Tribunal: TJES
Processo: 5004678-71.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Ônus da Prova; Cerceamento de Defesa
Data de julgamento: 2023-09-19

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. FALHA PRESTAÇÃO SERVIÇO. DECISÃO SANEADORA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CONSUMIDOR. INDEFERIMENTO DE PROVA. NÃO CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1. Segundo o STJ
"A responsabilidade do médico (CDC, art. 14, §4º) não exclui a possibilidade de inversão do ônus da prova, se presentes os requisitos do art. 6º, VIII, do CDC, devendo o profissional demonstrar ter agido com respeito às orientações técnicas aplicáveis (AgRg no Ag 969.015/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, j. em 7/4/2011, DJe de 28/4/2011)
.[...]” (AgInt no AREsp n. 2.001.746/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 21/10/2022.).

2. No caso, os elementos vertidos nos autos indicam que o agravado foi atendido pelas odontólogas da Odontoprev, dentre elas a agravante, bem como que há um elemento metálico em sua boca. Logo, há verossimilhança nas alegações do agravado, bem como ainda sobressai com clareza acerca da hipossuficiência técnica e financeira dele para o exercício do direito afirmado.

3. Além disso, não vinga a insurgência da agravante com relação ao indeferimento da produção da prova relativa ao depoimento pessoal do autor, tendo em vista que
“A jurisprudência do STJ é no sentido de que a decisão quanto ao deferimento de prova não comporta agravo de instrumento, não se aplicando, à hipótese, a mitigação da taxatividade do rol do art. 1.015 do CPC, em razão da ausência dos requisitos (urgência ou risco de perecimento do direito). Súmula 568/STJ. [...]”
(AgInt no REsp n. 1.972.930/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 14/9/2022.)

4. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.

Vitória, 05 de setembro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004678-71.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MARILZA DE ANGELI CESCONETTO

AGRAVADO: ERASMO TRARBACH

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. FALHA PRESTAÇÃO SERVIÇO. DECISÃO SANEADORA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. CONSUMIDOR. INDEFERIMENTO DE PROVA. NÃO CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE DESPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.

1. Segundo o STJ
"A responsabilidade do médico (CDC, art. 14, §4º) não exclui a possibilidade de inversão do ônus da prova, se presentes os requisitos do art. 6º, VIII, do CDC, devendo o profissional demonstrar ter agido com respeito às orientações técnicas aplicáveis (AgRg no Ag 969.015/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, j. em 7/4/2011, DJe de 28/4/2011)
.[...]” (AgInt no AREsp n. 2.001.746/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 21/10/2022.).

2. No caso, os elementos vertidos nos autos indicam que o agravado foi atendido pelas odontólogas da Odontoprev, dentre elas a agravante, bem como que há um elemento metálico em sua boca. Logo, há verossimilhança nas alegações do agravado, bem como ainda sobressai com clareza acerca da hipossuficiência técnica e financeira dele para o exercício do direito afirmado.

3. Além disso, não vinga a insurgência da agravante com relação ao indeferimento da produção da prova relativa ao depoimento pessoal do autor, tendo em vista que
“A jurisprudência do STJ é no sentido de que a decisão quanto ao deferimento de prova não comporta agravo de instrumento, não se aplicando, à hipótese, a mitigação da taxatividade do rol do art. 1.015 do CPC, em razão da ausência dos requisitos (urgência ou risco de perecimento do direito). Súmula 568/STJ. [...]”
(AgInt no REsp n. 1.972.930/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 14/9/2022.)

4. Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido.

Vitória, 05 de setembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte do recurso, e, nesta parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Agravo de Instrumento nº 5004678-71.2023.8.08.0000

Agravante:

Marilza de Angelis Cesconetto

Agravado:

Erasmo Trabarch

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento, com pedido de tutela antecipada recursal, contra interlocutória proferida pela Juíza de Direito da 2ª Vara Cível de Vitória, por meio da qual, em sede de decisão saneadora, dentre outros pontos, inverteu o ônus da prova, bem como indeferiu o requerimento da parte ré ao depoimento pessoal da parte autora.

Em seu arrazoado recursal, a agravante pretende a reforma da decisão, sustentando para tanto, basicamente, (i)
“em relação à alegada responsabilidade da Recorrente, não pode ser aplicada a responsabilização objetiva prevista aos fornecedores em geral pelo CDC no art. 14, §3º, conforme entendimento da r. decisão recorrida, tampouco pode incidir a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º do CDC
”, (ii) a responsabilidade do profissional liberal, incluindo a cirurgiã dentista, deve ser aferida mediante comprovação da culpa, nos termos do §4º, do art. 14, do CDC, (iii) o indeferimento do depoimento pessoal da parte autora, repercute no cerceamento de defesa da recorrente. Assim, pugna pela concessão da tutela provisória para que seja determinado “
o sobrestamento da produção da prova pericial no processo de origem, até que seja julgado este recurso, para que a recorrente não incorra em ônus financeiro desnecessário
”.

