Tribunal: TJES
Processo: 0027844-44.2006.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Erro Médico; Erro Médico
Data de julgamento: 2023-04-11

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
C
ONSUMIDOR. PRELIMINAR SENTENÇA
EXTRA PETITA
. REJEITADA.
HOSPITAL E PLANO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA CONFIGURADA.
INFECÇÃO APÓS CIRURGIA.
RESPONSABILIDADE SUBJETIVA POR ERRO MÉDICO NÃO COMPROVADA. PERÍCIA. LIVRE CONVENCIMENTO
DO
JULGADOR.
DANO MORAL INEQUÍVOCO. PENSIONAMENTO INDEVIDO. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE PERMANENTE PARA QUALQUER ATIVIDADE.
RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1
.
Preliminar de sentença
extra petita
:

As argumentações apresentadas tratam, em realidade, de questões que devem ser analisadas junto ao mérito da causa, como o erro médico, da responsabilidade, e da análise de prova pericial e do próprio procedimento cirúrgico.
Portanto,
a
nalisando os limites desta lide,

entendo que esta preliminar se confunde com o mérito, motivo pelo qual
será com ele
analis
ado
.
2.

S
endo a responsabilidade d
o Hospital e do Plano de Saúde
objetiva
consumerista
, suficiente para configurar o dever de indenizar é a comprovação da ação/omissão, do dano e do nexo causal.

3.

N
o caso dos autos,
a sentença considerou o laudo pericial judicial para formar sua conviccção, não havendo óbice para tanto, dado que não houve comprovação de quaisquer vícios na prova técnica.
Outrossim, é cediço que cabe ao julgador a valoração da prova, devendo este elaborar sua decisão a partir do que entender relevante para o deslinde da demanda.
4
.

Vê-se que,
quanto a existência de erro médico, o laudo pericial conclui
u
que haveria duas possibilidades,
no caso
: ocorrência de infecção no local da cirurgia ou erro médico, sendo mais provável a primeira hipótese, uma vez que não foi possível determinar, pela perícia, se houve
a
lguma conduta negligente, imprudente ou imperita
do profissional da saúde.

Assim
, não havendo comprovação da culpa do médico na realização do procedimento cirúrgico,
descabida
a responsabilização civil do mesmo.
5
.
N
ão há dúvidas que a
s sequelas advindas da cirurgia, as quais fizeram a requerente se classificar como PCD,
representa
m
flagrante ofensa aos direitos da personalidade, extraídos do art. 12 do Código Civil,
e dano irreparável,
daí o inequívoco reconhecimento do direito ao recebimento de indenização por danos morais.
6.
A
requerente
requer a pensão vitalícia, diante de suposta capacidade para exercer sua atividade laborativa. Contudo, a jurisprudência é clara ao considerar, para fins de condenação de pensão vitalícia, a incapacidade permanente para qualquer atividade.
Precedente TJES.
7.
Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0027844-44.2006.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: HOSPITAL VERA CRUZ LTDA e outros (2)
APELADO: ELIZABETH VIEIRA RAMOS e outros (3)
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 28.03.2023:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 04.04.2023:

Na sessão anterior, pedi vista dos autos para melhor apreciar a questão, tendo concluído por acompanhar o voto do E. Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0027844-44.2006.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: HOSPITAL VERA CRUZ LTDA, SAMP - ASSISTÊNCIA MÉDICA., ELIZABETH VIEIRA RAMOS

Advogado do(a) APELANTE: CLAUDIA REIS ROSA - ES7836-A
Advogados do(a) APELANTE: RAPHAEL WILSON LOUREIRO STEIN - ES19470-A, MELISSA BARBOSA VALADAO ALMEIDA - ES29361-A
Advogados do(a) APELANTE: SANDRA MARA RANGEL DE JESUS - ES13739-A, NAYMARA CARDIN DA FONSECA - ES22838-A
APELADO: ELIZABETH VIEIRA RAMOS, HOSPITAL VERA CRUZ LTDA, MURILO VITOR LOPES, SAMP - ASSISTÊNCIA MÉDICA.

