Tribunal: TJES
Processo: 5023000-04.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Concessão; Concessão
Data de julgamento: 2023-12-06

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–
DIALETICIDADE
–

COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – SUPRESSÃO – CONTRADITÓRIO – EC 103/2019 – APOSENTADORIA PELO INSS – CELETISTA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Se as razões recursais são suficientes para a compreensão da controvérsia e do objeto da irresignação, bem como para o exercício do contraditório, não se pode acolher a preliminar que questiona a dialeticidade do recurso. Preliminar rejeitada.

2.
Nos termos da Súmula n.º 473, do E. Supremo Tribunal Federal (STF):
“a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial”
. Entretanto, a revisão do ato administrativo para suprimir direitos do servidor ou de seus beneficiários, deve ser amparada por prévio procedimento administrativo que lhes assegure a plena ciência e lhes oportunize a participação e o exercício do direito de defesa.

3
.
O ex-cônjuge da autora, instituidor do benefício, possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão.

4
.
O Tema Repetitivo 905 (REsp 1.495.146/MG) que determinou a partir de julho de 2009:
“juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária pelo IPCA-E”
. 4. Sentença mantida. Recurso desprovido.

5
.
Sentença confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5023000-04.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES

APELADO: MARINA AGOSTINHO OLIVEIRA

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
–
DIALETICIDADE
–

COMPLEMENTAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE – SUPRESSÃO – CONTRADITÓRIO – EC 103/2019 – APOSENTADORIA PELO INSS – CELETISTA – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Se as razões recursais são suficientes para a compreensão da controvérsia e do objeto da irresignação, bem como para o exercício do contraditório, não se pode acolher a preliminar que questiona a dialeticidade do recurso. Preliminar rejeitada.

2.
Nos termos da Súmula n.º 473, do E. Supremo Tribunal Federal (STF):
“a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial”
. Entretanto, a revisão do ato administrativo para suprimir direitos do servidor ou de seus beneficiários, deve ser amparada por prévio procedimento administrativo que lhes assegure a plena ciência e lhes oportunize a participação e o exercício do direito de defesa.

3
.
O ex-cônjuge da autora, instituidor do benefício, possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo e foi aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social, o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão.

4
.
O Tema Repetitivo 905 (REsp 1.495.146/MG) que determinou a partir de julho de 2009:
“juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária pelo IPCA-E”
. 4. Sentença mantida. Recurso desprovido.

5
.
Sentença confirmada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5023000-04.2022.8.08.0024

APELANTE:
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER – ES

APELAD
A
:
MARINA AGOSTINHO OLIVEIRA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO PRELIMINAR

Conforme relatado, em contrarrazões, a parte recorrida aduz que o re-curso é inadmissível porquanto as razões não impugnam, especificamente, a sentença.

A impugnação da sentença – requisito de admissibilidade recursal – é, em verdade, a indicação, seja por alegações de fato ou de direito, de que o ato judicial está eivado de errores in judicando ou in procedendo.

Trata-se de requisito cuja finalidade é a delimitação do contraditório e a definição de qual matéria está sendo atacada e de que maneira ela deverá ser reformada ou anulada.

A análise do citado requisito deve ser feita pautada nos Princípios da Primazia do Julgamento do Mérito e da Instrumentalidade das Formas, a fim de evitar que a forma processual se sobreponha ao conteúdo do direito material.

Nesta esteira, os casos de inadmissão deveriam limitar-se àqueles em que não é possível delimitar a extensão do recurso, bem como naqueles em que as razões são completamente dissociadas do objeto litigioso.

Flávio Cheim Jorge, ao tratar especificamente dos requisitos de admissi-bilidade recursal, assim menciona:

(...) uma vez possibilitada a exata compreensão da demanda e as ra-zões pelas quais a decisão merece ser reformada, preenchido estará o requisito referente à fundamentação. Pensamos que, não há, de fato, rigor quanto à necessidade de as razões recursais serem deduzidas a partir da decisão. Se a forma exposta pelo requerente permitir ao Tribunal a compreensão exata da controvérsia (...) tampouco tem relevância o fato do recorrente se reportar a argumentos anteriores, constantes da petição inicial ou da contestação (...)

