Tribunal: TJES
Processo: 0031091-28.2009.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-02-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0031091-28.2009.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARCO ANTONIO FERNANDES NEVES

APELADO: CLINICA DE TOMOGRAFIA SAO JOSE
Advogado do(a) APELANTE: DENILSON CARLOS DOS SANTOS - ES10309
Advogados do(a) APELADO: DOMINGOS DE SA FILHO - ES3998, IGOR MUTIZ DE SA - ES11042-A

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. EXAME DE IMAGEM. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
PRESCRIÇÃO.
ART. 27 do CDC. TEORIA DA ACTIO NATA.
RECURSO
CONHECIDO E NÃO
PROVIDO.

1.
Por se tratar de típica relação de consumo (art. 14, do CDC), aplica-se o disposto no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, no sentido de que “
p
rescreve em cinco anos
a pretensão à reparação pelos
danos causados por fato do produto ou do serviço
prevista na Seção II deste Capítulo,
iniciando-se a contagem
do prazo a partir do
conhecimento do dano e de sua autoria
”.
2.
O prazo de 5 (cinco) anos inicia-se, em aplicação da teoria da
actio nata,
da data em que a parte passa ter ciência efetiva do dano ocasionado, inferindo-se da própria narrativa constante na petição inicial, ser tal marco a data do segundo exame de tomografia computadorizada, que constatou a presença de tumor grave e, em tese, o suposto erro do diagnóstico originário. 3. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0031091-28.2009.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MARCO ANTONIO FERNANDES NEVES
APELADO: CLINICA DE TOMOGRAFIA SAO JOSE
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0031091-28.2009.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARCO ANTONIO FERNANDES NEVES

APELADO: CLINICA DE TOMOGRAFIA SAO JOSE
Advogado do(a) APELANTE: DENILSON CARLOS DOS SANTOS - ES10309
Advogados do(a) APELADO: DOMINGOS DE SA FILHO - ES3998, IGOR MUTIZ DE SA - ES11042-A

VOTO

A
ssento,
desde logo,
já ter sido devidamente concedido o benefício da assistência judiciária ao caso
(fl. 63)
,
tornando-se despiciendas maiores considerações sobre o tema.

Dito isso e c
onforme relatado,
t
ratam os autos
de
apelação cível interposta por
MARCO ANTÔNIO FERNANDES NEVES
, contra sentença (fls.
239
/
243
) proferida pelo Juízo
de Direito
da
1ª Vara Cível de Vitória
, que
em sede
de
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO
, ajuizada
em desfavor de
CLÍNICA DE TOMOGRAFIA SÃO JOSÉ
,
julgou prescrita a pretensão ante o decurso de mais de 5 (cinco) anos entre o fato e o ajuizamento da ação.

V
erifica-se que a questão ora posta se restringe,
portanto,
quanto à viabilidade, ou não, de reconhecimento do implemento da prescrição ao caso.

A magistrada de primeiro grau, ao analisar o caso, assentou que:

Entendo que, diversamente do alegado pelo Autor, o
prazo quinquenal deverá ser contado a partir
do
segundo laudo da tomografia computadorizada
, que
constatou o dito erro d
e

diagnóstico
e a presen
ç
a de tumor grave
na esposa do demandante, j
á
falecida.

A
ssim, deve-se considerar como termo inicial para a contage
m
do prazo da prescri
çã
o a data presente na segunda tomografia computadorizada de fi. 87, qual seja:
02/10/1996
,
momento
em que o Autor teve conhecimento do dano e da sua autoria
.

Considerando que se aplica o prazo prescricional de 05 anos, contados a partir do
m
omento em que o
consumidor
tornou conheci
m
ento do dano e da sua autoria (que, no presente caso, ocorreu em 02/10/1996),
concluo que esta aç
ã
o deveria ter sido ajuizada at
é
02/10/2001
. Todavia, considerando que o Autor
ajuiz
o
u a presente demanda em 06/10/2009
, pode-se afirmar que a pretens
ã
o indenizatória
o
ra discutida encontra-se abarcada pela prescriç
ão
.