Advogados do(a) APELADO: SANDRA MARA RANGEL DE JESUS - ES13739-A, NAYMARA CARDIN DA FONSECA - ES22838-A
Advogado do(a) APELADO: CLAUDIA REIS ROSA - ES7836-A
Advogados do(a) APELADO: ANDREIA DADALTO - ES8297-A, FERNANDO SERGIO MARTINS - ES9207
Advogados do(a) APELADO: RAPHAEL WILSON LOUREIRO STEIN - ES19470-A, MAYARA FERRAZ LOYOLA - ES30636-A

VOTO

Preliminar de sentença
extra petita

Os apelantes requeridos a
duzem,
em preliminar de apelação,
que o
decisium
violou os princípios do contraditório e ampla defesa
por
utilizar fundamento

além dos limites da causa, isto é,
extr
a
petita
,
no julgamento.

Isso porque entendem que
o conteúdo
probatório dos autos
constata, após perícia médica, que não houve erro médico

e, portanto, inexistiria responsabilidade civil.
A
demais, a
duzem que os precedentes jurisprudenciais a serem considerados devem ser tão somente os que afastam a condenação.

Nessa senda, das razões apresentadas nas preliminares de apelação das requeridas, depreende-se as arguições de julgamento
extra petita
, baseadas em suposta ausência de fundamentação por falta de conexão com o objeto da ação.

As argumentações apresentadas tratam, em realidade, de questões que devem ser analisadas junto ao mérito da causa, como o erro médico, da responsabilidade, e da análise de prova pericial e do próprio procedimento cirúrgico.

Portanto,
a
nalisando os limites desta lide,

entendo que esta preliminar se confunde com o mérito, motivo pelo qual
será com ele
analis
ado
.

P
elo exposto,
rejeito a presente preliminar de sentença extra petita.

É como voto.

VOT
O

(Mérito)

Conforme relatoriado, t
rata-se de
recurso
s
de
apelaç
ões
cíve
is
interpost
o
s

em face da sentença que,
em ação
indenizatória
, julgou
parcialmente
procedente
s
o
s
pedido
s

autorais
, condenando os requeridos
Hospital Vera Cruz LTDA e SAMP Espírito Santo Assistência Médica LTDA

ao pagamento
d
os
danos materiais, comprovados, bem como danos morais n
a quantia
de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). Quanto ao médico requerido Murilo Vitor Lopes, o pedido foi julgado totalmente improcedente.

Em suas razões,
a autora
requer a reforma da sentença por entender restar demonstrado nos autos a imperícia médica,

atraindo, portanto, a responsabilidade
subjetiva
do profissional por erro médico.
Ademais, pleiteia pensão vitalícia,
diante de suposta
incapacidade para
exercer sua atividade laborativa.

Nas
razões
de apelação
das requeridas
,
estas arguem, preliminarmente, a nulidade da sentença
por julgamento
extra petita

e, no mérito,
a
SAMP Espírito Santo Assistência Médica
S/A

(fls.
552/573
)
e o
Hospital Vera Cruz LTDA

(fls.
633/643
) aduz
em, em peças distintas
:

i)
apreciação incorreta da prova pericial;
ii)
o descabimento da indenização por danos morais, e, subsidiariamente,
sua minoração para a quantia de R$ 500,00 (quinhentos reais);
e
iii)
que as provas dos autos atestam que não houve falha no serviço e, portanto, inexistente a responsabilidade civil das prestadoras de serviço
.

P
ois bem.

Na origem, a autora ajuizou demanda visando a condenação do Hospital, plano de saúde e médico,
diante da realização de cirurgia – perineoplastia – que apresentou complicações e, após passar por novo procedimento, sequelas de caráter permanente.

A
natureza da
relação entre
as empresas
(Hospital e Plano de Saúde)
e a parte
autora
é evidentemente consumerista, em observação ao art. 2º e 3º do CDC.

A
legado
o
dano decorrente de falha na prestação dos serviços, hipótese em que não
é
necessária a demonstração d
e
culpa, mas somente do dano e do nexo de causalidade
é preciso que,
a fim de elidir eventual dever de reparação, o prestador de serviços
prove
que inexiste defeito ou há culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, conforme art. 14, § 3º, incisos I e II,
do
CDC
,
sendo a responsabilidade civil objetiva.

