Tribunal: TJES
Processo: 0001406-15.2018.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Cobrança indevida de ligações
Data de julgamento: 2023-10-04

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER, FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DE INSCRIÇÃO INDEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.
1 – S
e o Apelante fornece ao Tribunal as razões de seu inconformismo e o pedido de reexame da decisão, mesmo que isso importe em repetição de alguma peça processual, deve o recurso ser conhecido.
2 – Restou demonstrado o questionamento administrativo do valor e a eventual ausência de
prévio requerimento administrativo não poderia obstar o acesso ao Poder Judiciário.
3 - C
orreta a sentença ao considerar que houve falha no dever de informação, em razão da comprovação do comparecimento do preposto da requerida no estabelecimento comercial da Autora ofertando plano em valor fixo e da posterior cobrança de valor superior ao pactuado.
4 -
“
Como se sabe mesmo em matérias que incidem o Código de Defesa do Consumidor, cabe ao autor comprovar minimamente os fatos constitutivos de seu direito, conforme preceitua o artigo 373, inciso I, do CPC
” (TJES, APELAÇÃO CÍVEL n.º 0013818-66.2019.8.08.0030) 5 -
Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001406-15.2018.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SCOPEL & SANTOS LTDA e outros

APELADO: CLARO S.A. e outros

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS EM AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER, FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE REJEITADA. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DE INSCRIÇÃO INDEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSOS DESPROVIDOS.
1 – S
e o Apelante fornece ao Tribunal as razões de seu inconformismo e o pedido de reexame da decisão, mesmo que isso importe em repetição de alguma peça processual, deve o recurso ser conhecido.
2 – Restou demonstrado o questionamento administrativo do valor e a eventual ausência de
prévio requerimento administrativo não poderia obstar o acesso ao Poder Judiciário.
3 - C
orreta a sentença ao considerar que houve falha no dever de informação, em razão da comprovação do comparecimento do preposto da requerida no estabelecimento comercial da Autora ofertando plano em valor fixo e da posterior cobrança de valor superior ao pactuado.
4 -
“
Como se sabe mesmo em matérias que incidem o Código de Defesa do Consumidor, cabe ao autor comprovar minimamente os fatos constitutivos de seu direito, conforme preceitua o artigo 373, inciso I, do CPC
” (TJES, APELAÇÃO CÍVEL n.º 0013818-66.2019.8.08.0030) 5 -
Recursos desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0001406-15.2018.8.08.0006

APELANTE/APELADO
: SCOPEL E SANTOS LTDA ME

APELADO/APELANTE:
CLARO S/A

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de dois Recursos de Apelação em razão da sentença de fls. 867-869, por meio da qual a MMª Juíza julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida na presente Ação Declaratória c/c Obrigação de Não Fazer, Fazer e Indenização por Danos Morais.

A Autora ajuizou a presente ação requerendo (1) a declaração de inexistência da dívida descrita nos autos, (2) a condenação da Requerida a enviar as faturas mensais no valor contratado e (3) a condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

A MMª Juíza julgou parcialmente procedente a pretensão deduzida destacando que:

Não obstante a documentação acostada às fls. 26/27 dos autos, a prova oral colhida em audiência confirma os fatos narrados pelo autor, quais sejam, o comparecimento de preposto da requerida em estabelecimento comercial, ofertando plano no valor fixo e, em momento posterior, quando do envio dos boletos e faturas, os comerciantes são surpresados com valores diferentes do pactuado.

Registra-se ainda que, ante a aplicação do CDC ao presente caso, como já delineado em decisão saneadora, houve comprovadamente falha na prestação do serviço, falta do dever de informação e cumprimento do ofertado, o que gera o dever de indenizar materialmente o consumidor, na forma dos artigos, 6°, 18, 30 e 31, todos do CDC.

[...]

No caso dos autos, em que pese o requerente juntar e-mails alegando que ficou prejudicado junto a crédito em instituição bancárias, não há prova concreta do dano alegado, mas apenas uma narrativa do requerente informando o requerido.

Seguiram-se recursos de ambas as partes.

Da preliminar de ausência de dialeticidade

A Requerida alegou a ausência de dialeticidade do recurso interposto pela Autora.