(JORGE, Flávio Cheim. Teoria Geral dos Recursos Cíveis. 3ª ed. 2007. p. 146.)

No caso, as razões recursais mostram-se pertinentes à demanda, em es-pecial ao que restou decidido acerca da irregularidade da cessação do benefício previdenciário.

Por estas razões
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5023000-04.2022.8.08.0024

APELANTE:
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER – ES

APELADO:
MARINA AGOSTINHO OLIVEIRA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO DE MÉRITO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – DER – ES
em face da r. sentença ID 4784437 que, nos autos da ação ordinária ajuizada por
MARINA AGOSTINHO OLIVEIRA
, julgou procedente a pretensão autoral para declarar a nulidade do ato de cessação do pagamento da complementação de pensão, bem como condenou a devolução dos valores retidos indevidamente, acrescidos de juros de mora e correção monetária.

Em suas razões, ID 4784454, o DER/ES sustenta a legalidade do ato, com lastro na EC 103/2019 e da inexistência de distinção entre os regimes de contratação, bem como porque não houve violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Contrarrazões ID 4784459, mediante a qual a apelada pugna pela inadmissão do recurso e, se ultrapassada a preliminar, pelo seu desprovimento.

Manifestação da apelação acerca da preliminar defendendo a admissibilidade recursal (ID 5701630).

Pois bem.

Na origem a autora ingressou com a presente demanda ordinária afirmando, em síntese, que “recebia complementação de pensão por morte, com fundamento no artigo 2º da Lei Estadual nº 4.565/91, concedida pelo DER-ES, em 24/06/2021, retroativo à 30/03/2021, data do óbito do instituidor” e que, em 18/05/2022, foi comunicada pelo DER-ES da cessação do pagamento da complementação de pensão, sendo o ato administrativo ilegal, porquanto violou o contraditório e a ampla defesa, bem como aplicou, indevidamente, a norma constitucional invocada, já que, ao caso da autora não se aplica o disposto no § 15, art. 37 da Constituição Federal na redação dada pela Emenda Constitucional 103/2019.

Após o curso do feito foi proferida sentença que acolheu os pedidos autorais.

O cerne da controvérsia diz respeito ao direito da parte autora de continuar recebendo o benefício de complementação de aposentadoria do seu ex-cônjuge (pensão por morte e o benefício de complementação).

Acerca do poder de autotutela da Administração Pública é importante ponderar que, nos termos da Súmula n.º 473, do E. Supremo Tribunal Federal (STF):
“a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos a apreciação judicial”
.

Não obstante, nas hipóteses em que a anulação do ato implicar na supressão de direito individual, impõe-se a prévia instauração de processo administrativo no qual devem ser garantidos o contraditório e a ampla defesa inerentes ao devido processo legal, conforme determina o art. 5º, LIV e LV, da CR/88.

Art. 5º. (...)

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (...).

Ou seja, a revisão do ato administrativo para suprimir direitos do servidor ou de seus beneficiários, deve ser amparada por prévio procedimento administrativo que lhes assegure a plena ciência e lhes oportunize a participação e o exercício do direito de defesa.

Aliás esse é o entendimento do próprio STF:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. CANCELAMENTO DE APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO, ASSEGURADOS O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu ser necessária a prévia instauração de procedimento administrativo, assegurados o contraditório e a ampla defesa, sempre que a Administração, exercendo seu poder de autotutela, anula atos administrativos que repercutem na esfera de interesse do administrado
(RE 594.296-RG, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.

