Tribunal: TJES
Processo: 0000252-59.2021.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
E POSSE DE ARMA DE USO PERMITIDO
– DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE EXASPERADA – FUNDAMENTOS INIDÔNEOS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A
culpabilidade na fase da dosimetria da pena diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta, não podendo ser confundida com o elemento constitutivo do crime. Assim, a mera alegação de que
o
réu
podia agir de forma diversa
não se mostra como fundamento idôneo para exasperar a pena base.

2.

Quanto a conduta social,
esta revela-se pelo relacionamento do acusado no meio em que vive, perante a comunidade, família e colegas de trabalho. Ocorre que, não vejo nos autos elementos capazes de confirmar o consignado na sentença, no sentido de que o apelante andava armado em via pública aterrorizando os moradores. Isso porque, quando abordado, o apelante não estava armado (apenas portava uma
única
munição), e não foram juntados
quaisquer
documento
s
que comprove
m
a existência prévia de denúncias relativas a essa conduta atribuída ao recorrente.

3.

Quanto a personalidade, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “
Nos termos da jurisprudência desta Corte, atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de aumentar a pena-base, tampouco prestam-se a caracterizar personalidade voltada para a prática de crimes ou má conduta social
” (AgInt no REsp nº 1.906.504-SP, Rel. Ministro Olindo Oliveira, DJe 14/10/2021).

4.
Os motivos do crime (ganância) e as consequências (crime de perigo abstrato que atinge potencialmente toda a sociedade) são inerentes ao tipo penal, não devendo, também, portanto, serem desvaloradas.

5.

Entretanto, não se pode ignorar
as circunstância
s
do crime, tendo em vista que a droga era mantida na residência em que o acusado morava com a tia e a avó (idosas), colocando-as em risco, e
a apreensão de considerável quantidade de droga.

6.
F
o
ram
reconhecida
s
a
s
atenuante
s
da menoridade relativa e da confissão espontânea (art. 65, I e III, d, CP). Assim,
Considero
a fração de 1/6, normalmente utilizada na jurisprudência e doutrina pátria, bem como a redação da Súmula n. 231, STJ
.

7.
P
ara fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no referido dispositivo, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições:
1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

8.

Entretanto, em que pese o apelante ser tecnicamente primário, analisando todo o conjunto dos autos não é possível concluir que ele não se dedica a atividade criminosa. Isso porque,
o testemunho de ambos os policiais militares que atuaram na apreensão do apelante foram no sentido de que o réu era conhecido pelo seu envolvimento com a traficância, fato esse ratificado pelas seis ações ajuizadas em face do acusado quando adolescente pela prática de atos infracionais, dentre os quais constam análogos ao crime de tráfico de drogas. Nesse sentido, considerando a proximidade temporal entre esses registros e o novo delito, não se mostra cabível a aplicação da minorante, conforme julgado pelo STJ.

9.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000252-59.2021.8.08.0069

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEX INOCENCIO PINTO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS
E POSSE DE ARMA DE USO PERMITIDO
– DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE EXASPERADA – FUNDAMENTOS INIDÔNEOS – APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A
culpabilidade na fase da dosimetria da pena diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta, não podendo ser confundida com o elemento constitutivo do crime. Assim, a mera alegação de que
o
réu
podia agir de forma diversa
não se mostra como fundamento idôneo para exasperar a pena base.

2.

Quanto a conduta social,
esta revela-se pelo relacionamento do acusado no meio em que vive, perante a comunidade, família e colegas de trabalho. Ocorre que, não vejo nos autos elementos capazes de confirmar o consignado na sentença, no sentido de que o apelante andava armado em via pública aterrorizando os moradores. Isso porque, quando abordado, o apelante não estava armado (apenas portava uma
única
munição), e não foram juntados
quaisquer
documento
s
que comprove
m
a existência prévia de denúncias relativas a essa conduta atribuída ao recorrente.

3.