Acerca do tema a doutrina esclarece que:

O princípio da dialeticidade, com o nome de regularidade formal, figura como requisito de admissibilidade recursal. Caso o recurso não aponte os motivos de reforma da decisão recorrida (os fundamentos de fato e de direito), o tribunal dele não conhecerá. Vê-se que a regularidade formal – ou dialeticidade – se manifesta, além da observância a outros requisitos apontados no Código, com a impugnação específica da decisão recorrida (DONIZETTI, Elpídio. Curso didático de direito processual civil / Elpídio Donizetti. – 20. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017, pág. 185).

Vige, no tocante aos recursos, o princípio da dialeticidade. Segundo este, o recurso deverá ser dialético, isto é, discursivo. O recorrente deverá declinar o porquê do pedido de reexame da decisão. Só assim a parte poderá contra-arrazoá-lo, formando-se o imprescindível contraditório em sede recursal. [...] As razões do recurso são elemento indispensável a que o tribunal, para o qual se dirige, possa julgar o mérito do recurso, ponderando-as em confronto com os motivos da decisão recorrida. A sua falta acarreta o não conhecimento. Tendo em vista que o recurso visa, precipuamente, modificar ou anular a decisão considerada injusta ou ilegal, é necessária a apresentação das razões pelas quais se aponta a ilegalidade ou injustiça da referida decisão judicial. (NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. P. 149.)

A jurisprudência tem entendido que não se conhece do recurso interposto sob mero protesto ou declaração de insatisfação com a decisão adversa ao recorrente. É que isto laboraria contra o
princípio tantum devolutum quantum appellatum
e transformaria o poder Judiciário em defensor dos interesses da parte.

Todavia, se o Apelante fornece ao Tribunal as razões de seu inconformismo e o pedido de reexame da decisão, mesmo que isso importe em repetição de alguma peça processual, deve o recurso ser conhecido. Neste sentido:

[...] 1. A reprodução no recurso de apelação das razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação não implica a inadmissibilidade do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos deduzidos pela parte, ainda que reiterados, forem suficientes para impugnar a sentença e permitirem a compreensão da controvérsia. [...] (TJES, Apelação Cível, 100210008403, Relator: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2022, Data da Publicação no Diário: 01/12/2022).

[...] 1. Preliminar de ausência de dialeticidade: como é possível extrair a intenção de reforma por parte dos recorrentes, com base em fundamentação oposta à adotada na sentença, não há que se falar em irregularidade formal. Nesse sentido, pontua-se que [...] a repetição dos fundamentos da petição inicial ou da contestação não é motivo suficiente para inviabilizar o conhecimento da apelação quando há demonstração inequívoca das razões e intenção de reforma da sentença, conforme ocorre na presente hipótese. Precedentes. [...] (AgInt no REsp 1411017/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 13/02/2020). Preliminar rejeitada. [...] (TJES, Apelação Cível, 004180012488, Relator: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2022, Data da Publicação no Diário: 12/12/2022).

In casu
, a Autora expôs os motivos pelos quais entende que a sentença deve ser reformada e especificou as razões de seu inconformismo quanto ao indeferimento do pedido de condenação ao pagamento de danos morais, não havendo razão para o não conhecimento do recurso.

Ressalto que a repetição de peças processuais não justificam o não conhecimento do recurso.

DO EXPOSTO
, rejeito esta preliminar.

Do recurso interposto pela Requerida

A Requerida (fls. 872-888) pugna pela reforma da sentença com os seguintes fundamentos: 1º) a Autora não tentou resolver a questão na esfera administrativa; 2º) no documento de oferta é informado a necessidade da utilização dos serviços do Gestor OnLine, como forma de bloquear a utilização dos serviços quando do esgotamento da franquia contratada; 3º) a Autora não contratou o Gestor OnLine que realiza o bloqueio de chamadas quando a franquia é consumida, o que gerou valores excedentes na fatura; 4º) a Apelada quedou-se inadimplente por diversas vezes não efetuando o pagamento das faturas de sua responsabilidade; 5º) as cobranças estão em conformidade com o contrato, que possui força obrigatória; 6º) a cláusula de fidelidade em contrato de telefonia é considerada legal pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) quando há concessão de benefícios ao cliente.

Inicialmente, a Requerida afirma que a Autora não tentou resolver a questão na esfera administrativa.

Ocorre que a Autora juntou aos autos cópia de diversos e-mails (fls. 33-37) que demonstram a tentativa de resolver as pendências na esfera administrativa, sendo que tais e-mails foram remetidos à empresa Flex Soluções Empresariais - Claro Empresa, empresa credenciada pela Requerida, por meio da qual foi encaminhada a proposta comercial (fls. 26-27).