Por meio da decisão no id 4960307, indeferi o pedido de tutela antecipada recursal.

Sem contrarrazões.

Informações prestadas pelo magistrado de primeiro grau no id 5002562.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 16 de agosto de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Inicialmente, consigno que contra a mesma decisão agravada, este colegiado, em recentíssimo julgamento realizado em 08/8/2023, rejeitou a insurgência veiculada no recurso de agravo de instrumento nº 5005244-20.2023.8.08.0000 manejado pela ré litisconsorte (Odontoprev S/A), o qual impugnava a inversão do ônus da prova.

Quanto ao ponto, a agravante se volta contra a decisão agravada sustentando que
“em relação à alegada responsabilidade da Recorrente, não pode ser aplicada a responsabilização objetiva prevista aos fornecedores em geral pelo CDC no art. 14, §3º, conforme entendimento da r. decisão recorrida, tampouco pode incidir a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º do CDC”.

Ocorre que o ato judicial foi proferido como decisão saneadora dos autos da ação indenizatória decorrente de falha na prestação de serviço no tratamento odontológico do agravado, dentre outros pontos, inverteu o ônus da prova, com base nos seguintes fundamentos:

“[...] De forma a delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória e definindo a distribuição do ônus da prova, as partes foram intimadas para especificar as provas que pretendiam produzir (fl. 299), oportunidade em que a segunda ré pleiteou a produção da prova pericial (fls. 301/302), a parte autora também pugnou pela realização de perícia médica, e ainda requereu a oitiva da testemunha arrolada (fl. 304/306); a primeira ré requereu a produção das provas pericial, testemunhal, documental e o depoimento pessoal do requerente.

Passo a delimitar as questões relevantes para a decisão do mérito: se houve erro médico; eventual responsabilidade das rés pela falha na prestação de serviços; se há dano moral indenizável e, em caso positivo, o seu quantum.

No tocante a
inversão do ônus da prova
é cediço que, via de regra, a distribuição do ônus da prova é feita nos moldes do art. 333 do CPC, cabendo ao autor a obrigação de provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu demonstrar a existência dos fatos extintivos, impeditivos ou modificativos da pretensão dos requerentes.

No entanto, em determinadas hipóteses esta regra é excepcionada pela própria lei, como acontece no Código de Defesa do Consumidor, transferindo para o demandado o ônus de comprovar que inexiste defeito na prestação de seus serviços, artigo 14, § 3º do CDC.

Ademais, cumpre ressaltar que, em se tratando de relação de consumo, na hipótese de falha na prestação de serviços, isto é, de fato do serviço, como in casu, a inversão do ônus da prova é ope legis, nos termos do art. 14, §3º, inciso I, do CDC, incumbindo ao consumidor apenas a produção de prova de primeira aparência, cabendo ao prestador do serviço comprovar que prestou de forma adequada e segura os serviços contratados.

Neste particular, colaciono os ensinamentos de Sergio Cavalieri Filho, em “Programa de Responsabilidade Civil”, in verbis:

“Dispõe o §3º do art. 12 do Código de Defesa do Consumidor: ‘O fabricante, o construtor, o produtor ou o importador só não será responsabilizado quando provar [...]’. No mesmo sentido o §3º do art. 14: “O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar [...]’. Temos aí, induvidosamente, uma inversão do ônus da prova quanto ao defeito do produto ou do serviço, porquanto em face da prova de primeira aparência, caberá ao fornecedor provar que o defeito inexiste ou a ocorrência de qualquer causa de exclusão de responsabilidade. Essa inversão do ônus da prova – cumpre ressaltar – não é igual àquela que está prevista no art. 6º, VIII. Aqui a inversão é ope legis, isto é, por força de lei; ao passo que ali a inversão é ope iudicis, que, a critério do juiz, poderá ser feita quando a alegação for verossímil ou quando o consumidor for hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.”
1

Saliento, outrossim, que a Segunda Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o tema, no julgamento do REsp 802.832/MG, senão vejamos:

TRECHO DO VOTO DO MINISTRO RELATOR PAULO DE TARSO SANSEVERINO, NO RESP 802.832/MG:

“
Inicialmente, deve-se estabelecer uma diferenciação entre duas modalidades de inversão do ônus da prova prevista pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), podendo ela decorrer da lei (ope legis) ou de determinação judicial (ope judicis).

