONTES GALO (documento falso); 04 (quatro) celulares, sendo 03 da marca Samsung e 01 da marca LG, conforme auto de apreensão de fls. 15/16 e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fl. 17.

Conforme apurado, ainda, o denunciado se identificou aos policiais como sendo o nacional Tiago Pontes Galo. No entanto, após perceber que os agentes da lei conheciam sua verdadeira identidade, admitiu ser Walace Pires da Fonseca.

Ao ser interrogado, o denunciado assumiu a propriedade das armas, munições, drogas e de todo o dinheiro apreendido, afirmando que o RG encontrado em sua residência em nome de Tiago Pontes Galo era de origem falsa e argumentou que estava utilizando frequentemente tal documento para ocultar sua verdadeira identidade, fazendo-se passar pela pessoa de Thiago, pois tinha conhecimento de seus problemas com a Justiça.

De tal modo, verifica-se pela natureza e a quantidade da substância apreendida, aliado ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, bem como a conduta e aos antecedentes do agente, que a droga se destinava ao comércio. [...]”.

A primeira tese elencada no recurso é a de nulidade da condenação em virtude da ilegalidade da prova colhida com a entrada dos policiais no domicílio do apelante, pois a defesa considera que houve desvio de finalidade no cumprimento do mandado de prisão, valendo-se os agentes de segurança pública do expediente denominado pescaria probatória (‘
fishing expedition’
), considerado ilegal pela jurisprudência do STJ.

Muito embora a defesa tenha intitulado a presente matéria como preliminar, como ela não se relaciona com os pressupostos processuais, nem com as condições da ação, passo a analisa-la em conjunto com o mérito.

O direito à inviolabilidade de domicílio tem previsão no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, para o qual a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, excepcionando a mesma norma os casos de flagrante delito e de cumprimento de ordem judicial.

No presente caso, consta o Registro de Disque Denúncia nº 518233 de 24/01/2022, informando que o ora apelante era foragido da justiça mineira, declinando seu endereço no Município de Itapemirim/ES, sendo que tal denúncia originou os autos de Pedido de Busca e Apreensão Criminal nº 0000076-78.2022.8.08.0026.

Da citada autuação, consta que o recorrente estava com mandado de prisão definitiva em aberto, expedido pelo Juízo da 1ª Vara Criminal, de Execuções Penais e de Cartas Precatórias Criminais da Comarca de Caratinga/MG.

Visando dar cumprimento a ordem de prisão mencionada, o Douto Juiz da Comarca de Itapemirim/ES, determinou a expedição de Mandado de Busca e Apreensão, na residência do recorrente, deixando em sua decisão especificado que “
DEFIRO a BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR, objetivando a eventual de apreensões de material ilícito, objetos roubados, armas de fogo, eventuais telefones celulares que estiverem em poder dos representados, ou outros objetos utilizados para o cometimento de crime, (...)
.”.

Portanto, tratou-se de situação em que havia duas ordens judiciais distintas contra o ora recorrente, um mandado de prisão proveniente da justiça do Estado de Minas Gerais e um mandado de busca e apreensão decretado pelo Juízo de Itapemirim/ES.

Verifico que a defesa
faz referência apenas ao mandado de prisão, sustentando a tese de desvio de finalidade em seu cumprimento, mas em momento nenhum mencionou a existência também do mandado de busca e apreensão domiciliar, que autorizava os agentes de segurança pública a coletarem material ilícito que foi encontrado.

Dessa forma, não há que se falar na ocorrência de pescaria probatória, ou
‘fishing expedition’
, situação que, de fato, ocasiona a nulidade da prova colhida segundo a jurisprudência mais recente do STJ, "
É ilícita a prova colhida em caso de desvio de finalidade após o ingresso em domicílio, seja no cumprimento de mandado de prisão ou de busca e apreensão expedido pelo Poder Judiciário, seja na hipótese de ingresso sem prévia autorização judicial, como ocorre em situação de flagrante delito. O agente responsável pela diligência deve sempre se ater aos limites do escopo - vinculado à justa causa - para o qual excepcionalmente se restringiu o direito fundamental à intimidade,
ressalvada a possibilidade de
encontro fortuito de provas.
[...] Admitir a entrada na residência especificamente para efetuar uma prisão não significa conceder um salvo-conduto para que todo o seu interior seja vasculhado indistintamente, em verdadeira pescaria probatória (fishing expedition), sob pena de nulidade das provas colhidas por desvio de finalidade
" (HC n. 663.055/MT, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 31/3/2022).

A defesa citou julgados desta orientação jurisprudencial para fundamentar sua tese, todavia, olvida-se de que este mesmo entendimento destaca a ressalva acerca da “
possibilidade de encontro fortuito de provas
”, que foi exatamente o que aconteceu no caso em apreço.

O

‘Encontro Fortuito de Provas’
, também é conhecido como princípio da ‘
serendipidade’
, segundo o qual, “
independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios [...]".
(
STJ - AgRg no RHC n. 181.877/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023 – Voto de Relatoria).

