Tribunal: TJES
Processo: 0004241-48.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Infração Administrativa; Tutela de Urgência; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-11-07

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ORDINÁRIA – ICMS/ST – MEDICAMENTOS – BASE DE CÁLCULO – PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR – POSSIBILIDADE – VÍCIO MATERIAL NO AUTO DE INFRAÇÃO – BASE DE CÁLCULO - HONORÁRIOS – EQUITATIVO – REGRA SUBSIDIÁRIA – INAPLICÁVEL – RECURSO DESPROVIDO.

1. No julgamento do REsp n. 1.519.034/RS, o Tribunal de Cidadania, reconheceu a possibilidade de adoção do Preços Máximos ao Consumidor sugerido pelos fabricantes e divulgados nas Revistas Especializadas quando o valor indicado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED for muito superior, sendo ônus do contribuinte comprovar tal discrepância.

2. Caso concreto que restou demonstrado pela prova pericial que o fisco utilizou o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) de forma equivocado na base de cálculo do ICMS, além de ter havido erro de fato na utilização do preço de uma caixa de medicamento como preço da unidade de alguns produtos.

3
. De acordo com o entendimento firmado no REsp 1.746.072/PR, o critério de equidade na fixação dos honorários é regra subsidiária, cabível somente, nas causas em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou quando o valor da causa for muito baixo (art. 85, §8º, do CPC/15). Não sendo a hipótese do §8º, do artigo 85, do CPC, os honorários devem ser arbitrados entre 10% e 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou atualizado da causa.

4
.
No caso dos autos, o valor da causa ou o proveito econômico não é irrisório ou inestimável, de modo a não permitir a aplicação do critério subsidiário da fixação equitativa.

5
. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004241-48.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CIRURGICA CONFIANCA LTDA

RELATOR(A):
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ORDINÁRIA – ICMS/ST – MEDICAMENTOS – BASE DE CÁLCULO – PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR – POSSIBILIDADE – VÍCIO MATERIAL NO AUTO DE INFRAÇÃO – BASE DE CÁLCULO - HONORÁRIOS – EQUITATIVO – REGRA SUBSIDIÁRIA – INAPLICÁVEL – RECURSO DESPROVIDO.

1. No julgamento do REsp n. 1.519.034/RS, o Tribunal de Cidadania, reconheceu a possibilidade de adoção do Preços Máximos ao Consumidor sugerido pelos fabricantes e divulgados nas Revistas Especializadas quando o valor indicado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED for muito superior, sendo ônus do contribuinte comprovar tal discrepância.

2. Caso concreto que restou demonstrado pela prova pericial que o fisco utilizou o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) de forma equivocado na base de cálculo do ICMS, além de ter havido erro de fato na utilização do preço de uma caixa de medicamento como preço da unidade de alguns produtos.

3
. De acordo com o entendimento firmado no REsp 1.746.072/PR, o critério de equidade na fixação dos honorários é regra subsidiária, cabível somente, nas causas em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou quando o valor da causa for muito baixo (art. 85, §8º, do CPC/15). Não sendo a hipótese do §8º, do artigo 85, do CPC, os honorários devem ser arbitrados entre 10% e 20% sobre o valor da condenação, do proveito econômico ou atualizado da causa.

4
.
No caso dos autos, o valor da causa ou o proveito econômico não é irrisório ou inestimável, de modo a não permitir a aplicação do critério subsidiário da fixação equitativa.

5
. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0004241-48.2020.8.08.0024

APELANTE: CIRÚRGICA CONFIANÇA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
CIRÚRGICA CONFIANÇA LTDA
contra a r. sentença de fls. 489/493-verso, integrada às fls. 513/513-verso e 532/532-verso, que, nos autos da
ação ordinária
ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedentes os pedidos iniciais, para declarar

a nulidade do Auto de Infração nº 5.041.243-3, bem como, o débito dele decorrente e determinar que o requerido cancele a inscrição em dívida ativa dele decorrente – CDA nº 05381/2019.

O
decisum
, condenou ainda, o requerido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais no valor equivalente a 5% (cinco por cento) do valor da causa, nos termos do artigo 85, § 4º, III, do CPC.

