Tribunal: TJES
Processo: 0001757-66.2012.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Moral; Interpretação / Revisão de Contrato; Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. INEXISTÊNCIA. PROPAGANDA ENGANOSA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. JUROS. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I - A definição da data limite para entrega da unidade imobiliária (agosto de 2010), bem como a aplicação do prazo de tolerância de cento e oitenta dias (resultante da cláusula 5.1 do contrato), resultaram na constatação de que atraso na entrega do imóvel não existiu, vez que entregue em fevereiro de 2011, logo, dentro da tolerância admitida como razoável pela jurisprudência pátria. Esta inferência é capaz de afastar o pleito das recorrentes de lucros cessantes e danos morais pelo atraso na entrega de suas unidades vez que, como arrematado, inexistiu atraso justificante.

II - Relativamente ao dano material vindicado em razão de publicidade enganosa esta não restou evidenciada de modo a caracterizar o fato constitutivo do direito.

III - O caso em apreço merece reforma parcial da sentença para incluir que a condenação é de restituição em dobro do numerário pago a título de comissão de corretagem, seja pela ausência de demonstração de equívoco justificável por parte das apeladas, seja pela compreensão adotada pela Corte Especial do e. Superior Tribunal de Justiça nos EAREsp 676608/RS (DJe 30.03.2021), para a qual a independe do exame do elemento volitivo a repetição do indébito prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC.

IV - A mencionada abusividade quanto a cobrança de juros durante a obra, a egrégia Segunda Seção, no julgamento do EREsp n.º 670.117.⁄PB, concluiu que não se considera abusiva cláusula contratual que preveja a cobrança de juros antes da entrega das chaves; desse modo, tal como decidido em sentença, as apelantes não trouxe para esta instância recursal contexto robusto que demonstre a alegação de abusividade invocada.

V – Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001757-66.2012.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: DANIELE MACHADO DE ARAUJO COLNAGO e outros
APELADO: GOLDFARB INCORPORACOES E CONSTRUCOES S/A e outros (2)
RELATOR(A):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. INEXISTÊNCIA. PROPAGANDA ENGANOSA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. JUROS. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I - A definição da data limite para entrega da unidade imobiliária (agosto de 2010), bem como a aplicação do prazo de tolerância de cento e oitenta dias (resultante da cláusula 5.1 do contrato), resultaram na constatação de que atraso na entrega do imóvel não existiu, vez que entregue em fevereiro de 2011, logo, dentro da tolerância admitida como razoável pela jurisprudência pátria. Esta inferência é capaz de afastar o pleito das recorrentes de lucros cessantes e danos morais pelo atraso na entrega de suas unidades vez que, como arrematado, inexistiu atraso justificante.

II - Relativamente ao dano material vindicado em razão de publicidade enganosa esta não restou evidenciada de modo a caracterizar o fato constitutivo do direito.

III - O caso em apreço merece reforma parcial da sentença para incluir que a condenação é de restituição em dobro do numerário pago a título de comissão de corretagem, seja pela ausência de demonstração de equívoco justificável por parte das apeladas, seja pela compreensão adotada pela Corte Especial do e. Superior Tribunal de Justiça nos EAREsp 676608/RS (DJe 30.03.2021), para a qual a independe do exame do elemento volitivo a repetição do indébito prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC.

IV - A mencionada abusividade quanto a cobrança de juros durante a obra, a egrégia Segunda Seção, no julgamento do EREsp n.º 670.117.⁄PB, concluiu que não se considera abusiva cláusula contratual que preveja a cobrança de juros antes da entrega das chaves; desse modo, tal como decidido em sentença, as apelantes não trouxe para esta instância recursal contexto robusto que demonstre a alegação de abusividade invocada.

V – Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO
CÍVEL
N.º
0001757-66.2012.8.08.0048

APELANTE
:
DANIELE MACHADO DE ARAUJO COLNAGO e ALEXANDRA UCELLI MARTINS

APELADO
S
:
GOLDFARB INCORPORAÇÕES E CONSTRUCOES S/A, SERRA BELLA EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO S/A e PDG REALTY S/A EMPREENDIMENTOS E PARCIPAÇÕES

J
UIZ DE DIREITO: DR. CARLOS MAGNO FERREIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatado, originalmente cuidam-se os autos de ação indenizatória ajuizada por Daniele Machado de Araujo Colnago e Alexandra Ucelli Martins em face de Goldfarb Incoporações e Construções S/A, Serra Bella Emprendimento Imobiliário S/A e PDG Realty S/A Empreendimentos e Participações em razão de alegado atraso na entrega de duas unidades imobiliárias adquiridas pelas autoras.

Após trâmite processual, a sentença julgou parcialmente procedente a ação indenizatória para condenar a parte requerida a restituir a segunda autora o valor dispendido a título de corretagem a partir de 20.02.2009, no capítulo acessório condenou a parte autora ao pagamento de custas processuais remanescentes e honorários fixados em 20% sobre o valor da condenação atualizada.

Irresignadas com o provimento supradelineado, as autoras, ora apelantes, interpuseram apelação e aduziram, em suma, que possuem direito a indenização por lucros cessantes e danos morais em virtude do atraso na entrega da obra; dano material por publicidade enganosa; necessidade de restituição em dobro dos valores pagos indevidamente diante da ilegal cobrança da comissão de corretagem e abusividade da cobrança de juros durante a obra. Ao final, pugnaram pela reforma parcial da sentença.

Apesar de instados, os apelados não apresentaram contrarrazões no prazo legal.

Eminentes Desembargadores, a definição da data limite para entrega da unidade imobiliária (agosto de 2010), bem como a aplicação do prazo de tolerância de cento e oitenta dias (resultante da cláusula 5.1 do contrato), resultaram na constatação de que atraso na entrega do imóvel não existiu, vez que entregue em fevereiro de 2011, logo, dentro da tolerância admitida como razoável pela jurisprudência pátria.

