Tribunal: TJES
Processo: 0000744-35.2016.8.08.0034
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Inadimplemento
Data de julgamento: 2023-09-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. DECISÃO SANEADORA. SENTENÇA. DECISÃO NULA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O art. 373, § 1º, do CPC, justamente, por moldar o agir processual da parte, com a finalidade de se desincumbir do ônus probatório que lhe é imposto, não permite ao magistrado se utilizar de premissas diametralmente opostas às fixadas na decisão saneadora para proferir sentença, julgando a lide de forma antecipada, em patente existência de vício de procedimento em razão da redistribuição do ônus da prova em sede de sentença.

2. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000744-35.2016.8.08.0034

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CONSTRUTORA ITABAIANA LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE PONTO BELO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. DECISÃO SANEADORA. SENTENÇA. DECISÃO NULA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O art. 373, § 1º, do CPC, justamente, por moldar o agir processual da parte, com a finalidade de se desincumbir do ônus probatório que lhe é imposto, não permite ao magistrado se utilizar de premissas diametralmente opostas às fixadas na decisão saneadora para proferir sentença, julgando a lide de forma antecipada, em patente existência de vício de procedimento em razão da redistribuição do ônus da prova em sede de sentença.

2. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Adiro ao relatório e, conforme estabelecido, cuidam
de recurso de apelação cível interposto pela CONSTRUTORA ITABAIANA LTDA em face da sentença (ID nº 4923118 - Vol. II - fls. 143/147 do pdf) proferida pelo Juízo de Direito da Vara Única de Mucurici que, nos autos de ação de cobrança ajuizada em desfavor do MUNICÍPIO DE PONTO BELO, julgou improcedente o pedido autoral.

Em suas razões recursais (ID 4923121 - item 4), a construtora esclarece que firmou contrato, na modalidade de prestação de serviços com o Município de Ponto Belo, tendo por objeto a construção de 10 unidades habitacionais, orçadas em R$ 141.719,36, das quais, até o ingresso da presente ação (18.8.2016), teria recebido R$ 43.182,41.

Assenta que o contrato possuía vigência até 30 de agosto de 2016, sendo a inicial protocolada em 18 do referido mês e ano, com pleito liminar no sentido de bloquear o valor contido na conta enquanto perdurasse a presente lide, o qual foi indeferido pelo magistrado a quo.

Aduz ter sido informado pela apelada a época que não teve o valor liberado em razão de apresentar certidão negativa de débito junto à receita, inexistindo, todavia, qualquer previsão contratual nesse sentido para fins de recebimento de valores, elemento que, diante da conclusão das obras, configura patente enriquecimento sem causa.

Argumenta que, em observância da decisão saneadora, foi surpresado com sentença de improcedência do pedido, enaltecendo que o magistrado determinou no curso do processo o ônus probatório à parte requerida, sob pena de reputar verdadeiros os fatos, e na sentença estabeleceu que o ônus era da parte autora.

Alega que, diante de tal quadro, restou violado sua ampla defesa e contraditório, eis que sequer foi aberto prazo para indicar outras provas a produzir, ou ao menos apresentarem memoriais.

Requer, por tal razão, que seja dado provimento ao recurso para cassar a sentença de piso, ratificando todos os pedidos contidos na inicial, para determinar ao Município de Ponto Belo o pagamento do valor remanescente do contrato de R$65.436,30 (sessenta e seis mil, quatrocentos e trinta e seis reais e trinta centavos), com as devidas atualizações na forma legal.

Pois bem.