Em suas razões recursais de fls. 534/552, o apelante alega, em síntese, que (i) só será admitido como critério formador da base de cálculo de medicamentos, o Preço Máximo ao Consumidor Final – PMC sugerido pelo fabricante, caso inexista o PMC fixado pelo órgão público, no caso, a CMED/ANVISA; (ii) o GTIN (Global Trade Item Number) da caixa é sempre diferente do GTIN do medicamento, sendo dever do contribuindo preencher corretamente as informações; e (iii) os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados por equidade, na forma do artigo 85, § 8º do CPC.

Contrarrazões às fls. 556/575, pelo desprovimento do recurso.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Trata-se de ação ordinária

ajuizada
por
CIRÚRGICA CONFIANÇA LTDA
,
ora apela
do
, em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
no qual aduz, em síntese, que fora lavrado o Auto de Infração nº 5.041.243-3, apurando valor devido de R$ 8.253.537,38 (oito milhões, duzentos e cinquenta e três mil, quinhentos e trinta e sete reais e trinta e oito centavos), relativo a ICMS não recolhido e multa, tendo sido o débito inscrito em Dívida Ativa (CDA nº 05381/2019).

Nesse passo, afirma que a apuração do referido tributo padeceria dos seguintes vícios: (i) utilização equivocada do Preço Máximo ao Consumidor (PMC) como base de cálculo do ICMS; (ii) erro fático consubstanciado na utilização do preço de uma caixa como sendo o preço da unidade de alguns produtos (ex: cloreto de sódio); (iii) omissão quanto aos demais contribuintes da cadeia de ICMS, os quais defende serem devedores solidários; (iv) inexistência de valor a ser recolhido a título de ICMS em substituição tributária; (v) cerceamento de defesa no Processo Administrativo, por ter sido indeferida a produção de prova pericial.

Diante basicamente de tais fatos, requereu, liminarmente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário do Auto de Infração nº 5.041.243-3 e da correspondente CDA nº 05381/2019 e, no mérito, a confirmação do pedido liminar.

Recebida a inicial, o pedido liminar foi indeferido.

Interposto o recurso de agravo de instrumento em face do indeferimento da liminar, este restou desprovido por esta c. Câmara Julgadora, sob a relatoria do e. Des. Jorge do Nascimento Viana:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO
. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.
FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA POR MEIO DOS CRITÉRIOS INDICADOS PELA CMED-CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS.
PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR.
TUTELA PROVISÓRIA INDEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU. AUSÊNCIA DA PROBABILIDADE DO DIREITO (ARTIGO 300 DO CPC).
RECURSO DESPROVIDO.

I-
Estabelecendo a CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esses valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária (§ 2º do art. 8º da Lei Complementar 87/1996).

II-
Não se ignora que o “Tribunal da Cidadania”, em recentes julgados, tem ressalvado o entendimento supracitado, como ocorrera, por exemplo, no bojo do Recurso Especial nº 1.519.034
(2ª T., Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 16/11/2017).
Entretanto, o tratamento excepcional e extraordinário conferido a algumas situações parece depender de prova conclusiva, por exemplo, de que a base de cálculo amparada no “Preço Máximo ao Consumidor” (PMC) supera em muito o valor efetivamente praticado no comércio varejista, prova esta ainda não carreada aos autos.

III-
Pode o Fisco exigir o débito, integralmente, de qualquer dos obrigados, não sendo permitido a eles sequer a invocação de benefício de ordem, ou seja, não podem requerer que haja, inicialmente, a execução dos bens do devedor principal (caso existente), pois o parágrafo único do art. 124 do CTN veda expressamente a aplicação de tal instituto, previsto no art. 827 do CCB.

IV-
O indeferimento de pedido de realização de perícia, em sede de processo tributário administrativo, não implica cerceamento ao direito de defesa do contribuinte, quando tal prova se mostrar desnecessária à solução da matéria controvertida, face à suficiência da documentação constante dos autos

V-
Recurso desprovido.

(
5003570-12.2020.8.08.0000
)

Em continuidade, a parte autora juntou o laudo pericial originário da ação de produção antecipada de provas nº 0019728-92.2019.8.08.0024, requerendo, ao final, a concessão da tutela de urgência diante das considerações do
expert
, o que restou novamente indeferido pelo magistrado singular.

