Tribunal: TJES
Processo: 5005833-04.2022.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993
Data de julgamento: 2023-08-18

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005833-04.2022.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ODILON RODRIGUES SIMEAO
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO:
5005833-04.2022.8.08.0014

RECORRENTE:
ODILON RODRIGUES SIMEAO

RECORRIDO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUIZ SENTENCIANTE:
MENANDRO TAUFNER GOMES

RELATORA:
JUÍZA THAITA CAMPOS TREVIZAN

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO.
PARTE RECORRENTE QUE LABOROU EM CARGO DESIGNADO PARA TRABALHADOR TEMPORÁRIO DE 2017 A 2021
. HABITUALIDADE CARACTERIZADA.
NÃO APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. APLICAÇÃO DO ART. 19-A DA LEI Nº 8.036/90. EXEGESE DA SÚMULA N° 22 DO TJES. VERBAS QUE SÃO DEVIDAS. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PLEITO AUTORAL. REFORMA DO ATO JUDICIAL PARA SE RECONHECER A NULIDADE DA CONTRATAÇÃO, BEM COMO CONDENAR O ENTE PÚBLICO AO DEPÓSITO DOS VALORES, NA CONTA VINCULADA DO TRABALHADOR. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de AÇÃO DE COBRANÇA de FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO ajuizada por
CARLOS HENRIQUE ROSSI
em face de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
. Alega o Requerente que possuiu vínculos com o Estado através de contratos em designação temporária (DT's), no período compreendido entre
julho de 2017 a dezembro de 2021
. Ocorre que durante os períodos em que os contratos estiveram vigentes não houve recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. Portanto, requer que seja declarada a nulidade em razão de inconstitucionalidade dos vínculos laborativos temporários, condenando, por conseguinte, o Estado do Espírito Santo ao recolhimento em favor da parte Requerente, das verbas do FGTS, referentes aos períodos trabalhados.

Em sede de contestação (ID. 4110393), o requerido alegou a incidência de prescrição quinquenal, a legalidade da contratação e o abuso de direito da parte autora, diante de comportamento contraditório.

A sentença de piso singular dispõs que:

“Por todo exposto, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO autoral, declarando encerrada esta fase, sem condenação em custas ou honorários.”

Irresignado, o autor interpôs recurso inominado. Em suas razões recursais (ID. 4110398), sustenta que provou que atuou de forma temporária para o Estado, sem a submissão ao concurso público para o exercício do cargo entre
julho de 2017 a dezembro de 2021
. Ainda, defende a nulidade das contratações, pugnando pela a aplicação da Súmula 22 do TJES e, por conseguinte, pela reforma da sentença, para que sejam julgados procedentes os pedidos autorais.

Uma vez interposto o recurso, o Estado apresentou contrarrazões (ID. 4110403). Na ocasião, alega a legalidade da contratação. Sustenta que mesmo que se reconheça a nulidade dos contratos, o autor não pode se beneficiar de nulidade para a qual concorreu. Por fim, menciona,
ad argumentandum,
que os índices de juros e correção monetária deve ser a Taxa Referencial - TR. Requer a manutenção da sentença.

É o relatório. Passo a decidir.

VOTO

Conheço o presente recurso visto que preenchidos os requisitos de admissibilidade extrínsecos e intrínsecos, recebendo-o em seu efeito devolutivo. Oportunamente, defiro a assistência judiciária gratuita ao recorrente, diante da comprovação de sua condição de hipossuficiência.

Inicialmente, cumpre asseverar que esta Relatoria não desconhece o fato de ter sido proferida Decisão no bojo da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade n. 5.090/DF (ainda em julgamento), em 10.09.2019, no sentido de deferir o pedido cautelar para determinar o sobrestamento de todos os processos que versarem sobre a rentabilidade ou o índice de correção monetária aplicável ao FGTS.

Entretanto, não se está discutindo no presente recurso o índice de correção aplicável, sendo que a controvérsia da lide se limita à nulidade, ou não, dos contratos temporários, razão pela qual inexiste óbice ao julgamento do recurso.

Pois bem.

Analisando o acervo fático-probatório, entendo ser o caso de reforma da sentença guerreada.

Como mencionado, cinge-se a controvérsia a aferir se a relação contratual firmada entre as partes está em consonância com os requisitos da contratação temporária e o prazo prescricional aplicável à espécie.

Nesse viés, o artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, dispõe que a contratação temporária deve ser: (I) definida em lei; (II) por tempo determinado; (III) para atender à necessidade temporária; e, (IV) de excepcional interesse público. Notadamente, da conjunção dos aludidos requisitos, infere-se que descaracteriza o caráter temporário da contratação as prorrogações sucessivas do contrato administrativo, bem como as contratações contínuas.

Compulsando os autos,
observa-se através das fichas financeiras de ID. 4110388, que o Recorrente fora contratado pelo Estado para exercer o cargo de INSPETOR PENITENCIÁRIO,
sob regime de designação temporária
, entre julho de 2017 a dezembro de 2021
, de forma ininterrupta. Considerando-se que a contratação foi objeto de renovações sucessivas, para o mesmo cargo, por mais de 05 anos, resta evidenciado que os contratos firmados não atendem aos requisitos estabelecidos pelo artigo 37, IX, da Constituição Federal e
descaracterizam a temporariedade e a excepcionalidade da contratação.

