Tribunal: TJES
Processo: 0000842-97.2014.8.08.0031
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-06-13

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. HORAS EXTRAS. MOTORISTAS. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. MANTENÓPOLIS. LEI MUNICIPAL N. 797/1999. AUSÊNCIA DE PROVA APTA A DEMONSTRAR A PRESTAÇÃO DE LABOR EM SOBREJORNADA. ADICIONAL NOTURNO RECONHECIDO PELO ENTE MUNICIPAL. PAGAMENTO DEVIDO. MONTANTE A SER LIQUIDADO. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.A Lei Municipal nº 792/1999 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais) em seu art. 20 prevê que “Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente”.

2.Conforme já decidiu este egrégio TJES “Para ter direito ao recebimento das horas extras, a parte interessada deve comprovar a ausência ou eventual equívoco do pagamento por si recebido. Portanto, inexistindo prova neste sentido, impõe-se a improcedência do pedido. [...]” (TJES, Apelação nº 030130113605, Relatora DES.ª: ELISABETH LORDES, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/04/2018, DJ: 27/04/2018).

3.Sobre o adicional noturno, o art. 77 da Lei Municipal nº 792/1999 estabelece que “o serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor hora acrescido de 25 % (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos”.

4.Comprovado o trabalho noturno sem o recebimento do respectivo adicional, inclusive com reconhecimento pelo ente municipal.

5.Valores devidos a serem apurados em liquidação de sentença, excluindo o período abrangido pela prescrição (anterior a 29/09/20009) e as verbas pagas a idêntico título.

6. Em que pese a responsabilidade dos entes públicos por atos ou omissões de seus agentes ou prepostos ser objetiva, não dispensa a necessidade de comprovação de existência do dano. Na hipótese, o apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar o fato constitutivo do direito pleiteado, tendo em vista que não há nos autos comprovação de que tenha sido exposto a vexame e constrangimento de cunho moral, notadamente pela não comprovação da alegada jornada de trabalho exaustiva. Dano moral não configurado.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 06 de junho de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000842-97.2014.8.08.0031
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: RONI MARCOS ALMEIDA DE OLIVEIRA
APELADO: MUNICIPIO DE MANTENOPOLIS
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. HORAS EXTRAS. MOTORISTAS. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. MANTENÓPOLIS. LEI MUNICIPAL N. 797/1999. AUSÊNCIA DE PROVA APTA A DEMONSTRAR A PRESTAÇÃO DE LABOR EM SOBREJORNADA. ADICIONAL NOTURNO RECONHECIDO PELO ENTE MUNICIPAL. PAGAMENTO DEVIDO. MONTANTE A SER LIQUIDADO. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.A Lei Municipal nº 792/1999 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais) em seu art. 20 prevê que “Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente”.

2.Conforme já decidiu este egrégio TJES “Para ter direito ao recebimento das horas extras, a parte interessada deve comprovar a ausência ou eventual equívoco do pagamento por si recebido. Portanto, inexistindo prova neste sentido, impõe-se a improcedência do pedido. [...]” (TJES, Apelação nº 030130113605, Relatora DES.ª: ELISABETH LORDES, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/04/2018, DJ: 27/04/2018).

3.Sobre o adicional noturno, o art. 77 da Lei Municipal nº 792/1999 estabelece que “o serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor hora acrescido de 25 % (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos”.

4.Comprovado o trabalho noturno sem o recebimento do respectivo adicional, inclusive com reconhecimento pelo ente municipal.

5.Valores devidos a serem apurados em liquidação de sentença, excluindo o período abrangido pela prescrição (anterior a 29/09/20009) e as verbas pagas a idêntico título.

