Tribunal: TJES
Processo: 5000607-88.2021.8.08.0002
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Cartão de Crédito; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-05-30

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000607-88.2021.8.08.0002
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO DO BRASIL SA
RECORRIDO: FREDERICO GHIDETTI BENEVENUTT
RELATOR(A):THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5000607-88.2021.8.08.0002

RECORRENTE:
BANCO DO BRASIL S/A

RECORRIDO:
FREDERICO GHIDETTI BENEVENUTT.

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS.

JUÍZA SENTENCIANTE:
GRACIANE PEREIRA PINTO
.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. CARTÃO MAGNÉTICO COM CHIP FURTADO. REALIZAÇÃO DE COMPRAS VIA CRÉDITO NÃO RECONHECIDAS PELO TITULAR DO CARTÃO FURTADO.. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MORAL CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DO QUANTUM. SENTENÇA QUE NÃO MERECE REPAROS. RECURSO IMPROVIDO.

Relatório

Trata-se de ação de repetição de indébito com indenização por danos morais ajuizada por
FREDERICO GHIDETTI BENEVENUTT
em face de
BANCO DO BRASIL S/A.

Em síntese, a parte autora alega ter sido notificado, por mensagem SMS, durante a madrugada do dia 01/11/2020, que fora tentado a realização de transações por meio de seu cartão, oportunidade que, prontamente notificou a requerida do ocorrido e pediu o cancelamento do cartão. Todavia, mesmo tendo recebido as mensagens apenas de tentativas de transações, acreditou que elas não haviam sido concretizadas, porém, posteriormente, foi surpreendido com diversas transações efetivadas perante “PAG*WellingtonG” e “padaria da Barra Ltda” em minutos sequenciais, totalizando o valor de R$3.462,92.

A sentença proferida pelo juízo singular dispôs que:

[...] Diante dessas considerações, profiro resolução de mérito, com base no artigo 487, inciso I, do CPC/15, e JULGO
PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos iniciais para:

DECLARAR
a inexistência dos débitos decorrentes das transações realizadas no a partir de 02h00min do dia 01/11/2020 no cartão final n. 1339, totalizando o R$ 3.462,92 (três mil quatrocentos e sessenta e dois reais e noventa e nove centavos).

CONDENAR
a parte requerida a restituir à parte requerente a quantia de R$ 3.462,92 (três mil quatrocentos e sessenta e dois reais e noventa e dois centavos), com juros de mora desde a
citação
e correção monetária pelos índices da tabela Colenda Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo também desde o
desembolso
.

CONDENAR
a parte requerida a pagar à parte requerente a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), à guisa de indenização por dano moral, com juros de mora desde a
citação
e correção monetária pelos índices da tabela Colenda Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo também desde o
arbitramento
.

Sem custas e honorários,
ex vi
do disposto nos artigos 54 e 55 da Lei n. 9.099/95.

Irresignado com a sentença proferida no ID nº 3861626, o requerido interpôs Recurso Inominado, arguindo preliminar de recebimento do recurso em seu duplo efeito, bem como a sua ilegitimidade passiva por ter sido o consumidor ter sido vítima de furto do seu cartão de crédito, ainda em preliminar, alega a carência da ação ante a ausência de interesse de agir, e no mérito, alega que restou caracterizada a excludente da sua responsabilidade. Por fim, argumenta a ausência de falha na sua prestação de serviço bem como a inexistência de dano moral, ou subsidiariamente, a redução do quantum.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Em sede de preliminar, o recorrente requer o recebimento do recurso em seu duplo efeito, todavia, recebo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

Ainda em preliminar o recorrente alega a sua ilegitimidade passiva, contudo, conforme a chamada teoria da asserção, adotada pela doutrina majoritária e pelo STJ, as condições da ação devem ser aferidas em abstrato, com base nas alegações deduzidas pelo autor na petição inicial. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO - PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO INTERNO - CONDIÇÕES DA AÇÃO - POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - TEORIA DA ASSERÇÃO - FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE -
SÚMULA 284/ST
F - 1
- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que as condições da ação devem ser averiguadas de acordo com a teoria da asserção, portanto, a partir de um exame puramente abstrato das afirmações deduzidas na petição inicial.
2- [...] ("É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."). 4- Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AGgInt-EDcl-AGInt-REsp 1742086/CE - 1ª T. - Rel. Min. Sérgio Kukina - DJe 11.11.2019) (original sem destaque)

Logo, aferir se o recorrente possui responsabilidade pelo evento versado na inicial é questão que afeta ao mérito, razão pela qual rejeito a preliminar aventada.