De fato, em exame da decisão saneadora proferida em 23 de outubro de 2018, verifica-se ter o magistrado, após afastar a preliminar de incompetência absoluta, distribuído o ônus da prova da seguinte forma (ID nº 4923118 - Vol. II - fls. 125/127 do pdf):

III) De outra banda, a causa não está madura para receber julgamento antecipado de mérito (art. 355, do CPC), ainda que parcialmente (art. 356, do CPC), sendo imprescindível a dilação probatória para elucidação questões controvertidas, sendo elas:

a) adimplemento, total ou parcial, do contrato pela parte autora (se prestou cabalmente os serviços de execução de 10 (dez) unidades habitacionais de acordo com o certame);

b) modificação, rescisão ou anulação do contrato, unilateralmente, pela contrantante/parte ré, com notificação a parte autora/contratada;

c) pagamento parcial ou total do contrato pela parte ré.

IV) Considerando que cabe à Administração Pública modificar, rescindir ou anular os contratos por ela firmados (art. 58 e 65, Lei 8.666/93), bem como executar cumprindo suas obrigações (art. 66, Lei 8.666/93), assim, como acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos por ela firmados (art. 67 e 78, Lei 8.666/93), inclusive aplicando sanções para os casos de inexecução do contrato, entendo que a distribuição das provas, neste aspecto, deverá ser dinâmica, ou seja, cabendo a parte ré o ônus de apresentar aos autos todos os documentos relativos aos atos e procedimentos administrativos tomados em relação às questões controvertidas acima, por ser ela a responsável pela detenção e guarda de tais documentos.

V) Intimem-se as partes para se manifestarem sobre a presente decisão, no prazo comum de 5 (cinco) dias, nos termos do § 1º do art. 357, do CPC.

Findo o quinquídio, certifique-se do ocorrido e, intimem-se as partes para, em 30 (trinta) dias, manifestarem-se sobre a prescrição do crédito (item II) e, no mesmo prazo, deverá a parte ré apresentar a documentação relativa às questões controvertidas do litígio (item V), sob pena de admissão como verdadeiros os fatos articulados pela parte autora e aplicação, se necessário, de medidas coercitivas processuais (arts. 438, II c.c 396 e 400 do CPC).

Após a referida decisão, a parte recorrente peticionou aos autos em 12 de dezembro de 2018 (ID nº 4923118 - Vol. II - fls. 131/133 do pdf), limitando-se, em linhas gerais, a afastar a arguição de prescrição.

O ente municipal, por meio de petição datada de 7 de março de 2019 (ID nº 4923118 - Vol. II - fls. 137/139 do pdf), reforçou a tese de implemento do prazo prescricional e, caso superado tal ponto, postulou pela observância do pagamento via precatório.

Após as referidas manifestações, com a existência de reclamações perante a ouvidoria (ID 4323122), foi proferida sentença em 31 de março de 2022, julgando a lide de forma antecipada (art. 355, I, do CPC), assentando que a questão de mérito não prescinde de prova diversa da documental para um juízo de convicção, oportunidade em que, após afastar a prescrição, julgou improcedente a demanda sob os seguintes fundamentos:

Dos autos, se tem incontrovertido que as partes litigantes celebraram Contrato de Serviço de Obras/Convite nº 08/2009, o qual é consecutivo do Contrato de Repasse nº 024981720/2008 - que o Município de Ponto Belo-ES firmou com União Federal, representada pela Caixa Econômica Federal, conforme se verifica do cotejo entre os respectivos contratos constantes às fls. 15/23 e 25/31.

Contudo, a autora não comprovou a sua alegação, por meio de documentos aptos e incontestável, que executou por completo a sua obrigação contratual (cláusula primeira): de prestação de serviço/fornecimento de obras/materiais para a construção de 10 (dez) unidades habitacionais no Município de Ponto Belo-ES.

A nota fiscal de prestação de serviço emitida pela autora (fl. 35), constitui indício documental de que o serviço contratado não foi realizado completamente, até 03/04/2012.

O documento exibido às fls. 12/14, denominado de “Pendências/Informações”, emitido pela Caixa Econômica Federal, em 30/05/2016, revela, como o seu próprio nome sugere, uma série de pendências relativas ao Contrato de Repasse nº 024981720/2008, que deu origem e faz parte integrante do Contrato de Serviço de Obras/Convite nº 08/2009, firmado entre os litigantes (cláusula primeira, fls. 15-23).

