Tribunal: TJES
Processo: 5007442-30.2023.8.08.0000
Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: IUEE/Imposto Único sobre Energia Elétrica
Data de julgamento: 2023-12-05

Ementa:
EMENTA
:
MANDADO DE SEGURANÇA
PREVENTIVO

ORIGINÁRIO
–
TRIBUTÁRIO – ICMS –
BASE DE CÁLCULO
– AUTORIDADE COATORA – SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – TEORIA DA ENCAMPAÇÃO NÃO APLICÁVEL
– SEGURANÇA DENEGADA –
NÃO RESOLUÇÃO DO MÉRITO
.

1.
Em sua petição inicial, a impetrante almeja que a autoridade coatora se abstenha de incluir, na base de cálculo do ICMS, a TUSD, a TUST e os Encargos Setoriais, devendo incidir apenas sobre a demanda de potência efetivamente utilizada. Pede, ainda, a restituição ou compensação dos valores do indébito tributário recolhido nos últimos cinco anos;

2.
O Secretário de Estado da Fazenda não tem legitimidade para figurar como autoridade coatora, pois a autoridade responsável pelos atos alegados na peça inicial é o Subsecretário de Estado da Receita, nos termos do art. 6º da Lei Complementar Estadual 225/2002;

3.
O colendo Superior Tribunal de Justiça assim já decidiu:
“pretensão relacionada à emissão de ordem para impedir a fiscalização e cobrança do ICMS que deve ser dirigida ao Agente Fiscal que detém atribuição para a prática do ato, e não ao Governador do Estado ou ao Secretário de Estado da Fazenda”
(STJ, AgInt no RMS 56.103/MG, Rel.ª Min.ª REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, j. 23/08/2018, DJe 30/08/2018);

4.
Em que pese a impetrante tenha apontado como autoridade coatora aquela hierarquicamente superior à responsável pela prática direta do ato, é vedada a aplicação da Teoria da Encampação na hipótese vertente, sob pena de se modificar e ampliar indevidamente a competência originária deste e. Tribunal de Justiça (Súmula 628 do STJ);

5.
Segurança denegada, sem resolução do mérito.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007442-30.2023.8.08.0000

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)

IMPETRANTE: IGIS - INSTITUTO DA GESTAO E INOVACAO DA SAUDE

IMPETRADO: SECRETARIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
MANDADO DE SEGURANÇA
PREVENTIVO

ORIGINÁRIO
–
TRIBUTÁRIO – ICMS –
BASE DE CÁLCULO
– AUTORIDADE COATORA – SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – ILEGITIMIDADE PASSIVA – TEORIA DA ENCAMPAÇÃO NÃO APLICÁVEL
– SEGURANÇA DENEGADA –
NÃO RESOLUÇÃO DO MÉRITO
.

1.
Em sua petição inicial, a impetrante almeja que a autoridade coatora se abstenha de incluir, na base de cálculo do ICMS, a TUSD, a TUST e os Encargos Setoriais, devendo incidir apenas sobre a demanda de potência efetivamente utilizada. Pede, ainda, a restituição ou compensação dos valores do indébito tributário recolhido nos últimos cinco anos;

2.
O Secretário de Estado da Fazenda não tem legitimidade para figurar como autoridade coatora, pois a autoridade responsável pelos atos alegados na peça inicial é o Subsecretário de Estado da Receita, nos termos do art. 6º da Lei Complementar Estadual 225/2002;

3.
O colendo Superior Tribunal de Justiça assim já decidiu:
“pretensão relacionada à emissão de ordem para impedir a fiscalização e cobrança do ICMS que deve ser dirigida ao Agente Fiscal que detém atribuição para a prática do ato, e não ao Governador do Estado ou ao Secretário de Estado da Fazenda”
(STJ, AgInt no RMS 56.103/MG, Rel.ª Min.ª REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, j. 23/08/2018, DJe 30/08/2018);

4.
Em que pese a impetrante tenha apontado como autoridade coatora aquela hierarquicamente superior à responsável pela prática direta do ato, é vedada a aplicação da Teoria da Encampação na hipótese vertente, sob pena de se modificar e ampliar indevidamente a competência originária deste e. Tribunal de Justiça (Súmula 628 do STJ);

5.
Segurança denegada, sem resolução do mérito.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
IGIS – INSTITUTO DA GESTÃO E INOVAÇÃO DA SAÚDE
contra suposto ato coator praticado pelo

SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em sua petição inicial, a impetrante almeja que a autoridade coatora se abstenha de incluir, na base de cálculo do ICMS, a TUSD, a TUST e os Encargos Setoriais, devendo incidir apenas sobre a demanda de potência efetivamente utilizada. Pede, ainda, a restituição ou compensação dos valores do indébito tributário recolhido nos últimos cinco anos (id. 5454571).