Quanto a personalidade, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “
Nos termos da jurisprudência desta Corte, atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de aumentar a pena-base, tampouco prestam-se a caracterizar personalidade voltada para a prática de crimes ou má conduta social
” (AgInt no REsp nº 1.906.504-SP, Rel. Ministro Olindo Oliveira, DJe 14/10/2021).

4.
Os motivos do crime (ganância) e as consequências (crime de perigo abstrato que atinge potencialmente toda a sociedade) são inerentes ao tipo penal, não devendo, também, portanto, serem desvaloradas.

5.

Entretanto, não se pode ignorar
as circunstância
s
do crime, tendo em vista que a droga era mantida na residência em que o acusado morava com a tia e a avó (idosas), colocando-as em risco, e
a apreensão de considerável quantidade de droga.

6.
F
o
ram
reconhecida
s
a
s
atenuante
s
da menoridade relativa e da confissão espontânea (art. 65, I e III, d, CP). Assim,
Considero
a fração de 1/6, normalmente utilizada na jurisprudência e doutrina pátria, bem como a redação da Súmula n. 231, STJ
.

7.
P
ara fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no referido dispositivo, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições:
1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

8.

Entretanto, em que pese o apelante ser tecnicamente primário, analisando todo o conjunto dos autos não é possível concluir que ele não se dedica a atividade criminosa. Isso porque,
o testemunho de ambos os policiais militares que atuaram na apreensão do apelante foram no sentido de que o réu era conhecido pelo seu envolvimento com a traficância, fato esse ratificado pelas seis ações ajuizadas em face do acusado quando adolescente pela prática de atos infracionais, dentre os quais constam análogos ao crime de tráfico de drogas. Nesse sentido, considerando a proximidade temporal entre esses registros e o novo delito, não se mostra cabível a aplicação da minorante, conforme julgado pelo STJ.

9.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0000252-59.2021.8.08.0069

APELANTE: ALEX INOCENCIO PINTO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: SAMARA RICARDO GOMES - PE44737-A, AFONSO GOMES MAIA - ES25941-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO –
PRELIMINAR
:
RECORRER EM LIBERDADE

Preliminarmente, a defesa requer o direito do acusado de apelar em liberdade.

E
m que pese o louvável esforço da defesa
,
registr
o
que o
c. STJ tem reiteradamente decidido que,
tendo o réu respondido a todo o processo preso e não havendo alterações no quadro fático, seria incoerente conceder a liberdade depois de prolatada a sentença condenatória
.

A
lém disso, analisando a
Sentença (fls.
104
/ss
), vejo que esta apresenta como fundamentação a ausência de alteração fática ou jurídica superveniente à
decisão que
decretou a prisão
preventiva e
diante da necessidade de garantir a ordem social
.

P
elo exposto, rejeito a preliminar suscitad
a.

VOTO -
MÉRITO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
ALEX INOCENCIO PINTO DOS SANTOS
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
104
/ss. pel
o

MM JUIZ DE DIREITO DA VARA CRIMINAL DE
MARATAÍZES
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0000252-59.2021.8.08.0069
, condenou o recorrente à pena de
08 (oito) anos de reclusão, 01 (um) ano e 09 (nove) meses de detenção, a ser cumprida em regime inicial fechado, e ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa
,
pelos delitos previstos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e art. 12, da Lei n. 10.826/03.

Em suas razões de apelação (fls. 128/ss.), requer a defesa, em síntese: i) o direito de recorrer em liberdade; ii) a revisão da dosimetria da pena e a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado).

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso
às fls. 149, sendo neste mesmo sentido o p
arecer da Douta Procuradoria de Justiça
(ID 5177421)
.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença merece parcial reparo, pelos motivos que passo a expor.