No mesmo sentido, não merece acolhimento a preliminar de ausência de interesse de agir, posto que o interesse de agir guarda relação com a necessidade de o cidadão recorrer ao Estado, a fim de obter proteção a direito subjetivo material, que entenda ter sido violado ou ameaçado.

Ultrapassadas as preliminares, adentro ao mérito.

Analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal em conjunto com o acervo fático probatório dos autos, entendo ser o presente caso de manutenção do julgado.

Destarte, as partes se enquadram perfeitamente nos conceitos de consumidor e fornecedor, tanto que a jurisprudência acerca do tema assentou que “(...) O Código de Defesa do Consumidor incide nas relações decorrentes do contrato de cartão de crédito” (STJ 3ª Turma Resp 502451/RS. Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. DJU 23.09.2002, p. 356).

Assim, estabelecida a natureza da relação, aplicáveis os princípios estatuídos na legislação consumerista, em especial o reconhecimento da responsabilidade do fornecedor, que é objetiva e independe de culpa (art. 14 da Lei 8.078/90): “(...) Nos termos da Súmula 297 desta Corte Superior, ‘o CDC é aplicável às instituições financeiras’ e, de acordo com o art. 14 desse diploma, o fornecedor de serviços responde objetivamente pelos danos decorrentes, cumprindo ao consumidor provar, tão somente, o dano e o nexo de causalidade.” ( STJ 3ª T. REsp 1077077/SP Rel. Min. Sidnei Beneti J. 23.04.2009).

A responsabilidade do recorrente é objetiva, diante do que prevê o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, vejamos:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I - o modo de seu fornecimento;

II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

Consoante se observa pelos documentos encartados com a inicial e com a contestação
foram efetuadas 16 transações no cartão de crédito do autor – minuto a minuto –
, não reconhecidas e nem tampouco permitidas por ele, o que demonstra a falha no sistema de segurança do banco réu, havendo defeito na prestação dos serviços bancários.

Sem prejuízo do furto do cartão magnético, a segurança nos mecanismos e
movimentação da conta corrente e do cartão de crédito do cliente é de responsabilidade da instituição financeira que têm mecanismos para
evitar movimentações fora do perfil do consumidor.

Ora, apesar de os cartões com chip serem mais seguros, eles não impedem por si só a ocorrência de fraudes, sendo de responsabilidade da instituição financeira a segurança nas transações realizadas nas agências bancárias, estabelecimentos comerciais ou mesmo nos caixas eletrônicos, no autoatendimento.

É importante destacar que ainda que se admitisse, em tese, como pretende o recorrente, que o sistema de cartões com chip é infalível, pela necessidade de digitação da senha pessoal, a fraude pode ser perpetrada de outras formas, como, por exemplo, com a perda do cartão de crédito ou sua subtração do autor em momento posterior àquele em que eea utiliza o cartão, aliado a um sistema de troca de telas dos terminais de autoatendimento, quando pessoas mal intencionadas conseguem a senha dos titulares dos cartões. Aliás, esse expediente já foi noticiado diversas vezes pela imprensa, aspecto que faz cair por terra o argumento de que o sistema seria infalível.

Caberia ao recorrente demonstrar que o defeito na prestação do serviço (falha do sistema de segurança fraude - compras realizadas por terceiro) não existiu. Contudo, os documentos juntados comprovam que
as operações foram praticadas de forma destoante do perfil do recorrido
, indicando manifestamente a fraude e a falha no sistema de segurança do banco réu.