(RE 946481 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 18-11-2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-257 DIVULG 01-12-2016 PUBLIC 02-12-2016)

No mesmo sentido é o posicionamento do C. Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. SUPRESSÃO DE VANTAGEM. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. [...].
3. A Constituição da República impõe à administração pública a observância da legalidade, atribui aos litigantes em geral, sejam em processos judiciais, sejam administrativos, a obediência à garantia fundamental do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/1988). Todavia, não se deve confundir o poder de agir de ofício, ou seja, de iniciar um procedimento independentemente de provocação das partes, com a tomada de decisões sem a prévia oitiva dos interessados. É nesse contexto, portanto, que se inserem os enunciados das Súmulas 346 e 473 do STF
. 4. Precedentes do STJ: RMS 58.008/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/11/2018; AgRg no RMS 44.347/MG, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 2/6/2016; AgRg no REsp 1.494.749/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9/2/2015; AgInt no AgRg no AREsp 760.681/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 6/6/2019. 5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS n. 55.909/MS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 8/2/2021, DJe de 26/5/2021.)

Na hipótese, a Administração Pública por ato unilateral suprimiu os valores referentes a complementação da pensão por morte recebida pela autora, referente a seu ex-cônjuge, integrante dos quadros do Departamento Apelante (ID 4784401).

Ultrapassada essa questão, é de se ponderar acerca da previsão contida na Emenda Constitucional n.º 103/2019, a qual incluiu o §15 no artigo 37 da Constituição Federal, nos seguintes termos:

“É vedada a complementação de aposentadorias de servidores públicos e de pensões por morte a seus dependentes que não seja decorrente do disposto nos §§ 14 a 16 do art. 40 ou que não seja prevista em lei que extinga regime próprio de previdência social”

Os mencionados §§ 14 a 16 do artigo 40 da Constituição Federal dispõem:

§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo,
regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo
, observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das aposentadorias e das pensões em
regime próprio
de previdência social, ressalvado o disposto no § 16.

§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o §14 oferecerá plano de benefícios somente na modalidade contribuição definida, observará o disposto no art. 202 e será efetivado por intermédio de entidade fechada de previdência complementar ou de entidade aberta de previdência complementar.

§16 – Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.

O que é importante pontuar no caso dos autos, após a leitura dos mencionados dispositivos constitucionais, é que se trata de norma aplicável aos servidores efetivos que se encontram vinculados ao regime próprio da previdência social (RPPS).

No caso, o ex-cônjuge da autora, instituidor do benefício, possuía vínculo celetista para com o Departamento de Edificações e de Rodovias do Estado do Espírito Santo, de modo a se compreender que sua aposentadoria se deu pelo regime geral da previdência social (RGPS/INSS), o que, por si só, afasta a aplicação da norma utilizada pelo DER/ES para fazer cessar a complementação da pensão.

Nesse passo, conforme corretamente aduzido na exordial, nos termos do artigo o art. 1º da Lei Estadual n.º 4.511/91 a complementação de benefício será paga pelo órgão contratante e não pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo:

Art. 1º. Aos servidores públicos estaduais regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, com exercício em órgãos da Administração Direta dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como nas Autarquias, que se aposentarem pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, fica assegurado o direito a uma complementação mensal paga pelo órgão contratante, em valor correspondente à diferença entre o valor do provento e o do salário a que teria direito se em exercício estivesse, acrescido do adicional por tempo de serviço.

Inclusive, tal circunstância foi corretamente fundamentada na r. sentença, senão vejamos:

De tudo o que foi dito, há de se concluir que a complementação de pensão discutida nos autos não se enquadra na vedação do art. 37, § 15 da Constituição Federal, pois (i) o instituidor do benefício foi contratado pelo regime celetista de trabalho e, como consequência, estava vinculado ao Regime Geral de Previdência Social; (ii) há lei regulamentando o benefício; (iii) o benefício não é pago pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo.

Desse modo, considero que a r. sentença decidiu corretamente a demanda e, por isso, deve ser mantida.

Destaco, ainda, que a r. sentença determinou a aplicação dos juros de mora e correção monetária corretamente, nos termos do Tema Repetitivo 905 (REsp 1.495.146/MG) que determinou a partir de julho de 2009:
“juros de mora de acordo com a remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária pelo IPCA-E”
.

Posto isto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Majoro os honorários para 15% (quinze por cento) do valor da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)