Tribunal: TJES
Processo: 0037143-26.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento
Data de julgamento: 2023-01-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0037143-26.2017.8.08.0035

APELANTE: LASTRO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA-ME

APELAD
O:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
AÇÃO
DE
COBRANÇA
–
MEDIÇÃO DE OBRA – COMPROVAÇAÕ DE DÉBITO – PROVA DIABÓLICA – DESCABIMENTO – REAJUSTE – TERMOS ADITIVOS – PRECLUSÃO
–
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.

Conforme é cediço, nos termos do art. 373 do CPC, incumbe ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito. Todavia, com fulcro no mesmo dispositivo, é ônus do réu demonstrar minimamente a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor.

2.

Ao município réu incumbiria provar o pagamento de tais medições ou a demonstração de razões robustas por não tê-lo feito. Exigir que o autor comprove de forma absoluta a existência de um débito – ou seja, um “não fazer” - seria impor-lhe a produção de prova negativa (prova diabólica).

3.

Quanto aos pedidos referentes aos alegados serviços executados objeto de glosa e serviços realizados que não foram objetos de medição, tendo em vista que não houve robusta comprovação quanto a esses débitos, entendo que deve ser mantida a sentença.

4.

Eventuais reajustes deveriam ser perquiridos no momento de repactuação, o que ocorreu diversas vezes, tendo em vista que foram firmados nove termos aditivos ao contrato. Ao assinar os referidos termos, o autor expressa sua anuência com todas as cláusulas, incluindo os valores pactuados.

5.

Nesse sentido, cabível esclarecer que o art. 54, da Lei nº 8.666/93, elucida que aos contratos administrativos aplicam-se, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, aplicando-se, portanto, ao presente caso, a vedação ao comportamento contraditório.

6.

O
venire contra factum proprium
é princípio o qual prega que as partes, no âmbito do contrato, não podem adotar comportamento incompatível com o que vem adotando durante a execução do pacto.

7.

In casu,
o apelante anuiu com os valores previstos em contato e nos termos posteriormente firmados, de forma que, o pleito de reajuste, é incompatível com seus atos anteriores.

8
. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0037143-26.2017.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LASTRO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - ME
APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
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RELATÓRIO

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0037143-26.2017.8.08.0035

APELANTE: LASTRO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA-ME

APELAD
O:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
LASTRO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA-ME
, em face da r. sentença de fls. 228/229-v, que, nos autos da
ação de
cobrança
ajuizada pela apelante, julgou improcedente a pretensão autoral.

Em suas razões recursais (fls. 254/271), o apelante alega, em síntese,
a
) que colacionou aos autos provas suficientes de que prestou os serviços contratados, e não recebeu da apelada as medições individualizadas n. 21 e 22;
b
) que a incidência de correção monetária e juros moratórios independe de previsão contratual; e
c
) que restaram comprovados os serviços executados objeto de glosas, bem como os serviços realizados que não foram objetos de medição.

Em contrarrazões (fls. 273/275), o apelado pugnou pelo improvimento do recurso.

Inicialmente, façamos breve resumo do feito.

A construtora requerente ajuizou a presente ação aduzindo que firmou junto à municipalidade requerida contrato de execução de obra remanescente da Praça dos Esporte e da Cultura, no bairro Ilha das Flores, contrato o qual é fruto de convênio firmado entre o Ministério da Cultura e a Caixa Econômica Federal.

Alega que executou os serviços solicitados, todavia, não recebeu integralmente as contraprestações devidas pelo município, requerendo, por essa razão, (a) o recebimento das medições de serviços n° 21 e 22; (b) atualizações dos resíduos financeiros das medições de nº 1 a 20; (c) o valor de supostos serviços executados, porém objeto de glosa; e (d) o valor de eventuais serviços realizados e que não foram objetos de medição. Os referidos pedidos totalizam R$ 478.034,24 (quatrocentos e setenta e oito mil e trinta e quatro reais e vinte e quatro centavos).

Em sede de defesa, preliminarmente, o requerido argui a litispendência do presente feito com o processo de n. 0032715-35.2016.8.08.0035, e, alternativamente, requer a conexão entre os processos.

No mérito, requerido afirma, em síntese, que o autor não comprovou os débitos alegados, e que as atualizações do resíduo financeiro das medições teriam sido adimplidas, tendo em vista os termos aditivos firmados entre as partes.

Em sentença, o juízo primevo rejeitou a preliminar arguida. No mérito, aduziu que os pleitos autorais não merecem prosperar, sob a justificativa de que “n
ão constam nos autos qualquer indicativo de quais os serviços foram efetivamente prestados durante a execução do contrato e que não foram objetos de medições, quais os serviços são objeto das cobranças, quais as notas fiscais dos serviços ora cobrados ou quais as medições foram feitas e aceitas pela fiscalização, a data e
m
que foram apresentadas, não havendo, assim, quaisquer documentos legitimando a pretensão da Requerente
“.

