Tribunal: TJES
Processo: 0000212-81.2018.8.08.0037
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; "Lavagem" ou Ocultação de Bens, Direitos ou Valores Oriundos de Corrupção
Data de julgamento: 2023-11-23

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECURSO DA DEFESA. DECISÃO DE PRONÚNCIA. ART. 121, § 2º, INCISO IV, C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. RECONHECIMENTO DE EXCLUDENTE DE ILICITUDE. LEGÍTIMA DEFESA. INVIABILIDADE. NECESSÁRIA ANÁLISE DA MATÉRIA PELO TRIBUNAL DO JÚRI. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE LESÃO CORPORAL (ART. 129, § 1º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL). DECOTE DE QUALIFICADORA IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1.
A absolvição sumária nos crimes de competência do Júri sob o fundamento de legítima defesa exige provas seguras e incontroversas, que não ensejem questionamentos acerca da ocorrência de fato criminoso, sob pena de usurpação da competência constitucional do Conselho de Sentença. Não havendo prova irrefutável de que tenha o recorrente agido amparado na excludente de legítima defesa, cumpre ao juízo natural do Júri a apreciação da matéria.
2
. Quando as provas dos autos não permitem que seja reconhecida de plano a desclassificação de homicídio para outro crime diverso, deve o juiz pronunciar o acusado, pois a matéria deve ser resolvida pelo Conselho de Sentença. Assim, havendo nos autos tanto a prova da materialidade delitiva quanto os indícios suficientes de autoria do delito de homicídio tentado, não pode ser acolhido o pleito desclassificatório, devendo submeter o ato praticado pelo recorrente ao crivo do Tribunal Popular do Júri.
3
.
Somente se admite a exclusão das qualificadoras na pronúncia quando manifestamente improcedentes, sob pena de suprimir a competência constitucional do Tribunal do Júri. Precedentes.
4.
Fixados honorários advocatícios.
5
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000212-81.2018.8.08.0037

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)

RECORRENTE: KAITO DE SOUZA VIANNA

RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

EMENTA:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECURSO DA DEFESA. DECISÃO DE PRONÚNCIA. ART. 121, § 2º, INCISO IV, C/C ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. RECONHECIMENTO DE EXCLUDENTE DE ILICITUDE. LEGÍTIMA DEFESA. INVIABILIDADE. NECESSÁRIA ANÁLISE DA MATÉRIA PELO TRIBUNAL DO JÚRI. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE LESÃO CORPORAL (ART. 129, § 1º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL). DECOTE DE QUALIFICADORA IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1.
A absolvição sumária nos crimes de competência do Júri sob o fundamento de legítima defesa exige provas seguras e incontroversas, que não ensejem questionamentos acerca da ocorrência de fato criminoso, sob pena de usurpação da competência constitucional do Conselho de Sentença. Não havendo prova irrefutável de que tenha o recorrente agido amparado na excludente de legítima defesa, cumpre ao juízo natural do Júri a apreciação da matéria.
2
. Quando as provas dos autos não permitem que seja reconhecida de plano a desclassificação de homicídio para outro crime diverso, deve o juiz pronunciar o acusado, pois a matéria deve ser resolvida pelo Conselho de Sentença. Assim, havendo nos autos tanto a prova da materialidade delitiva quanto os indícios suficientes de autoria do delito de homicídio tentado, não pode ser acolhido o pleito desclassificatório, devendo submeter o ato praticado pelo recorrente ao crivo do Tribunal Popular do Júri.
3
.
Somente se admite a exclusão das qualificadoras na pronúncia quando manifestamente improcedentes, sob pena de suprimir a competência constitucional do Tribunal do Júri. Precedentes.
4.
Fixados honorários advocatícios.
5
.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cui
da-se de recurso em sentido estrito
interposto por

Kaito de Souza Vianna
,

em face da decisão de fls.
102/104
, pr
oferida
pelo
J
uízo da
Vara Única de Muniz Freire
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
de 1º grau
narra

os seguintes fatos:

"no dia 23 de dezembro
de 2017, por volta das 00:00 horas, no estabelecimento conhecido como "Chopperia", neste município e Comarca, o denunciado Kaito de Souza Vianna, ag
ind
o co
m
animus necand
i
utilizando u
m
canivete, desferiu 03 (três) golpes, nas costas da v
í
tima Thomaz Araujo de Oliveira, a qual n
ã
o veio a
ó
bito, visto que pessoas que
s
e encontravam no local intervieram e socorreram a v
í
tima, levando-a para o hospital.