E acrescentou que:

Ainda sobre o tema, verifico que o Autor aduz que foram ajuizadas
03 ações anteriores
a 1 esta, a fim de exercer o direito ora debatido nestes autos.

Contudo, o Demandante não junta aos autos cópias das petições iniciais das ações descritas no petitório de fls. 117/119, nem cópia do despacho do Juiz que ordenou a citação ou das respectivas sentenças, não comprovando, dessa forma, que as demandadas ajuizadas anteriormente envolvem o mesmo direito ora pleiteado e que restou configurada a hipótese de interrupção prevista no artigo 202, inciso I do CC.

Saliento que, em consulta ao site do E. Tribunal de Justice do Estado do Esp
í
rito Santo, não se pode verificar maiores detalhes das a
çõ
es mencionadas pelo Autor, de n
ú
meros 1144283-05.1998.8.08.0024, 0020536-88.2005.8.08.0024 e 0003552-24.2008.8.08.0024, que, supostamente interromperam a prescri
çã
o.

A
ssim, o Autor n
ã
o comprovou que essas a
çõ
es demonstram inequ
í
voca inten
çã
o do credor
d
e haver o direito que entende possuir, nem tampouco restou demonstrada a hipótese
p
revista no artigo 202, inciso I do CC.

A
inda que restasse demonstrado nos autos que as aç
õ
es anteriormente ajuizadas escrita
s
na peti
ç
ão de fls. 117/119 tiveram por desiderat
o
a mesma pretensão discuti
da n
este processo e que tiveram a cond
ã
o de interromper a prescri
çã
o, entendo, mes
mo assim
, por afastar as alega
ções
do Autor.

Isso porque, levando-se em considera
çã
o a dita e suposta interrupção da prescriç
ão
quando do ajuizamento da
a
çã
o de n° 1144283-05.1998.8.08.0024
e supondo que a
último
ato do referid
o
processo ocorreu em 15 de maio de 2000
(co
m
o alega o demandante as fls.
117),
o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para o ajuizamento desta ação, contados a partir de maio de 2000 (suposto último ato do processo de n° 1144283-05.1998.8.08.0024), findou-se em maio do 2005
.

Logo,
tendo em vista que a presente ação foi ajuizada em 06/10/2009, a pretensão indenizatória encontra-se, de qualquer forma, abarcada pela prescriç
ã
o
, uma vez que não observou o prazo final acima citado.

Insta registrar que as demais ações descritas na petição de fls. 117/119 não foram capazes do interromper a prescrição, já que
a interrupção da prescrição somente poderá ocorrer uma única vez
(art. 202, caput, do CC), o que supostamente ocorreu quando do ajuizamento da ação de n° 1144283-05.1998.8.08.0024.

Do exposto, DECLARO a prescri
ç
ão da pretensão indenizatória descrita na pe
ça
vestibular.

Infere-se, dessa forma,
que não obstante o relevo da
argumentação do apelante, principalmente,
no sentido d
e que a prescrição somente poderia ser delimitada a partir d
a ciência inequívoca do dano
que, por sua vez, só seria extraíd
a
após a
realização da prova pericial,
não vejo como dissentir da conclusão alcançada pela sentença.

Explico.

B
usca-
se n
a presente ação, em suma,
indenização
decorrente de
supost
a falha de prestação de serviço pela recorrida ante a suposto erro de
avaliação

em
tomografias realizadas na pessoa de Marina Rosa Salviato Fernandes
(fl. 11 –
esposa do apelante
)
.

A
ssim, por se tratar de típica relação de consumo (art. 14, do CDC), aplica-se, ao caso, o disposto no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, no sentido de que “
p
rescreve em cinco anos
a pretensão à reparação pelos
danos causados por fato do produto ou do serviço
prevista na Seção II deste Capítulo,
iniciando-se a contagem
do prazo a partir do
conhecimento do dano e de sua autoria
”.

