Tribunal: TJES
Processo: 0015843-02.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0015843-02.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GEOVANE DA SILVA CORREA OLIVEIRA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, §4º DA LEI 11.343/06 COM BASE EM AÇÃO PENAL EM CURSO. NÃO CABIMENTO. RECURSO DES PROVIDO.

1
. A incidência da minorante prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06 exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, de modo que, se o peticionário ostenta as características necessárias, é cabível o reconhecimento da aludida causa de diminuição.

2.
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. Tese Firmada em Recurso Repetitivo do STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015843-02.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GEOVANE DA SILVA CORREA OLIVEIRA

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0015843-02.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GEOVANE DA SILVA CORREA OLIVEIRA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ARTIGO 33, §4º DA LEI 11.343/06 COM BASE EM AÇÃO PENAL EM CURSO. NÃO CABIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.

1
. A incidência da minorante prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06 exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, de modo que, se o peticionário ostenta as características necessárias, é cabível o reconhecimento da aludida causa de diminuição.

2.
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06. Tese Firmada em Recurso Repetitivo do STJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0015843-02.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GEOVANE DA SILVA CORREA OLIVEIRA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Conforme o relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em razão de seu inconformismo com os termos da sentença prolatada pelo MM. Juízo da 5ª Vara Criminal de Vitória, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando
Geovane da Silva Correa Oliveira
pela prática do crime previsto no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, e absolveu-o quanto ao crime previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.

O
Parquet
apresentou razões recursais às folhas 118-v/120-v, pleiteando unicamente o
afastamento
da aplicação da
causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/0
6.

Sem razão o
Parquet
.

Analisando a sentença, verifico que o juízo de 1º grau, após sopesar devidamente as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, elevou acertadamente a pena-base pouco acima do mínimo legal (5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão e multa), não reconhecendo agravantes ou atenuantes na segunda fase, o que, destaco, não merece reparos.

Na
terceira fase
da dosimetria, aplicou a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/2006 e fixou a pena definitiva de
1 (um) ano, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão,
a ser cumprida em regime inicial aberto - que, posteriormente, foi substituída por sanções restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do CP, fundamentando a aplicação da minorante da seguinte forma:

[...] A verificação de que o agente se dedica a atividade criminosa deverá levar em consideração as especificidades do caso concreto e em que pese o acusado responder por outra Ação Penal, não ha registro do trânsito em julgado de sentença condenatória, tampouco elementos capazes de comprovar a dedicação deste a atividade criminosa ou que integre organização criminosa, assim, reconheço a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.. [...]

Nesse ponto, se insurge o
Parquet
aduzindo que pelo fato de o apelado responder à uma ação penal (n.º 0038024-36.2017.8.08.0024), a seu ver, demonstra que este se dedica à atividades criminosas e obstaria a aplicação da benesse.

Entretanto, o artigo 33, §4º da Lei 11.343/06 disciplina que para a incidência da mencionada causa especial de redução de pena é necessário que o agente seja
primário
, tenha
bons antecedentes
,
não se dedique às atividades criminosas
, nem integre
organização criminosa
, de modo que, se agente ostenta as características necessárias, será cabível o reconhecimento da aludida causa de diminuição.

Nesse sentido, a verificação de que o agente se dedica a atividade criminosa deverá levar em consideração as especificidades do caso concreto e não a mera expectativa ou suspeita da existência de determinado fato. Daí porque a jurisprudência entende que não se deve se basear em inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza. Vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.

1.
A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplica-la se presentes os requisitos legais.
2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso.

3.
Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.
(...) 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. (...)13. Recurso especial provido. (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.) (destaquei)

Esta, aliás, foi a tese firmada no Tema de Recursos Especiais Repetitivos n.
1139
do STJ, que diz expressamente:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06".

A título de esclarecimento, registro que a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui
direito subjetivo do acusado
, caso presentes os requisitos legais,
não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas
. Ou seja, conforme entendimento assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
é vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicar a referida causa de diminuição quando presentes os requisitos legais
(REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

Portanto, uma vez preenchidos os requisitos legais do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, não havendo provas de que o apelado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa,
correta a aplicação da causa de diminuição da pena do artigo 33, §4º da Lei n. 11.343/06.

Isso posto, e sem mais delongas
, conheço do recurso interposto
e, no mérito
, NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, nos termos do voto proferido.