Dessa forma, diante das razões trazidas e da motivação adotada na sentença, tenho que
o
ponto nodal
a ser examinado neste recurso diz respeito à existência
da má prestação de serviço por parte da
s
empresa
s
requerida
s
,
a qual deu ensejo a pretensão indenizatória de natureza mora
l
e material
à
autor
a
,
bem como a análise da responsabilidade subjetiva do profissional por suposto erro médico, a qual será analisada posteriormente.

Assim, sendo a responsabilidade do Hospital e do Plano de Saúde objetiva, suficiente para configurar o dever de indenizar é a comprovação da ação/omissão, do dano e do nexo causal.

Nessa trilha, embora objetiva a responsabilidade civil, é possível a exclusão do dever de reparação quando demonstrada a ausência de ato ilícito, a existência de culpa exclusiva da vítima, de terceiro, força maior ou caso fortuito, ou ainda hipótese de culpa recíproca, situação em que o dever de indenização deve ser proporcionalmente atenuado.

No presente caso, a prova pericial é indispensável para a apurar eventual ato ilícito no atendimento de saúde.
Dessa forma, a perícia (fls. 317/323) buscou analisar se houve atuação negligente do médico
ou qualquer conduta do Hospital e plano de saúde, com nexo causal
,
e,
havendo, verificar a extensão dos danos que supostamente foram causados.

No que concerne as irresignações das requeridas acerca da valoração da prova pericial, não merece acolhida as alegações de ausência de fundamentação ou apreciação indevida, uma vez que cabe ao magistrado a análise do conjunto probatório.

É como entende o Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL. ERRO MÉDICO. DESCONSIDERAÇÃO DO LAUDO PERICIAL PELO JUÍZO.
(...)
1. A finalidade da prova é o convencimento do juiz, sendo ele o seu direto e principal destinatário, de modo que a livre convicção do magistrado consubstancia a bússola norteadora da necessidade ou não de produção de quaisquer provas que entender pertinentes ao julgamento da lide,
bem como lhe cabe atribuir o peso que entender devido a cada um dos elementos probatórios constantes dos autos
.
Assim, deve o magistrado analisar livremente o conjunto de provas,
expondo os fundamentos que o levaram àquela conclusão, a qual deve estar atrelada à racionalidade e à atenção exclusiva aos elementos de convicção constantes dos autos (art. 131 do CPC). (REsp 1095668/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 26/03/2013)

Do mesmo modo, dispõe os arts. 371 e 479 do CPC:

Art. 371.
O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

Art. 479.
O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

Isto posto, entendo que, no caso dos autos, a sentença considerou o laudo pericial judicial para formar sua conviccção, não havendo óbice para tanto, dado que não houve comprovação de quaisquer vícios na prova técnica.

Outrossim, é cediço que cabe ao julgador a valoração da prova, devendo este elaborar sua decisão a partir do que entender relevante para o deslinde da demanda.

Vê-se que,
quanto a existência de erro médico, o laudo pericial conclui
u
que haveria duas possibilidades,
no caso
: ocorrência de infecção no local da cirurgia ou erro médico, sendo mais provável a primeira hipótese, uma vez que não foi possível determinar, pela perícia, se houve
a
lguma conduta negligente, imprudente ou imperita
do profissional da saúde.

Assim
, não havendo comprovação da culpa do médico na realização do procedimento cirúrgico,
descabida
a responsabilização civil do mesmo.

A prova pericial reconheceu
que a fístula de reto vaginal (após a cirurgia de perineoplastia) se desenvolveu, provavelmente, pela infecção após a cirurgia.
Não é razoável acolher a argumentação das requeridas apelantes de que a infecção decorreu tão somente do próprio organismo da autora.

Nesse ínterim, restou esclarecido, pela perícia técnica, que a infecção, contraída
após ato cirúrgico,
foi a causa direta d
as sequelas da requerente
(fl.
323
).

A
rgui
as requeridas
que a própria sentença reconhece que o médico não praticou o ato negligente, imprudente ou imperito, inexistindo o erro médico,
de forma a ser incabível a responsabilização destas, haja vista a vinculação da responsabilidade solidária a constatação de erro médico
.

