Tribunal: TJES
Processo: 0000729-42.2021.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-02

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000729-42.2021.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RONALD GOMES CORREIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. 2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
R
ÉU REINCIDENTE
. 3.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. RÉU REINCIDENTE. 4.
CONCESSÃO DE
GRATUIDADE DE JUSTIÇA
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

5
.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO.
1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos
prestados pelos policiais militares, tanto na esfera policial quanto em juízo
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
2.

Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
sendo que o réu

é reincidente.
3
.
Inviável a substituição da pena privativa de
liberdade
por restritiva de direitos, haja vista o
quantum
superior a 04 (quatro) anos, bem como a reincidência do agente, em conformidade com o disposto no art. 44, incisos I e II, do Código Penal.

4
.
O
pedido de
concessão de
gratuidade de justiça
constitu
i
matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

5
.
Recurso conhecido e
i
mprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000729-42.2021.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RONALD GOMES CORREIA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000729-42.2021.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RONALD GOMES CORREIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
R
ONALD GOMES CORREIA
, por encontrar-se inconformad
o
com a respeitável sentença prolatada pel
a
MM. Ju
í
za
de Direito da
3
ª Vara Criminal de
V
iana
, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
13 de março de 2021, o denunciado, de forma livre e consciente, trazia consigo 06 (seis) papelotes e 26 (vinte e seis) pinos de cocaína, para fins de comércio, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
além da quantia de R$ 21,00 (vinte e um reais) em notas fracionadas.

Nas
razões recursais, requer a defesa
(I)
absolvição por insuficiência probatória;
(II)
reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06;
(III) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (IV) concessão de gratuidade de justiça; e (V)
arbitramento de honorários advocatícios
.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, boletim unificado, laudo pericial de exame químico, bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

C
ompulsando o
caderno processual
,

verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor
d
o
apelante.

I
nterrogado na esfera policial, o réu negou que estivesse na posse de quaisquer drogas.

Já quando ouvido em juízo,
revelou que correu diante da abordagem policial porque imaginou que poderia ter mandado de prisão em aberto em seu desfavor. Afirmou, ao contrário da versão anteriormente apresentada, que possuía 06 (seis) papelotes de cocaína.

A
cerca da quantia em espécie consigo apreendida, afirmou, de maneira desarrazoada, que pagou R$ 100,00 (cem reais) pelas substâncias entorpecentes,
tendo recebido os R$ 21,00 (vinte e um reais)
que estavam em seu bolso de troco.

Q
uanto às demais drogas apreendidas, disse que o vendedor as dispensou e fugiu do local.

Importa destacar as declarações prestadas pelos Policiais Militares
Valdecir Lopes de Sá e Wanilson Pereira Ferreira
, em juízo, uma vez que foram uníssonos ao afirmarem as circunstâncias da prisão do ré
u
.

As testemunhas relataram que p
resenciaram o exato momento em que o acusado dispensou uma sacola contendo as substâncias entorpecentes
.
Neste ponto, esclareceram que ele dispensou a maior parte das drogas, tendo restado outra parte em seu bolso.

O
militar Valdecir Lopes de Sá ainda se recordou dos R$ 21,00 (vinte e um reais) em espécie apreendidos com o réu, bem como revelou que
RONALD
admitiu à guarnição que estava traficando drogas no local.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
s

policiais militares
em
sede
policial e
judicial
e as teses evasivas apresentadas pelo apelant
e
demonstram de forma clara a culpabilidade
d
o mesmo
pelos fatos narrados na exordial acusatória,
razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação
.

E
m seguida, requer
eu
a defesa a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

C
ontudo
, verifico que o r
equerente
é reincidente,
tendo em vista o fato de que ostenta condenação criminal nos autos nº 0002661-36.2019.8.08.0050, com trânsito em julgado para a defesa no dia 03/11/2021
, o que,
por si só,
impede a concessão da benesse.

N
este sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação do redutor, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem (HC 410.990/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 13/11/2017; HC 409.134/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/9/2017, DJe 18/9/2017). 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 753.355/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 21/9/2022).

Em seguida, inviável a substituição da pena privativa de
liberdade
por restritiva de direitos, haja vista o
quantum
superior a 04 (quatro) anos, bem como a reincidência do agente, em conformidade com o disposto no art. 44, incisos I e II, do Código Penal.

P
or fim, o
pedido de
concessão de
a
ssistência judiciária gratuita

constitui matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INCÊNDIO. ART. 250, § 1º, INCISO II, ALÍNEA "B", DO CP. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 2. A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções (AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019). (...). (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/0/2019, DJe 13/8/2019). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1601324/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Diante de todo o exposto
e
em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO
.

L
evando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do
atual
Código de Processo Civil (
zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pel
a
advogad
a
e,
mormente
o tempo exigido para o seu serviç
o)
,
c
ondeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor d
a
Dr
a
.
Mirelle Francesca Barcelos
–
OAB/ES nº
27.517
, advoga
da
nomead
a
para patrocinar a defesa d
o

r
é
u

neste recurso de Apelação.

I
ntim
e
-se a d. Procuradoria-Geral do Estado acerca do pagamento de honorários advocatícios.

É como voto.

VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000729-42.2021.8.08.0050 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RONALD GOMES CORREIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06
.
1.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. 2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
R
ÉU REINCIDENTE
. 3.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. RÉU REINCIDENTE. 4.
CONCESSÃO DE
GRATUIDADE DE JUSTIÇA
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

5
.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO.
1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos
prestados pelos policiais militares, tanto na esfera policial quanto em juízo
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
2.

Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
sendo que o réu

é reincidente.
3
.
Inviável a substituição da pena privativa de
liberdade
por restritiva de direitos, haja vista o
quantum
superior a 04 (quatro) anos, bem como a reincidência do agente, em conformidade com o disposto no art. 44, incisos I e II, do Código Penal.

4
.
O
pedido de
concessão de
gratuidade de justiça
constitu
i
matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

5
.
Recurso conhecido e
i
mprovido
.

DECISÃO
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.