Tribunal: TJES
Processo: 5009030-09.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-03-24

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA. PROCESSO SELETIVO DE TRABALHADOR PORTUÁRIO. OGMO. FASE PRÉ-CONTRATUAL DE RELAÇÃO TRABALHISTA. RECONHECIMENTO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA AFETA À JUSTIÇA DO TRABALHO.

1. Revela-se subsistente a tese recursal fundada na incompetência absoluta da Justiça Comum para processar e julgar a presente demanda que versa sobre a aplicação de normas de um processo seletivo privado para o provimento de vagas de trabalhador portuário avulso multifuncional perante o Órgão de Gestão de Mão De obra do Trabalhador Portuário Avulso do Estado do Espírito Santo – OGMO/ES. Afinal, o OGMO cuida de pessoa jurídica de direito privado (entidade civil sem fins lucrativos) e que não compõem a Administração Pública, razão pela qual a hipótese não se amolda ao contexto estabelecido pelo STF no RE nº 960.429/RN que decidiu sobre empregado público ou candidato a emprego público deflagrado por pessoa integrante da Administração Pública Indireta. Precedentes do TJES.

2. Recurso provido para, declarando a incompetência absoluta da Justiça Comum, anular a decisão agravada e, por conseguinte, determinar a remessa dos autos originários à Justiça do Trabalho.

Vitória, 14 de março de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009030-09.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRAB.PORTUARIO AVULSO
AGRAVADO: GABRIEL DE SENNA SANTOS
RELATOR(A
):JANETE VARGAS SIMOES

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
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Agravo de Instrumento nº 5009030-09.2022.8.08.0000

Agravante: Órgão de Gestão de Mão De obra do Trabalhador Portuário Avulso do Estado do Espírito Santo – OGMO/ES

Agravado: Gabriel de Senna Santos

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido de atribuição de efeito suspensivo, contra decisão proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Vitória-ES, por meio da qual deferiu a tutela provisória de urgência para determinar que
“a ré ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO – OGMO (CNPJ: 39.634.928-0001-63) designe nova data para que o autor GABRIEL DE SENNA SANTOS seja submetido ao Teste de Aptidão Física (TAF) e, caso seja aprovado, participe das demais etapas do certame, sob pena de multa diária que fixo em R$ 1.000,00 (mil reais) para a hipótese do descumprimento da ordem judicial ora emanada, por ora limitado a 60 (sessenta) dias/multa, contadas da intimação desta, na forma do artigo 296, 497, 537, §1º, todos do CPC (Súmula nº 410/STJ)”
(id 3346133).

Em seu recurso, o agravante se volta contra a decisão, suscitando a incompetência absoluta da Justiça Comum para processar e julgar o objeto da demanda relativo a aplicação das normas do processo seletivo privado para provimento de vagas de trabalhador portuário avulso multifuncional, sustentando que é o OGMO é pessoa jurídica de direito privado (entidade civil sem fins lucrativos) e que não compõem a Administração Pública, motivo pelo qual compete à Justiça do Trabalho processar e julgar a presente causa. Acrescenta que a desclassificação do agravado se deu segundo as normas do Edital nº 01/2022 de natureza privada, mas que mesmo assim observou ao princípio da isonomia, a fim de preservar as regras da concorrência que previu que não haveria segunda chamada para a realização de etapas (item 1.7.), assim como que nos casos de alteração psicológica ou fisiológica temporária ou permanente que impossibilitasse a realização do teste pelo candidato não seria levado em consideração, porque não seria permitido nenhum tratamento privilegiado (item 10.13).

Por meio da decisão com o id 3499482, deferi o efeito suspensivo postulado
.

O agravado ofertou contrarrazões (id 366634).

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 02 de fevereiro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 14/03/2023

Voto para acompanhar.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior.

VOTO VENCEDOR

VOTO

Tal como externei na decisão em que deferi o efeito suspensivo postulado, reputo subsistente a tese recursal fundada na incompetência absoluta da Justiça Comum para processar e julgar a presente demanda que versa sobre a aplicação de normas de um processo seletivo privado para o provimento de vagas de trabalhador portuário avulso multifuncional perante o Órgão de Gestão de Mão De obra do Trabalhador Portuário Avulso do Estado do Espírito Santo – OGMO/ES.

Afinal, o OGMO cuida de pessoa jurídica de direito privado (entidade civil sem fins lucrativos) e que não compõem a Administração Pública, razão pela qual a hipótese não se amolda ao contexto estabelecido pelo STF no RE nº 960.429/RN que decidiu sobre empregado público ou candidato a emprego público deflagrado por pessoa integrante da Administração Pública Indireta.

