Tribunal: TJES
Processo: 0016957-49.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-07-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. PEDIDO CONDENATÓRIO EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. PEDIDO ABSOLUTÓRIO DOS RÉUS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PENA-BASE. FRAÇÃO EMPREGADA SUPERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE AGRAVANTE EM QUANTUM SUPERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE. PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA APLICADO DE MANEIRA PROPORCIONAL À SANÇÃO CORPORAL. CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.

1. A permanência exigida pela norma penal incriminadora não restou delineada, não havendo, de que as atividades de venda de drogas protraiam-se indefinidamente no tempo, tal como exige a melhor interpretação do tipo
sub examinen
, uma vez que “demanda a associação criminosa dar-se a reunião de agentes com intento de estabilidade e permanência, não sendo suficiente a mera associação eventual dos agentes. Precedentes. Impossibilidade de condenação pela associação para o tráfico.

2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Precedentes.

3. A ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não é uma operação matemática, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculos aritméticos levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada. Precedentes. Pena-base corretamente exasperada.

4. aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão, como no caso em deslinde, em que há multirreincidência. Precedentes.

5. Em compatibilidade com a pena privativa de liberdade estabelecida, 5 anos de reclusão, o
quantum
de dias-multa fixado, 500, cada um valorado em 1/30 do salário-mínimo vigente à data do fato, não pode ser alterado, por estar no mínimo legal e ser, ainda, preceito secundário da norma penal.

6. Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais. Precedentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016957-49.2020.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: CASSIANE FERREIRA DE CARVALHO e outros (2)
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. PEDIDO CONDENATÓRIO EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. PEDIDO ABSOLUTÓRIO DOS RÉUS. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PENA-BASE. FRAÇÃO EMPREGADA SUPERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DE AGRAVANTE EM QUANTUM SUPERIOR A 1/6. POSSIBILIDADE. RÉU MULTIRREINCIDENTE. PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA APLICADO DE MANEIRA PROPORCIONAL À SANÇÃO CORPORAL. CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES.

1. A permanência exigida pela norma penal incriminadora não restou delineada, não havendo, de que as atividades de venda de drogas protraiam-se indefinidamente no tempo, tal como exige a melhor interpretação do tipo
sub examinen
, uma vez que “demanda a associação criminosa dar-se a reunião de agentes com intento de estabilidade e permanência, não sendo suficiente a mera associação eventual dos agentes. Precedentes. Impossibilidade de condenação pela associação para o tráfico.

2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Precedentes.

3. A ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não é uma operação matemática, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculos aritméticos levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada. Precedentes. Pena-base corretamente exasperada.

4. aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão, como no caso em deslinde, em que há multirreincidência. Precedentes.

5. Em compatibilidade com a pena privativa de liberdade estabelecida, 5 anos de reclusão, o
quantum
de dias-multa fixado, 500, cada um valorado em 1/30 do salário-mínimo vigente à data do fato, não pode ser alterado, por estar no mínimo legal e ser, ainda, preceito secundário da norma penal.

6. Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais. Precedentes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0016957-49.2020.8.08.0011

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VOTO

Como visto, cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
Ministério Público Estadual, Cassiane Ferreira de Carvalho, Diuesley dos Santos Perim e Lucas Ribeiro Bertão Máximo
em razão da r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da
1
ª Vara
Criminal de
C
achoeiro de Itapemirim
, que considerou os últimos três apelantes como incursos nas penas do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, condenando-os às respectivas penas de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, 7 anos e 6 meses de reclusão e 720 dias-multa e 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, todos em regime inicial semiaberto para início de cumprimento de pena.

Em suas razões, sustenta o
Parquet
que os réus devem ser condenados também pela prática
artigo 35 da Lei de Tóxicos
. Cassiane e Diuesley requerem a
absolvição
, por suposta fragilidade probatória. Diuesley requer, ainda, a aplicação do quantum equivalente a
1/6 (um sexo) para aumento da pena-base
e que a
agravante da reincidência repercuta no aumento da pena em 1/6 (um sexto)
. Lucas, por sua vez, requer
a redução da pena de multa
e a
isenção do pagamento de custas processuais
.

Como relatado, o Ministério Público Estadual sustenta a possibilidade de
condenação
de Cassiane, Lucas e Diuesley pela prática do crime de
associação para o tráfico de drogas
, enquanto que os réus Cassiane e Diuesley pugnam pela
absolvição
pela prática do crime de tráfico de drogas.

Nenhuma das pretensões, contudo, merecem prosperar.