Ocorre qu
e as requeridas apelantes
dissoci
aram
os fundamentos utilizados no
decisium
, na medida que o juízo
a quo
não declarou acerca da inexist
ê
ncia de ato do médico.

Em verdade, a sentença considerou, acertadamente, a responsabilidade subjetiva do médico e entendeu não haver comprovação d
a efetiva
culpa
, enquanto a objetiva –
do Hospital e plano de saúde –
prescinde da comprovação de dolo ou
mesmo da
culpa.

Frisa-se que o caso dos autos não reflete hipótese de respon
s
abilidade subjetiva,
uma vez que a responsabilidade não decorre de erro médico hospitalar, mas da
infecção após procedimento cirúrgico
. Dessa forma, trata-se de
caso fortuito interno, considerando que são riscos inerentes à atividade:

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. INFECÇÃO HOSPITALAR. RESPONSABILIDADE CIVIL. ÓBITO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO PROVIDO.
(...)
tratando-se de responsabilidade médica, é cediço que o profissional, via de regra, possui obrigação de meio, e não de resultado, de sorte que, se o tratamento realizado não produz o efeito esperado, não se pode falar, só por isso, em inadimplemento contratual (cavalieri filho, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7. ED. São paulo: Atlas, 2007. P. 362). 3) pensamento distinto diz respeito a relação outra, direta, independente e autônoma - Inclusive consumerista -, existente entre o paciente e o nosocômio,
a qual transcende o mero erro médico pautado na responsabilidade aquiliana.
4) segundo o hodierno posicionamento jurisprudencial dominante, "
o hospital responde objetivamente pela infecção hospitalar, pois esta decorre do fato da internação e não da atividade médica em si".
(STJ, RESP 629.212/RJ, Rel. Ministro cesar asfor Rocha, quarta turma, julgado em 15/05/2007, DJ 17/09/2007, p. 285).
Afasta-se assim a tese da obrigação de meio, adotada na relação médico-paciente, sobrelevando a assunção, pelo nosocômio, dos riscos inerentes à atividade - E aí se enquadra o fortuito interno -, sobretudo em casos de infecção hospitalar, subsistindo a responsabilização civil.
(TJES; APL 0019040-92.2003.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Relª Desig. Desª Subst. Marianne Judice de Mattos; Julg. 03/06/2013; DJES 27/06/2013)

No caso especificamente da responsabilidade do plano de saúde,
a
SAMP
aduz
não ter negado qualquer tratamento
para a solidariedade passiva. Ocorre que esta responde pela
qualidade do serviço que dispõe no mercado consumerista, mesmo que seja nas credenciais:

(...)
Se o contrato é fundado na prestação de serviços médicos e hospitalares próprios e/ou credenciados, no qual a operadora de plano de saúde mantém hospitais e emprega médicos ou indica um rol de conveniados, não há como afastar sua responsabilidade solidária pela má prestação do serviço. 2.
A operadora do plano de saúde, na condição de fornecedora de serviço, responde perante o consumidor pelos defeitos em sua prestação, seja quando os fornece por meio de hospital próprio e médicos contratados ou por meio de médicos e hospitais credenciados
, nos termos dos arts. 2º, 3º, 14 e 34 do Código de Defesa do Consumidor, art. 1.521, III, do Código Civil de 1916 e art. 932, III, do Código Civil de 2002.
Essa responsabilidade é objetiva e solidária em relação ao consumidor, mas, na relação interna, respondem o hospital, o médico e a operadora do plano de saúde nos limites da sua culpa.
(REsp 866.371/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/03/2012, DJe de 20/08/2012)

(AgInt no AREsp 1414776/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 04/03/2020)

Feitas tais considerações, da análise probatória dos autos, entendo que
deve ser atribuída responsabilidade as empresas requeridas
pel
as sequelas da autora
, advind
a
de infecção.

A
s
requerida
s
, ora apelante
s
, deveria
m
demonstrar satisfativamente que não estavam presentes os requisitos para configuração da responsabilidade civil da concessionária no infortúnio, o que não ocorreu.