Neste sentido, confira-se:

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL.
PROCESSO SELETIVO. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO. FASE PRÉ-CONTRATUAL DE RELAÇÃO TRABALHISTA. RECONHECIMENTO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL.
PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. MÉ
RITO. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA AFETA À JUSTIÇA LABORAL. PRECEDENTES. INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO TEMA 992, COM REPERCUSSÃO GERAL.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. Preliminar. Ausência de dialeticidade recursal. "a jurisprudência do STJ privilegia a instrumentalidade das formas, adotando a orientação de que a mera circunstância de terem sido reiteradas, na petição da apelação, as razões anteriormente apresentadas na inicial da ação ou na contestação, não é suficiente para o não conhecimento do recurso, eis que a repetição dos argumentos não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade. (REsp 1.665.741/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe de 05/12/2019). I.I. No caso em apreço, não se tem por configurada eventual ofensa à dialeticidade recursal, eis que o Recorrente reafirmara os argumentos já anteriormente delineados na Petição de fls. 305/307, os quais demonstram, ao menos sob a sua ótica, as razões pelas quais não merecem prosperar os fundamentos da Decisão recorrida, postulando, via de consequência, a sua reforma. I.II. Preliminar rejeitada .
II. Mérito. Na esteira da compreensão firmada não só por este Egrégio Tribunal de Justiça, como também pelo Tribunal Superior do Trabalho, compete à Justiça do Trabalho julgar as causas alusivas aos conflitos de interesses observados na fase pré-contratual da relação de trabalho, no que incluídas as demandas que versam sobre a eliminação de candidatos do processo seletivo de trabalhadores portuários avulsos. II.I. In casu , nota-se que a causa de pedir e os pedidos encontram-se atrelados às questões alusivas à fase pré-contratual da relação de trabalho, porquanto o Autor, ora Recorrente, questiona a sua eliminação do processo seletivo para contratação de trabalhador portuário avulso regido pelo Edital nº 002/2011
. II.II.
A despeito de a questão alusiva à (in)competência da Justiça do Trabalho haver sido abordada recentemente no julgamento no RE nº 960.429/RN, submetido à sistemática da Repercussão Geral junto ao Excelso Supremo Tribunal Federal Tema 992 -, certo é que a tese firmada naquele precedente não alcança este caso concreto II.III. Em consonância com os limites do pronunciamento que estabeleceu os contornos da controvérsia deliberada em sede de Repercussão Geral no mencionado RE nº 960.429/RN, quando do seu julgamento, definiu-se a competência para julgamento de causas em que se discutem questões atinentes à fase pré-contratual com relação a empregado público ou a candidatos a emprego público junto às pessoas integrantes da administração indireta.
II.IV.
A presente demanda não se amolda aos contornos estabelecidos no RE nº 960.429/RN, porquanto não versa sobre empregado público ou candidato a emprego público e tampouco trata de concurso público deflagrado por pessoa jurídica integrante da Administração Indireta.
III. Recurso conhecido e improvido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da Ata e Notas Taquigráficas da Sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso, para rejeitar a preliminar suscitada em Contraminuta e, no mérito, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Eminente Desembargador Relator. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 024110405107, Relator
DES.
: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/08/2021, Data da Publicação no Diário: 13/08/2021)

À guisa de reforço, anoto que em acórdão integrativo reafirmou o entendimento, diga-se de passagem que também se aplica ao caso vertente, no sentido de que “[...]

expressamente se consignou que as circunstâncias e as características das partes estabelecidas no RE nº 960.429/RN não se alinham aos contornos da presente demanda, de modo que se concluiu por inaplicável a tese firmada no Tema 922 ao caso destes autos, daí porque a hipótese atrai a competência da Justiça do Trabalho, eis que o presente litígio cuida de aspectos de simples processo seletivo deflagrado pelo Recorrido OGMO para contratação de trabalhadores portuários avulsos a serem regidos por típica relação de trabalho, no que a existência de conflito de interesses na fase pré-contratual torna impositiva a remessa do feito àquela Justiça Especializada.

III.
[...]”
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024110405107, Relator
DES.
: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/04/2022, Data da Publicação no Diário: 24/05/2022)

Anoto por oportuno a existência de diversos precedentes deste TJES que há muito já reconheceram a incompetência da Justiça Estadual e, por corolário lógico, a competência da Justiça do Trabalho para processar demandas dessa natureza. Confira-se:

EMENTA PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA PROCESSO SELETIVO OGMO (ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO) I
NCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL FASE PRÉ-CONTRATUAL COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO JURISPRUDÊNCIA DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
RECURSO PROVIDO.