Segundo narrou a denúncia, no dia 25 de agosto de 2020, por volta das 23h23min, na Rua Maria Bravim Buffalo, bairro Nossa Senhora Aparecida, em Cachoeiro de Ittapemirim, Cassiane, Lucas e Diuesley foram flagrados vendendo, trazendo consigo e guardando a droga conhecida como cocaína, com o intuito de comercializá-la, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A
materialidade
do crime de tráfico de drogas está plenamente comprovada por meio do boletim unificado de folhas 33/36, auto de apreensão de folhas 40, auto de constatação de folha 41, todos do IP, e do laudo químico definitivo de folha 65.

As
autorias
de Cassiane, Lucas e Diuesley foram comprovadas em
juízo
, por meio de toda prova oral colhida sob o crivo do contraditório.

O Policial Militar Ícaro Degobi Custódio, participante das diligências, ouvido em sede judicial, declarou não se recordar detalhadamente dos fatos, no entanto,
ratificou seu depoimento
prestado em sede policial, em que afirmou que visualizou Lucas, Diuesley e uma mulher (Cassiane) que se encontravam em frente a uma residência. Segundo o policial, repetidas foram as vezes em que, durante a campana,
visualizaram
a entrada e saída dos suspeitos na referida casa e em seguida a entrega de algo, em troca de dinheiro.

Prosseguiu o policial, informando que
na busca pessoal d
e
Lucas foi localizado um pino plástico contendo cocaína
, a quantia de R$380,00 em espécie e cédulas trocadas. Na busca pessoal de Diuesley foi encontrado a quantia de R$290,00 em espécie e cédulas trocadas, uma folha de cheque no valor de R$50,00 e que este, após ser indagado
não soube explicar a procedência do dinheiro que portava
. Com Cassiane foi encontrada a quantia de R$120,00 em espécie e cédulas trocadas. O policial afirmou que, após questionados a respeito dos entorpecentes localizados,
Lucas, Diuesley e Cassiane confirmaram que estavam no local realizando a venda das substâncias.

O Policial Militar João Vitor B. Corona, que também participou da ação policial, em juízo, relatou:

[...] a gente foi informado por um colaborador de que nesse local ocorreria o tráfico de entorpecentes por indivíduos já conhecidos pelos militares, por promover o tráfico ali naquela região, mas precisamente naquela residência, onde já tinha sido feita uma apreensão de drogas anteriormente [...]
foi possível visualizar os indivíduos se revesando e até o muro onde buscavam algo e entregavam a pessoas que chegavam e saiam a todo momento
[...] um outro individuo, chegou e após uma breve conversa, um dos posteriormente detidos, buscou alguma coisa e quando ele estava voltando, foi realizada a abordagem [...]
indagamos o cidadão que tinha chegado no local e falou que ele ainda não tinha pedido a droga mas que intenção dele era de comprar ali no local
[...].

Quanto à validade e idoneidade dos testemunhos dos policiais, é a jurisprudência:

[...] 2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
, fato que não ocorreu na hipótese.(AgRg no HC 391.080/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2017, DJe 09/06/2017)

Inobstante a tese de negativa de autoria sustentada pelos apelantes Cassiane e Diuesley,
os policiais foram
claros
e
uníssonos

ao descreverem as
circunstâncias do flagrante,
afirmando que

os
três apelantes

estavam traficando no local informado, vendendo entorpecentes a quem chegava no local
a procura das substâncias ilícitas.

A condenação pelo tráfico de drogas, portanto,
mantém-se hígida
.

Quanto à prática do crime de
associação para o tráfico,
no entanto, ao compulsarmos a prova colacionada, constata-se facilmente o motivo pelo qual a imputação relativa ao artigo 35 da Lei 11.343/06 foi julgada improcedente:
não há prova alguma que aponte,
com certeza
, a
estabilidade
e a
permanência
das relações estabelecidas entre os denunciados.

No crime de associação para o tráfico de drogas, em prestígio ao princípio da
não culpabilidade
, a melhor técnica recomenda que a imputação de tal capitulação, às eventuais condutas dos réus, não pode se dar por meio de presunções advindas de meros indícios não apurados pelas investigações.

Isso, pois, o artigo 35 da Lei 11.343/06 exige a
plena
comprovação
de que as relações dos agentes estejam adjetivadas pela
estabilidade e permanência
, e que estejam voltadas para as atividades descritas no artigo 33 da Lei 11.343/06.

No caso dos autos,
os elementos colhidos durante a instrução se limitaram a confirmar a posse da droga apreendida por parte
dos acusados
,
não respaldando a eventual dedicação habitual ao comércio de entorpecentes.

Não se extrai, do conjunto da prova, que os recorridos estivessem reunidos de
forma estável
para o desenvolvimento do tráfico ilícito do material entorpecente apreendido. Da mesma forma, a
permanência
exigida pela norma penal incriminadora
não resto
u
delineada
, não havendo prova de que as atividades de venda de drogas protraiam-se indefinidamente no tempo, tal como exige a melhor interpretação do tipo
sub examinen
, uma vez que “demanda a associação criminosa dar-se a reunião de agentes com intento de estabilidade e permanência,
não sendo suficiente a mera associação eventual dos agentes
(REsp 1539378/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 16/08/2017).

