Tribunal: TJES
Processo: 0004489-50.2020.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-09-21

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO
DA
DEFESA. CONDENAÇÃO
POR
PORTE
ILEGAL
DE ARMA
DE
USO PERMITIDO. PENA INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS.
1.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. SÚMULA 269, DO STJ.
2.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
.
INVIABILIDADE.
RÉU REINCIDENTE.
3.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Muito embora a pena imposta ao apelante seja inferior a 04 (quatro) anos, o acusado ostenta condição de reincidente, de modo que se mostra adequado para o início de cumprimento da pena o regime semiaberto. Tal conduta está amplamente tutelada pelo artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, e pela Súmula no 269, do STJ, que prevê que “é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. 2.
In casu,
o apenado não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, pois não preenche os requisitos estabelecidos no artigo 44, do Código Penal, os quais são cumulativos, especificamente aquele previsto no inciso II, do referido artigo, que impede a concessão da substituição quando o réu for reincidente em crime doloso. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004489-50.2020.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ADRIANO FERREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO
DA
DEFESA. CONDENAÇÃO
POR
PORTE
ILEGAL
DE ARMA
DE
USO PERMITIDO. PENA INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS.
1.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. SÚMULA 269, DO STJ.
2.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS
.
INVIABILIDADE.
RÉU REINCIDENTE.
3.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Muito embora a pena imposta ao apelante seja inferior a 04 (quatro) anos, o acusado ostenta condição de reincidente, de modo que se mostra adequado para o início de cumprimento da pena o regime semiaberto. Tal conduta está amplamente tutelada pelo artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, e pela Súmula no 269, do STJ, que prevê que “é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”. 2.
In casu,
o apenado não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, pois não preenche os requisitos estabelecidos no artigo 44, do Código Penal, os quais são cumulativos, especificamente aquele previsto no inciso II, do referido artigo, que impede a concessão da substituição quando o réu for reincidente em crime doloso. 3. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
Adriano Ferreira
, inconformado com a
s
entença prolatada pel
o

Ju
iz de Direito da
1
ª Vara Criminal de
Cariac
ic
a
, às fls.
71/
71-verso

dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/02-verso narra, em resumo, o seguinte:

“
[...
]
no dia 17 de março de 2021, por volta das 17h45min, na Rodovia BR 101, KM 294, bairro Mucuri, Cariacica/ES, o denunciado, acima qualificado, portava arma de fogo, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar [...].

Depreende-se dos autos que, na data e local dos fatos, uma equipe da PRF, durante fiscalização com foco em criminalidade, abordou o veículo Ford Ranger CD4, placa PPH 8C83, que avançou o semáforo na fase vermelha, no sentido decrescente da via.

Diante disso, o veículo foi abordado e seu condutor identificado como o ora denunciado. Em procedimento de revista pessoal, foi encontrado em sua cintura 01 (um) revólver Taurus, calibre .38 Special, nº série OH9967, carregado com 05 (cinco) munições CBC, Ogival, calibre .38 Special, intactas, bem como foi localizado no bolso de sua camisa 03 (três) munições CBC, Ponta Oca, calibre .38 Special, também intactas.

Insta frisar que em consulta, foi constatado que a denunciado não possui porte de armas, motivo pelo qual foi conduzido à sede policial para que fossem tomadas as medidas cabíveis. [...].”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo
condenou o apelante nas sanções do
artigo
14,

caput
,

da Lei nº
10.826/03
, à pena de
02 (dois) anos e 03 (três) meses

de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além de 30 (trinta) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Ao apresentar
razões recursais
às fls. 76/81
dos autos físicos
,
a
defesa
requer

o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, bem como substituição da pena, nos termos do art. 44, do Código Penal.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente,
em que pese não tenham sido questionadas, ressalto que a
autoria
e a
materialidade
do crime foram devidamente comprovadas
nos autos físicos, por meio
do Auto de Apreensão à fl. 1
5
,
do
Boletim Unificado às fls.
20
/22,
do
Laudo Pericial às fls.
48/51
e
da
prova testemunhal produzida em sede investigativa e em juízo.

Em relação à pena imposta ao apelante, embora não questionada pela defesa, verifico que o juiz sentenciante, diante do princípio da persuasão racional e do livre convencimento motivado, respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes à dosimetria da pena e, de forma fundamentada, fixou pena que se mostra necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime.

Dito isso, passo à análise do
pleito de fixação de regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso
.

No caso dos autos, foi fixada ao apelante a pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e, ao estabelecer o regime para o início do cumprimento de pena, o juiz assim se manifestou: “Atendendo aos comandos do art. 33 do CP, adoto, para cumprimento inicial da pena privativa de liberdade ora aplicada, o regime SEMIABERTO, tendo em vista a reincidência do acusado”.

Desse modo, m
uito embora a pena imposta seja inferior a 04 (quatro) anos, o juiz sentenciante fez constar tratar-se de acusado que ostenta condição de reincidente, de modo que apresentou fundamento adequado para o início de cumprimento da pena pelo réu no regime semiaberto.