O documento “Acompanhamento de Obras” (fl. 24), que não possui data de emissão, mas perceptível que se referente ao contrato 0249817-20, consta informações tais como “Situação Obra/Serviço: Concluída” e “Data Última Medição: 03/03/2015”, porém também consta a seguinte observação: “valor liberado na conta vinculada do Contrato, bloqueado no caso de pendências jurídicas e/ou técnicas (obras/serviços)”.

Com efeito, não há nos autos elementos que permitem um juízo de convicção afirmativo de que a autora/contratada, implementou a condição, que se obrigou contratualmente, pois “as obrigações condicionais cumprem-se na data do implemento da condição, cabendo ao credor a prova de que deste teve ciência o devedor” (art. 332 do CC).

Como parte contratada, a autora tem o ônus de provar que executou o contrato, com a entrega da obra e serviço ao preposto, da Administração Pública, nos termos da Lei nº 8666/93:

Art. 73. Executado o contrato, o seu objeto será recebido:

I - em se tratando de obras e serviços:

a) provisoriamente, pelo responsável por seu acompanhamento e fiscalização, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 (quinze) dias da comunicação escrita do contratado;

b) definitivamente, por servidor ou comissão designada pela autoridade competente, mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso do prazo de observação, ou vistoria que comprove a adequação do objeto aos termos contratuais, observado o disposto no art. 69 desta Lei;

De forma específica para o presente caso, preceitua o Contrato de Repasse nº 024981720/2008, o pagamento somente ocorre depois que o serviço/obra for validado pela Caixa Econômica Federal:

“A autorização para saque dos recurso creditados na conta vinculada será feita em parcelas, de acordo com o cronograma físico-financeiro, após atestada, pela CONTRATANTE, a execução física e a comprovação do aporte...” (cláusula 6.1.1).

Portanto, dos autos não se vislumbra documento, ainda que particular, emitido por profissional técnico (engenheiro civil) empregado/colaborador da autora, que traga evidência que o serviço/obras foram realizados integralmente pela parte autora.

Não há ainda, da parte da autora, exibição de requerimento de vistoria de etapa ou conclusão de obra junto ao município ou à Caixa Econômica Federal.

É estranho, que na pior das hipóteses, a parte autora não tenha feito prova de sua alegação com juntada de documentação que comprovasse as suas despesas na realização do serviço e obras.

Consequentemente, não tendo a autora demonstrado que cumpriu a sua obrigação contratual, carece do direito de exigir o implemento contratual da parte adversa, nos termos do art. 476 do CC.

Arremato, com a transcrição do art. 66 da Lei nº 8.666/1993:

“Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.” (grifei)

Ante o exposto, REJEITO o pedido autoral, com resolução do mérito (artl. 487, I do CPC).

Infere-se, portanto, ter sido a questão examinada sob a ótica do ônus probatório, na qual entendeu o magistrado, em linhas gerais, não ter a autora/apelante comprovado a alegação que executou por completo sua obrigação contratual.

Ocorre que, ao ser analisada a questão sob a ótica do ônus probatório, salta aos olhos o fato de ter o magistrado, na decisão saneadora (ID nº 4923118 - Vol. II - fls. 125/127 do pdf), conforme já narrado, estabelecido caber à Administração Pública, “ou seja, cabendo a parte ré o ônus de apresentar aos autos todos os documentos relativos aos atos e procedimentos administrativos tomados em relação às questões controvertidas acima, por ser ela a responsável pela detenção e guarda de tais documentos”.

Acrescendo, em seguida, que “deverá a parte ré apresentar a documentação relativa às questões controvertidas do litígio (item V), sob pena de admissão como verdadeiros os fatos articulados pela parte autora e aplicação, se necessário, de medidas coercitivas processuais (arts. 438, II c.c 396 e 400 do CPC)”.