Neste contexto, não há como desconsiderar o fato de que as contratações apresentam característica da sucessividade, afastando, por completo, a ideia de que a necessidade do cargo seria temporária, em patente burla à regra do concurso público. Impõe-se mencionar o entendimento jurisprudencial sobre o assunto:

“APELAÇÃO CÍVEL N. 0001239-33.2009.8.08.0064. APELANTE: ANÁLIA MENDES DE OLIVEIRA. APELADO: MUNICÍPIO DE IBATIBA. RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA. ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS. RECURSO PROVIDO.
1. – Nos termos do artigo 37, IX, da Constituição Federal, a contratação temporária pela administração pública deve ser (I) definida em lei; (II) por tempo determinado, (III) para atender à necessidade temporária; e (IV) ser de excepcional interesse público. 2. – Havendo prorrogações sucessivas de contrato temporário, mormente nas hipóteses em que as leis que disciplinam tal prática autorizam a contratação temporária de servidores para a prestação de quase todos os serviços executados administração pública, não há falar em temporariedade da contratação e tampouco na excepcionalidade do interesse público, sendo, portanto, nulo o contrato. 3 – Nos termos do artigo 19-A, da Lei n. 8.036/1990, declarado nulo o contrato temporário é devido ao contratado o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS)
. 4 – Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade, dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória-ES.,28 de julho de 2015. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Apelação, 64090012390, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/07/2015, Data da Publicação no Diário: 07/08/2015)

“AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA. CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO. FGTS. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS DO CONTRATO. EXTENSÃO DOS DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NO ART. 7º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO IMPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 752.206/MG, entendeu serem extensíveis aos servidores contratados por prazo determinado, na forma do art. 37, inc. IX, da Constituição da República, os direitos sociais previstos no art. 7º do mesmo diploma, inclusive o FGTS,
desde que ocorram sucessivas renovações do contrato
. 2
. O novel entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal é bastante a espancar a tese do agravante, no sentido de que o servidor temporário não faz jus ao percebimento de FGTS. Ademais, ao contrário do que fora por ele (agravante) sustentado, hodiernamente,
resta indene de dúvida que as sucessivas renovações do contrato de servidor temporário - pouco importando se o instrumento venha ou não a ser reputado nulo -, dão ensejo à extensão dos direitos sociais previstos no art. 7º da Lei Maior, dentre os quais se encontra o Fundo de Garantia.

3. Não há como repelir o direito da agravada em perceber depósitos em conta vinculada a título de FGTS, porquanto os elementos de cognição coligidos ao calhamaço processual denotam ter ela laborado como professora mediante inúmeras contratações temporárias, que se protraíram sucessivamente no tempo.
4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Agravo Ap, 13100007551, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/05/2014, Data da Publicação no Diário: 26/05/2014) .“

À vista disso, é evidente que as contratações ora discutidas não foram temporárias, tampouco realizadas na excepcionalidade do interesse público, devendo, portanto, serem consideradas nulas e devido será o FGTS, ora pleiteado.

Destaco, ainda, que na própria sentença guerreada não foi afastada a tese de nulidade dos contratos temporários firmados entre as partes, sendo que o magistrado
a quo
entendeu que:
“[...] o Autor participou conscientemente de um ato nulo, ou que deveria saber nulo, porque contrários às normas constitucionais. Por essa razão não pode vir a juízo postular a declaração de nulidade ou a anulação do ato jurídico a fim de se beneficiar da nulidade da qual participou, pois assim estaria se beneficiando duas vezes da mesma ilegalidade. [...]”

Entretanto, diante da evidente nulidade dos contratos, verifico que o juízo
a quo
deixou de observar a Súmula 22 do E. Tribunal de Justiça do Espírito Santo,
in verbis,
e também ao
art. 19-A da Lei 8.036/90
:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço
na conta do trabalhador
cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”.

Portanto, em se tratando de contratos temporários eivados de nulidade, impõe-se o pagamento do FGTS.

Ademais, quanto ao argumento de que a Recorrente não prestou concurso público, mesmo que tais contratações não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a percepção do FGTS é devida. Vejamos:

Ementa: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (RE 705140, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014).

Diante disso, assiste razão ao autor, ora recorrente, devendo a sentença ser reformada, para julgar procedente a pretensão autoral, no sentido de declarar a nulidade dos contratos temporários firmados entre as partes e, consequentemente, determinar que o Estado do Espírito Santo efetue o pagamento das parcelas de FGTS ao autor, a incidir sobre a remuneração auferida por meio dos contratos de designação temporária, acrescidos de juros desde a citação e correção monetária a partir do efetivo prejuízo, conforme súmula 43 do STJ.

Por fim, tendo em vista
que ainda não restou julgada a ADI 5090 que trata dos consectários legais das condenações ao recolhimento do FGTS, a fase de cumprimento de sentença deverá ser sobrestada até o pronunciamento final do STF sobre a matéria.

DISPOSITIVO

A luz do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e, no mérito,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO
para reformar a sentença guerreada, julgando procedente a pretensão autoral para:
declarar a nulidade dos contratos temporários
firmados entre julho de 2017 a dezembro de 2021 e
condenar
o Estado do Espírito Santo a efetuar o pagamento das parcelas de FGTS ao autor, ODILON RODRIGUES SIMEÃO, a incidir sobre a remuneração auferida por meio dos contratos de designação temporária,
acrescidos de juros desde a citação e correção monetária a partir do efetivo prejuízo, conforme súmula 43 do STJ, de acordo com os índices aplicáveis à Fazenda Pública.
Ademais, considerando que ainda não restou julgada a ADI 5090 que trata dos consectários legais das condenações ao recolhimento do FGTS, a fase de cumprimento de sentença deverá ser sobrestada até o pronunciamento final do STF sobre a matéria. Sem condenação em custas e honorários, diante do provimento do recurso.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)