Narra que o denunciado e a vítima começaram a brigar, onde aconteceram agressões recíprocas e no momento em que a vítima abaixou para pegar o seu boné, ficando de costas para o denunciado, o mesmo lhe desferiu u
m
golpe co
m
canivete".

Pela prática delituosa acima descrita, o recorrente foi pronunciado como incurso nas sanções do
artigo 121,
§ 2º, inciso IV, na forma do
artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal
, para que o denunciado seja submetido a julgamento perante o Conselho de Sentença daquela Vara.

Inconformada, nas
razões recursais
sediadas às fls.
108/116
, a defesa requer

i)
a absolvição sumária do réu, por meio do
reconhecimento da excludente de ilicitude de legítima defesa. Subsidiariamente, requer a
ii)
desclassificação do crime de homicídio tentado para a conduta disposta no artigo 129, §
1
º,
incisos I e II
, do Código Penal. Postula, ainda,
iii)

o
decote da qualificadora de recurso que dificultou a defesa da vítima
, e
iv)

que sejam fixados honorários advocatícios pela atuação da advogada dativa em esfera recursal.

Pois bem.

Demonstrados os fatos descritos na exordial e a capitulação da decisão de pronúncia, necessário adentrar ao mérito da causa, a fim de verificar se o recorrente possui razão quanto à matéria alegada.

Assim, passo à análise do pedido principal defensivo, que, amparad
a
no artigo 415, inciso IV, do Código de Processo Penal,
requer a absolvição do denunciado, através do reconhecimento da excludente de ilicitude de legítima defesa
.

Inicialmente, sobre a absolvição sumária, trata-se de decisão que julga o mérito da ação penal em momento antecipado, caso seja provada
i)
a inexistência do fato,
ii)
não ser o réu o autor ou partícipe do fato,
iii)
o fato não constituir infração penal, ou
iv)
ser demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

É, pois, um julgamento antecipado da lide penal, que tem o condão de formar coisa julgada m
a
terial, de modo a impedir o oferecimento de nova ação penal versando sobre os mesmos fatos narrados na denúncia.

Especificamente na hipótese do inciso IV, do artigo 415, do Código de Processo Penal, pode o juiz absolver sumariamente o acusado quando se convencer, dentre outras hipóteses, de que ele agiu ao abrigo de uma causa excludente da antijuridicidade ou da culpabilidade.

Entretanto, imperioso pontuar que
a absolvição sumária nos crimes de competência do Júri exige uma prova segura, incontroversa, plena e escoimada de qualquer dúvida pertinente à
ocorrência de uma das hipóteses do artigo 415, do Código de Processo Penal
.

Sobre o tema, este Egrégio Tribunal de Justiça já se manifestou:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO. ART. 121, §2º, I E ART. 121, §2º, II E IV, DO CP E ART. 14, DA LEI Nº 10.826/03. IMPRONÚNCIA. NÃO CABIMENTO. IN DUBIO PRO SOCIETATE. LEGÍTIMA DEFESA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA. AUSÊNCIA DE PROVA CABAL. IMPOSSIBILIDADE. TESE QUE DEVE SER APRECIADA PELO CONSELHO DE SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [
...
] 2
–
Só é admissível a absolvição sumária quando cabalmente provada a ocorrência de uma das hipóteses pressupostas no artigo 415 do Código de Processo Penal
. 3
–
O reconhecimento da excludente de ilicitude da legítima defesa demanda segura e inquestionável comprovação da ausência de
animus necandi
, assim como, da utilização de meio moderado e proporcional para repelir agressão atual ou iminente. Havendo incerteza de ter a ré atuado repelindo injusta agressão, impossível o acolhimento imediato da excludente da legítima defesa, remetendo-se o caso à apreciação do Conselho de Sentença
. 4 - Recurso conhecido e improvido. (TJES; RSE 0005334-38.2014.8.08.0030; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 23/03/2022; DJES 04/04/2022).

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRONÚNCIA. DÚVIDAS QUANTO À TESE DE LEGITIMA DEFESA. PRONÚNCIA MANTIDA. QUALIFICADORAS. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. 1.
Consoante já decidiu a Corte Superior, a absolvição sumária por legítima defesa, na firme compreensão da jurisprudência e doutrina pátrias, somente há de ter lugar, quando houver prova unívoca da excludente, a demonstrá-la de forma peremptória
[...]. Qualificadoras mantidas. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; RSE 0000424-51.2004.8.08.0051; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

Adentrando no caso em específico, a defesa sustenta que o acusado agiu amparado pela excludente de ilicitude de legítima defesa, razão pela qual deveria ser absolvido das sanções que foram a ele impostas.

No que diz respeito à excludente de ilicitude em comento, oportuno salientar que, nos termos do artigo 25, do Código Penal, "
entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem".

Quero dizer, para sua configuração, é imprescindível que a conduta praticada pelo agente
i)
objetive afastar agressão injusta,
ii)
que já se iniciou, ou está prestes a acontecer,
iii)
em defesa de direito p
r
óprio ou de terceiro, e especialmente
iv)
usando moderadamente dos meios necessários para repelir a agressão.

A partir dessas premissas
,
vislumbro que
no presente caso
não existem provas cabais de que restou caracterizada a excludente da legítima defesa
.

Isso porque, do conjunto probatório até então colhido, não é possível afirmar se havia, no momento do crime, injusta agressão, atual e iminente, por parte da vítima para com o acusado, já que, ao que tudo indica,
as partes estavam se agredindo mutuamente com empurrões e socos,
ocasião em que,
quando o ofendido se abaixou para pegar o seu boné no chão,
o ora requerente
pegou um canivete e desferiu 03 (três) golpes na região das costas do ofendido.

Assim, ressalto que a
materialidade
do
s
delito
s
de homicídio
s

tentados
está devida e suficientemente comprovada através do
boletim de ocorrência às fls.
06/07 e laudos médicos às fls.
11/
12 e 39/41
.

Os indícios suficientes de
autoria
também restaram
evidenciados
por meio das provas testemunhais constantes nos autos.

Nesse particular, a vítima Thomaz Araújo de Oliveira, em declarações prestadas em sede investigativa, às fls. 08/09, narrou o seguinte:

“
[...] que
o
declarante nunca teve contato com
K
aito
S
ouza
V
ianna, mas que
o
conhecia de vista; que
o
declarante estava no
K
iosk, e conseguiu ver que
K
aito também estava; que
o
declarante, n
ã
o sabe dizer
o
que houve pois reparou que
K
aito estava olhando diferente para
o
declarante; que fo
i
convidado por
E
dilene e patrícia para ir ate a choperia; qu
e
fo
i
para
o
salão superior da choperia, e sentou com suas companhias; que
K
aito chegou com keke, que e ex do declarante, no andar onde estava
o

T
homaz; que
K
aito começou a andar na frente do declarante e ficava rindo e olhando para
o
declarante; que
o
declarante jogou um copo descartável em cima de
K
aito, mas não
o
acertando; que ao jogar
o
copo, resolveu ir embora; que
E
dilene e patrícia pediram para a
o
declarante não brigar que neste momento
K
aito estava vindo em sua direção; que
f
oi de encontro ha
K
aito, e aconteceu agressões recíprocas entre ambos; que as pessoas que se encontravam no estabelecimento se ju
n
taram para separar a briga; que
o
declarante tomou um soco no rosto, fazendo
o
seu boné cair no chão; que
o
declarante se abaixou para pegar
o
boné ficando de costas para a confusão, e nisso
K
aito conseguiu se soltar das pessoas que estavam apartando a briga e projetou um canivete nas costas do declarante; que
E
dilene arrastou
o
declarante para fora do estabelecimento; [
...
]”

Em juízo, o ofendido confirmou todas as declarações, ressaltando que ele e o recorrente se desentenderam, e,
após ser atingido com o soco e abaixar para pegar o seu boné que havia caído no chão, a vítima foi
atingifa
pelo réu com 03 (três) golpes de canivete
. Confira-se:

“[...] que confirma o depoimento de fls. 08/09; que até então não havia nenhum problema entre o depoente e o réu; que o réu começou a debochar do depoente, passando na frente do depoente; que acabou arremessando um copo plástico com bebida sobre o réu, ocorreu vias de fato e em dado momento, quando já havia pessoas separando a briga, o depoente se virou e foi atingido pelas costas com um canivete, por golpe desferido pelo réu; que chegou a ficar internado em torno de 10 dias, ate porque houve perfuração no pulmão; [...]”.

No mesmo sentido foram os depoimentos prestados pela testemunha presencial dos fatos Edilene Amorim da Silva. Senão, vejamos:

“
QUE a declarante é amiga de Thomaz; QUE a declarante conhece o nacional Kaito apenas de vista; QUE a declarante nunca ouviu dizer nada que desabonasse nenhum dos dois; QUE a declarante nao sabe dizer se Thomaz e Kaito teriam alguma amizade ou inimizade; QUE a declarante estava no dia 23/12/2017 na choperia no centro da cidade de Muniz Freire; QUE Thomaz também se fazia presente na choperia no dia dos fatos; QUE Kaito teria chegado posteriormente; QUE Patricia também encontrava-se na choperia; QUE Thomaz estava ingerindo bebidas alcoólicas, bebendo conhaque misturado co
m
Coca – Cola; QUE a declarante viu que o nacional Kaito ingeria cerveja; QUE todos estavam na parte de cima da choperia no salão; QUE a declarante não sabe informar o motivo mas o nacional Kaito passava toda hora perto de onde estavam a declarante e os demais; QUE a declarante percebeu que Kaito portava u
m
canivete no bolso, daqueles canivetes que quando enfiam fica a travinha para o lado de fora; QUE a declarante saiu para pegar u
m
dinheiro co
m
sua amiga na parte de baixo; QUE ao voltar a declarante verificou que Thomaz e Kaito estava brigando de soco; QUE Thomaz co
m
e
ç
ou a cair no chão e neste instante Kaito sacou o canivete e atingiu Thomaz por tr
ás
; QUE Kaito teria dado uma canivetada nas costas de Thornaz; QUE neste instante chegaram várias pessoas separando; QUE posteriormente a declarante
percebeu que o braco do Thomaz estava ensanguentado e viram que a canivetada desferida por Kaito havia atingido as costas dele; QUE a declarante saiu arrastando Thomaz sozinha e depois o nacional Isaac Costa chegou e ajudou a declarante a carregar Thomaz ate o hospital; QUE Thornaz foi carregado a pé ate o hospital; QUE Patricia presenciou os fatos; QUE Thomaz teve que ser transferido a Cachoeiro de Itapemirim devido a gravidade dos fatos; QUE Kaito em momento algum tentou socorrer o Thornaz; QUE ninguém mais viu Kaito que evadiu-se do local; QUE Thomaz não afirmou qual seria o motivo da briga, apenas que Kaito passava toda hora pelo local corn cara de abuso para ele; QUE a declarante esclarece que se não tivesse socorrido o Thornaz ele teria morrido, pois o golpe de canivete acertou o pulmão dele e ele perdeu muito sangue;
[...].”.

(Edilene Amorim da Silva, na polícia, às fls. 21/22)

Após, em juízo à fl. 86, a testemunha confirmou o depoimento retrocitado.

Importante consignar, por derradeiro, que o próprio acusado, nas duas oportunidades em que foi interrogado, narrou o decorrer dos fatos e confirmou ter golpeado o ofendido utilizando um canivete. Confira-se:

“QUE o declarante não conhecia o nacional Thomaz (v. Mazinho); QUE o declarante nunca teve amizade e nem inimizade com esse nacional; QUE o declarante esclarece que no dia 23/12/2017 estava na sede do Município de Muniz Freire; QUE o declarante estava no Quiosque e já era a noite; QUE o declarante não viu Thomaz no Quiosque; QUE o declarante esclarece que estava conversando com Tatiane, irma de Keke e também chegou a conversar com Keke; QUE que o declarante esclarece que nunca ficou com nenhuma das duas; QUE o declarante saiu do quiosque e foi para a Choperia; QUE o declarante não se recorda a hora; QUE o declarante esclarece que chegou a beber uma cerveja no Quiosque e mais tarde ao ir para a choperia chegou a tomar urna segunda) latinha de cerveja; QUE o declarante foi sozinho para a choperia; QUE o declarante comprou urna- cerveja na recepção do quiosque e subiu para o salão de cima para assistir o show; QUE o declarante chegando lá ficou sozinho assistindo show; QUE em momento algum viu o nacional Thomaz; QUE quando o declarante saiu para comprar um guaraná e ao voltar o declarante sentiu algo lhe batendo nas costas e lhe molhando; QUE o declarante pensou ter tornado urna latada ; QUE o declarante se virou e perguntou quem tinha jogado a lata; QUE o nacional Thomaz virou4 e falou "foi eu"; QUE o declarante então perguntou "foi você?" e ele respondeu "foi eu"; QUE nisso Thomaz bateu com as duas mãos na cara do declarante e o declarante foi e deu uma canivetada em Thomaz e correu; QUE o declarante o atingiu pela frente, mas ao fazer o movimento com o braco acabou atingindo as costas dele; QUE o declarante ficou com medo de ser agredido pois haviam um monte de gente com Thomaz e o declarante estava sozinho e acabou descendo as escadas correndo; QUE quando o declarante saiu da choperia, pegou sua motocicleta que estava debaixo do posto de gasolina e foi direto para sua casa; QUE o declarante saiu da choperia ainda com o canivete, mas na estrada entre Muniz Freire (sede) a Menino Jesus acabou jogando o canivete fora; QUE o declarante não sabe onde teria arremessado o canivete; QUE após os fatos o comentário do pessoal da rua era de que o corte de canivete havia perfurado o pulmão de Thomaz [...].”.

Posteriormente, ao ser interrogado em juízo, à fl. 87, o denunciado assim se manifestou,
in verbis
:

“[...] que efetivamente desferiu o golpe na vítima; que não havia problemas
entre o depoente e a vítima antes dos fatos e acredita que a vítima tenha ficado com ciúme porque o depoente estava no local com uma ex da vítima; que a vítima jogou cerveja no depoente pelas costas; que se virou e perguntou quem havia arremessado cerveja e a vítima disse "foi eu" e logo deu um soco no depoente e em seguida o depoente meio que quase caiu, abaixou, pegou o canivete e deu urna canivetada nele; que em momento algum provocou a vítima antes de ter sido arremessado o copo, ate porque não conhecia a vítima; que não teve intenção de matar a vítima; que logo após ter desferido o golpe, saiu do local e não chegou a acertar nenhum soco na vítima [...]”.

Portanto, do acervo probatório coligido, não restou comprovada de forma insofismável a
excludente de legítima defesa
, haja vista que, ao que se constata,
o réu
desferiu três golpes de canivete n
a
s costas da
vítima quando ela estava
abaixada no chão
.

Ademais, não foi demonstrado que houve uso moderado dos meios necessários para repelir a suposta agressão sofrida pelo apelante, longe disso, há elementos suficientes que demonstrem o
excesso na conduta do réu.

Assim, remoro que não cabe a absolvição sumária se persiste a mínima hesitação a respeito da culpabilidade do acusado, visto que, no presente momento processual vige o princípio
in dubio pro societate
, bastando à pronúncia, como juízo de admissibilidade, a suficiência indiciária quanto à autoria e prova material da existência do possível crime.

Por isso, tenho que nesse momento deve-se prestigiar a decisão que remete a discussão relativa à autoria ao crivo do Júri, pois a questão relativa à tese de que o réu queria apenas se defender (
animus defendendi
) deve ser apreciada pelo Conselho de Sentença.

Assim, por tudo que foi dito,
não havendo prova irrebatível acerca da caracterização da excludente de ilicitude da legítima defesa, bem como existindo indícios suficientes de autoria delitiva do recorrente pelo crime em apuração, cumpre que se remeta ao juízo natural da causa a apreciação da matéria,
não havendo que se falar em absolvição sumária de
Kaito de Souza Vianna
.