Dos pontos controvertidos, por sua vez, depreende-se o seguinte:

III) De outra banda, a causa não está madura para receber julgamento antecipado de mérito (art. 355, do CPC), ainda que parcialmente (art. 356, do CPC), sendo imprescindível a dilação probatória para elucidação questões controvertidas, sendo elas:

a) adimplemento, total ou parcial, do contrato pela parte autora (se prestou cabalmente os serviços de execução de 10 (dez) unidades habitacionais de acordo com o certame);

b) modificação, rescisão ou anulação do contrato, unilateralmente, pela contrantante/parte ré, com notificação a parte autora/contratada;

c) pagamento parcial ou total do contrato pela parte ré.

Não por outro motivo, portanto, que assentou o recorrente que teve “por inteiro violado os princípios constitucionais do direito à ampla defesa e contraditório”, na medida em que “o magistrado a quo sequer abriu prazo para as partes indicar outras provas a produzir”- (ID 4923121 - item 4 - fls. 16/17).

Tem-se, portanto, ter a sentença gerado uma quebra de expectativa das partes ao proceder julgamento contrário ao ônus probatório anteriormente delimitado, em patente violação ao princípio da não surpresa e, consequentemente, dos postulados do contraditório e ampla defesa.

Nesse sentido:

[...] inobservância do princípio da não surpresa. Cabia ao juízo determinar a manifestação da parte autora sobre a questão da legitimidade ativa, oportunidade em que este poderia fazer a juntada dos documentos que comprovam o registro da doação, o qual somente se deu após a prolação da sentença (fl. 248), em sede de embargos de declaração. Decisão saneadora que reconhece a legitimidade ativa, seguida de sentença de improcedência pela ausência de comprovação do condomínio. Violação aos princípios do contraditório e a ampla defesa. 6) anulação da sentença. Recurso provido. (TJRJ; APL 0008923-75.2017.8.19.0208; Vigésima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Werson Franco Pereira Rêgo; DJ 26.11.2021 - destaquei).

Não é demais ressaltar, ainda, ser o art. 373, § 1º, do CPC expresso no sentido de que “nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído”.

Visa a norma em alusão, justamente, moldar a parte no seu agir processual se desincumbindo dos ônus probatórios que lhe são impostos, não podendo, por tal razão, o magistrado se utilizar de premissas diametralmente opostas às fixadas na decisão saneadora para proferir sentença, julgando a lide de forma antecipada (art. 355, I, do CPC), sem que fosse - ao menos - oportunizada a parte se manifestar quanto a elas, influindo na decisão a ser tomada pelo magistrado, em patente existência de vício de procedimento em razão da redistribuição do ônus da prova em sede de sentença.

Dessa forma, repito, ao alterar diametralmente o ônus probatório anteriormente fixado, julgando a lide de forma antecipada, incorreu o magistrado em vício que impõe o reconhecimento da nulidade da sentença proferida, senão vejamos:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SENTENÇA NULA. VIOLAÇÃO AO ART. 373, §1° DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 489, II DO CPC. VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX DA CRFB. NULIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO. 1. É patente a existência de vício de procedimento em razão da redistribuição do ônus da prova realizada em sentença em clara violação ao que determina o art. 373, §1°, do CPC, na medida em que não se oportuniza a desincumbência da redistribuição do ônus probandi ao arrepio da expressa determinação legal. 2. Por se tratar de regra de instrução, a redistribuição do ônus da prova deve ser implementada antes da sentença, a fim de que não haja surpresa à parte que recebe o ônus no curso do processo e também para que possa a parte se desincumbir do ônus recebido. Precedentes STJ. 3. Existe erro de premissa fática quanto à existência de prova nos autos a respeito do oferecimento (ou não) dos cursos de formação nos anos de 2016 e 2017 pois nem a parte autora tampouco o Estado do Amazonas trouxeram aos autos elementos capazes de justificar a fundamentação utilizada pelo juízo a quo à fl. 97 da Sentença. 4. É notório que o erro quanto à existência de prova que concerne ao não oferecimento dos cursos legalmente exigidos foi crucial para o deferimento da pretensão do autor, de modo que a decisão recorrida é nula pois não atende à exigência da motivação. (TJAM, ACi nº 0661981-92.2020.8.04.0001, Rel. Des. PAULO CESAR CAMINHA E LIMA, Primeira Câmara Cível, DJ ).