Em face do pronunciamento supra, foi interposto agravo de instrumento que foi provido por esta c. Quarta Câmara Cível em razão da conclusão laudo pericial, conforme ementa a seguir transcrita:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO
. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. TUTELA PROVISÓRIA INDEFERIDA EM PRIMEIRO GRAU. PROVA PERICIAL. DEMONSTRAÇÃO DOS VÍCIOS APONTADOS PELA PETIÇÃO INICIAL. REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CPC EVIDENCIADOS.
RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I-
Em se tratando o lançamento de um procedimento administrativo, aplicam-se a ele os atributos do ato administrativo, razão pela qual está amparado por presunções de veracidade e legitimidade.

II-
Até prova em sentido contrário – uma vez que as presunções supracitadas são relativas ou
juris tantum

– o ato administrativo estampa não só uma situação de fato verdadeira e real, mas, também, uma conduta praticada em conformidade com o ordenamento jurídico.

III-
Malgrado a prova pericial produzida ainda não tenha sido submetida à dialética processual exauriente nos autos originários, certamente não é possível ignorá-la apenas por isso, até porque, caso o contraditório venha a demonstrar uma realidade absolutamente diversa, basta que eventual medida acautelatória seja revogada pelo Juízo “
a quo
”, restabelecendo, assim, o “
statu quo ante
”
.

IV-
Recurso provido. Agravo Interno prejudicado.

(
5004119-85.2021.8.08.0000
)

Após a manifestação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, o magistrado singular reconheceu a revelia do requerido, sem aplicação dos seus efeitos.

Após a apresentação de alegações finais pelas partes, sobreveio aos autos a sentença ora impugnada que julgou procedentes os pedidos inciais, nos moldes outrora delineados.

Pois bem.

Analisando detidamente os autos, não vislumbro motivos para alterar a conclusão adotada por esta c. Quarta Câmara Cível na oportunidade em que foi apreciado o agravo de instrumento nº
5004119-85.2021.8.08.0000,
interposto após a juntada do lado pericial
. Explico.

Acerca do tema, o artigo 8º, §2º, da LC nº 87/96 e o artigo 225, §1º, do RICMS/ES, estabelecem que:

Art. 8º. A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

(...)

§ 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

__________________

Art. 225.
Nas operações com os produtos relacionados no Anexo V, item X, classificados nos respectivos códigos da NCM, fica atribuída ao estabelecimento importador ou industrial fabricante, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto relativo às operações subsequentes.

§ 1.º A base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, nas operações com produtos farmacêuticos, será o valor correspondente ao preço constante da tabela, sugerido pelo órgão competente, para venda a consumidor e, na falta deste preço, o valor correspondente ao preço máximo de venda a consumidor sugerido pelo estabelecimento industrial ou importador.

Portanto, denota-se que a base de cálculo do ICMS para fins de substituição tributária no caso em apreço deve ser aquele preço constante da tabela sugerida pelo órgão competente para venda ao consumidor, ou seja, aquele estipulado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED e, apenas, subsidiariamente, será adotado o valor relativo ao Preço Máximo ao Consumidor sugerido pela Revista Especializada.

Nesse sentido, é, em regra, a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. MEDICAMENTOS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO MÁXIMO AO CONSUMIDOR (PMC). VALORES DISSOCIADOS DA REALIDADE MERCADOLÓGICA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE.

1.
O STJ admite a utilização dos preços indicados por órgão competente na composição da base de cálculo presumida do ICMS na circulação de medicamentos em regime de substituição tributária, na forma do art 8º, §§ 2° e 3°, da Lei Complementar n. 87/1996, diferenciando-o do regime de pauta fiscal. Precedentes.

2. Hipótese em que a Corte a quo, apesar de reconhecer a jurisprudência do STJ acerca do tema, consignou, com fundamento no contexto fático presente nos autos, que os valores utilizados como preço máximo ao consumidor (PMC) fixados pela CMED para os medicamentos comercializados pela autora se encontravam dissociados da realidade mercadológica, representando inadmissível pauta fiscal, de modo que a revisão desse entendimento pressupõe reexame de prova, o que é inviável no âmbito do recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

3. Agravo interno desprovido.

(AgInt no AREsp n. 1.305.518/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 8/3/2021, DJe de 17/3/2021.)

