Tribunal: TJES
Processo: 5005268-82.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Acumulação de Cargos; Natureza do Cargo Acumulável
Data de julgamento: 2023-09-20

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DETERMINAÇÃO DE OPÇÃO. SUSPENSÃO. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. DEMONSTRAÇÃO. NECESSIDADE. PERICULUM IN MORA INVERSO. EXISTÊNCIA.

1. O julgamento do agravo de instrumento
baseia-se é uma cognição sumária e restringe-se a examinar
se estão presentes elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2. Havendo dúvida acerca da probabilidade do direito do Recorrente e, por outro lado, estando evidenciada, ao menos em tese, a probabilidade do direito do Recorrido, e , por outro lado, não estando demonstrada
a existência do
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo,
mas restando evidenciado o
periculum in mora
inverso, mostra-se incabível o provimento do agravo de instrumento, para reformar a decisão agravada.

3
.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005268-82.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ
AGRAVADO: ELIANA OLIVEIRA DO NASCIMENTO JACOMINI
RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DETERMINAÇÃO DE OPÇÃO. SUSPENSÃO. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERIGO DE DANO OU RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO. DEMONSTRAÇÃO. NECESSIDADE. PERICULUM IN MORA INVERSO. EXISTÊNCIA.

1. O julgamento do agravo de instrumento
baseia-se é uma cognição sumária e restringe-se a examinar
se estão presentes elementos que
evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

2. Havendo dúvida acerca da probabilidade do direito do Recorrente e, por outro lado, estando evidenciada, ao menos em tese, a probabilidade do direito do Recorrido, e , por outro lado, não estando demonstrada
a existência do
perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo,
mas restando evidenciado o
periculum in mora
inverso, mostra-se incabível o provimento do agravo de instrumento, para reformar a decisão agravada.

3
.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
O
5005268-82.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE ARACRUZ

RECORRIDA : ELIANA OLIVEIRA DO NASCIMENTO JACOMINI

PROCESSO ORIGINÁRIO N
O
5000697-50.2022.8.08.0006

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR)

Adoto o relatório.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE ARACRUZ, por inconformado com a decisão que, nos autos do mandado de segurança originário, deferiu a liminar, para suspender os efeitos da decisão prolatada no PAD n° 12.367/2018, que determinou que a Impetrante/Recorrida escolha um dos cargos públicos ocupados pela mesma, com base na seguinte fundamentação:

“
[...]

De acordo com o art. 7° da Lei Federal n° 12.016/09, para o deferimento da tutela liminar em mandado de segurança deve-se comprovar de plano o fundamento relevante do pedido e que o ato impugnado pode resultar na ineficácia da medida, requisitos usualmente conhecidos como aqueles trazidos no art. 300, caput, do CPC.

Pois bem.

A requerente, ao impetrar o mandado de segurança, amparou o seu pleito sob o fundamento de que os cargos por ela ocupados são de professor e, como tal, gozam da faculdade prevista no art. 37, XVI, alíneas a e b, da Constituição da República Federativa do Brasil.

Posteriormente, a impetrante, com base na Emenda Constitucional Estadual n° 116, de 22 de fevereiro de 2022, passou a se amparar em um segundo fundamento: o art. 32, XVII, alínea f, da Constituição do Estado do Espírito Santo.

São esses, pois, os fundamentos relevantes do pedido.

O segundo e mais recente fundamento, provocado pela inovação constitucional, é suficientemente relevante para, nesta cognição sumária, autorizar a concessão da tutela liminar.

Diz o art. 32, XVII, alínea f, da Constituição do Estado do Espírito Santo que:

Art. 32 As administrações públicas direta e indireta de quaisquer dos Poderes do Estado e dos Municípios obedecerão aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, finalidade, interesse público, razoabilidade, proporcionalidade e motivação, e também aos seguintes: Redação dada pela Emenda Constitucional nº 73, de 30 de novembro de 2011.

[...]

XVII - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, observado, em qualquer caso, o disposto no inciso XII deste artigo: Redação dada pela Emenda Constitucional nº 23, de 29 de junho de 1999.

[...]
f) a de dois cargos de natureza técnico-pedagógica, sendo um exercido em instituição educacional estadual e outro exercido em instituição educacional municipal ou federal, desde que o requisito de escolaridade para sua ocupação seja o curso de graduação em Pedagogia.

Segundo o processo administrativo disciplinar, a impetrante ingressou na administração p
ú
blica municipal por meio de concurso público prestado para o
cargo de professor de suporte pedagógico
(ID num. 11811493, pág. 13), ao passo que, na administração pública estadual, foi aprovada, também por meio de concurso público, para o
cargo de professor pedagogo
(ID num. 11811655, pág. 22).

Nesse contexto, evidenciada a possibilidade de cumulação dos cargos, à luz da Constituição do Estado do Espírito Santo.

Por fim, no tocante ao segundo requisito, tenho que está comprovado que, do ato impugnado, pode resultar a ineficácia da medida, pois à impetrante foi solicitado escolher entre um ou outro cargo (documentos de ID num. 11811655, pág. 20/22).

À luz do exposto, DEFIRO a tutela liminar pleiteada e DETERMINO a suspensão da decisão decorrente do PAD n° 12.367/2018, ficando a autoridade coatora impedida de impor à impetrante a escolha de um dos cargos públicos, até ulterior decisão judicial.

