Tribunal: TJES
Processo: 5001339-82.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Base de Cálculo; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-05-24

Ementa:
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. BASE DE CÁLCULO. CONSTRUÇÃO CIVIL CONCRETAGEM. PRETENSÃO DE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS, AUSÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO NAS NOTAS FISCAIS DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. R
ECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) A regra é que os materiais empregados na prestação de serviço referentes à construção civil não podem ser incluídos na base de cálculo do ISS.
2)
Vale registrar que o autor deve provar os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I, do CPC de 2015) e o réu os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do demandante (art. 373, II, do CPC de 2015). Deixando quaisquer das partes de se desincumbir do ônus legalmente atribuído, em regra, a consequência natural é o perdimento da demanda.
3) No caso concreto, a apelante embargante não se desincumbiu do ônus que lhe competia, qual seja, destacar, especificadamente, o que era serviço e quais materiais foram empregados nas obras. Portanto, não há como isentá-la do pagamento de ISS incidente sobre o valor integral das notas fiscais.
4)
No caso dos autos, a embargante apelante apresentou notas fiscais que não discriminam o emprego dos materiais na obra em que ocorreu a prestação do serviço. A ausência de discriminação não permite que a Fazenda Municipal apure com exatidão quais foram os materiais empregados na prestação do serviço, impossibilitando a dedução do valor da base cálculo do ISS. Autuação que deve subsistir.
5) Recurso de apelação conhecido e improvido,
c
om a manutenção da sentença objurgada, com decisão integrativa, que rejeitou o pleito inaugural.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001339-82.2021.8.08.0030
APELANTE: POLIMIX CONCRETO LTDA
APELADO: MUNICÍPIO DE LINHARES
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISS. BASE DE CÁLCULO. CONSTRUÇÃO CIVIL CONCRETAGEM. PRETENSÃO DE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS, AUSÊNCIA DE DISCRIMINAÇÃO NAS NOTAS FISCAIS DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. R
ECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) A regra é que os materiais empregados na prestação de serviço referentes à construção civil não podem ser incluídos na base de cálculo do ISS.
2)
Vale registrar que o autor deve provar os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I, do CPC de 2015) e o réu os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do demandante (art. 373, II, do CPC de 2015). Deixando quaisquer das partes de se desincumbir do ônus legalmente atribuído, em regra, a consequência natural é o perdimento da demanda.
3) No caso concreto, a apelante embargante não se desincumbiu do ônus que lhe competia, qual seja, destacar, especificadamente, o que era serviço e quais materiais foram empregados nas obras. Portanto, não há como isentá-la do pagamento de ISS incidente sobre o valor integral das notas fiscais.
4)
No caso dos autos, a embargante apelante apresentou notas fiscais que não discriminam o emprego dos materiais na obra em que ocorreu a prestação do serviço. A ausência de discriminação não permite que a Fazenda Municipal apure com exatidão quais foram os materiais empregados na prestação do serviço, impossibilitando a dedução do valor da base cálculo do ISS. Autuação que deve subsistir.
5) Recurso de apelação conhecido e improvido,
c
om a manutenção da sentença objurgada, com decisão integrativa, que rejeitou o pleito inaugural.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
POLIMIX CONCRETO LTDA
(id 4200528), com vistas ao reexame da r. sentença objurgada (id 4200519), integrada pelo “decisum” constante do id 4200526, que, em sede de “embargos à execução fiscal n.º 5000902-12.2019.8.08.0030” opostos em face do
MUNICÍPIO DE LINHARES/ES
, rejeitou a pretensão inicial.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narra a embargante recorrente,
POLIMIX CONCRETO LTDA
, na petição inicial, que o Município de Linhares propôs execução fiscal em seu desfavor (autos n.º 5000902-12.2019.8.08.0030), consubstanciada nas CDA’s n.ºs 0019804/2015 e 0000153/2018, nos valores, respectivamente, de R$ 1.100.658,73 (um milhão, cem mil, seiscentos e cinquenta e oito reais e setenta e três centavos) e R$213.483,20 (duzentos e treze mil, quatrocentos e oitenta e três reais e vinte centavos), totalizando um montante originário de R$1.314.141,93 (um milhão, trezentos e quatorze mil, cento e quarenta e um reais e noventa e três centavos). Salienta que esses débitos se referem a ISS e multas do período de de abril/2012 a abril/2013, novembro/2013, agosto/2015 a fevereiro/2016, maio/2016, julho/2016 a dezembro/2016. Destaca que é controversa a delimitação exata da base de cálculo do recolhimento, pois a Municipalidade não teria realizado a dedução dos materiais utilizados na prestação do serviço de concretagem. Assim, requer o reconhecimento de vício insanável, com a extinção da execução fiscal correlata, pela adoção de base de cálculo em contrariedade à legislação de regência (id 4199918).