Continuando na análise das teses defensivas, no que diz respeito ao
pedido subsidiário de desclassificação da conduta de homicídio tentado para o crime previsto no artigo 129, §
1
º,
inciso II,
do Código Penal
, entendo que
também
não merece prosperar
.

O art. 129, §
1
º,
inciso II,
do Código Penal, dispõe sobre o crime de lesão corporal
de natureza
grave que resulta em perigo de vida,
tratando-se de modalidade preterdolosa, isto é, há dolo na conduta de lesionar e culpa na conduta de matar.

Já o art. 121, do Código Penal, versa sobre o homicídio, em que o dolo consiste na vontade de eliminar uma vida humana (
animus necandi
), não se exigindo um fim especial, que poderá constituir, conforme o caso, uma circunstância qualificadora ou causa de diminuição de pena. Admite-se perfeitamente, ainda, o dolo eventual, em que o agente não quer a morte, mas assume o risco de produzi-la.

Do acima expendido, verifica-se que a principal diferença entre os delitos mencionados reside no tipo subjetivo do ilícito, devendo-se analisar o dolo do agente, a fim de verificar se o réu pretendia matar ou apenas lesionar a vítima.

N
esse contexto de análise do dolo do agente,
é possível
que o juiz se convença, ao apreciar as provas colhidas nos autos, em discordância com a denúncia ou queixa, da existência exclusiva de crime ou crimes que não são da competência do Júri. Entretanto,
não deve o juiz operar a desclassificação quando as provas dos autos não a permitem seja de plano reconhecida
.

A propósito, nesse sentido se posiciona este Tribunal de Justiça e o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. RECURSO DA DEFESA. DECISÃO DE PRONÚNCIA. ART. 121, § 2º, IV, C/C 14, II, DO CP. HOMICÍDIO QUALIFICADO.
[...]
3.
A narrativa fática presente nos elementos probatórios dos autos não permite que seja de plano aplicada a desclassificação para o delito de lesão corporal de natureza grave (art. 129, §1, do Código Penal) ou para outro delito não doloso contra a vida, devendo ser mantida a capitulação da decisão de pronúncia, para que o Conselho de Sentença, após a produção de provas em plenário e os debates orais entre acusação e defesa, decida acerca dos fatos imputados aos recorrentes
. 4. Recursos conhecidos e improvidos. (TJES; RSE 0000644-61.2018.8.08.0050; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Getulio Marcos Pereira Neves; Julg. 06/12/2021; DJES 20/01/2022).

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. FURTO. IMPRONÚNCIA E DESLASSIFICAÇÃO PARA LATROCÍNIO E LESÃO CORPORAL. DESCABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO. [...] 2.
À míngua da certeza imprescindível ao acatamento imediato da tese de impronúncia ou de desclassificação das condutas criminosas, deve ser aplicada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que Na primeira fase do procedimento dos delitos dolosos contra a vida vige o princípio in dubio pro societate, segundo o qual, havendo prova da materialidade delitiva e indícios de autoria, deve o acusado ser pronunciado, devendo eventuais dúvidas ser resolvidas em observância à competência constitucional do Tribunal do Júri
. (STJ, RESP 1556874/RJ, Rel. Ministro Jorge MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 03/10/2016). 3. RECURSO IMPROVIDO. (TJES; RSE 0001945-74.2021.8.08.0038; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rogerio Rodrigues de Almeida; Julg. 27/07/2022; DJES 05/08/2022).

Dito isso, das provas já citadas constantes nos autos, verifico que a defesa
não possui razão em seu pleito desclassificatório
.

Isso porque,
s
em querer adentrar no mérito da questão, infere-se do conteúdo probatório coligido, consoante já explanado, que existem indícios suficientes de que o recorrente, se não agiu com
animus necandi
, agiu, no mínimo, com dolo eventual, levando-se em conta a forma como ocorreu a ação, vez que, consoante demonstra
m as provas
, há fortes indícios de que o acusado desferiu
03 (três) golpes de canivete contra a vítima
, atingindo loca
l
vita
l do corpo, tendo inclusive perfurado o pulmão do ofendido
.