A Requerida, ao contestar a ação (fls. 98-119), afirmou que "
Após reclamações, foi informado ao usuário que todos os procedimentos referentes às faturas citadas acima foram realizados
" (fl. 104), o que demonstra a existência de prévias reclamações administrativas.

Ademais, a declaração de inexistência de dívida não exige o prévio requerimento administrativo ou a prévia utilização da plataforma do consumidor. Neste sentido:

[...]
PRÉVIO ESGOTAMENTO DAS VIAS ADMINISTRATIVAS. DESNECESSIDADE.
[...] 2. O esgotamento da via administrativa ou o prévio requerimento administrativo não é pressuposto para o acesso ao Poder Judiciário, conforme o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, e jurisprudência de nossas Cortes estaduais. Precedentes. Não bastasse, houve comprovação de contestação administrativa prévia. [...] (TJES, APELAÇÃO CÍVEL n.º 5002525-09.2022.8.08.0030, 4ª Câmara Cível, Relatora ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data: 20/04/2023).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO INDENIZATÓRIA - REQUERIMENTO PRÉVIO - PLATAFORMA DO CONSUMIDOR - DESNECESSIDADE - INTERESSE DE AGIR - PRESENÇA
. Pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, a ausência de requerimento administrativo não tem o condão de obstaculizar o ajuizamento da pertinente ação judicial. É direito do consumidor requerer da prestadora de serviço de telefonia a resolução do problema, restando caracterizado o interesse de agir pela necessidade e utilidade de recorrer ao judiciário para obtenção da pretensão. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.22.182564-9/001, Relator(a): Des.(a) Rogério Medeiros, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 02/02/2023, publicação da súmula em 06/02/2023).

O Código Civil estabelece que:

Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do negócio, ou das circunstâncias do caso.

A proposta vincula o proponente, caso haja a sua aceitação, nos termos do mencionado artigo.

Acerca do tema o seguinte precedente:

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO. TELEFONIA. PROPOSTA REMETIDA POR TERCEIRIZADA. VINCULAÇÃO DO PROPONENTE. ÔNUS DA PROVA. RECURSO DESPROVIDO.
[...] 2 - A proposta vincula o proponente caso haja a aceitação do oblato. [...] (TJES, Apelação Cível, 021130053040, Relator: DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/02/2020, Data da Publicação no Diário: 11/02/2020).

APELAÇÃO CÍVEL - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO - AÇÃO ORDINÁRIA - PROMESSA DE DESCONTO MENSAL EM PLANO DE TELEFONIA - COBRANÇA INDEVIDA - RESTITUIÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO.
[...] - Sendo inequívoca a oferta de desconto ao consumidor, incidente sobre as mensalidades do plano de telefonia por ele contratado, deve o fornecedor ser condenado suportar os ônus dela decorrentes,
eis que a proposta vincula o proponente e pode o consumidor exigir o cumprimento da oferta
. [...] (TJMG - Apelação Cível 1.0024.14.142287-3/001, Relator(a): Des.(a) Shirley Fenzi Bertão , 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/11/2017, publicação da súmula em 30/11/2017)

APELAÇÃO CÍVEL - AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO - AÇÃO ORDINÁRIA - PROMESSA DE DESCONTO MENSAL EM PLANO DE TELEFONIA - COBRANÇA INDEVIDA - RESTITUIÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO.
- Ausente o interesse recursal quando não for o apelante sucumbente no ponto questionado. - Sendo inequívoca a oferta de desconto ao consumidor, incidente sobre as mensalidades do plano de telefonia por ele contratado, deve o fornecedor ser condenado suportar os ônus dela decorrentes, eis que a proposta vincula o proponente e pode o consumidor exigir o cumprimento da oferta. - Comprovado o prejuízo material sofrido pelo autor, em virtude do pagamento de valor diverso do pactuado entre as partes, mostra-se imperiosa a condenação da operadora de telefonia em restituir a quantia foi quitada a maior. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.14.142287-3/001, Relator(a): Des.(a) Shirley Fenzi Bertão , 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/11/2017, publicação da súmula em 30/11/2017)

No caso em análise, a proposta apresentada à Autora (fls. 26-27) era específica quanto ao valor relativo a cada linha telefônica.