Aduz o juízo
a quo
que as planilhas acostadas pela requerente, por terem sido produzidas de forma unilateral, não seriam suficientes a comprovar os alegados débitos.

Por fim, no que concerne aos pedidos de reajuste, o juízo primevo esclareceu que o requerente também não faria
jus
, pois tal matéria deveria ter sido objeto dos termos aditivos ao pacto firmados pelas partes.

Pois bem.

Quanto à cobrança das medições de serviço de nºs 21 e 22, que totalizam o débito de R$ 164.790,15 (cento e sessenta e quatro mil, setecentos e noventa reais e quinze centavos), entendo que a r. decisão carece de reforma.

Analisando os autos, percebo que a requerente acostou a seguinte documentação:

a) Cobrança extrajudicial encaminhada ao Município (fls. 104/106);

b) Planilha de controle de medições (fls. 107/108);

c) Fotografias da obra realizada (fl. 110);

d) Processos administrativos referentes às cobranças (fls. 111/123);

e)
E-mails
encaminhados ao Município solicitando documentação referente às medições n. 21 e 22 (fls. 197/200);

f) Registros do Portal da Transparência da Prefeitura de Vila Velha, em que não consta ordem de pagamento para as referidas medições (fls. 204/213);

Entendo, assim, que o acervo probatório acostado pela apelante, ora apelante, é suficiente para demonstrar a existência de débito.

Em contrapartida, o apelado, em sede defesa, não juntou qualquer documentação apta a demonstrar minimamente o adimplemento dos referidos débitos.

Conforme é cediço, nos termos do art. 373 do CPC, incumbe ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito. Todavia, com fulcro no mesmo dispositivo, é ônus do réu demonstrar minimamente a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor.

No caso em tela, o autor juntou aos autos provas as quais demonstram que houve relação jurídica firmada entre as partes, que cumpriu os serviços contratados pelo Poder Público, e a existência de valores não pagos, através de, não apenas planilhas, mas cópias de notificações extrajudiciais, solicitações enviadas por e-mail à Municipalidade – sem respostas –, processos administrativas referentes aos débitos, registros do Portal da Transparência, em que não consta o pagamento das referidas medições.

Ao município réu incumbiria provar o pagamento de tais medições ou a demonstração de razões robustas por não tê-lo feito.

Exigir que o autor comprove de forma absoluta a existência de um débito – ou seja, um “não fazer” - seria impor-lhe a produção de prova negativa (prova diabólica).

Nessa linha, a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE OLHO D’ÁGUA GRANDE. Servidor público municipal. Vínculo administrativo funcional efetivo demonstrado e não impugnado. Verbas salariais não pagas. Décimo terceiro e terço de férias do ano de 2016.
Impossibilidade de comprovação de fato negativo. Prova diabólica. Ente público municipal que não demonstrou o efetivo pagamento.
Meras alegações insuficientes para reformar a sentença de origem. Precedentes deste órgão julgador. Honorários advocatícios recursais. Recurso conhecido e não provido. (TJAL; AC 0700600-23.2018.8.02.0032; Porto Real do Colégio; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Domingos de Araújo Lima Neto; DJAL 20/10/2022; Pág. 119)

______________________

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA C/C RESPONSABILIZAÇÃO CIVIL COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS PLEITOS AUTORAIS QUE CONDENOU O ENTE MUNICIPAL AOS PAGAMENTOS DO TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS DOS ANOS 2012 E 2013, ALÉM DO SALÁRIO NÃO PAGO REFERENTE A SETEMBRO DE 2014. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. TESE DE IMPOSSIBILIDADE DE REALIZAÇÃO DO PAGAMENTO POR INEXISTÊNCIA DE EMPENHO NOS EXERCÍCIOS FINANCEIROS PERTINENTES. (...) 3.
Na distribuição do ônus probatório, cumpre destacar a impossibilidade de exigir da parte autora a comprovação da existência de um fato negativo (como o alegado não pagamento de verbas salariais), sob pena de lhe incumbir de produzir a chamada prova diabólica (difícil ou impossível de ser produzida por uma das partes num processo, mas que pode ser apresentada pela outra), hipótese repelida pelo ordenamento jurídico
.(...) (TJAL; AC 0700244-72.2016.8.02.0040; Atalaia; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho; DJAL 22/09/2022; Pág. 80)

Assim, acolho o pleito do apelante, para reformar a sentença e, consequentemente, condenar o apelado ao pagamento do valor referente às medições de n. 21 e 22.

Quanto aos pedidos referentes aos alegados serviços executados objeto de glosa e serviços realizados que não foram objetos de medição, tendo em vista que não houve robusta comprovação quanto a esses débitos, entendo que deve ser mantida a sentença.