Dessa forma, não havendo nos autos prova
inequívoca
da ausência do
animus necandi
do acusado,
nã
o há que se falar em desclassificação do delito
, por não haver elementos capazes de conduzir à categórica certeza da intenção do recorrente, devendo o caso ser remetido ao Conselho de Sentença, para que analise as versões apresentadas pela defesa e pela acusação.

Logo, considerando que a essência do juízo de pronúncia é a suspeita, sendo tão somente um juízo de admissibilidade, e não de certeza, a análise do dolo do acusado, em casos como tal, deve ficar a cargo do Tribunal do Júri, órgão legitimamente competente para julgamento dos crimes dolosos contra a vida, conforme dispõe o art. 5º, inciso XXXVIII, da Constituição Federal.

Assim sendo,
a pretendida desclassificação para o crime de lesão corporal face a ausência de
animus necandi
não merece prosperar
, eis que somente poderia ser adotado este procedimento em caso de cristalina certeza quanto à ocorrência de crime diverso daqueles previstos no

artigo 121,
§ 2º, inciso IV, na forma do
artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal
,
o que não é
a hipótese dos autos.

Noutro giro
, em relação ao
pedido de exclusão da qualificadora prevista no inciso IV, do § 2º, do
art. 121, do Código Penal
,
que diz respeito ao
recurso que dificultou/impossibilitou a defesa do ofendido, entendo que
não merece prosperar
, tendo em vista que, como cediço na doutrina e na jurisprudência pátria, as qualificadoras só podem ser excluídas quando manifestamente improcedentes, sem qualquer apoio nos autos, posto que caberá ao Tribunal do Júri, como juiz natural do processo, decidir sobre sua incidência ou não.

Isso porque, nes
t
a fase processual, o juiz togado fica impedido de valorar com profundeza os elementos probatórios e emitir um juízo acerca do mérito da lide penal e de suas circunstâncias mais relevantes, sob pena de afronta à soberania dos veredictos e de indevida usurpação da competência constitucional do Tribunal do Júri de resolver e julgar os crimes dolosos contra a vida.

Logo, atento à necessidade de comprovação, nesta fase processual, tão somente de indícios suficientes da existência da qualificadora, verifico que
constam nos autos elementos suficientes a demonstrarem que o crime foi praticado
mediante recurso que dificultou/impossibilitou a defesa do ofendido
.

Por tais considerações, como já externado, entendo que o melhor caminho a ser trilhado é submeter o ato pelo qual o recorrente
Kaito de Souza Vianna

foi pronunciado ao crivo do Tribunal Popular do Júri, a fim de não subtrair deste o julgamento de matéria que lhe foi constitucionalmente reservada.

Por fim, a Drª. Lais Ramos Dias Araújo Suhett – OAB/ES nº 30.097 pleiteia a fixação de honorários advocatícios por sua atuação nesta esfera recursal na defesa do réu Kaito de Souza Vianna.

Sobre o tema, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento desta Primeira Câmara Criminal, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Atendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus
, mandado de segurança, etc.

Destaco, ainda, que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário, em razão de seu caráter meramente orientador.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação da Drª. Lais Ramos Dias Araújo Suhett – OAB/ES nº 30.097, que, após a prolação da sentença, apresentou recurso de apelação e as suas respectivas razões.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com média complexidade, sendo imputada ao apelante a prática do crime do artigo 121, § 2º, inciso IV, na forma do artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal. Nada obstante o alto grau de zelo do advogado na defesa do acusado durante esta seara recursal, verifico esta fixação se refere a um único ato praticado – apresentação de recurso de apelação.

Nesse contexto, com esteio no art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015, c/c com o disposto no artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que a Drª. Lais Ramos Dias Araújo Suhett – OAB/ES nº 30.097 exerceu com esmero o múnus público que lhe fora conferido, fixo-lhe honorários advocatícios, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
e

NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto
,
mantendo
in totum
a sentença recorrida, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

Ainda, fixo honorários advocatícios de R$
7
00,00 (
se
te
centos
reais).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)