Além disso, n
ão há dúvidas que a
s sequelas advindas da cirurgia, as quais fizeram a requerente se classificar como PCD,
representa
m
flagrante ofensa aos direitos da personalidade, extraídos do art. 12 do Código Civil,
e dano irreparável,
daí o inequívoco reconhecimento do direito ao recebimento de indenização por danos morais.

Nesse sentido, aliás, cito o seguinte precedente do STJ:

(...) A configuração do dano moral pressupõe uma grave agressão ou atentado a direito da personalidade, capaz de provocar sofrimentos e humilhações intensos, descompondo o equilíbrio psicológico do indivíduo por um período de tempo desarrazoado. (...) (STJ, AgInt no REsp 1655465/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 02/05/2018)

O dano moral não ocorre apenas quando a dor e o sofrimento são de extrema gravidade, mas também quando a dúvida, a privação, o incômodo e a perturbação apresentam-se significativos, atingindo a esfera íntima do indivíduo.

A lesão moral deve ser compensada apenas com fim de amenizar o abalo sofrido pela vítima, visto que a reparação é impossível. Por outro lado, essa compensação serve também como punição ao ofensor, desestimulando-o para o cometimento de outras condutas da mesma natureza.

Nesse
sentido
,
frente
ao ocorrido
,

tenho que os

fato
s
provocados pela falha da prestação de serviço foram
capaz
es
de gerar, abalo, privação, angústia, dúvida, expectativa, apreensão e toda gama de males que dispensam uma maior constatação, restando claramente configurado o dano moral.

Quanto à fixação do valor
,
o magistrado deve marcar sua atuação com as cautelas necessárias, primando pela reparação, mas com a preocupação que desta não resultem indicativos de enriquecimento do lesado, pois o princípio que deve norteá-la é a punição para se evitar a repetição e a igualdade dos ônus e encargos.

Assim, para a fixação do valor devido a título de danos morais, o julgador atentar-se-á para os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, considerando-se as peculiaridades do caso concreto.

A par de todas esta
s
considerações,
tenho que
não
merece albergue
a
irresignação

acerca da necessidade de reduzir o valor fixado a título de danos morais, vez que a quantia de
R$
30
.000
(
trinta

mil reais),
fixad
a
na sentença
,
está em conformidade com os
critérios da razoabilidade e proporcionalidade,
não
podendo
causar enriquecimento ilícito.

Extrai-se,
ainda,
da exordial que
a autora, atualmente, é Pessoa Física Com Deficiência (PCD) e foi reabilitada para nova função pelo INSS,
com restrição das atividades que exijam grandes esforços físicos.

Nessa senda, a requerente
requer a pensão vitalícia, diante de suposta capacidade para exercer sua atividade laborativa. Contudo, a jurisprudência é clara ao considerar, para fins de condenação de pensão vitalícia, a incapacidade permanente para qualquer atividade:

(...)
A jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça revela-se assente em reconhecer que a invalidez que dá ensejo à pensão mensal vitalícia é aquela que gera a incapacidade permanente da vítima para o desempenho de qualquer atividade laborativa
(STJ - AgInt no AREsp 1242238/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019). IV. In casu,
não restou visualizada prova no sentido de que a Autora se tornou incapacitada de forma definitiva para de exercer qualquer labor em decorrência do sinistro
, motivo pelo qual não há falar-se em fixação de pensão mensal vitalícia.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024130031461, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto : ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/11/2022, Data da Publicação no Diário: 16/12/2022)

Diante do exposto
,
CONHEÇO
dos recursos,
mas

NEGO-
LHES

PROVIMENTO
,
mantendo a sentença
em sua íntegra
.

E
m razão
do desprovimento dos recursos das requeridas, deve-se majorar os honorários advocatícios ao patamar de 12% (doze por cento), com fulcro no art. 85 §11, sobre
o valor atualizado da causa, eis atendidos os critérios estabelecidos no artigo 85, § 2º e § 11 do Código de Processo Civil.

Suspendo o pagamento sucumbencial
da autora
pelo prazo de 5 (cinco) anos, conforme art. 98, §3º do CPC, devido a apelante ser amparada pelo benefício da justiça gratuita, sendo esta, portanto, isenta do pagamento das custas processuais, nos termos do art. 98, §1º, I, do CPC.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.