Primeiramente, narra a denúncia:

"(...) que no dia 16 de fevereiro de 2021, por volta das 16h13min, na Rua Primeiro de Maio, nº 386, Explanada 2, nesta Comarca, o denunciado ALEX INOCÊNCIO PINTO DOS SANTOS, agindo de forma consciente, guardava 02 (dois) tabletes de 400 gramas da substância análoga à droga conhecida como 'maconha' e 01 (um) 'pé' da substância análoga à droga conhecida como 'maconha', sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, em circunstâncias que denotam o tráfico ilícito de drogas; mantinha em sua posse, ainda uma arma de fogo, tipo revólver calibre 32 e 6 munições, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Extrai-se dos autos do caderno investigatório em apenso que agentes da Polícia Militar realizavam policiamento ostensivo na cidade vizinha, quando receberam informações via telefone sobre um homem com atitudes suspeitas nas proximidades do Supermercado Jucy, em seguida, acionaram agentes da Guarda Municipal que estavam nas proximidades do local. Guardas Municipais abordaram o denunciado e apreenderam em seu poder a quantia de R$ 140,00 (cento e quarenta reais) e uma munição intacta. Ato contínuo, prosseguiram até a residência do denunciado e, com autorização da tia do acusado, realizaram buscas no imóvel e vieram a localizar os tabletes de 'maconha' , a arma de fogo, as munições, um rádio comunicador e o pé de 'maconha', acima mencionados. Em sede policial, o denunciado confessou a prática dos crimes apurados (...)."

O ilustre magistrado, após o desenvolvimento regular e válido do processo, julgou procedente a pretensão punitiva, para condenar o réu pela prática do delito previsto no
art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, e art. 12, da Lei n. 10.826/03.

Inicialmente, consigno que a
autoria
e a
materialidade
do
s
delito
s
imputado
s
ao apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente considerando o auto de apreensão em flagrante, o Boletim Unificado, o
s
laudo
s

periciais
e depoimentos colhidos durante a instrução processual.

Dito isso, destaco que o próprio apelante confessou, em sede judicial, o tráfico de drogas, versão esta também confirmada pelo depoimento dos policiais militares que participaram da sua prisão em flagrante, não sendo este ponto de irresignação no presente recurso.

E cumpre destacar que o tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, consumando-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, restou comprovado que o recorrente praticou, ao menos, um dos verbos do mencionado tipo penal, especialmente considerando que mantinha em depósito os entorpecentes, em sua residência, destinados ao consumo de terceiros.

No que se refere a dosimetria da pena aplicada,
primeiramente faço a ressalva que
corroboro com a linha doutrinária e jurisprudencial segundo a qual é possível a refundamentação das circunstâncias judiciais, ainda que em recurso exclusivo da defesa, desde que não importe em agravamento da pena imposta ao réu.

P
ara o delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06
,
verifico que o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição afastou a pena-base do mínimo legal sob os seguintes fundamentos:

“
[...]
A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois conforme o depoimento do próprio acusado durante o interrogatório, o mesmo já havia concluído o ensino médio e auferia renda com aluguéis de pontos comerciais situados nesta cidade, e ao invés de dar continuidade aos estudos, por ter condição financeira de arcar com os custos, realidade de poucos jovens desta Comarca, preferiu continuar praticando o mesmo crime pelo qual havia respondido como análogo perante a Vara da Infância e Juventude quando adolescente
;
antecedentes
são imaculados, não havendo prova nos autos acerca da reincidência, conforme documento anexo; sobre a

conduta social
do réu, existem registros negativos, uma vez que restou comprovado nos autos que as testemunhas receberam informações de que o acusado estava andando armado em via pública aterrorizando os moradores, tendo sido inclusive essa a motivação da abordagem ao acusado, por estar em atitude suspeita de estar armado em via pública;

a
personalidade
é voltada para a prática de crimes, visto que em consulta ao sistema informatizado E-Jud, constatei que o acusado quando adolescente respondeu à 06 (seis) Atos Infracionais, possuindo condenações na Vara da Infância e Juventude, por ato infracional análogo ao tráfico de drogas, conforme documentação anexa
; quanto aos
motivos
do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa
;
as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado realizava a mercancia ilícita e guardava entorpecentes em sua casa, expondo sua família (tia e avó - idosa) ao risco das drogas, sendo constante o risco;

as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade
; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.
[...]”

Vê-se, portanto, que a pena-base foi exasperada para 09 (nove) anos de reclusão considerando como desfavoráveis a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime.