Ora, a falha está em não impedir ou permitir o uso do cartão em evidente indício de fraude.
O administrador do cartão de crédito deve se cercar de meios e instrumentos de segurança que lhe permitam evitar o seu uso em circunstâncias que identificam a possibilidade de fraude
, agindo para confirmar o uso pelo titular do cartão, mesmo porque responde objetivamente em razão do risco inerente à atividade que explora. Caso não queira assumir o risco, atue em outra área.

Não há falar em culpa exclusiva da vítima ou fato de terceiro para afastar a responsabilidade do réu recorrente. Isso porque os bancos e administradoras de cartão de crédito respondem pela qualidade e idoneidade das operações executadas pelos estabelecimentos comerciais que credencia, isto é, aqueles que admitem o pagamento de mercadorias e serviços por meio da apresentação de cartão de crédito outorgado pelo réu.

Vale registrar, por oportuno, que o fato praticado por terceiro, nesse caso, inclui-se no chamado “fortuito interno”, incapaz de excluir a responsabilidade do recorrente.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA DE DANOS MATERIAIS E MORAIS.
Autor vítima do golpe "boa noite, cinderela". Furto de cartão de débito e crédito. Compras fraudulentas realizadas por terceiros no lapso existente entre o delito e a comunicação. Gastos que superam em muito, no espaço de tempo que feitos, o perfil médio do correntista. Responsabilidade da instituição financeira. Sentença de procedência. Irresignação da demandada. Relação de consumo. Aplicação dos princípios da vulnerabilidade do consumidor e da boa-fé objetiva. Deveres de lealdade, confiança e cooperação. Responsabilidade objetiva da instituição financeira.
Art. 14 do CDC
. A cláusula contratual que impõe exclusivamente ao consumidor a responsabilidade por compras realizadas com cartão de crédito furtado ou roubado, até o momento da comunicação do furto à administradora, é considerada nula de pleno direito, a teor do
art. 51 do CDC
. Falha na prestação do serviço. Autor que notificou o banco acerca do furto dos cartões logo que recuperado dos efeitos do golpe. Gastos efetuados em pequeno espaço de tempo que são muito superiores à média do consumidor. Fortuito interno. Risco do empreendimento. Dever de indenizar. Excludentes de responsabilidade inexistentes. Dano moral configurado. Súmula nº 94 TJRJ. Precedentes do STJ e TJRJ. Verba compensatória mantida em R$ 8.000,00 (oito mil reais), em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e diante das peculiaridades do caso concreto. Súmulas nºs 479 do STJ e 343 TJRJ. Precedentes da corte. Recurso a que se nega provimento.
(TJRJ; APL 0324336-55.2021.8.19.0001; Rio de Janeiro; Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Luiz Roldão de Freitas Gomes Filho; DORJ 22/03/2023; Pág. 370

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL.
Responsabilidade civil. Consumidor. Cartão furtado. Responde a fornecedora de cartão de crédito pelas compras realizadas com cartão furtado. A comunicação tardia não elide a responsabilidade da fornecedora pelo defeito do serviço prestado. Dever de segurança. Quantum indenizatório arbitrado com base nos precedentes relativos a danos morais de pequena monta. Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental. Recurso desprovido.
(STJ; EDcl-REsp 1.316.348; Proc. 2012/0062273-3; RS; Terceira Turma; Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino; DJE 26/09/2014)

Assim, resta configurado a falha na prestação do serviço da recorrente e o dever de indenizar, quanto ao pedido subsidiário, de diminuição do valor arbitrado, constato que o
quantum
de R$3.000,00 (três mil reais) encontra-se em consonância com os critérios da proporcionalidade e razoabilidade, posto que não é exorbitante, tampouco desproporcional à gravidade do dano infligido.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença incólume, por seus próprios fundamentos. Condeno a recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 15% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º do Código de Processo Civil e art. 55 da Lei nº. 9.099/95.

É como voto.

DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)