Tribunal: TJES
Processo: 5008212-48.2023.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008212-48.2023.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: JOAO FRANCISCO MARTINS
RECORRIDO: BANCO BMG S/A
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO: 5008212-48.2023.8.08.0024

RECORRENTE: JOÃO FRANCISCO MARTINS

RECORRIDO: BANCO BMG S.A

RELATORA: DRA. THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUIZ SENTENCIANTE: PAULO ABIGUENEM ABIB

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO E FRAUDE. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS BANCÁRIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

PROJETO DE DECISÃO (ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de ação declaratória de inexistência de débito com pedido de danos morais. Narra o autor, em síntese, que procurou o banco requerido e junto a ele realizou empréstimo para ser descontado mensalmente em seu benefício, vindo posteriormente a descobrir que na realidade foi realizado um cartão de crédito consignado e não um empréstimo consignado como de fato gostaria de ter contratado. Pretendeu a declaração de nulidade do contrato de cartão de crédito consignado, com o cancelamento dos descontos no seu benefício, bem como a condenação do banco à restituição em dobro de toda e qualquer quantia descontada, que perfaz o valor de R$ 11.273,61 e à indenização por danos morais.

Em sede de contestação (id. 5796482), o requerido afirma que o cartão de crédito consignado possui características próprias, distintas do contrato de empréstimo consignado. Aduz que a parte autora foi previamente esclarecida acerca dos termos do contrato, inexistindo nulidade ou vício a ser reconhecido. Desta feita, pugna pela improcedência dos pleitos autorais.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença (id. 5796543) que resolveu a lide nos seguintes termos:

Diante do exposto,
JULGO IMPROCEDENTE
o pedido da Inicial realizado por JOÃO FRANCISCO MARTINS
, resolvendo o mérito a teor da norma contida no art. 487, inciso I, do CPC
, a fim de:

a)

Julgar improcedente o pedido de determinação de suspensão dos descontos relacionados ao contrato de cartão de crédito consignado existente entre as partes;

b)

Julgar improcedente o pedido de declaração de nulidade do empréstimo via cartão de crédito com RMC;

c)

Julgar improcedente os pedidos de condenação na restituição em dobro dos descontos realizados em seu benefício, assim como condenação em danos morais.

Irresignado, o autor interpôs Recurso Inominado (id. 5796545). Em suas razões, sustenta que não contratou os serviços de cartão de crédito, tendo uma dívida que nunca se finda. Alega inexistência de movimentação de compras com o cartão e que a retenção de RMC é abusiva. Requer a reforma da sentença para que seja julgada procedente a pretensão autoral.

O Recorrido apresentou contrarrazões aos ID. 5796552, pleiteando pela manutenção da sentença.

É o relatório. Passo a decidir.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995, ante a ausência dos requisitos para concessão de efeito suspensivo. Oportunamente, defiro o pedido de assistência judiciária gratuita, uma vez que demonstrada a hipossuficiência do recorrente (id. 5976546).

Analisando detidamente o acervo fático-probatório, entendo ser o caso de reforma da sentença guerreada.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25). Assim, em havendo responsabilização do recorrido, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Destaco também, como consequência do reconhecimento da relação de consumo, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC.

Pois bem. Caberia ao banco recorrente comprovar a validade do contrato que justificasse os descontos no benefício previdenciário do recorrente. Entretanto, apesar de ter juntado aos autos o contrato de cartão de crédito consignado de nº 60273789 assinado (ID 5796483), verifico que este instrumento se trata de contrato de adesão. Logo, o banco deveria ter prestado todas as informações e esclarecimentos acerca das condições e da modalidade do contrato, a fim de garantir a livre manifestação de vontade do consumidor de realizar a contratação na forma entabulada, o que não ocorreu no presente caso.

A contratação mediante RMC não é vedada pelo ordenamento jurídico, todavia, tendo o autor buscado apenas empréstimo consignado, a conduta do requerido em obrigá-lo a manter-se vinculado à modalidade de operação para cartão de crédito consignado viola as mais basilares normas consumeristas. Isto porque, na modalidade imposta, é realizado o desconto na folha de pagamento tão somente do valor mínimo, sem contudo realizar qualquer cobrança acerca da dívida principal ou oportunizar essa quitação.