Isso porque,
o próprio artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal, prevê a fixação de regime inicial de cumprimento aberto para o condenado
não reincidente,
cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos. Logo,
a contrario sensu
, os condenados reincidentes, ainda que lhes seja aplicada pena inferior a quatro anos, não poderão cumprir a pena em regime inicial aberto.

Tal entendimento também está amplamente tutelado pela Súmula nº 269, do STJ, que prevê que “
é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais
”.

Assim, como aconteceu no caso, ainda que a pena fixada ao apelante seja inferior a quatro anos e que as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal tenham sido consideradas, em sua maioria, favoráveis, é possível a fixação de regime
semiaberto
em razão da
reincidência do réu,
verificada nos Autos nº 0116022-29.2011.8.08.0012.

Assim, resta expresso em lei a incompatibilidade do regime inicial de cumprimento de pena aberto com o instituto da reincidência, de modo a não restar qualquer irregularidade/vício na sentença guerreada.

Nesse sentido:

No que se refere ao regime prisional, não se infere qualquer desproporcionalidade na imposição do meio inicialmente mais gravoso para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a pena base foi estabelecida acima do piso legal com fundamento lícito, tendo, ainda, sido reconhecida a sua reincidência, não havendo se falar em negativa de vigência à Súmula nº 269/STJ
. (STJ; AgRg-HC 804.667; Proc. 2023/0057240-1; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 29/06/2023)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. DETRAÇÃO. RÉU REINCIDENTE. REGIME MAIS GRAVOSO. SÚMULA Nº 269/STJ. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos do entendimento consolidado na Súmula nº 269/STJ, É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior à inicial de quatro anos, se favoráveis as circunstâncias judiciais
. 2. Mostra-se irrelevante a discussão acerca do tempo de prisão provisória, conforme dispõe o art. 387, § 2º, do CPP, para fins de escolha do regime inicial de cumprimento da pena, tendo em vista que, ainda que descontado o período de prisão cautelar, não haveria alteração do regime inicial fixado na condenação, pois o agravamento do regime está baseado na reincidência do acusado. 3. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-AREsp 2.299.225; Proc. 2023/0047702-6; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 16/05/2023; DJE 22/05/2023)

Portanto, no caso em análise,
a manutenção do regime semiaberto
para início de cumprimento de pena é a medida que se impõe.

No mesmo sentido, quanto ao requerimento de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, também não assiste razão à defesa, uma vez que, de acordo com o artigo 44, inciso II, do Código Penal, não é cabível tal substituição quando o réu for reincidente.

Nessa linha, destaco os seguintes arestos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. USO DE DOCUMENTO FALSO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. RÉU REINCIDENTE QUE OSTENTA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44, INCISOS II E III, E § 3º, DO CÓDIGO PENAL - CP. AGRAVO DESPROVIDO. [...]
3. Em que pese a pena imposta tenha sido inferior a 4 (quatro) anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista o reconhecimento de circunstância judicial desfavorável e o paciente é reincidente, o que autoriza a fixação do regime inicial fechado, consoante pacífica jurisprudência desta Corte, circunstâncias que também impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a ausência dos requisitos previstos no art. 44, incisos II e III, e § 3º do Código Penal.
4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 798.228; Proc. 2023/0017313-7; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 31/05/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SEMI-IMPUTABILIDADE DO RÉU ATESTADA POR PERÍCIA TÉCNICA. REJEIÇÃO DO LAUDO PELO JUÍZO. POSSIBILIDADE. MINORANTE. FRAÇÃO. FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...].
4. A reincidência pode justificar a negativa da substituição da pena privativa de liberdade aos condenados à sanção inferior a 4 anos de reclusão. Precedentes.
5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 670.010; Proc. 2021/0165098-4; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 18/05/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO TENTADO. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. REGIME INCIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CORRETO O REGIME SEMIABERTO, RÉU REINCIDENTE. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO. 1. Não há crime impossível quando o meio para se chegar à consumação é eficaz ou quando a conduta é capaz de resultar lesividade ao bem jurídico tutelado.
2. Nada obstante o
quantum
de pena final fixado ser inferior a 4 anos, a reincidência do apelante é circunstância que autoriza a fixação de regime mais gravoso. Precedentes.
3. Nos termos do artigo 44 do CP, a substituição não poderá ser operacionalizada se o agente for reincidente em crime doloso. Reincidente em furto tentado, não há razão para conceder ao apelante o mencionado benefício legal. (TJES; APCr 0002253-04.2015.8.08.0012; Relª Desª Subst. Debora Maria Ambos Correa da Silva; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

À luz de todo o
exposto,
CONHEÇO

e

NEGO
PROVIMENTO

ao recurso,
mantendo-se incólumes os termos da sentença
proferida em primeiro grau de jurisdição
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)