No entanto, no julgamento do REsp n. 1.519.034/RS, o Tribunal de Cidadania reconheceu a possibilidade de adoção do Preços Máximos ao Consumidor sugerido pelos fabricantes e divulgados nas Revistas Especializadas quando o valor indicado pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos – CMED for muito superior, sendo ônus do contribuinte comprovar tal discrepância. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO.
TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM BASE NOS PREÇOS DIVULGADOS PELA CÂMARA DE REGULAÇÃO DO MERCADO DE MEDICAMENTOS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE RELATIVA. POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PREÇO PRATICADO PELO COMÉRCIO VAREJISTA É INFERIOR À BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA
.

(...)

2.
Na linha dos precedentes deste Tribunal: (a) para fins de substituição tributária do ICMS, é legítima a imposição de que a base de cálculo do imposto corresponda ao preço final a consumidor, fixado por órgão público competente; (b) O art. 8º da LC 87/96, para fins de substituição tributária progressiva do ICMS, deve levar em consideração os dados concretos de cada caso, para fins de fixação da base de cálculo do ICMS.

3. Assim, em princípio: "Estabelecendo a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos - CMED os critérios para obtenção dos valores correspondentes ao Preço Máximo ao Consumidor, esse valores correspondem à base de cálculo do ICMS, para fins de substituição tributária." (RMS 20.381/SE, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/06/2006, DJ 03/08/2006, p. 203).

4.
Todavia, conforme constou do acórdão recorrido, no caso concreto a parte autora comprovou que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é "muito superior" ao preço efetivamente praticado no comércio varejista. Nesse contexto, o Tribunal de origem excepcionou, de modo adequado, os precedentes deste Tribunal # que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, no que concerne ao comércio de medicamentos #, especialmente ao afirmar que "a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final".

5. Ressalte-se que tal entendimento é reforçado, em razão da recente mudança de entendimento do Supremo Tribunal Federal que, nos autos do RE 593.849/MG, firmou a seguinte tese jurídica em sede de repercussão geral: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

6.
Na linha desse entendimento, se a base de cálculo efetiva é inferior à presumida, é devida a restituição do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária. Nesse contexto, não pode o Estado-membro determinar a utilização de critério que implique seja a base de cálculo do ICMS, fixada para fins de substituição tributária, superior ao preço praticado (base de cálculo efetiva), sob pena de ser obrigado a devolver o ICMS pago a maior. Constitui ônus do contribuinte comprovar a discrepância entre o base de cálculo "presumida" e a efetiva. Todavia, havendo comprovação específica, impõe-se reconhecer a ilegalidade do critério utilizado pela entidade tributante (como ocorre no caso dos autos), pois, "o modo de raciocinar 'tipificante' na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta"
.

7. É oportuno ressaltar que o caso concreto refere-se ao comércio de medicamentos, itens de primeira necessidade. Conforme informações extraídas do endereço eletrônico "http://www.brasil.gov. br/saude" a Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) atua no sentido de regular os preços, obstando que as empresas do ramo pratiquem preços superiores aos que autorizados pelo Governo. Em análise relativa aos "preços máximos estabelecidos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) entre março de 2004 e dezembro de 2011", verificou-se que "a regulação econômica permitiu que os medicamentos chegassem às mãos dos brasileiros com preços, em média, 35% mais baratos do que os pleiteados pelas indústrias farmacêuticas". Nesse contexto # seja em consequência da política da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed), seja em razão da própria política de mercado #, se os preços praticados pelos varejistas são inferiores aos preços divulgados pela CMED, não é dado ao Estado-membro impor a observância dos preços divulgados, fomentando, dessa forma, a indevida majoração dos preços dos medicamentos no mercado varejista. Ressalte-se que "a regulação do mercado de medicamentos é baseada em um modelo de 'Teto de Preços'".

8. Recurso especial não provido.

(REsp n. 1.519.034/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/8/2017, DJe de 16/11/2017.)

No caso em exame, restou demonstrado pela prova pericial que o fisco utilizou o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) de forma equivocado na base de cálculo do ICMS, além de ter havido erro de fato na utilização do preço de uma caixa de medicamento como preço da unidade de alguns produtos.

Vejamos a conclusão do laudo (fl. 332):

“Este Perito informa que o auto de infração foi apurado de forma incorreta, devido ao fato dos lançamentos desconsiderarem a quantidade de produtos especificados na lista de PMC-Anvisa, apurando para algumas mercadorias valores totalmente irreais dos devidos pelo Requerente.