Ocorre que a culpabilidade na fase da dosimetria da pena diz respeito ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta, não podendo ser confundida com o elemento constitutivo do crime. Assim, a mera alegação de que
o
réu
podia agir de forma diversa
não se mostra como fundamento idôneo para exasperar a pena base.

Quanto a conduta social,
esta revela-se pelo relacionamento do acusado no meio em que vive, perante a comunidade, família e colegas de trabalho. Ocorre que, não vejo nos autos elementos capazes de confirmar o consignado na sentença, no sentido de que o apelante andava armado em via pública aterrorizando os moradores. Isso porque, quando abordado, o apelante não estava armado (apenas portava uma
única
munição), e não foram juntados
quaisquer
documento
s
que comprove
m
a existência prévia de denúncias relativas a essa conduta atribuída ao recorrente.

Quanto a personalidade, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “
Nos termos da jurisprudência desta Corte, atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de aumentar a pena-base, tampouco prestam-se a caracterizar personalidade voltada para a prática de crimes ou má conduta social
” (AgInt no REsp nº 1.906.504-SP, Rel. Ministro Olindo Oliveira, DJe 14/10/2021).

Os motivos do crime (ganância) e as consequências (crime de perigo abstrato que atinge potencialmente toda a sociedade) são inerentes ao tipo penal, não devendo, também, portanto, serem desvaloradas.

Entretanto, não se pode ignorar as
circunstância
s
do crime, tendo em vista que a droga era mantida na residência em que o acusado morava com a tia e a avó (idosas), colocando-as em risco, e a apreensão de considerável
quantidade
de droga (cerca de 524g, além de uma muda da espécie vegetal Cannabis sativa L.).

Dessa forma, considerando o art. 42, da Lei 11.343/06, bem como as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, CP, entendo por proporcional fixar a pena-base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Ressalto que já se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

Portanto, a valoração das circunstâncias judiciais não se projeta para o campo dos fatos através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas,
sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a proporcionalidade.

Ademais, é firme na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

Ante o exposto, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal
,
não se apresentando de forma desproporcional a fixação da pena base no patamar fixado, considerando o intervalo entre o mínimo e máximo de pena cominada ao tipo, qual seja, de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos.

Em seguida, fo
ram
reconhecida
s
a
s
atenuante
s
da menoridade relativa e da confissão espontânea (art. 65, I e III, d, CP). Assim, considerando a fração de 1/6, normalmente utilizada na jurisprudência e doutrina pátria, bem como a redação da Súmula n. 231, STJ
1
, fixo a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto (art. 33, §2º, alínea b, CP), a qual torno definitiva ante a ausência de causas de aumento ou diminuição de pena.

Neste ponto, ressalto que corroboro com o entendimento perfilhado pela MMª Magistrada a quo quanto a impossibilidade de se implementar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11343/06.

Isso porque, para fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no referido dispositivo, o agente deve preencher, simultaneamente, as seguintes condições:
1) primariedade; 2) bons antecedentes; 3) não ser agente dedicado à prática criminosa; e 4) não integrar organização criminosa.

Ao discorrer sobre o tema, a doutrina de Renato Marcão elucida:

[...] a minorante em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que faz do tráfico o seu meio de vida. [...] Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse [...] (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, 23 de agosto de 2006: lei de drogas. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2011).