Embora a Requerida alegue que no documento de oferta foi informada a necessidade da utilização dos serviços do Gestor OnLine, como forma de bloquear a utilização dos serviços quando do esgotamento da franquia contratada, a simples leitura do documento demonstra o contrário.

A proposta, de fato, informa a disponibilidade de Gestor Online mas não deixa clara a necessidade de sua contratação à parte ou mesmo que haveria cobrança de valor adicional para sua inclusão no plano contratado.

Dessa forma, correta a sentença ao considerar que houve falha no dever de informação, em razão da comprovação do comparecimento do preposto da requerida no estabelecimento comercial da Autora ofertando plano em valor fixo e da posterior cobrança de valor superior ao pactuado.

No que se refere a cláusula de fidelidade, destaco que “
A rescisão antecipada do contrato decorreu do descumprimento contratual por parte da recorrente, sendo, portanto, indevida a imposição de multa
” (TJES, Apelação Cível, 048150096351, Relator: DES. MANOEL ALVES RABELO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/10/2022, Data da Publicação no Diário: 21/10/2022).

Desse modo, as razões do recurso da Requerida não são suficientes para justificar a reforma da sentença.

Finalmente, o § 11 do art. 85 do CPC/2015 estabelece que “
O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal
”.

Desse modo, deve ser negado provimento ao Recurso de Apelação da Requerida e majorados os honorários advocatícios em 2% (dois por cento).

Do recurso interposto pela Autora

A Autora também interpôs Recurso de Apelação alegando que a negativação indevida de seu nome em cadastro de inadimplentes gera danos morais a serem indenizados.

Quanto ao tema a sentença recorrida ressaltou que:

No caso dos autos, em que pese o requerente juntar e-mails alegando que ficou prejudicado junto a crédito em instituição bancárias, não há prova concreta do dano alegado, mas apenas uma narrativa do requerente informando o requerido.

Nesse sentido, tendo em vista que não resultaram caracterizados danos a imagem da pessoa jurídica a terceiros, entendo pela não caracterização de dano moral indenizável.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “
na hipótese de inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, há dano moral in re ipsa, ainda que se trate de pessoa jurídica
” (STJ, AgInt no AREsp n. 2.235.389/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 12/6/2023).

Na hipótese dos autos houve inversão do ônus da prova, por meio da decisão prolatada em maio/2019, que assim consignou:

Dou o feito por saneado e desde já adianto que vislumbro a necessidade de distribuir de forma diversa o ônus da prova, conforme previsão do art. 373, § 1º do CPC/2015 e art. 6º, VIII do CDC, considerando a hipossuficiência do autor e, via de consequência, intimem-se as partes da presente decisão, bem como, para no prazo de 15 (quinze) dias, especificarem as provas que pretendem produzir.

Contudo, “
Como se sabe mesmo em matérias que incidem o Código de Defesa do Consumidor, cabe ao autor comprovar minimamente os fatos constitutivos de seu direito, conforme preceitua o artigo 373, inciso I, do CPC
” (TJES, APELAÇÃO CÍVEL n.º 0013818-66.2019.8.08.0030, Relator: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, Data: 01/02/2023)

Assim, cumpre analisar se, no caso dos autos, houve prova mínima da inscrição do nome da Autora em cadastro de inadimplentes, fato que, caso existente, caracteriza dano moral
in re ipsa
.

O comunicado que está por cópia à fl. 22 demonstra a inscrição do nome da Autora em cadastro de inadimplentes, a pedido da Requerida, por dívida no valor de R$ 47.956,48, vencida em 20/09/2014, não se podendo afirmar com segurança que tal inscrição seja em razão de parte da dívida questionada nos autos.

O documento anexado à fls. 53 afirma a constatação de que o débito no valor de R$106.759,67, idêntico ao valor da causa, não se encontrava quitado e ressalta a necessidade de sua regularização.

Contudo, dele não decorre que o nome da Autora tenha sido posteriormente efetivamente inscrito no cadastro de inadimplentes em razão de tal débito.

Neste contexto, correta a sentença ao indeferir o pedido de condenação ao pagamento de indenização por danos morais.

Registro que não houve condenação da Autora ao pagamento de honorários advocatícios, não incidindo o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao Recurso de Apelação da Requerida, majorando os honorários advocatícios em 2% (dois por cento) e nego provimento ao recurso da Autora.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer dos recursos e negar-lhes provimento