O
prazo de 5 (cinco) anos,
dessa forma,
tem sua contagem inicial, em aplicação da teoria da
actio nata,
da data em que a parte passa ter ciência efetiva do dano ocasionado.

N
o caso posto, e
videncia-se, por sua vez, que
a
ciência
do ato caracterizador de eventual responsabilidade

se efetiva
, justamente, quando
após realizado o primeiro exame

e concluído pela ausência de anormalidade
(
10.11.1993
),
foi
realizado um segundo
exame, ante a permanecia do estado de mal-estar,
constatando-se
, somente
nesta segunda oportunidade
(
2.10.1996
), a
existência de um tumor grave
.

N
ão por outro motivo que o próprio apelante em sua petição inicial é enfático ao afirmar que:

Aturdida, já que tempos atrás o medico, com base na tomografia computadorizada, informou ao Autor e sua falecida esposa que não havia o que se preocupar no que diz respeito à saúde dela, em meio a dúvida, decidiu novamente procurar o profissional que havia cuidado dela que, após longa conversa, a Autora submeteu-se novamente a fazer uma tomografia no crânio.

ACONTECEU O QUE MAIS TEMIA AO REQUERENTE E SUA FALECIDA ESPOSA, DESSA VEZ VERIFICANDO DETIDAMENTE O RESULTADO DA TOM0GRAFIA, O MEDICO COMPROVOU A PRESENA DE UM TUMOR GRAVE, TUMOR ESSE QUE, SEGUNDO 0 ESPECIALISTA, JA EXJSTIA DESDE A PRIMEIRA TOMOGRAFIA REALIZADA NO DIA IODENOVEMBRODE 1993.

Eis pois um flagrante de erro médico, haja vista que o primeiro diagnóstico do REQUERIDO foi de normalidade, o que não era verdade
, conforme o especialista afirma, já que se vê claro e preciso a existência de tumor desde a época do primeiro exame de tomografia.

Desta forma,
tal como se infere da própria narrativa do ora apelante,
tem-se como
marco
inicial, com espeque na teoria da
actio nata
, a data
do segundo laudo da tomografia computadorizada, que constatou o suposto erro de diagnóstico e a presença de tumor grave.

Nesse sentido:

EM SE TRATANDO DE
RELAÇÃO ENTRE PROFISSIONAL DA ÁREA MÉDICA E PACIENTE
, HÁ DISPOSIÇÃO LEGAL EXPRESSA FIXANDO PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS. 2. O prazo prescricional para o ajuizamento da ação objetivando reparação fundada em responsabilidade civil do médico deve observar o disposto no art. 27 do CDC, ou seja, cinco anos. Jugados do STJ e do TJRJ. 3.
O termo inicial para contagem do referido prazo prescricional consiste na data em que o paciente teve a efetiva ciência do dano
, consoante teoria da actio nata. Precedentes do STJ. 4.
A própria autora admite expressamente que teve ciência do erro médico no mês de julho/2010, isto é, 30 dias após a realização da cirurgia, quando retornou ao consultório se queixando de que as dores no joelho não haviam passado
. 5. Considerando que a presente demanda somente foi ajuizada em 18/12/2017, constata-se a ocorrência da prescrição no caso concreto. 6. Manutenção da sentença. 7. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO. (
TJRJ
; APL nº 0012377-33.2017.8.19.0024, Res. Des.
SERGIO SEABRA VARELLA
, Vigésima Quinta Câmara Cível, DJ 27.5.2021 – destaquei).