1. É de competência da Justiça do Trabalho conhecer de matéria atinente a processo de seleção para contratação de trabalhadores, o que abrange certame promovido pelo Órgão de Gestão de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso (OGMO).

2. Entendimento fundamentado na interpretação do art. 114, da Constituição Federal, que dispõe competir à Justiça do Trabalho
o processamento e julgamento das ações oriundas da relação de trabalho

a fim de incluir na competência da Justiça Laboral a apreciação das controvérsias que envolvam a fase pré-contratual da relação trabalhista, abrangendo, assim, o processo seletivo e as discussões sobre os respectivos critérios de avaliação e classificação dos candidatos
.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024110426905, Relator DES.: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/09/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO.
OGMO/ES.
EDITAL N. 02/2011.
RECONHECIMENTO DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.
1. - De acordo com o artigo 114, inciso I, da Constituição Federal, compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
2. -
Este egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo já decidiu que Segundo o entendimento recente do STF e do TST, a existência de eventuais conflitos de interesses ocorridos na fase pré-contratual da relação de trabalho, incluída a fase de seleção da vaga de emprego, atrai a competência da Justiça do Trabalho
(Apelação cível n. 0036922-86.2011.8.08.0024, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, data do julgamento: 22-11-2016, data da publicação no Diário: 24-03-2017). Em igual sentido: apelação cível n. 0010545-44.2012.8.08.0024, órgão julgador: Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, data do julgamento: 30-07-2019, data da publicação no Diário: 09-08-2019; apelação cível n. 0042790-45.2011.8.08.0024, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, data do julgamento: 07-11-2017, data da publicação no Diário: 17-11-2017; apelação cível n. 0015658-76.2012.8.08.0024, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, data do julgamento: 06-06-2017, data da publicação no Diário: 14-06-2017; apelação cível n. 0002463-24.2012.8.08.0024, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, data do julgamento: 28-05-2019, data da publicação no Diário: 07-06-2019: apelação cível n. 0012996-42.2012.8.08.0024, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Rel. Des. substituto Rodrigo Ferreira Miranda, data do julgamento: 06-02-2018, data da publicação no Diário: 16-02-2018; apelação cível n. 0037218-11.2011.8.08.0024, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Relª. Desª. Elisabeth Lordes, data do julgamento: 11-04-2017, data da publicação no Diário: 20-04-2017.
3. - D
emanda na qual se discute a legalidade da exigência de experiência profissional como critério para ingresso no cadastro de trabalhadores do Órgão de Gestão de Mão de obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado do Estado do Espírito Santo OGMO/ES.
4. -
Reconhecida a incompetência da Justiça Comum Estadual. Sentença anulada e determinada a remessa dos autos à Justiça do Trabalho.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024110426582, Relator DES: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 28/05/2021)

Com base em tais fundamentos,
dou provimento
ao agravo de instrumento para, declarando a incompetência desta Justiça Comum para processar e julgar a demanda de origem, anular a decisão agravada e, por conseguinte, determinar a remessa dos autos originários à Justiça do Trabalho.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA DE URGÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA. PROCESSO SELETIVO DE TRABALHADOR PORTUÁRIO. OGMO. FASE PRÉ-CONTRATUAL DE RELAÇÃO TRABALHISTA. RECONHECIMENTO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. MATÉRIA DE COMPETÊNCIA AFETA À JUSTIÇA DO TRABALHO.

1. Revela-se subsistente a tese recursal fundada na incompetência absoluta da Justiça Comum para processar e julgar a presente demanda que versa sobre a aplicação de normas de um processo seletivo privado para o provimento de vagas de trabalhador portuário avulso multifuncional perante o Órgão de Gestão de Mão De obra do Trabalhador Portuário Avulso do Estado do Espírito Santo – OGMO/ES. Afinal, o OGMO cuida de pessoa jurídica de direito privado (entidade civil sem fins lucrativos) e que não compõem a Administração Pública, razão pela qual a hipótese não se amolda ao contexto estabelecido pelo STF no RE nº 960.429/RN que decidiu sobre empregado público ou candidato a emprego público deflagrado por pessoa integrante da Administração Pública Indireta. Precedentes do TJES.

2. Recurso provido para, declarando a incompetência absoluta da Justiça Comum, anular a decisão agravada e, por conseguinte, determinar a remessa dos autos originários à Justiça do Trabalho.

Vitória, 14 de março de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.