Na primeira hipótese, a própria lei – atenta às peculiaridades de determinada relação jurídica – excepiona previamente a regra geral de distribuição do ônus da prova. Constituem exemplos desta situação as hipóteses prevista pelos enunciados normativos dos arts. 12, §3º, II e 14, §3º, I, do CDC, atribuindo ao fornecedor o ônus de comprovar, na responsabilidade civil por acidentes de consumo - fato do produto (art. 12) ou fato do serviço (art. 14), a inexistência do defeito, encargo que, segundo a regra geral do art. 333, I, do CP, seria do consumidor demandante.

Nessas duas hipóteses, não se coloca a questão de estabelecer qual o momento adequado para inversão do ônus da prova, pois a inversão foi feita pelo próprio legislador ("ope legis") e, naturalmente, as partes, antes mesmo da formação da relação jurídico-processual, já devem conhecer o ônus probatório que lhe foi atribuído por lei.
”

Ressalte-se que este julgado já foi ratificado em outros arestos do mesmo Tribunal Superior, senão vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE LEGIS. FORMA OBJETIVA. FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO
. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE. 1.-
A Segunda Seção deste Tribunal, no julgamento do Resp 802.832/MG, Rel. Paulo de Tarso Sanseverino, DJ de 21/09.2011, pacificou a jurisprudência desta Corte no sentido de que em demanda que trata da responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço (arts. 12 e 14 do CDC), a inversão do ônus da prova decorre da lei
. 2.- "
Diferentemente do comando contido no art. 6º, inciso VIII, que prevê a inversão do ônus da prova "a critério do juiz", quando for verossímil a alegação ou hipossuficiente a parte, o § 3º, do art. 12, preestabelece - de forma objetiva e independentemente da manifestação do magistrado - a distribuição da carga probatória em desfavor do fornecedor, que "só não será responsabilizado se provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III- a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". É a diferenciação já clássica na doutrina e na jurisprudência entre a inversão ope judicis (art. 6º, inciso VIII, do CDC) e inversão ope legis (arts. 12, § 3º, e art. 14, § 3º, do CDC
). Precedente da Segunda Seção." (
REsp 1095271/RS
, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe 05/03/2013). 3.- Em âmbito de recurso especial não há campo para se revisar entendimento assentado em provas, conforme está sedimentado no enunciado 7 da Súmula desta Corte. 4.- A intervenção do STJ, Corte de caráter nacional, destinada a firmar interpretação geral do Direito Federal para todo o país e não para a revisão de questões de interesse individual, no caso de questionamento do valor fixado para o dano moral, somente é admissível quando o valor fixado pelo Tribunal de origem, cumprindo o duplo grau de jurisdição, se mostre teratológico, por irrisório ou abusivo. 5.- Inocorrência de teratologia no caso concreto, em que, para o defeito na prestação do serviço - não entregou a documentação regular do veículo no momento da contratação -, foi fixado o valor de indenização de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de dano moral, consideradas as forças econômicas do autor da lesão. 6.- Agravo Regimental improvido.” (STJ,
AgRg no AREsp 402.107/RJ
, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/11/2013, DJe 09/12/2013)

Ademais, ainda que se trata de profissionais liberais, é possível a inversão do ônus de prova por se tratar de regra de instrução processual, consoante elucida a jurisprudência dos tribunais pátrios:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - ERRO MÉDICO - DOIS PROCEDIMENTOS - CULPA PRESUMIDA DO PROFISSIONAL LIBERAL EM RELAÇÃO AO PROCEDIMENTO ESTÉTICO - SITUAÇÃO EM QUE O ÔNUS DA PROVA É INVERTIDO DE PLANO - PROCEDIMENTO CONTUDO NÃO ENQUADRÁVEL COMO ESTÉTICO - DISTRIBUIÇÃO ESTÁTICA DO ÔNUS DA PROVA - POSSIBILIDADE DE INVERSÃO À LUZ DO ART. 6º, VIII DO CDC - REGRA DE INSTRUÇÃO - SENTENÇA CASSADA.
- A responsabilidade civil dos médicos é de natureza subjetiva, conforme disposto no art. 951, do Código Civil, e no art. 14, §4º, do Código de Defesa do Consumidor.
- Na hipótese de obrigação de meio, o profissional se compromete a entregar toda a técnica e todo o conhecimento específico para o cumprimento da prestação e não o resultado propriamente, de modo que não há como garantir a cura, ou o objetivo esperado pelo paciente.
- Em se tratando de procedimentos cirúrgicos de caráter estético, a hipótese é de obrigação de resultado estético/embelezador, ensejando ao médico a responsabilização na hipótese de tal resultado não ser alcançado.
- Embora no caso de procedimentos estéticos, a responsabilidade do profissional médico segue sendo subjetiva, à luz do art. 14, §4º do CDC, há a presunção de culpa, com inversão do ônus da prova.
- A questão da inversão do onus probandi já foi debatida pelo Superior Tribunal de Justiça, o qual firmou entendimento segundo o qual se trata de regra de instrução.
- Tendo a autora se submetido a dois procedimentos, um de caráter estético e outro de caráter reparador, é plenamente possível a inversão do ônus da prova, à luz do art. 6º, VIII do CDC em relação ao procedimento não-estético.
- Diante da omissão do juízo primevo em analisar o pleito de inversão do ônus da prova, aliada à constatação da presença dos requisitos necessários à sua aplicação em favor do consumidor, a sentença deve ser cassada, proporcionando-se a reabertura da instrução probatória.
- Sentença cassada. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.19.156091-1/002, Relator(a): Des.(a) Lílian Maciel , 20ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 29/07/2021, publicação da súmula em 29/07/2021)