Seguido o “iter” procedimental, houve a apresentação de impugnação (id 4200509) e réplica (id 4200513). Após, o juízo “a quo” julgou antecipadamente a lide para rejeitar os embargos à execução fiscal.

Irresignada,
POLIMIX CONCRETO LTDA
interpôs apelação (id 4200528), pugnando pela reforma do édito sentencial, pelos seguintes argumentos:
(i)
inafastabilidade da jurisdição (por considerar que a não apresentação das notas fiscais no âmbito administrativo não impediria a apreciação da questão na esfera judicial);
(ii)
a ausência de motivação no “decisum” guerreado;
(iii)
a necessidade de exclusão, da base de cálculo do ISS, dos materiais utilizados; e
(iv)
o equívoco do parâmetro adotado na base de cálculo da tributação, com a necessidade de dedução dos materiais empregados.

Traçadas essas premissas, passo à análise das razões recursais nos limites da devolutividade.

De saída, afasto as sustentações da apelante de inafastabilidade da jurisdição e inexistência de motivação, na medida em que o Julgador, na origem, embasou a rejeição do pedido inicial por múltiplos fundamentos, além daquele que justifica a presente discussão, quais sejam: (i) o reconhecimento da adoção correta dos valores de dedução dos materiais empregados na prestação dos serviços, conforme consta da decisão administrativa; e (ii) a ausência de discriminação, nas notas fiscais, de quais foram os materiais empregados na construção, mas apenas do valor correspondente aos serviços.

Ultrapassada essa controvérsia, me direciono às considerações acerca do erro na base de cálculo adotada como parâmetro para a autuação fiscal.

Pois bem, sabe-se que o ISS é tributo de competência municipal e que o legislador delegou à Lei Complementar a tarefa de traçar a regra de sua incidência.

Dispõe o art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003, que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço. O inciso I, do § 2º, do mencionado artigo, estabelece que na base de cálculo não se inclui o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços:

“Art. 7º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§ 2º - não se incluem na base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar.

Item 7.02: Execução, por administração empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação de serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Item 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS)”.

Portanto, a regra é que os materiais empregados na prestação de serviço referentes à construção civil não podem ser incluídos na base de cálculo do ISS.

Vale registrar que o autor deve provar os fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I, do CPC de 2015) e o réu os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do demandante (art. 373, II, do CPC de 2015). Deixando quaisquer das partes de se desincumbir do ônus legalmente atribuído, em regra, a consequência natural é o perdimento da demanda.

No caso concreto, a apelante embargante não se desincumbiu do ônus que lhe competia, qual seja, destacar, especificadamente, o que era serviço e quais materiais foram empregados nas obras.

Portanto, não há como isentá-la do pagamento de ISS incidente sobre o valor integral das notas fiscais.

Nesse aspecto, como pontuou o Juiz, as notas fiscais emitidas pela própria empresa autuada não discriminam quais foram os materiais empregados na construção, mas apenas o valor correspondente aos serviços, em afronta ao art. 22, §11, da Lei Complementar Municipal nº 10/2011
, “in verbis”:

“Art. 22. §11. Na prestação dos serviços a que se referem os subitens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei, poderão ser deduzidos da base de cálculo o valor dos materiais efetivamente empregados na obra, fornecidos pelo prestador dos serviços, quando adquiridos de terceiros ou transferidos pelo próprio prestador e a subempreitada devidamente tributada neste Município, desde que devidamente comprovados por meio de notas fiscais com referência expressa à obra objeto da dedução (Incluído pela Lei Complementar nº 46/2017)”.

Sobre o tema, seguem julgados:

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. ISS. MUNICÍPIO DE SÃO PAULO. Sentença que julgou improcedente a ação. Apelo da autora. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. CONCRETAGEM. Dedução dos materiais empregados. Possibilidade. Inteligência do art. 7º, §2º, inciso I da Lei Complementar nº 116/2003. Itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa à Lei. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e desta C. Câmara. Possibilidade de dedução, contudo, que se condiciona à análise de notas fiscais com a discriminação dos materiais empregados na prestação do serviço e seus respectivos valores e origens.
No caso dos autos, a autora apresentou notas fiscais que não discriminam o emprego dos materiais na obra em que ocorreu a prestação do serviço. A ausência de discriminação não permite que a Fazenda Municipal apure com exatidão quais foram os materiais empregados na prestação do serviço, impossibilitando a dedução do valor da base cálculo do ISS. Autuação que deve subsistir.
Precedentes deste E. Tribunal de Justiça. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa. HONORÁRIOS RECURSAIS. Majoração nos termos do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil. POSSIBILIDADE. Observância ao disposto nos §§ 2º a 6º do artigo 85, bem como aos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do respectivo artigo. Majoração da verba honorária em 1%. Verba honoraria que passa a totalizar 11% (onze por cento) sobre o valor da causa. Sentença mantida. Recurso desprovido (TJSP; Apelação n.º 1023848-68.2022.8.26.0053 - Ac. 16660140; Relator: Des. Eurípedes Faim; Décima Quinta Câmara de Direito Público; J 17/04/2023; DJESP 20/04/2023).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO COMBATIDO. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A valoração jurídica diversa, calcada nos fatos da causa, dada pelo magistrado à atividade empresarial da contribuinte não caracteriza decisão surpresa que justifique a anulação do julgado. 2. Esta Corte Superior há muito consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS. Precedentes. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento do Pretório Excelso sobre a "possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil". 4. A partir desse momento, esta Corte Superior, buscando alinhar a sua jurisprudência à referida decisão da Suprema Corte, começou a decidir naquele mesmo sentido, como se observa, a título de exemplo, no AGRG nos EARESP n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013. 5. Entretanto, mais recentemente, em 03/07/2020 (publicação da ata de julgamento em 13/07/2020), nos mesmos autos do RE 603.497/MG, o STF deu parcial provimento a agravo interno para, reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ, ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção do Pretório Excelso de preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil. Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte no julgamento do seu Tema 247, há de voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ sobre o tema. 7.
Hipótese em que a parte autora nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS
. 8. Recurso Especial desprovido (STJ; REsp 1.916.376 - Proc. 2021/0011137-9; RS; Relaotr: Ministro Gurgel de Faria; Primeira Turma; J 14/03/2023; DJE 18/04/2023).

MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ISS. Município de Tupi Paulista. Serviços de construção civil. Base de cálculo. Construção civil. Possibilidade de dedução, da base de cálculo do tributo, do valor integral dos materiais empregados na prestação do serviço, quando devidamente comprovados. Direito já consagrado, na legislação federal. Precedentes dos C. Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. Repercussão geral. Legislação municipal, que não veda o benefício. Sentença que denegou com fundamento na necessidade de comprovação do material empregado e ausência de ato coator ilegal. Impetrante que declara a inexistência de notas fiscais, ante o teor preventivo do mandado. Impossibilidade de reclamo preventivo em fato concreto.
Necessidade de análise das notas fiscais para deferimento da dedução destes materiais da base de cálculo
.
Benesse condicionada a comprovação. Impossibilidade de dedução quando não há discriminação dos materiais efetivamente utilizados. Sentença mantida.
Apelo da impetrante não provido (TJSP; AC 1001420-83.2022.8.26.0638; Ac. 16642934; Tupi Paulista; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Relª Desª Tania Mara Ahualli; Julg. 23/03/2023; DJESP 13/04/2023).

Outrossim, a recorrente não refutou a tese exposta na sentença no sentido de que a empresa Granito Concreto Ltda (sucedida) reconheceu que adotou corretamente os valores da dedução dos materiais empregados na prestação dos serviços, conforme consta da decisão/julgamento administrativo
. Nesse sentido, transcrevo trechos da decisão administrativa, segundo a qual a tributação se deu com base nas próprias declarações da contribuinte:

“[...] O contribuinte também alega que houve meses, em certas planilhas, que foram feitos lançamentos de custo dos materiais e não foi feito em outros meses. Essa afirmação é descabida, sem fundamento algum, pois
não foram realizados lançamentos de custo de materiais em nenhum mês. Foram tributados, tão somente, os valores declarados como serviços em suas notas fiscais
. O que houve foi que a partir de 12/2011, ele começou a emitir NFSe e nestas notas não há campo para discriminar o material empregado, então as planilhas anexadas ao Auto de Infração, a partir deste mês, não consta a coluna de “Valor Total e Valor de Serviço “ como aparece nas outras planilhas anteriores a 12/2011 que consta no outro Auto de Infração nº 395/2013 também impugnado [...]”.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
POLIMIX CONCRETO LTDA
(id 4200528) e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter a sentença guerreada (id 4200519), integrada pelo “decisum” constante do id 4200526, que rejeitou o pleito inaugural.

Por fim, tendo em vista o não provimento do apelo, condeno a recorrente em honorários advocatícios recursais que fixo em 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa. Nesse aspecto, os honorários advocatícios sucumbenciais, a serem suportados serão majorados de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 10/05/2023 às 13:19:06, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46213010052023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA

RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES.

RELATOR