Somado a isto, verifico que foram realizados outros dois contratos de cartão de crédito consignado, de nº 72327544 e 77058596 (ID. 5796534 e 5796535), e em se tratando de contrato celebrado em ambiente virtual, nota-se que, levando-se em conta o seu questionamento por parte do autor, não socorre ao Banco a alegação de que a juntada de fotografia/selfie, por si só, demonstra que ele contratou o serviço, haja vista que a mesma pode ter sido tirada fora do contexto do contrato celebrado.

Ao assim proceder e possibilitar uma maior facilitação quanto ao acesso aos serviços oferecidos, verifica-se que o Banco também assume os riscos quanto à atuação de falsários, devendo ser responsabilizado pelos danos causados a terceiros, como ocorre nos autos.

Versa na hipótese responsabilidade objetiva, que só é afastada com a comprovação de culpa exclusiva do consumidor. Ressalte-se que procedimento para a obtenção de biometria facial não pode e não deve ser banalizado, sem qualquer comprovação de mecanismo de segurança insuscetível de adulteração, ao ponto extremo de servir de mecanismo de fraude.

Sabe-se, ainda, que a verificação automática de clientes tem por finalidade aumentar a segurança dos serviços prestados e diminuir fraudes, tudo para evitar eventuais ataques de "hackers", e visa através de reconhecimento facial para "App" de banco conferir e verificar documentos na assinatura remota de contratos e identificar clientes em aplicativo móvel.

Contudo, para que tal reconhecimento facial ocorra de forma efetiva, é necessário que o cliente, correntista ou interessado em eventual empréstimo, compareça a uma agência ou representante da Instituição Bancária, ou ainda se submeta a atendimento cadastral, a fim de que sejam fornecidos dados, documentos e coleta da assinatura facial (retrato), digital e/ou escrita.

Isto porque, tal procedimento permite que futuramente haja identificação segura e precisa do contratante. Do contrário, qualquer pessoa poderá, utilizando-se de uma foto, ainda que extraída de redes sociais, bem como de posse de cópia de cédula de identidade, fraudar empréstimos bancários e operações financeiras.

Ademais, é imperioso destacar que, das faturas acostadas nos autos pelo banco recorrido, é possível verificar que o autor sequer utilizou o cartão.

Portanto, o Requerido não se desincumbiu do ônus, que lhe cabia, de provar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito da Autora, conforme dispõe o artigo 373, II, Código de Processo Civil, logo, faz-se necessária a declaração de
inexistência de relação jurídica entre as partes no tocante ao contrato objeto da presente ação.

A falha no serviço prestado pelo recorrido configura conduta ilícita diante dos descontos indevidos realizados. Logo, está caracterizado o dever de indenizar o recorrente pelos danos materiais e morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

Conforme Súmula da jurisprudência dominante nº 479 do STJ:
"As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias"
.

Desta feita, impõe-se a declaração de nulidade dos contratos em questão, e por conseguinte, é de rigor reconhecer como inexistente o débito, o que por certo torna indevidos os descontos realizados, razão pela qual devem ser restituídos ao recorrente.

Em relação à forma de restituição, por se tratar de uma relação de consumo, os valores cobrados de forma indevida podem ser restituídos em dobro, por força do art. 42 do CDC. Entretanto, para isso, é preciso que se comprove a má-fé do Requerido, ora Recorrente. No caso em apreço, no que concerne ao contrato de nº 60273789, considerando-se que este foi realizado em modalidade diversa da forma pretendida pelo autor, resta justificada a devolução em dobro dos valores descontados em relação a este contrato.

Quanto aos contratos de nº 72327544 e 77058596, em se tratando de fraude, entendo que o banco também é vítima da atuação dos fraudadores, motivo pelo qual a devolução dos valores descontados em relação aos referidos contratos deve ocorrer de forma simples.

Passamos, por via de consequência, à compensação de valores, a qual entendo ser medida cabível, a fim de se evitar o enriquecimento ilícito do autor. Verifico, ainda, que foi depositado em conta de titularidade do autor o valor total de R$8.373,80 (id. 5796537), este valor deve ser abatido do montante a ser pago pelo banco recorrido.

Por fim, quanto aos danos morais, entendo que estes restaram configurados diante da falha na prestação dos serviços do banco recorrente, decorrente da falta do adequado dever de informação, bem como pela falta do dever de segurança que ocasionou a fraude. Portanto, a instituição financeira não se cercou das cautelas necessárias e pertinentes na prestação de seus serviços.

Assim, a demonstração do dano moral pode se verificar, além de, por outras formas, pela constatação de um sofrimento interior experimentado pela pessoa e que decorre logicamente do fato, causando uma significativa perturbação de seu bem-estar psíquico e de sua tranquilidade, bem como dissabores, constrangimentos e transtornos.

À falta de critérios definidos pelo Código Civil de 2002, a doutrina e a jurisprudência brasileiras tem utilizado para o arbitramento do dano moral, quatro critérios principais: 1) a gravidade do dano; 2) o grau de culpa do ofensor; 3) a capacidade econômica da vítima; 4) a capacidade econômica do ofensor.

A omissão do Código Civil soa positiva, na medida em que dos quatro critérios, apenas a gravidade do dano se justifica como parâmetro para o arbitramento, eis que os demais critérios são discutíveis e parecem revelar, em última análise, que doutrina e jurisprudência brasileiras têm caminhado, em matéria de dano moral, no sentido oposto à tendência evolutiva da responsabilidade civil. Esta última, por sua vez, tem caminhado para a libertação do propósito inculpador que estabelece a culpa como seu epicentro, e ampliado as tendências de sua objetivação, conferindo destaque ao dano e à reparação.

Evolui-se do débito da responsabilidade para o crédito da indenização. Desta forma, havendo o evento danoso (falha na prestação do serviço), o dano (abalo moral) e o nexo de causalidade entre um e outro, surge o dever de indenizar.

Logo, entendo por razoável a quantia fixada a título de indenização por danos morais, no valor de R$ 3.000 (três mil reais), quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir o Recorrente a adotar posturas mais diligentes nas prestações dos seus serviços.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser reformada, na forma ora fundamentada.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando
a r. sentença guerreada, julgando parcialmente procedente a pretensão autoral, para
DECLARAR
a nulidade dos contratos de nº 60273789, 72327544 e 77058596,
CONDENANDO
o banco requerido a restituir em dobro os valores descontados a título do contrato de nº 60273789, e de forma simples, aqueles referentes aos contratos de nº 72327544 e 77058596, abatendo-se da quantia a ser restituída os valores disponibilizados ao autor, conforme art. 368 do CC; bem como
CONDENANDO
o requerido ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de indenização por danos morais, com juros corrigidos pela Taxa Selic, na forma do art. 406 do CC e precedentes do STJ, a contar do arbitramento. Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios, em virtude do provimento parcial do recurso.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

Vitória, 26 de setembro de 2023.

KARLA ALVES SILVA

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente relatora,

Apresento divergência para o voto proferido.

Coaduno com o entendimento do juízo de piso de que as gravações telefônicas juntadas pelos réus são provas da concordância do consumidor com os saques complementares, onde o mesmo tinha plena ciência de que o ajuste se tratava de Cartão de Crédito Consignado, sendo, portanto, plena a sua ciência quanto ao tipo e condições do negócio que estava entabulando.

Não existindo ato ilícito praticado, não há que se falar por indenização por danos materiais e morais.

Contudo, como já houve divergência do vogal, apresentada de forma primeva, para a formação da maioria, capitulo de meu entendimento e acompanho o voto da relatora no caso, eis que é o voto que mais se aproxima de meu entendimento.

É como voto.

Eminente Relatora,

Ouso divergir apenas em relação ao
quantum
fixado a título de danos morais. No caso dos autos, narra o autor que procurou o banco requerido e junto a ele realizou empréstimo para ser descontado mensalmente em seu benefício, vindo posteriormente a descobrir que na realidade foi realizado um cartão de crédito consignado e não um empréstimo consignado como de fato gostaria de ter contratado.

Apesar de o Código Civil não fixar expressamente critérios para a fixação do dano moral, cabe ao julgador observar a capacidade econômica das partes, bem como os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
, visto que o valor da indenização deve ser fixado levando em consideração o caráter punitivo-pedagógico, no sentido de inibir eventuais e futuros atos danosos, e, simultaneamente, sem causar enriquecimento ilícito ao consumidor, tampouco levar ao Requerido à insolvência.

Neste caso, respeitosamente, considerando que o dano moral decorrente da falha na prestação dos serviços do banco, da falta do adequado dever de informação, e ainda, pela falta do dever de segurança que ocasionou a fraude gerou desconforto, aflição e transtornos ao autor e buscando desestimular o Requerido na reiteração de condutas como a narrada nos autos, entendo que o dano moral fixado na monta de R$ 3.000,00 para o Recorrente é insuficiente para amenizar os danos imateriais causados,
razão pela qual voto pelo estabelecimento dos danos morais na monta de R$ 5.000,00.

É como voto.