Informações prestadas pela autoridade no id. 5553926, alegando preliminarmente a ilegitimidade passiva e a ausência de juntada de documentos indispensáveis à propositura da demanda. No mérito, aponta a ausência de direito líquido e certo.

Manifestação do Estado do Espírito Santo no id. 5553928.

A impetrante se pronunciou quanto às preliminares (id. 5749017 e id. 6215930).

Custas iniciais quitadas (id. 5866038 e 5866039).

A douta Procuradoria de Justiça Cível indicou não ser o caso de sua intervenção (id. 6401509).

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

MANDADO DE SEGURANÇA
Nº:
5007442-30.2023.8.08.0000

IMPETRANTE
: IGIS – INSTITUTO DA GESTÃO E INOVAÇÃO DA SAÚDE

AUTORIDADE COATORA: SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado por
IGIS – INSTITUTO DA GESTÃO E INOVAÇÃO DA SAÚDE
contra suposto ato coator praticado pelo

SECRETÁRIO DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em sua petição inicial, a impetrante almeja que a autoridade coatora se abstenha de incluir, na base de cálculo do ICMS, a TUSD, a TUST e os Encargos Setoriais, devendo incidir apenas sobre a demanda de potência efetivamente utilizada. Pede, ainda, a restituição ou compensação dos valores do indébito tributário recolhido nos últimos cinco anos (id. 5454571).

Informações prestadas pela autoridade no id. 5553926, alegando preliminarmente a ilegitimidade passiva e a ausência de juntada de documentos indispensáveis à propositura da demanda. No mérito, aponta a ausência de direito líquido e certo.

Manifestação do Estado do Espírito Santo no id. 5553928.

A impetrante se pronunciou quanto às preliminares (id. 5749017 e id. 6215930).

Custas iniciais quitadas (id. 5866038 e 5866039).

A douta Procuradoria de Justiça Cível indicou não ser o caso de sua intervenção (id. 6401509).

Pois bem.

Sabe-se que o Mandado de Segurança objetiva
“proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade”
(artigo 1º da Lei n. 12.016/2009).

Entende-se como autoridade coatora aquela que pratica ou praticará, no caso de mandado de segurança preventivo, o ato impugnado. Assim, "
[...
]
a autoridade coatora é, como regra, quem pratica, comissiva ou omissivamente, o ato impugnado. Deverá ter competência para desfazer o ato impugnado, acatando eventual sentença concessiva da ordem pleiteada (daí o porquê da comunicação da sentença concessiva da ordem lhe ser dirigida, a teor do caput do art. 13 da Lei nº. 12.016/09), ou, ainda, na hipótese de ato omissivo, para realizar o ato reclamado (por exemplo, expedição de uma certidão)
" (
in
Alvim, Eduardo Arruda. Mandado de Segurança. 2ª ed. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010, p. 54/55)

Compulsando os autos, verifico que o processo foi distribuído a este colendo Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas em razão de o Secretário da Fazenda do Estado do Espírito Santo ter sido apontado como autoridade coatora. Isso porque o art. 52, inc. I, alínea “g”, do RITJES, assim estabelece:

Art. 52 - Às Câmaras Cíveis Reunidas, compete:

I - processar e julgar:

[...]

g) - os mandados de segurança e habeas data contra os atos dos secretários de estado, dos conselheiros do tribunal de contas, do procurador-geral de justiça, do procurador-geral do estado e do defensor público-geral, independentemente da matéria versada.

Contudo, o Secretário de Estado da Fazenda não tem legitimidade para figurar como autoridade coatora, pois a autoridade responsável pelos atos alegados na peça inicial é o Subsecretário de Estado da Receita, nos termos do art. 6º da Lei Complementar Estadual 225/2002, qual seja:

Art. 6º A Subsecretaria de Estado da Receita – tem como jurisdição administrativa o planejamento, a supervisão, orientação, controle e avaliação das atividades relacionadas com a administração do sistema de tributação, fiscalização, arrecadação e de dados econômico-fiscais da Secretaria, no âmbito central e regional; a recomendação de medidas necessárias ao bom funcionamento da fiscalização tributária, a fim de assegurar a plena consecução de seus fins; a aprovação, nos limites de sua competência, de matérias afetas à área tributária e fiscal; o assessoramento ao Secretário na sua área de competência; a representação do Secretário de Estado da SEFAZ nos órgãos colegiados, quando por ele designado; a substituição do Secretário de Estado da Fazenda nos seus impedimentos nos assuntos de sua área de competência; o desenvolvimento de outras tarefas compatíveis com a função, determinadas pelo Secretário da SEFAZ.