Assim, a relação existente entre os agentes delitivos e as circunstâncias de sua detenção na posse das drogas apreendidas,
não possuem o condão de demonstrar a permanência necessária ao tipo penal
.

Trata-se o presente caso de um exemplo clássico no qual o princípio constitucional da
presunção de inocência
apresenta-se em toda sua plenitude, sobrepujando o conteúdo valorativo de meros indícios, os quais, insisto, muito embora existam,
mostram-se frágeis e isolados
.

Assim, considerando a fragilidade probatória que emana destes autos, resta impossibilitada de prosperar a tese ministerial, não havendo que se falar em condenação dos recorridos pela associação,
impondo-se, portanto, a
manutenção
da
d
ecisão
absolutória quanto ao delito
.

Mantida a condenação dos réus, unicamente, pela prática do tráfico de drogas, passo, por oportuno, aos pontos específicos da
dosimetria da pena
.

Diuesley sustenta, na primeira fase, a possibilidade de

aplicação da fração de 1/6
quanto à circunstância judicial negativamente valorada
, qual seja, os antecedentes.

Entendo, contudo, que

o magistrado
possui certa discricionariedade

na ponderação das circunstâncias judiciais e em seu quantum de aplicação
.
Nesse sentido, é importante assinalar que “a ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não é uma operação matemática, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculos aritméticos levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.” (STJ, AgRg no AREsp 690.046/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016).

Assim, levando-se em conta a existência de 8 circunstâncias judiciais negativas e o intervalo
em abstrato da pena do crime de tráfico de drogas
(10 anos!!!)
o
incremento da pena em 1 ano e 3 meses

não foi desproporcional
.

Na segunda fase da dosimetria, Diuesley pretende, também, a
alteração do
quantum
aplicado em relação à agravante da reincidência,
eis que aplicado em fração superior a 1/6.

Entretanto, por trata-se de
réu multirreincidente,
está
justificada
a aplicação da agravante em maior grau
.
Nesse sentido:

Nesse contexto, predomina nesta Corte o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. Nesse sentido: HC n. 387.586/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe de 17/4/2017; e HC n. 298.050/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 3/3/2017. In casu, o Tribunal local justificou o emprego de fração maior de 1/6 (um sexto), tendo em vista "reincidência (específica) e, considerando a existência de duas condenações definitivas". Portanto, no caso dos autos, há elemento hábil a justificar maior aumento da pena em decorrência da agravante da reincidência. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 611.392/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/10/2020, DJe 12/11/2020)

A existência de
três condenações
aptas a configurar a reincidência justifica a fração empregada pelo Juiz
a quo
, razão pela qual entendo que
deve ser mantida a pena intermediária fixada
.

Quanto à pretensa
diminuição da pena de multa
, insurgência do apelante Lucas, importa ressaltar seu caráter punitivo e que, nas hipóteses do crime do artigo 33 da Lei n. 11.343/06,
deve ser aplicada nos limites especiais estabelecidos pela norma
. Assim, em compatibilidade com a pena privativa de liberdade estabelecida, 5 anos de reclusão, o quantum de dias-multa fixado, 500, cada um valorado em 1/30 do salário-mínimo vigente à data do fato,
não pode ser alterado
, por estar no mínimo legal e ser, ainda,
preceito secundário
da norma penal.

Inobstante a alegada hipossuficiência do apelante, compete ao juízo da execução aplicar a pena observando as condições financeiras de Lucas. Sobre o tema, já decidiu esta a Primeira Câmara Criminal:

A hipossuficiência econômica a justificar suspensão da exigibilidade da pena de multa são matérias que devem ser arguidas no momento oportuno, no juízo da execução. Precedentes. (...) (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180035129, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/05/2022, Data da Publicação no Diário: 06/06/2022)

Por fim, no que toca ao pedido de concessão dos benefícios da
assistência judiciária gratuita
de Lucas, conforme vem decidindo este Tribunal, entendo ser da competência da Vara de Execuções Penais a análise acerca da miserabilidade do acusado. Nesse sentido:

Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais. Recurso Improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 006130012294, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto : MARCELO MENEZES LOUREIRO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/02/2020, Data da Publicação no Diário: 02/03/2020).

Ainda que ausente insurgência quanto aos demais pontos, verifico que as penas fixadas para os três apelantes (Cassiane Ferreira de Carvalho, Diuesley dos Santos Perim e Lucas Ribeiro Bertão Máximo - 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, 7 anos e 6 meses de reclusão e 720 dias-multa e 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, respectivamente), foram
proporcionais
e
razoáveis
, não havendo correção de ofício a ser realizada.

Ante o exposto, conheço dos recursos para, no mérito, para
negar-lhes provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.