6. Em que pese a responsabilidade dos entes públicos por atos ou omissões de seus agentes ou prepostos ser objetiva, não dispensa a necessidade de comprovação de existência do dano. Na hipótese, o apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar o fato constitutivo do direito pleiteado, tendo em vista que não há nos autos comprovação de que tenha sido exposto a vexame e constrangimento de cunho moral, notadamente pela não comprovação da alegada jornada de trabalho exaustiva. Dano moral não configurado.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vitória, 06 de junho de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença (fls. 185/186) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Mantenópolis/ES que, na reclamação trabalhista c/c indenização por danos morais ajuizada por Roni Marcos Almeida de Oliveira contra Município de Mantenópolis/ ES, julgou improcedente os pedidos iniciais, condenando o apelante ao pagamento de custas e honorário advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, de exigibilidade suspensa em virtude de estar amparado pelo benefício da gratuidade da justiça.

Nas razões recursais (fls.189/198) o apelante pretende a reforma da sentença sustentando, em síntese, que (i) conforme as provas documentais e depoimentos colhidos em audiência, ficou comprovado o serviço extraordinário prestado ao município, totalizando 3.279,52 (três mil, duzentas e setenta e nove horas e cinquenta e dois minutos) horas de janeiro de 2009 até outubro de 2013; (ii) também foi comprovada a realização de 1.195,38 (um mil, cento e noventa e cinco horas e trinta e oito minutos) horas noturnas pelo apelante, sendo a prestação das horas noturnas reconhecida pelo apelado que tão somente impugnou o quantitativo das horas prestadas; (iii) faz jus ao recebimento das horas extras e noturnas prestadas bem como indenização por danos morais por ter sido privado de uma jornada digna de trabalho, tendo sua saúde física e psíquica afetada.

Contrarrazões (fls. 205/215), pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 17 de maio de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Apuro dos autos que o apelante é servidor público municipal, ocupando o cargo de motorista no Município de Mantenópolis desde 05/06/2000 (ficha funcional fl. 26) e pretende o recebimento dos valores que não teriam sido adimplidos pela municipalidade a título de horas extraordinárias laboradas no período de janeiro de 2009 a agosto de 2013, excedentes as 40 (quarenta) horas semanais, totalizando a quantia de 3.279,52 horas extraordinárias e 1.195,38 horas noturnas.

Sobre o tema, a Lei Municipal nº 792/1999 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais) em seu art. 20 prevê que “Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente.”

No tocante à remuneração do serviço extraordinário, o mesmo diploma legal prevê:

Art. 75.O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho.

Art. 76.Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas por jornada

Da análise dos contracheques e a fichas financeiras (fls. 15/49), constata-se que as horas extras trabalhadas, dentro do limite legal, foram adimplidas na forma da legislação em vigor.

Por sua vez, por meio dos boletins de diárias colacionados aos autos (fls. 50/100), constam inclusive jornadas de trabalho diárias abaixo do mínimo previsto na Lei, conforme consignado em sentença “a título de exemplo destaco que o documento de fl. 50 traz informação de que no dia 22/02/2009 o requerente iniciara viagem até a cidade de Colatina às 07:00h, com retorno às 13:10, afigurando-se claro não ter havido superação de sua carga horária diária, não sendo possível, ainda, com base nos documento mencionados, concluir que o autor ultrapassava corriqueiramente a carga horária prevista para o cargo que ocupa, haja vista ter sido retratado que em determinados dias sequer houve registro de trabalho/deslocamento, viabilizando inclusive compreensão pela ocorrência de compensação de horas trabalhadas com folgas”.

Conforme já decidiu este egrégio TJES “Para ter direito ao recebimento das horas extras, a parte interessada deve comprovar a ausência ou eventual equívoco do pagamento por si recebido. Portanto, inexistindo prova neste sentido, impõe-se a improcedência do pedido. [...]” (TJES, Apelação nº 030130113605, Relatora DES.ª: ELISABETH LORDES, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/04/2018, DJ: 27/04/2018).

