Tribunal: TJES
Processo: 0018181-23.2015.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Compra e Venda
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA
APELAÇÃO
CÍVEL
–
FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA – AUSÊNCIA DE VÍCIOS
–
PRETENSÃO DE REEXAME – INVIABILIDADE –
RECURSO CONHECIDO
E
DES
PROVIDO
.

1
.
Os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, as hipóteses de cabimentos são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material (artigo 1.022 do CPC).

2
.
Em sede de preliminar de nulidade de sentença
citra petita
, constou o tópico relativo à omissão acerca do pedido de lucros cessantes, que foi reconhecida pelo julgado, que, por sua vez, apreciou a questão com fulcro no artigo 1.013, §3º, II, do CPC, no capítulo relativo à incidência da cláusula penal moratória invertida, em que se constatou, igualmente, omissão da sentença quanto ao juros de 1%.

3
.
O julgado embargado, de forma expressa, e nos limites do pedido, assegurou aos promitentes compradores a inversão da cláusula penal moratória, englobando juros de 1% por mês de atraso e multa moratória de 2%, entendendo suficiente para reparação integral do dano, suprindo as omissões constatadas.

4.
O acerto ou desacerto do
decisum
, ao englobar não apenas a multa moratória, mas também juros de mora, ambos previstos na cláusula penal invertida, não é matéria passível de ser revista nesta via estreita.

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0018181-23.2015.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SC2 SHOPPING PRAIA DA COSTA LTDA e outros (2)
APELANTE: ANA MARIA RODRIGUES SANTANA e outros (2)
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA
APELAÇÃO
CÍVEL
–
FUNDAMENTAÇÃO VINCULADA – AUSÊNCIA DE VÍCIOS
–
PRETENSÃO DE REEXAME – INVIABILIDADE –
RECURSO CONHECIDO
E
DES
PROVIDO
.

1
.
Os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, as hipóteses de cabimentos são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material (artigo 1.022 do CPC).

2
.
Em sede de preliminar de nulidade de sentença
citra petita
, constou o tópico relativo à omissão acerca do pedido de lucros cessantes, que foi reconhecida pelo julgado, que, por sua vez, apreciou a questão com fulcro no artigo 1.013, §3º, II, do CPC, no capítulo relativo à incidência da cláusula penal moratória invertida, em que se constatou, igualmente, omissão da sentença quanto ao juros de 1%.

3
.
O julgado embargado, de forma expressa, e nos limites do pedido, assegurou aos promitentes compradores a inversão da cláusula penal moratória, englobando juros de 1% por mês de atraso e multa moratória de 2%, entendendo suficiente para reparação integral do dano, suprindo as omissões constatadas.

4.
O acerto ou desacerto do
decisum
, ao englobar não apenas a multa moratória, mas também juros de mora, ambos previstos na cláusula penal invertida, não é matéria passível de ser revista nesta via estreita.

5
.
Recurso conhecido e desprovido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos por
SPE – CONSTRUTORA SÁ CAVALCANTE-ES XIX LTDA.
contra o r. acórdão do evento 3899240, desta relatoria, que conheceu e deu parcial provimento aos recursos de apelação de ambas as partes.

A embargante aduz que o julgado incidiu em
reformatio in pejus
, pois, sem recurso da parte prejudicada, ampliou a extensão da inversão da cláusula penal, estabelecendo, além da multa mensal de 2%, juros de mora de 1% ao mês, devendo ser sanada a omissão apontada e extirpado este aspecto da condenação.

Sustenta, outrossim, que, ainda que houvesse recurso quanto a esse ponto, o julgado padece de omissão ao inverter a cláusula em tamanha extensão, argumentando que, em conformidade com o precedente vinculante, somente é possível inverter a multa moratória eventualmente prevista na cláusula penal, e não juros de mora, que servem para penalizar o atraso no cumprimento da obrigação de pagas, e não de obrigação de entrega de coisa.

Defende, ainda, que expôs na apelação que a condenação quanto à cláusula penal escapa a
ratio decidendi
dos arestos repetitivos, pois não pode representar enriquecimento sem causa do comprador, mas deve se aproximar ao valor locatício do imóvel, pleiteando que, no caso concreto, incida uma única vez somente a multa de 2% sobre o valor do contrato, que representará dois meses de atraso reconhecido.

Em resposta, os embargados arguem a ausência de vício a ser suprido em sede de embargos e a nítida intenção de modificação do julgado embargado.

Sabe-se que os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, as hipóteses de cabimentos são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material (artigo 1.022 do CPC).

Leciona José Carlos Barbosa Moreira, na obra
Comentários ao Código de Processo Civil
, Volume V, Editora Forense, 11ª edição, 2003, página 547, que a
“falta de clareza é defeito capital em qualquer decisão.
E bem se compreende que o seja,
visto que é função precípua do pronunciamento judicial, exatamente, fixar a certeza jurídica a respeito da lide ou da questão decidida”.

Acerca da contradição, assinala Barbosa Moreira, na mesma obra, páginas 550/551, que se verifica
“este defeito quando no julgado se incluem proposições entre si inconciliáveis.
Pode haver contradição entre proposições contidas na motivação (...), ou entre proposições da parte decisória
(...). Também pode ocorrer contradição entre alguma proposição enumerada nas razões de decidir e o dispositivo (...)”
. E continua:
“É ainda concebível a ocorrência de contradição entre a ementa e o corpo do acórdão. Não fica excluída a hipótese de contradição entre proposições constantes da própria ementa (...). Tampouco o fica a de contradição entre o teor do acórdão e aquilo que resultara da votação, apurável pela minuta de julgamento, pela ata, pelas notas taquigráficas ou por outros elementos”.