Dito isso, verifico que os Autores produziram a prova de primeira aparência que lhes é exigida, vez que trouxe aos autos documentos que estavam sob o seu alcance, razão pela qual inverto o ônus da prova.[...]”

Tal como já me pronunciei ao indeferir a tutela antecipada recursal, proclama a jurisprudência do STJ que
"
A responsabilidade do médico (CDC, art. 14, §4º) não exclui a possibilidade de inversão do ônus da prova, se presentes os requisitos do art. 6º, VIII, do CDC, devendo o profissional demonstrar ter agido com respeito às orientações técnicas aplicáveis
(AgRg no Ag 969.015/SC, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Quarta Turma, j. em 7/4/2011, DJe de 28/4/2011)
.[...]” (AgInt no AREsp n. 2.001.746/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 21/10/2022.).

Os elementos vertidos nos autos indicam que o agravado foi atendido pelas odontólogas da Odontoprev, dentre elas a agravante, bem como que há um elemento metálico em sua boca.

Logo, há verossimilhança nas alegações do agravado, bem como ainda sobressai com clareza acerca da hipossuficiência técnica e financeira dele para o exercício do direito afirmado.

Assim, vale invocar o entendimento do STJ no sentido de que “
Ao decidir pela possibilidade de inversão do ônus da prova em razão da hipossuficiência da parte autora, a Corte de origem alinhou-se ao entendimento firmado no âmbito deste Sodalício, segundo o qual é cabível tal providência nas ações que tratam de responsabilidade civil por erro médico, quando configurada situação de hipossuficiência técnica da parte autora, como na hipótese dos autos
.” (AgInt no AREsp n. 1.872.697/DF, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022.).

Anoto, por oportuno, precedente deste TJES, no sentido de que
“[...] I. A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais é apurada através da verificação de culpa, mediante a prova de ter incorrido em negligência, imprudência ou imperícia na prestação de seus serviços, nos termos do artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor. II.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a responsabilidade subjetiva do médico não exclui a possibilidade de inversão do ônus de prova, se presentes os requisitos do artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, devendo o profissional demonstrar ter agido com respeito às orientações técnicas aplicáveis
. [...]”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 016209000146, Relator DES.: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2021, DJe: 03/05/2021).

Além disso, não vinga a insurgência da agravante com relação ao indeferimento da produção da prova relativa ao depoimento pessoal do autor, tendo em vista que
“A jurisprudência do STJ é no sentido de que a decisão quanto ao deferimento de prova não comporta agravo de instrumento, não se aplicando, à hipótese, a mitigação da taxatividade do rol do art. 1.015 do CPC, em razão da ausência dos requisitos (urgência ou risco de perecimento do direito). Súmula 568/STJ. [...]”
(AgInt no REsp n. 1.972.930/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 14/9/2022.)

Daí também já sobressai o descabimento da pretensão recursal quanto ao sobrestamento da produção da prova pericial, valendo ainda acrescentar o comportamento contraditório da agravante nesse aspecto, tendo em vista que ela própria pugnou pela realização de perícia (fl. 310)

Nesse contexto, tenho que o magistrado de primeira instância atribuiu o desfecho correto para a causa, conforme jurisprudência do STJ, do qual este TJES não discrepa.

Com base em tais fundamentos,
conheço
parcialmente o recurso e, nesta parte,
nego-lhe provimento
, a fim de manter intacta a decisão recorrida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 05/09/2023
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Acompanhar.