Considerando as quantidades para a aplicação de cada PMC, determinadas pela lista PMC-ANVISA, as diferenças apuradas seriam de apenas R$ 17.651,24, conforme observados nos cálculos elaborados por este Perito juntado no ANEXO IV.”

Nesse passo, entendo que agiu com acerto o julgador singular ao afirmar que o Auto Infração impugnado pelo requerente possui vício material em decorrência da utilização de base de cálculo equivocada.

No que se refere à verba honorária sucumbencial, como se sabe, o C. STJ firmou a compreensão de que o regime jurídico aplicável aos honorários é aquele vigente à época da prolação da sentença. Veja-se:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. DIREITO INTERTEMPORAL: ART. 20 DO CPC/1973 VS. ART. 85 DO CPC/2015. NATUREZA JURÍDICA HÍBRIDA, PROCESSUAL E MATERIAL. MARCO TEMPORAL PARA A INCIDÊNCIA DO CPC/2015. PROLAÇÃO DA SENTENÇA. PRESERVAÇÃO DO DIREITO ADQUIRIDO PROCESSUAL. 1.
Em homenagem à natureza processual material e com o escopo de preservar os princípios do direito adquirido, da segurança jurídica e da não surpresa, as normas sobre honorários advocatícios de sucumbência não devem ser alcançadas pela lei processual nova.
2. A sentença (ou o ato jurisdicional equivalente, na competência originária dos tribunais), como ato processual que qualifica o nascedouro do direito à percepção dos honorários advocatícios, deve ser considerada o marco temporal para a aplicação das regras fixadas pelo CPC/2015. 3. Assim, se o capítulo acessório da sentença, referente aos honorários sucumbenciais, foi prolatado em consonância com o CPC/1973, serão aplicadas essas regras até o trânsito em julgado. Por outro lado, nos casos de sentença proferida a partir do dia 18.3.2016, as normas do novel diploma processual relativas a honorários sucumbenciais é que serão utilizadas.
4. No caso concreto, a sentença fixou os honorários em consonância com o CPC/1973. Dessa forma, não obstante o fato de o Tribunal de origem ter reformado a sentença já sob a égide do CPC/2015, incidem, quanto aos honorários, as regras do diploma processual anterior
. 5. Embargos de divergência não providos.
(EAREsp 1255986/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/03/2019, DJe 06/05/2019). grifei.

No caso, a sentença foi proferida sob a égide do Código de Processo Civil de 2015 que, acerca do tema, dispõe:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor. (...)

§2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: (...)

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º :

(...)

III - não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa;

§8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do §2º.

Como dito, quanto aos honorários, vislumbra-se que o MM. Juiz
a quo
fixou a verba de forma objetiva, ou seja, em cinco por cento do valor atualizado da causa.

Acerca da controvérsia, o Colendo Superior Tribunal de Justiça julgou o Tema nº 1.076, submetido à sistemática dos Recursos Repetitivos, formulando a tese segundo a qual
“a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide – os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”.

De tal modo, a Corte da Cidadania compreendeu que a regra do § 8º do art. 85, do CPC é excepcional e subsidiária, de maneira que o arbitramento de honorários de forma equitativa só pode ser realizado, havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo.

Veja-se:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. JUÍZO DE EQUIDADE NA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. NOVAS REGRAS: CPC/2015, ART. 85, §§ 2º E 8º. REGRA GERAL OBRIGATÓRIA (ART. 85, § 2º). REGRA SUBSIDIÁRIA (ART. 85, § 8º). PRIMEIRO RECURSO ESPECIAL PROVIDO. SEGUNDO RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O novo Código de Processo Civil - CPC/2015 promoveu expressivas mudanças na disciplina da fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais na sentença de condenação do vencido.
2. Dentre as alterações, reduziu, visivelmente, a subjetividade do julgador, restringindo as hipóteses nas quais cabe a fixação dos honorários de sucumbência por equidade, pois
: a) enquanto, no CPC/1973, a atribuição equitativa era possível: (a.I) nas causas de pequeno valor; (a.II) nas de valor inestimável; (a.III) naquelas em que não houvesse condenação ou fosse vencida a Fazenda Pública; e (a.IV) nas execuções, embargadas ou não (art. 20, § 4º);
b) no CPC/2015 tais hipóteses são restritas às causas: (b.I) em que o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou, ainda, quando (b.II) o valor da causa for muito baixo (art. 85, § 8º).
3. Com isso, o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria
.
4. Tem-se, então, a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II.a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II.b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)
.
5. A expressiva redação legal impõe concluir: (5.1) que o § 2º do referido art. 85 veicula a regra geral, de aplicação obrigatória, de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados no patamar de dez a vinte por cento, subsequentemente calculados sobre o valor: (I) da condenação; ou (II) do proveito econômico obtido; ou (III) do valor atualizado da causa; (5.2) que o § 8º do art. 85 transmite regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por equidade, para as hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo
. 6. Primeiro recurso especial provido para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido. Segundo recurso especial desprovido.
(REsp 1746072/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/02/2019, DJe 29/03/2019). grifei.