APELAÇÃO CÍVEL. SUBCLASSE RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR ERRO MÉDICO. PRESCRIÇÃO. 1.
T
ratando-se de ação de reparação de danos por falha em serviços médico-hospitalares
, prestados via convênio/particular, a
pretensão prescreve em cinco anos, com base no art. 27 do CDC
. 2. Quanto ao termo inicial da prescrição, o nosso ordenamento civil adota o princípio da actio nata (art. 189 do Código Civil), segundo o qual o prazo prescricional se inicia no momento em que o titular do direito subjetivo violado toma ciência da violação. 3.
Caso em que o relato inicial dos fatos (nada claro, diga-se de passagem) relaciona os danos reclamados a ato cirúrgico ocorrido no ano de 2007 e a processo infeccioso por bactéria desenvolvido logo depois disso
.
Impossibilidade de usar o ano de 2015 como termo inicial de contagem da prescrição, por ter sido quando foi divulgada pela imprensa notícias sobre o envolvimento do médico-réu na máfia das próteses
. Até porque, de repetir, os fatos narrados na inicial não indicam nexo de causalidade entre o noticiado em 2015 e os atos praticados pelos réus que teriam lhe causado os danos reclamados. 3. Manutenção, então, da sentença de extinção do processo, pela prescrição. APELAÇÃO DESPROVIDA. (
TJRS
; AC nº 0024647-20.2021.8.21.7000, Rel. Des.
EUGÊNIO FACCHINI NETO
, Nona Câmara Cível, DJ 1.11.2021 – destaquei).

Assim, por ter transcorrido mais de 5 (cinco) anos entre o resultado constante do segundo
laudo da tomografia computadorizada
(
2 de outubro de 1996
– fl. 173) e o ajuizamento da presente ação (
6 de outubro de 2009
– fl. 3),
deve ser mantido o reconhecimento do implemento do prazo prescricional ao caso
.

Ao fim,
no que se refere ao pleito de isenção de custas processuais,
verifica-se que a
sentença foi expressa
no sentido de que “
CONDENO o Autor ao
pagamento de custas processual e honorários advocatícios
sucumbenciais, o que arbitro em R$ 2.000,00 (dois mil reais), na forma do art. 85, § 8° do CPC,
suspendendo, contudo, a exigibilidade das obrigações
decorrentes da sucumbência do Autor, conforme artigo 98, §3º do CPC,
considerando que é beneficiário da gratuidade da justiça
”.

Dessa forma, a parte final no sentido de que “
transitada em julgado, nada sendo requerido, e pagas as custas processuais, arquivem-se autos”,
deve ser lido em consonância com o parágrafo acima, numa interpretação sistemática da questão
, inexistindo, portanto, a necessidade de alteração da sentença

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO
-
LHE

PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença de primeiro grau.

Por fim, tendo em vista o não provimento do apelo, condeno o recorrente em honorários advocatícios recursais que fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais).

Todavia, fica suspensa sua exigibilidade, em razão do apelante ser beneficiário da gratuidade de justiça, nos termos do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 24/01/2023 às 16:56:56, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45127624012023
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0031091-28.2009.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARCO ANTONIO FERNANDES NEVES

APELADO: CLINICA DE TOMOGRAFIA SAO JOSE
Advogado do(a) APELANTE: DENILSON CARLOS DOS SANTOS - ES10309
Advogados do(a) APELADO: DOMINGOS DE SA FILHO - ES3998, IGOR MUTIZ DE SA - ES11042-A

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. EXAME DE IMAGEM. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.
PRESCRIÇÃO.
ART. 27 do CDC. TEORIA DA ACTIO NATA.
RECURSO
CONHECIDO E NÃO
PROVIDO.

1.
Por se tratar de típica relação de consumo (art. 14, do CDC), aplica-se o disposto no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, no sentido de que “
p
rescreve em cinco anos
a pretensão à reparação pelos
danos causados por fato do produto ou do serviço
prevista na Seção II deste Capítulo,
iniciando-se a contagem
do prazo a partir do
conhecimento do dano e de sua autoria
”.
2.
O prazo de 5 (cinco) anos inicia-se, em aplicação da teoria da
actio nata,
da data em que a parte passa ter ciência efetiva do dano ocasionado, inferindo-se da própria narrativa constante na petição inicial, ser tal marco a data do segundo exame de tomografia computadorizada, que constatou a presença de tumor grave e, em tese, o suposto erro do diagnóstico originário. 3. Recurso conhecido e não provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.