A compreensão acerca da ausência de abusividade na cláusula contratual que dilata a conclusão da obra por mais cento e oitenta dias é vinculante pois resultante do julgamento pelo rito dos repetitivos do REsp 1729593/SP.

Nesse sentido, não há como concluir pela abusividade/desrespeito contratual, tampouco alcançar a tese de atraso defendida pelas apelantes.

Esta inferência é capaz de afastar o pleito das recorrentes de lucros cessantes e danos morais pelo atraso na entrega de suas unidades vez que, como arrematado, inexistiu atraso justificante.

Relativamente ao dano material vindicado em razão de publicidade enganosa esta não restou evidenciada de modo a caracterizar o fato constitutivo do direito explico o porquê.

A despeito deste tema não ter sido controvertido na peça resistiva dos requeridos de maneira expressa tal fato não impõe a procedência automática deste pedido, haja vista que a presunção é apenas relativa e deve ser examinada em conjunto com o contexto probatório.

Acerca da matéria, leciona, com propriedade, Fredie Didier Jr.
in Curso de Direito Processual Civil - Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento. Vol. 01. 11ª Ed. 2009. pp. 5
06/507:

“O simples fato da revelia não pode tornar verossímil o absurdo: se não houver o mínimo de verossimilhança na postulação do autor, não será a revelia que lhe conferirá a plausibilidade que não possui. Se a postulação do autor não vier acompanhada do mínimo de prova que a lastreie, não se poderá dispensar o autor de provar o que alega pelo simples fato da revelia.”

Nesse sentir, importante frisar que o material publicitário às fls. 89 e 90 dos autos físicos advêm da empresa Avance Brasil Brokers, pessoa jurídica que não fora incluída nos autos e que poderia, em tese, ser responsabilizada pela informação, também em tese, enganosa.

Digo “em tese” pois a parte autora, de igual modo, não demonstrou quais itens de lazer foram de fato entregues, o que possibilitaria o início da percepção quanto a disparidade de informações.

Insta ressaltar que na audiência, quando foram instadas sobre a intenção de produzir outras provas, disseram satisfeitas com o contexto probatório já incluso nos autos, os quais, há bem de se ver, não frágeis para sustentar a pretensão deduzida.

No tocante ao pleito das recorrentes para restituição em dobro dos valores pagos a título de comissão de corretagem, observo que a despeito de pugnado em primeiro grau, a sentença quedou-se inerte, merecendo exame nesta instância pelo que preconiza o §1º do artigo 1.013 do CPC.

O parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor dispõe que terá direito à repetição do indébito em dobro o consumidor cobrado em quantia indevida, salvo em situações de engano justificável.

O caso em apreço merece reforma parcial da sentença para incluir que a condenação é de restituição em dobro do numerário pago a título de comissão de corretagem, seja pela ausência de demonstração de equívoco justificável por parte das apeladas, seja pela compreensão adotada pela Corte Especial do e. Superior Tribunal de Justiça nos EAREsp 676608/RS (DJe 30.03.2021), para a qual a independe do exame do elemento volitivo a repetição do indébito prevista no artigo 42, parágrafo único, do CDC.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. VIOLAÇÃO À BOA-FÉ OBJETIVA. REPETIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO.
DANO MORAL. VALOR PROPORCIONAL ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DOS AUTOS. REEXAME. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1.
Nos termos de precedente da Corte Especial do STJ, “A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva” (EAREsp 676.608/RS, Relator Ministro Og Fernandes, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

2. No caso, a promoção de descontos em benefício previdenciário, a título de prestações de mútuo e sem a autorização do consumidor, viola a boa-fé objetiva e, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC, enseja a repetição do indébito em dobro.
3. O valor arbitrado pelas instâncias ordinárias a título de danos morais somente pode ser revisado em sede de recurso especial quando irrisório ou exorbitante. Precedentes. Na hipótese, a indenização por danos morais fixada em R$ 8.000,00 (oito mil reais) não se mostra excessiva, sobretudo se considerada a quantidade de descontos ilegais promovidos na pensão da autora (de dez/2013 a maio/2017) e a necessidade de, com a condenação, dissuadir a instituição financeira de lesar outros consumidores. 4. Agravo interno improvido. (STJ; AgInt no AREsp n. 1.907.091/PB, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 31/3/2023.)

Destaco que a modulação realizada nos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial não obsta a conclusão ora externada.

No tocante a mencionada abusividade quanto a cobrança de juros durante a obra, a egrégia Segunda Seção, no julgamento do EREsp n.º 670.117.⁄PB, concluiu que não se considera abusiva cláusula contratual que preveja a cobrança de juros antes da entrega das chaves; desse modo, tal como decidido em sentença, as apelantes não trouxe para esta instância recursal contexto robusto que demonstre a alegação de abusividade invocada.

Não é outra a conclusão no tocante a mencionada majoração do valor do imóvel, não tendo as recorrentes desincumbido-se do ônus probatório, haja vista que foram preestabelecidos os índices de atualização e a forma de aplicação desde a contratação, inexistindo mácula que impeça sua aplicação no caso em tela.

Por fim, imperioso destacar que as apelantes são beneficiárias da assistência judiciária gratuita, estando suspensa a exigibilidade do capítulo acessório em seu desfavor.

Pelo exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para reformar em parte a sentença, de modo constar que a restituição da comissão de corretagem se dê em dobro.

É como voto.

DES.

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o e. Relator para conhecer e dar provimento parcial ao recurso de apelação, para reformar em parte a sentença, de modo a fazer constar que a restituição da comissão de corretagem se dê em dobro.