Entretanto, em que pese o apelante ser tecnicamente primário, analisando todo o conjunto dos autos não é possível concluir que ele não se dedica a atividade criminosa. Isso porque, o testemunho de ambos os policiais militares que atuaram na apreensão do apelante foram no sentido de que o réu era conhecido pelo seu envolvimento com a traficância, fato esse ratificado pelas seis ações ajuizadas em face do acusado quando adolescente pela prática de atos infracionais, dentre os quais constam análogos ao crime de tráfico de drogas. Nesse sentido, considerando a proximidade temporal entre esses registros e o novo delito, não se mostra cabível a aplicação da minorante, conforme julgado pelo STJ:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E RESISTÊNCIA. CONCURSO MATERIAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06 E ART. 329 DO CÓDIGO PENAL - CP, NA FORMA DO ART. 69, CAPUT, DO CP. PLEITO PARA QUE SEJA APLICADA A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CONTUMAZ PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. PROXIMIDADE ENTRE ESTES REGISTROS DESABONADORES E NOVO DELITO. DEDICAÇÃO DO RECORRENTE À EXECUÇÃO DE ATIVIDADES CRIMINOSAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA NÃO RECONHECIDA IN CASU. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A contumaz prática de atos infracionais e a proximidade temporal entre estes registros desabonadores e o novo delito evidenciam que o recorrente se dedica à execução de atividades criminosas, razão pela qual não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
2. O Tribunal de origem consignou expressamente que o ora agravante ofereceu resistência à abordagem policial mediante ameaças e tentativas de chutes e mordidas, condutas que se amoldam ao tipo penal capitulado no art. 329 do CP. Para divergir desta conclusão seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório, o que é vedado neste instante processual ante a incidência do óbice da Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo regimental conhecido e desprovido. (STJ; AgRgAREsp 2.308.708; Proc. 2023/0060058-6; PR; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 30/05/2023; DJE 05/06/2023)

Assim, pelos fundamentos acima expostos, entendo que o apelante não faz jus ao benefício pleiteado, pois não cumpriu cumulativamente todos os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Quanto ao delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03, o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição afastou a pena-base do mínimo legal sob os seguintes fundamentos:

“
[...]
A
culpabilidade
do réu restou evidenciada, eis que a conduta praticada por ele apresenta significativo grau de reprovabilidade perante a sociedade;

antecedentes
são imaculados, não havendo prova nos autos acerca da reincidência, conforme documento anexo;
sobre a
conduta social
do réu, existem registros negativos, uma vez que restou comprovado nos autos que as testemunhas receberam informações de que o acusado estava andando armado em via pública aterrorizando os moradores, tendo sido inclusive essa a motivação da abordagem ao acusado, por estar em atitude suspeita de estar armado em via pública
;
a
personalidade
é voltada para a prática de crimes, visto que em consulta ao sistema informatizado E-Jud, constatei que o acusado quando adolescente respondeu à 06 (seis) Atos Infracionais, possuindo condenações na Vara da Infância e Juventude, por ato infracional análogo ao tráfico de drogas, conforme documentação anexa
;
o
motivo do crime
é desfavorável ao réu, por não ser permitido o porte de munições e de arma de fogo para quem não possui autorização, o que é o caso do acusado
;
as
circunstâncias
não são favoráveis, já que tinha as munições e arma de fogo, dentro de sua residência, expondo sua família (tia e avó - idosa) ao risco, sendo constante o risco;

as
consequências
do delito são de perigo para a sociedade;
o
comportamento da vítima
, que é a sociedade, em nada contribuiu para o delito.
[...]”

Vê-se, portanto, que a pena-base foi exasperada para 02 (dois) anos de detenção considerando como desfavoráveis a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime.

Ocorre que, da mesma forma procedida na análise das circunstâncias referentes ao delito do art. 33, da Lei n. 11.343/06, não subsistem os fundamentos para desvalorar a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, os motivos e as consequências do crime.

Assim, subsistindo apenas as consequências, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção e 20 (vinte) dias-multa.

Em seguida, foram reconhecidas as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea (art. 65, I e III, d, CP). Assim, considerando a fração de 1/6, normalmente utilizada na jurisprudência e doutrina pátria, bem como a redação da Súmula n. 231, STJ
2
, fixo a pena intermediária em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, a qual torno definitiva ante a ausência de causas de aumento ou diminuição de pena.

Em razão do concurso material dos delitos acima capitulados (art. 69, CP), a reprimenda imposta ao apelante totaliza 05 (cinco) anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, nos moldes do art. 33, §2º, b, CP.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito por não preencher o apelante as condições do art. 44, CP.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para redimensionar a pena conforme acima exposto.

É como voto.

07

1
Súmula n. 231, STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da

pena abaixo do mínimo legal.

2
Súmula n. 231, STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da

pena abaixo do mínimo legal.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)