No que concerne aos reajustes referentes às medições de n. 1 a 20, também entendo acertada a decisão do juízo primevo, de que eventuais reajustes deveriam ser perquiridos no momento de repactuação, o que ocorreu diversas vezes, tendo em vista que foram firmados nove termos aditivos ao contrato.

Ao assinar os referidos termos, a autora expressa sua anuência com todas as cláusulas, incluindo os valores pactuados.

Nesse sentido, cabível esclarecer que o art. 54, da Lei nº 8.666/93, elucida que aos contratos administrativos aplicam-se, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, aplicando-se, portanto, ao presente caso, a vedação ao comportamento contraditório.

O
venire contra factum proprium
é princípio o qual prega que as partes, no âmbito do contrato, não podem adotar comportamento incompatível com o que vem adotando durante a execução do pacto.

In cas
u
,
o apelante anuiu com os valores previstos em contato e nos termos posteriormente firmados, de forma que, o pleito de reajuste, é incompatível com seus atos anteriores.

De igual forma já decidiu este Sodalício. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL ADMINISTRATIVO CONTRATO LICITAÇÃO REAJUSTE DIVERSOS ADITIVOS PRECLUSÃO CONSUMATIVA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Em que pese ter formulado requerimento administrativo para aplicação de reajuste, cujo resultado não encontra-se nos autos, a empresa apelante não se insurgiu contra a ausência do reajuste solicitado e, posteriormente, firmou o 8º Termo Aditivo, no qual se comprometeu a seguir com a prestação dos serviços pelo mesmo preço do contrato primitivo, ou seja, não exigiu a observância da cláusula de reajuste. 2
.
Ainda que se considere que o reajuste é automático e deve ser realizado periodicamente, mediante a simples aplicação do índice estabelecido no contrato, o fato é que no caso concreto a apelante assinou o termo aditivo e anuiu com os valores ali expostos, mantendo o preço original e sem qualquer ressalva quanto ao período anterior, sendo evidente, portanto, a ocorrência da preclusão consumativa.
3. Por força do disposto no art. 54, da Lei 8.666/93, aos contratos administrativos aplicam-se, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, sendo inviável o acolhimento da pretensão da empresa apelante, neste tocante, sob pena de ofensa aos princípios da boa-fé objetiva e da vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium). 4. Recurso conhecido e desprovido. VISTOS , relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190155735, Relator: JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 11/04/2022)

Firme em tais considerações,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
DA
R-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO,
para condenar o Município de Vila Velha ao pagamento dos valores referentes às medições de n. 21 e 22, que perfazem o montante de R$ 164.790,15 (cento e sessenta e quatro mil, setecentos e noventa reais e quinze centavos), acrescido de juros legais e a devida atualização monetária.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0037143-26.2017.8.08.0035

APELANTE: LASTRO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA-ME

APELAD
O:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
AÇÃO
DE
COBRANÇA
–
MEDIÇÃO DE OBRA – COMPROVAÇAÕ DE DÉBITO – PROVA DIABÓLICA – DESCABIMENTO – REAJUSTE – TERMOS ADITIVOS – PRECLUSÃO
–
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.

Conforme é cediço, nos termos do art. 373 do CPC, incumbe ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito. Todavia, com fulcro no mesmo dispositivo, é ônus do réu demonstrar minimamente a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo autor.

2.

Ao município réu incumbiria provar o pagamento de tais medições ou a demonstração de razões robustas por não tê-lo feito. Exigir que o autor comprove de forma absoluta a existência de um débito – ou seja, um “não fazer” - seria impor-lhe a produção de prova negativa (prova diabólica).

3.

Quanto aos pedidos referentes aos alegados serviços executados objeto de glosa e serviços realizados que não foram objetos de medição, tendo em vista que não houve robusta comprovação quanto a esses débitos, entendo que deve ser mantida a sentença.

4.

Eventuais reajustes deveriam ser perquiridos no momento de repactuação, o que ocorreu diversas vezes, tendo em vista que foram firmados nove termos aditivos ao contrato. Ao assinar os referidos termos, o autor expressa sua anuência com todas as cláusulas, incluindo os valores pactuados.

5.

Nesse sentido, cabível esclarecer que o art. 54, da Lei nº 8.666/93, elucida que aos contratos administrativos aplicam-se, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado, aplicando-se, portanto, ao presente caso, a vedação ao comportamento contraditório.

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O
venire contra factum proprium
é princípio o qual prega que as partes, no âmbito do contrato, não podem adotar comportamento incompatível com o que vem adotando durante a execução do pacto.

7.

In casu,
o apelante anuiu com os valores previstos em contato e nos termos posteriormente firmados, de forma que, o pleito de reajuste, é incompatível com seus atos anteriores.

8
. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.