Fica também assegurado à impetrante o retorno ao cargo municipal, caso tenha optado por permanecer no cargo estadual (não há como impor a sua retomada ao cargo estadual, caso eventualmente tenha optado pelo cargo municipal, pois não
há autoridade coatora ligada ao ente estadual no polo passivo).

Deixo, por ora, de fixar multa diária.

INTIME-SE a parte impetrante (Diário da Justiça Eletrônico).

NOTIFIQUE(M)-SE, na forma do art. 7º, I, LMS.

NTIME(M)-SE a autoridade coatora para tomar ciência da presente decisão.

CIENTIFIQUE-SE o órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada, para que, querendo, ingresse no feito (art. 7°, II, LMS), na forma do art. 183, caput, do CPC e art. 3°, parágrafo único, do Ato Normativo n° 14/2016, disponibilizado no e-Diário em 13 de setembro de 2016.

Transcorrido o prazo legal das informações, com ou sem elas, CONCEDA-SE vista dos autos ao Ministério Público para apresentação de parecer, no prazo improrrogável de 10 dias (art. 12, LMS).

CUMPRA-SE ESTA DECISÃO SERVINDO DE MANDADO via de consequência, DETERMINO a qualquer Oficial(a) de Justiça deste Juízo a quem couber por distribuição, o cumprimento das diligências, na forma e prazo legal.”

Muito bem.

O presente julgamento baseia-se
em
uma cognição sumária e restringe-se a examinar se estão presentes elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Em acórdão recente, o Primeiro Grupo de Câmara Cíveis Reunidas do TJES
manifestou entendimento acerca da possibilidade de acúmulo de 2 (dois) cargos de professor pedagogo. Vejamos:

“
MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0006952-06.2017.8.08.0000 IMPETRANTE: SÔNIA MARIA RIBEIRO AUTORIDADE COATORA: SECRETÁRIO DE ESTADO DE CONTROLE E TRANSPARÊNCIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA E M E N T A MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA - MÉRITO - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR INSTAURADO PARA APURAR ACÚMULO ILEGAL DE CARGOS - ART. 37, XVI, DA CF/88 - SERVIDOR QUE EXERCE DOIS CARGOS DE PROFESSOR PEDAGOGO. CONSTATAÇÃO DA EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL PARA O EXERCÍCIO SIMULTÂNEO DOS CARGOS DE PEDAGOGO, EQUIVALENTE AO CARGO DE PROFESSOR. SEGURANÇA CONCEDIDA- AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. A função pedagógica exercida pela impetrante se enquadra na categoria de profissionais da educação básica, conforme tese definida pelo C. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADI 3772/DF.

2. De acordo com a tese definida na ADI 3771/DF, para o Supremo Tribunal Federal, a função de magistério inclui o assessoramento pedagógico, o que denota que o acúmulo de dois cargos de pedagogo não viola o artigo 37, XVI A, da Constituição Federal, posto que equivalentes a função de magistério, prevista constitucionalmente.

3. A Lei Estadual nº 5.580/98, estabelece que o cargo para o qual a impetrante ingressou no serviço público é o de professor com atribuição técnica de pedagogia.

4. A emenda constitucional nº 116 de 22 de fevereiro de 2022, incluiu a alínea d ao art. 32, inciso XVII da Constituição Estadual, possibilitando a acumulação de dois cargos de natureza técnico-pedagógica, sendo um exercido em instituição educacional municipal e outro exercido em instituição educacional federal, desde que o requisito de escolaridade para sua ocupação seja o curso de graduação em Pedagogia, situação que se amolda ao caso em análise.

5.Concedida a segurança, para determinar o arquivamento definitivo do processo administrativo disciplinar nº 72430311, ante a constatação da exceção constitucional para o exercício simultâneo dos cargos de pedagogo, equivalente ao cargo de professor.

A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA o Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, na conformidade das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONCEDER A SEGURANÇA , e julgar PREJUDICADO o agravo interno, nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 15 de Maio de 2023. DES. RELATOR(TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100170013682, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 15/05/2023, Data da Publicação no Diário: 18/05/2023)”

Registro que não desconheço a existência de julgados anteriores em sentido contrário no âmbito do TJES, e que, neste julgamento,
não estou reconhecendo o direito da Impetrante/Recorrida
à acumulação de cargos.

Não obstante, é necessário levar em consideração o
entendimento adotado recentemente pelo TJES no julgamento de caso assemelhado, que, ao menos em tese,
revela a probabilidade de ser reconhecido o direito da Recorrida à acumulação dos cargos que ocupa.

Por outro lado, não se extrai das razões recursais elementos concretos que demonstrem
a existência do
perigo
de dano ou o risco ao resultado útil do processo decorrente da manutenção da decisão agravada, até o julgamento do mandado de segurança originário.

Também não há nos autos qualquer elemento que demonstre que a manutenção da situação fática existente – exercício simultâneo dos cargos pela Recorrida – esteja causando prejuízos
ao Recorrente.

Ademais, examinando as
peculiaridades do caso concreto, notadamente o fato de o PAD suspenso pela decisão agravada
ter sido
instaurado quando a Recorrida já exercia as atividades dos 2 (dois) cargos em questão, há
mais de 8 (oito) anos
,
resta evidenciado o
periculum in mora
inverso.

Nesse contexto, não vejo como, em sede de agravo de instrumento e com base em uma cognição sumária, restabelecer os efeitos da decisão que determinou que a Recorrida fizesse a opção por um dos cargos.

Em face do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador S
ubstituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)