É a jurisprudência:

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. EXERCÍCIO DE ACORDO COM O CARGO DE MOTORISTA. DESLOCAMENTO. FUNÇÃO INERENTE AO CARGO. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE PROVAS. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou reconhecendo a possibilidade do servidor perceber as diferenças salariais quando comprovado o desvio de função, nos termos da Súmula n.º 378: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”. 2. O § 1º, do art. 127, da Lei n.º 1.963/92 Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Alegre dispõe que o servidor que se deslocar da sede em objeto de serviço não se concederá diária quando o deslocamento constituir exigência permanente do cargo. 3. Conquanto o Autor/Apelante afirme que faz jus ao recebimento de horas extras, estas, de igual forma, não restaram comprovadas nos autos. Ao contrário, as testemunhas ouvidas, afirmam que o Autor trabalhava em escala de 24/72 horas e que, apesar de haver situações em que precisava trabalhar além do horário, o autor chegou a receber horas extras. 4. Como externado na sentença quanto à sindicância, necessário esclarecer que se trata de instrumento de índole meramente investigatória, meio de que se utiliza a Administração Pública para proceder à apuração de ocorrências anômalas no serviço público, as quais, somente se confirmadas, termina por ocasionar a abertura de Processo Administrativo Disciplinar, o que não foi o caso dos autos, já que não consta notícia de instauração do indigitado procedimento, tendo a comissão de sindicância opinado pelo arquivamento, conforme documento de fl. 91. 5. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido.(TJ-ES – AC: 00041604420158080002, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 07/06/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/06/2021)

Quanto ao adicional noturno, o art. 77 da Lei Municipal nº 792/1999 estabelece que “o serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor hora acrescido de 25 % (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos”.

Contrapondo os contracheques e a fichas financeiras (fls. 15/49) com os boletins de diárias colacionados aos autos (fls. 50/100) verifico a realização de trabalho noturno no período compreendido entre janeiro de 2009 a agosto de 2013, sem o recebimento do respectivo adicional.

Inclusive o próprio apelado reconhece que de fato houve o labor em horário considerado como noturno, fazendo o apelante jus à percepção do respectivo adicional, tendo apenas contestado a quantidade de horas afirmada na petição inicial. (fl. 114)

Assim, em observância ao previsto no art. 77 da Lei Municipal nº 792/1999, faz jus o apelante ao recebimento do adicional noturno relativo ao valor hora laborado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, acrescido do percentual de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinquenta e dois minutos e trinta segundos, valores a serem apurados em liquidação de sentença.

Tendo em vista o ajuizamento da ação no dia 29/09/2014, declaro prescrita qualquer pretensão anterior à 29/09/2009 nos moldes do art. 109, I, da Lei Municipal nº 792/1999.

Quanto ao pedido de indenização por danos morais, em que pese a responsabilidade dos entes públicos por atos ou omissões de seus agentes ou prepostos ser objetiva, não dispensa a necessidade de comprovação de existência do dano. Na hipótese, o apelante não se desincumbiu do ônus de demonstrar o fato constitutivo do direito pleiteado, tendo em vista que não há nos autos comprovação de que tenha sido exposto a vexame e constrangimento de cunho moral, notadamente pela não comprovação da alegada jornada de trabalho exaustiva.

Isso porque, o dano moral pressupõe um sofrimento íntimo que se configura sempre que alguém aflige outra pessoa injustamente, causando-lhe prejuízos que ultrapassam o âmbito patrimonial, atingindo a esfera psíquica do ofendido de forma a acarretar-lhe um sentimento de dor ou de humilhação, gerando o dever de indenizar.

É a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PROCURADOR DO MUNICÍPIO. DESNECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL. VALIDADE DA PRIMEIRA INTIMAÇÃO, VIA DIÁRIO ELETRÔNICO. INTERPOSIÇÃO DO APELO DEPOIS DO PRAZO LEGAL DE TRINTA DIAS. INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. HORA EXTRA. DIFERENÇA PECUNIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. 1 - A intimação dos representantes das Fazendas Públicas e de outras pessoas jurídicas de direito público, dá-se com a publicação da sentença no Diário da Justiça, salvo as exceções das execuções fiscais (Lei nº 6.830/80) e aos ocupantes do cargo da carreira de Advogado da União (Lei nº 9.028/95), de Procurador da Fazenda Nacional, do Defensor Público e do Ministério Público, que será pessoal, o que não ocorre, na hipótese. Precedente do STJ. 2 - Conta-se o prazo para interposição do recurso, a partir do momento em que a parte tomou ciência da sentença, através do Diário da Justiça, ainda que posteriormente tenha havido nova intimação. 3 - Reputa-se intempestiva, logo não merece ser conhecida, a Apelação Cível, interposta pelo ente municipal, fora do prazo de 30 (trinta) dias. 4 - O cálculo das horas extras deve ter por parâmetro o valor da remuneração do servidor, isto é, o montante efetivamente recebido por ele, incluindo o adicional noturno, gratificação especial e gratificação por produtividade. 5 - A indenização por danos morais é indevida quando não há nos autos qualquer evidência de que o servidor tenha sofrido "terror psicológico" por parte da Administração Municipal que resultassem em abalos emocionais a ponto de justificar o pleito indenizatório. PRIMEIRA APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SEGUNDA APELAÇÃO CÍVEL NÃO CONHECIDA. (TJ-GO - APL: 03689614520158090105, Relator: JEOVA SARDINHA DE MORAES, Data de Julgamento: 05/06/2019, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 05/06/2019)