O C. STJ, no referido julgamento, explicitou, em suma, que a regra geral de fixação de honorários, quando houver condenação em valores, deve ser fixada de acordo com os percentuais previstos nos §§2º e 3º sobre o
valor da condenação
(1ª regra de fixação)
.

Na hipótese de inexistir condenação em valores, mas for possível mensurar o proveito econômico obtido pelo vencedor, os honorários devem fixados conforme os percentuais mencionados sobre o
valor do proveito econômico
(2ª regra de fixação)
.

Não havendo condenação em valores e também não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido pela parte vencedora, os percentuais devem incidir sobre o
valor atualizado da causa
(3ª regra de fixação)
.

Por fim, como
critério subsidiário
, nas hipóteses em que não houver condenação em valores e não for possível mensurar o proveito econômico, e, ainda, nas causas em que o proveito econômico obtido for inestimável ou irrisório ou o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará os honorários por
equidade
(4ª regra de fixação – regra subsidiária)
.

No caso dos autos, o valor da causa ou o proveito econômico não é irrisório ou inestimável, de modo a não permitir a aplicação do critério subsidiário da fixação equitativa.

Nesse sentido, esta E. Corte já vem se pronunciando:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PARÂMETROS DE FIXAÇÃO DA VERBA. ADEQUAÇÃO. ESCALONAMENTO. PERCENTUAL INCIDENTE SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO
. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. 1. É cediço que o STJ no julgamento do Tema 1076 (Recursos Especiais ns. 1.850.512/SP, 1.877.833/SP. 1.906.618/SP e 1.906.623/SP), firmou o entendimento de que a fixação de honorários por apreciação equitativa do juiz (art. 85, § 8º, do CPC/2015) restringe-se às causas em que irrisório ou inestimável o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da demanda for muito baixo (AgInt no RESP n. 1.999.630/GO, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023). 2.
Considerando que a multa aplicada pelo Procon/ES foi reduzida de R$ 3.552.352,06 (três milhões quinhentos e cinquenta e dois mil trezentos e cinquenta e dois reais e seis centavos) para R$ 100.000,00 (cem mil reais), a verba honorária deve incidir sobre o proveito econômico obtido pela empresa, conforme o escalonamento previstos nos incisos I a III do § 3º do art. 85 do CPC. 3. Juízo de retratação exercido para reformar a verba honorária, conforme determinação do STJ
.
(TJES; AC 0019416-58.2015.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 11/04/2023; DJES 20/04/2023)

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APELAÇÕES.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO. MULTA APLICADA PELO PROCON/ES
. COMPETÊNCIA PARA APLICAÇÃO DE PENALIDADE. AUSÊNCIA DE NULIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO ENSEJADOR DA MULTA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CONSTATAÇÃO DE ABUSIVIDADE PRATICADA PELO BANCO.
PRESERVAÇÃO DO PARÂMETRO DA VERBA HONORÁRIA DE SUCUMBÊNCIA ESTABELECIDO NA ORIGEM, QUAL SEJA, O PROVEITO ECONÔMICO
. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO INICIAL MANTIDA. RECURSOS DE APELAÇÃO CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1) o procon tem legitimidade para impor multa com fulcro no artigo 56, I, do Código de Defesa do Consumidor (Lei Federal nº 8.078/1990), pois detém poder de polícia para cominar sanções administrativas relacionadas às violações de preceitos consumeristas, conforme disposto nos artigos 2º, 4º, III e IV, 5º e 18, § 2º, todos do Decreto Federal nº 2.181/1997. O procon/ES, no âmbito de sua competência, tem atribuição para apurar infrações à legislação das relações de consumo, bem como aplicar penalidade administrativa, consoante interpretação dos artigos 105 e 106, VIII e IX, do Código de Defesa do Consumidor e artigos 5º,
caput