No que tange à omissão, ensina o renomado processualista que ficará caracterizado o vício quando
“o tribunal deixa de apreciar questões relevantes para o julgamento, suscitadas por qualquer das partes ou examináveis de ofício (...), ou quando deixa de pronunciar-se acerca de algum tópico da matéria submetida à sua deliberação, em causa de sua competência originária, ou obrigatoriamente sujeita ao duplo grau de jurisdição (...), ou ainda mediante recurso, inclusive quanto a ponto acessório (...)”
(mesma obra, página 548).

Por fim, quanto ao erro material, advertem os processualistas Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, na obra Código de Processo Civil Comentado, RT, 2016, página 2280, que consiste
“
na incorreção do modo de expressão do conteúdo
”.

No caso, foram adequadamente tratadas e rechaçadas todas as matérias suscitadas pelas partes em seus recursos, com clareza e coerência, sendo nítida a tentativa da parte embargante de reexaminar a questão, o que é inviável por meio do presente recurso, de fundamentação vinculada.

Veja-se que, em sede de preliminar de nulidade de sentença citra petita, arguida pelos requerentes/apelantes, ora embargados, constou o tópico relativo à omissão acerca do pedido de lucros cessantes, que foi reconhecida pelo julgado, que, por sua vez, apreciou a questão com fulcro no artigo 1.013, §3º, II, do CPC, no capítulo relativo à incidência da cláusula penal moratória invertida, em que se constatou, igualmente, omissão da sentença quanto ao juros de 1%.

Diante disso, as omissões foram supridas, afastando-se o cabimento de lucros cessantes no caso concreto, em razão da natureza eminentemente reparatória da cláusula penal moratória, considerada suficiente para reparação integral do dano.

Quanto a este aspecto, foi assentado no voto condutor do julgado:

(...)

DA INCIDÊNCIA DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA INVERTIDA E SUA NÃO CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES

Sobre a cláusula penal moratória invertida, pela mora da construtora pelo período de aproximadamente dois meses, após ultrapassado o período do prazo de tolerância para entrega do imóvel até a averbação do habite-se, o STJ firmou tese repetitiva no sentido de que (tema 971):
"No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial".

Ainda segundo o STJ, também em sede de recurso especial repetitivo (tema 970):
“A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.

Registra-se que, no precedente que ensejou o tema repetitivo nº 970, havia previsão contratual de multa de 0,5% sobre o valor do contrato por mês de atraso até a averbação da conclusão da obra no registro de imóveis, sendo que foi considerado que a multa entre 0,5% a 1% do valor total do imóvel a cada mês de atraso representa o aluguel que o imóvel, normalmente, produziria ao locador, constatando-se, assim, a natureza eminentemente reparatória da cláusula penal moratória, que não poderia, portanto, ser cumulada com lucro cessante, quando aquela já fosse suficiente para reparação integral do dano.

No voto condutor do citado precedente, destacou-se que
“
embora
o mais
usual seja a previsão de incidência de multa por mês de atraso, é inegável que há casos em que a previsão contratual de multa limita-se a um único montante ou percentual para o período de mora (por exemplo, multa de 2% do preço do imóvel, atualizado pelos mesmos índices contratuais), que pode ser insuficiente à reparação integral do dano (lucros cessantes) daquele que apenas aderiu ao contrato, como orienta o princípio da reparação integral (art. 944 do CC) e os arts. 389, 395 e 403 do CC”.

No caso concreto, a pretensão autoral consistiu na inversão da cláusula penal, que estabelece juros de 1% ao mês ou fração de mês e multa moratória de 2% sobre o valor inadimplido, que, no caso, deve corresponder ao valor do imóvel, cuja quantia apurada deve ser corrigida pelo mesmo índice previsto no contrato (IGP-M/FGV), até a citação, resultando em importe suficiente para a reparação integral do dano, não sendo excessivo e nem mais gravosa à construtora, que atrasou na averbação do habite-se, dando causa (ainda que parcial) ao atraso na entrega do imóvel.

Destaca-se que a sentença admitiu a inversão da cláusula penal moratória, não se manifestando de forma expressa sobre os juros de 1% (previsto na cláusula penal e pleiteado na inicial), nem sobre os lucros cessantes, que, no caso, não são cumuláveis, já que a inversão da cláusula concedida é suficiente para a reparação integral do dano, cobrindo de forma satisfatória o prejuízo pelo atraso de quase dois meses para a averbação do habite-se, quando já era possível financiar o imóvel com qualquer instituição financeira a ser escolhida pelo adquirente, como efetivamente ocorreu.

Assim, deve ser assegurada a inversão da cláusula penal moratória aos promitentes compradores, englobando juros e multa moratória pelo período do término do prazo de tolerância até a averbação do habite-se, atualizados pelo índice contratual (IGP-M/FGV) até a citação (a partir de quando incidirá apenas a taxa SELIC, que cumula tanto a atualização monetária quanto os juros moratórios), e, por conseguinte, rejeitado o pedido de lucros cessantes.

(...).

O julgado embargado, de forma expressa, e nos limites do pedido, assegurou aos promitentes compradores, requerentes/apelantes/embargados, a inversão da cláusula penal moratória, englobando juros de 1% por mês de atraso e multa moratória de 2%, entendendo suficiente para reparação integral do dano, suprindo as omissões constatadas.

O acerto ou desacerto do
decisum
, ao englobar não apenas a multa moratória, mas também juros de mora, ambos previstos na cláusula penal invertida, não é matéria passível de ser revista nesta via estreita.

Posto isso, em que pese a irresignação da parte embargante, não identifico no julgado embargado nenhum vício a ser remediado por meio do presente recurso, razão pela qual conheço e nego provimento aos presentes embargos.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho o Eminente Relator.