Para além disso, o colendo Superior Tribunal de Justiça assim já decidiu:
“pretensão relacionada à emissão de ordem para impedir a fiscalização e cobrança do ICMS que deve ser dirigida ao Agente Fiscal que detém atribuição para a prática do ato, e não ao Governador do Estado ou ao Secretário de Estado da Fazenda”
(STJ, AgInt no RMS 56.103/MG, Rel.ª Min.ª REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, j. 23/08/2018, DJe 30/08/2018).

Por fim, acrescento que em que pese a impetrante tenha apontado como autoridade coatora aquela hierarquicamente superior à responsável pela prática direta do ato, é vedada a aplicação da Teoria da Encampação na hipótese vertente, sob pena de se modificar e ampliar indevidamente a competência originária deste e. Tribunal de Justiça.

É o que se extrai da Súmula 628 do STJ: “
A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal
”.

Por fim, vejamos os seguintes precedentes, adotando a mesma conclusão ora apresentada:

MANDADO DE SEGURANÇA. ALÍQUOTA DE ICMS. ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE COATORA. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. AGRAVOS INTERNOS PREJUDICADOS.
I - O Secretário de Estado da Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança em que se discute a incidência de alíquota de 4% ou 12% em determinada operação. Precedentes do STJ. II - Impossibilidade de aplicação da teoria da encampação ante a necessária modificação de competência. Precedentes do STJ.
III - Writ extinto sem julgamento de mérito. IV - Agravos internos prejudicados (TJES, Mandado de Segurança Cível, 100210058028, Rel. Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, j. 11/10/2023, DJES 17/10/2023)

AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO/RESTITUIÇÃO DE ICMS SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA ILEGITIMIDADE PASSIVA PRECEDENTES DO STJ PEDIDO SUBSIDIÁRIO DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA O JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA ALTERAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE INAPLICABILIDADE DO ART. 64, § 3º DO CPC EQUÍVOCO NA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA DECISÃO SINGULAR MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. 1. Ao contrário dos Auditores e Chefes de Agências da Receita cujas funções são mais operacionais,
o Secretário de Estado da Fazenda ostenta atribuições de natureza mais estratégica e abstrata, as quais abarcam, além da orientação, coordenação e supervisão do órgão por ele presidido, também a expedição de instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos.
2. Tal aspecto deflagra relevantes consequências no plano jurídico, principalmente porque a Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/1998) , deixara anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo" . 3. Sendo assim, no caso vertente, denota-se que
um dos pedidos formulados na ação mandamental é a compensação ou ressarcimento/restituição do ICMS sem incluir em sua base de cálculo o valor das contribuições PIS e COFINS , sendo que, consoante o entendimento externado por aquela Corte Superior, o Secretário de Estado da Fazenda não detém competência para lançar tributos, constituir créditos ou analisar pedidos de restituição ou compensação, sendo parte ilegítima para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança
(AgRg no RMS 46.710/RJ, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016) . 4. Como se sabe, o Colendo Superior Tribunal de Justiça e este Tribunal de Justiça possuem entendimento consolidado acerca da impossibilidade de emenda à petição inicial para alteração subjetiva da relação mandamental, mormente quando implicar a alteração da competência jurisdicional, como ocorre nestes autos, já que o Chefe da Agência da Receita Federal não possui prerrogativa de foro, sendo, portanto, de competência da Vara da Fazenda Pública Estadual. 5. Em casos tais, o STJ se posicionou: [...] No caso, ademais, a autoridade indicada é Secretário de Estado, cujos atos estão sujeitos, na via do mandado de segurança, à competência originária, de natureza constitucional e absoluta, do Tribunal de Justiça. Assim, além de
incabível a substituição de ofício dessa autoridade por outra não sujeita à sua jurisdição originária, inviável é também a determinação, pelo Tribunal, de emenda à inicial ou a adoção da 'teoria da encampação', o que determinaria indevida modificação ampliativa de competência absoluta fixada na Constituição .
(RMS 22.518/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma do STJ, julgado em 02.08.2007). 6. Por fim, vale registrar que, apesar de não desconhecer a redação do art. 64, § 3º, do CPC/2015, o Colendo Superior Tribunal de Justiça somente tem aplicado o referido dispositivo nos casos de erro de endereçamento do mandamus , os quais não se confundem com a situação de equívoco na indicação da Autoridade Coatora, que ocorre especificamente na hipótese. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Agravo Interno Cível MS, 100210054639, Rel. Des. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, j. 08/06/2022, DJES 15/06/2022)

Pelo exposto,
DENEGO A SEGURANÇA
pretendida e, consequentemente,
JULGO EXTINTO
o presente
mandamus
, sem resolução do mérito, na forma do artigo 485, inc. VI, do Código de Processo Civil.

Sem honorários, na forma do artigo 25 da Lei nº 12.016/2009.

Eventuais custas remanescentes pela parte impetrante.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Sessão: 04/12/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
acompanhar
.

Acompanho o Eminente Relator.