e 18, I, do Decreto nº 2181/97. 2) o processo administrativo mencionado respeitou o devido processo legal, porquanto deflagrado a partir da formalização de reclamação, nos termos do artigo 33, III, do Decreto Federal nº 2.181/1997, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). A imposição da sanção administrativa obedeceu aos parâmetros legais e foi devidamente motivada. 3) em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do legislador, e ao mérito administrativo, não é adequado afastar a aplicação das referidas normas pelo procon/ES. 4) extrai-se do entendimento fixado pelo STJ, sob o tema repetitivo nº 958, acerca da tarifa de serviços de terceiros, a seguinte tese: abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado. No caso dos autos, trata-se da cobrança de serviço de terceiro, sobre a qual não houve a especificação da efetiva prestação dos serviços pela revenda para acesso às cotações/simulações de financiamentos. Assim, não havendo demonstração da efetiva prestação do serviço cobrado, por parte do banco, reputa-se abusiva a cláusula. 5)
não há que se falar em incidência da verba honorária de sucumbência sobre o valor da condenação como pretende o procon/ES, pois não houve condenação, mas redução do valor da multa aplicada administrativamente acolhendo-se o pedido subsidiário da autora formulado na peça de ingresso. Desse modo, ressai escorreito o
decisum

hostilizado que fixou os honorários advocatícios sucumbenciais em face do procon/ES com base no proveito econômico obtido
. 6) recursos de apelação conhecidos e improvidos.
(TJES; AC 0014481-09.2014.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 24/01/2023; DJES 01/02/2023)

_____________

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO. LEGALIDADE DE TARIFAS BANCÁRIAS. REDISCUSSÃO. PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO. DESNECESSIDADE. FIXAÇÃO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. MULTA PROCON. REDUÇÃO. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ALTERADOS DE OFÍCIO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO DO MUNICÍPIO. RESSARCIMENTO DAS DESPESAS ANTECIPADAS PELA PARTE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO COM EFEITOS INFRINGENTES. (...) 6 - Tratando-se os honorários advocatícios de norma cogente, com base no art. 85, §11 do CPC e no art. 23 da Lei nº 8.906/94, deve o juízo fixá-lo de ofício, não importando em violação ao princípio da
non reformatio in pejus
ou julgamento
extra
ou
ultra petita
. 7 -
Embora o acórdão embargado tenha arbitrado os honorários sucumbenciais igualitariamente em 10% sobre o valor da condenação, para cada uma das partes, entendo que, no caso em julgamento deve ser utilizado como base de cálculo o valor do proveito econômico obtido com a causa, que no caso
sub oculis
é diferenciado para autor e réu. Sendo assim quanto à condenação em honorários sucumbenciais, serão fixados da seguinte forma: I) ao patrono do embargado, em 10% sobre o valor do montante que o poder público continua a poder exigir (R$ 10.000,00); I
I)
ao patrono do embargante, em 10% sobre o valor do proveito econômico obtido com a causa, que representa a diferença entre o valor originário da multa administrativa aplicada pelo Município (R$ 107.232,90) e o determinado judicialmente (R$ 10.000,00)
.
8 - Com relação às custas e despesas processuais, a isenção do Município ao pagamento das custas se aplica tão somente às custas processuais remanescentes, visto que não abrange as despesas processuais adiantadas pela parte vencedora quando do ajuizamento da ação, por força do princípio da causalidade. Assim, mantendo a isenção garantida por Lei ao Município de Vitória, condeno-o a ressarcir 50% das despesas processuais efetuadas pela embargante, em razão da existência de sucumbência recíproca. 9 - Recurso parcialmente provido, com efeitos infringentes.
(TJES; EDcl-AP 0022185-74.2014.8.08.0347; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 25/07/2022; DJES 24/08/2022)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para
NEGAR
-LHE PROVIMENTO
.

Via de consequência, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 6% (seis por cento) do valor atualizado da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.

Acompanho o Eminente Relator