ACORDÃO REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. ESCRIVÃ DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DA BAHIA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. FATOR DE DIVISÃO DO CÁLCULO DA HORA EXTRA. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DO FATOR DE DIVISÃO 200 HORAS SEMANAIS. PRECEDENTE STJ. PAGAMENTO DA DIFERENÇA. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. ARTIGO 3º DA EC 113/2021. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. REEXAME NECESSÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Considerando que o Estado da Bahia considera o divisor 240 para calcular o adicional por serviço extraordinário realizado pela Autora, que possui a carga horária de 40 horas, é devida a condenação ao pagamento das diferenças. 2. Em relação à base de cálculo, conforme especificado na sentença, as horas extras devem ser remuneradas com o acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre a hora normal de trabalho, a incidir somente sobre o vencimento básico e a gratificação de atividade policial, nos termos do art. 1º da Lei nº 8.215/2002. 3. Quanto aos índices que devem ser aplicados aos consectários legais, a sentença deverá ser modificada para que ocorra com base na Taxa Selic, em razão da Emenda Constitucional nº 113/2021, artigo 3º. Isso porque a mencionada Emenda alterou as disposições do julgamento do RE 870947, Tema 810 do STF, pela correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora com base na remuneração oficial da caderneta de poupança. 4. Sobre o dano moral, conforme a sentença, os artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002 dispõe que, para a caracterização da responsabilidade civil, necessário se faz a comprovação de um ilícito praticado pelo agente, do dano sofrido pela vítima, e do nexo de causalidade entre um e outro. Na hipótese, não restou caracterizado um abalo moral, porque ausente comprovação de que o ato do Réu tenha causado sofrimento e dor aptos a justificar a obrigação de o mesmo indenizar a Requerente, não se vislumbrando, desta forma, a possibilidade de condenação em danos morais. 5. Os honorários advocatícios também foram fixados com coerência e em observância à legislação que rege a matéria. 6. Sentença em reexame necessário parcialmente modificada. Remessa Necessária provida parcialmente.(...) (TJ-BA - REEX: 05794303320178050001 5ª Vara da Fazenda Pública - Salvador, Relator: ADRIANA SALES BRAGA, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/07/2022)

Diante do exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para, reformando em parte a sentença, julgar parcialmente procedente a pretensão autoral, a fim de condenar o Município de Mantenópolis tão somente no pagamento de adicional noturno devido ao apelante, cujo montante deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença, excluindo o período abrangido pela prescrição (anterior a 29/09/20009) e as verbas pagas a idêntico título, com a respectiva incidência de correção monetária a partir de cada parcela devida pelo índice do IPCA-E e juros a contar citação pelo índice oficial de remuneração da caderneta de poupança.

Por fim, determino que os honorários advocatícios devem ser fixados na liquidação de sentença, nos termos do inciso II, do §4º, do art. 85, do CPC, sendo 70% (setenta por cento) suportado pelo apelante que decaiu em dois dos três pedidos, mantida a ressalva do §3º, do art. 98, do mesmo dispositivo legal, e 30% (trinta por cento) suportado pelo apelado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 06/05/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
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