Portanto, o fato da prova da materialidade ter sido encontrado em decorrência do cumprimento de mandado de prisão oriundo de outro processo, em nada macula a prova colhida que deu ensejo ao presente processo, eis que restou comprovado que não houve desvio de finalidade, pois muito embora a "
medida invasiva tenha sido autorizada no curso de investigação relativa a delito diverso, o que se tem, neste caso, é o
encontro fortuito de provas, também chamado pela doutrina de serendipidade, não havendo que se falar em irregularidade ou vício na diligência ou nas provas obtidas no curso de sua execução
" (STJ - AgRg no HC n. 703.948/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 08/03/2022, DJe 11/03/2022).

Tal questão já foi objeto de apreciação pelo Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal, em julgamento de investigação contra Magistrado, cuja prova de materialidade e autoria da conduta ilícita teria sido descoberta através de investigação em outro processo de homicídio.

Tal processo foi relatado pela Eminente Desembargadora Elizabeth Lordes, que concluiu em seu Acórdão que, “
Não resta configurado o alegado fishing expedition, situação que refere-se à macula de prova quando a autoridade policial ou ministerial requer a produção de uma prova, com o fundamento na apuração de um determinado crime, quando, na verdade, pretendia, de modo transverso ou indireto, descobrir provas para crime diverso. Ora, não é razoável afirmar que as autoridades policiais e judiciais, à época das investigações quanto ao homicídio da médica Milena Gottardi, tinham conhecimento dos fatos criminosos referentes à corrupção envolvendo os magistrados e os particulares objeto dessa denúncia.
A prova decorreu da serendipidade e não de fishing expedition
” (TJES, Classe: Investigação contra magistrado, 100210027783, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 18/11/2021, Data da Publicação no Diário: 25/11/2021).

Destarte, não há como prosperar a tese de violação de garantias constitucionais do acusado por não ter havido nenhuma ilegalidade na apreensão do material ilícito e prisão do apelante.

A seguir a defesa pugna pela absolvição.

A

materialidade
dos crimes de tráfico e posse de arma de fogo de uso permitido está demonstrada pelo Auto de Apreensão de fls. 17/18, o Laudo de Exame de Arma de Fogo de fls. 163/166 e o Laudo de Exame Químico de fls. 172/173.

A
autoria
em relação aos crimes de tráfico e posse de arma de fogo de uso permitido foi negada pelo recorrente, quando interrogado na fase judicial, ocasião em que admitiu a propriedade da droga e da pistola, afirmando que o entorpecente encontrado seria destinado apenas ao seu consumo pessoal e a arma serviria para se defender já que estaria passando por problemas pessoais.

Todavia a versão apresentada na autodefesa exercida pelo recorrente se mostra isolada do restante dos depoimentos colhidos.

A autoria se mostra clara diante dos depoimentos dos agentes de segurança pública ouvidos nos autos, descrevendo, todos eles, que foram apreendidas drogas e uma arma de fogo, bem como dinheiro quando do cumprimento do mandado de busca e apreensão contra o apelante, e que ele ainda teria tentado se apresentar com outro nome e identidade falsa.

Transcrevo alguns trechos dos depoimentos do Policial Civil Wanderson Vasconcelos, do Policial Civil Vladimir Martins Machado e do Guarda Municipal Almir da Silva Gomes, respectivamente:

“na casa do réu foram apreendidas drogas, uma arma de fogo e dinheiro. Disse que o réu se apresentou com nome falso e, posteriormente, admitiu ter usado nome falso”.

“após denúncia, realizaram uma busca e apreensão na residência do réu, ocasião em que foram apreendidas drogas e arma de fogo. Disse, ainda, que durante a busca e apreensão que ensejou os fatos narrados na denúncia, o réu se apresentou com outro nome e com a identidade falsa, mas, após questioná-lo, por conhecê-lo de outra operação, assumiu ter usado um nome falso”.

“na residência do réu foi encontrada uma grande quantidade de drogas, dinheiro e uma arma de fogo. Afirmou que o réu se apresentou com documento falso e que a quantidade de droga encontrada com ele não segue os padrões de drogas apreendidas com usuários”.

Sobre o valor probatório dos depoimentos prestados pelos agentes de segurança pública, o STJ orienta que
"o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"
(STJ - AgRg no HC n. 695.249/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021).
In casu,
a Defesa não se desincumbiu de tal ônus.

As palavras dos agentes públicos, que gozam de fé pública, quando coesas e precisas, como no caso dos autos, possuem valor probatório diferenciado e devem prevalecer sobre as negativas infundadas do acusado, as quais não se confirmam por nenhum elemento probatório.

Portanto, os crimes de tráfico de drogas e de posse de arma de fogo de uso permitido podem ser comprovados pela apreciação da prova oral, e, mesmo que o réu negue que estivesse exercendo a traficância, o contexto em que se deram os fatos e a forma de acondicionamento dos entorpecentes, são suficientes a demonstrar a destinação da droga à mercancia, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06, se mostrando inviável o acolhimento da tese de desclassificação.

“(
...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercancia, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022).

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação do apelante pelos crimes previstos nos artigos 33 da Lei 11.343/06 e 12 da Lei nº 10.826/2003.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.