E ainda:

[...] Embora ontologicamente distintas, a distribuição dinâmica e a inversão do ônus têm em comum o fato de excepcionarem a regra geral do art. 373, I e II, do CPC/15, de terem sido criadas para superar dificuldades de natureza econômica ou técnica e para buscar a maior justiça possível na decisão de mérito e de se tratarem de regras de instrução que devem ser implementadas antes da sentença, a fim de que não haja surpresa à parte que recebe o ônus no curso do processo e também para que possa a parte se desincumbir do ônus recebido. 8- Nesse cenário, é cabível a impugnação imediata da decisão interlocutória que verse sobre quaisquer das exceções mencionadas no art. 373, §1º, do CPC/15, pois somente assim haverá a oportunidade de a parte que recebe o ônus da prova no curso do processo dele se desvencilhar, seja pela possibilidade de provar, seja ainda para demonstrar que não pode ou que não deve provar, como, por exemplo, nas hipóteses de prova diabólica reversa ou de prova duplamente diabólica. 9- Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1729110/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJ 4.4.2019 - destaquei).

De igual forma:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E OBRIGAÇÃO DE FAZER. REPASSE. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA EM DECISÃO SANEADORA. INOVAÇÃO PROCESSUAL QUANTO À ANÁLISE DAS PROVAS DURANTE O JULGAMENTO. INOBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO PRÉVIO. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE CONFERIR À PARTE A OPORTUNIDADE DE SE DESINCUMBIR DO ÔNUS QUE LHE FOI ATRIBUÍDO. SENTENÇA ANULADA. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS. 1. As partes recorrentes detêm legitimidade passiva para figurar no polo passivo da demanda porque, ainda que por via oblíqua, têm vínculo jurídico com a parte recorrida, mormente, diante do conteúdo e extensão dos pedidos iniciais. 2. É dever legal do julgador dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus da prova que lhe foi atribuído para consagrar efetividade e eficiência ao contraditório e ampla defesa e não criar situação de surpresa no deslinde do processo ao emitir a resposta jurisdicional. (TJRR; AC 0829849-74.2019.8.23.0010; Câmara Cível; Rel. Juiz Conv. Rodrigo Bezerra Delgado; DJ 17.2.2022 - destaquei).

Desta feita, em linhas gerais, é nula a sentença que atribuindo o ônus probatório - em decisão saneadora - ao ente estatal/réu, procede julgamento antecipado de mérito julgando improcedente o pedido inicial por insuficiência probatória atribuída ao autor/recorrente.

Dessa forma, por ter sido o recurso expresso no sentido de violação ao contraditório e a ampla defesa, assentando não ter-lhe sido aberto prazo para indicar outras provas a produzir, bem como requerendo, ao final, que fosse cassada a sentença de piso, deve ser anulada a sentença que, por ter incorrido em patente afronta a vício de procedimento (em razão da redistribuição do ônus da prova em sede de sentença) poderia, até mesmo, ser anulada de ofício (TJGO; AI 5291850-73.2022.8.09.0162; Valparaíso de Goiás; Primeira Câmara Cível; Rel. Juiz Subst. Silvânio Divino Alvarenga; DJ 7.6.2022).

Ante o exposto, CONHEÇO da apelação interposta e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, reconhecendo a violação do devido processo legal, anular a sentença a fim de ser restaurada a instrução processual para a adequada apreciação dos pedidos perseguidos pela demandante.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR