Tribunal: TJES
Processo: 0001003-86.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-24

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001003-86.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY SOUZA DA CUNHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: JOAO GUILHERME DE MARTIM VETTORAZZI - ES22401

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. DA ILICITUDE DA PROVA. AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. TESE REJEITADA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recurso desprovido.

20 de novembro de 2023

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001003-86.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY SOUZA DA CUNHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001003-86.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY SOUZA DA CUNHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: JOAO GUILHERME DE MARTIM VETTORAZZI - ES22401

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. DA ILICITUDE DA PROVA. AUSÊNCIA DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. TESE REJEITADA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recurso desprovido.

20 de novembro de 2023

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001003-86.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY SOUZA DA CUNHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: JOAO GUILHERME DE MARTIM VETTORAZZI - ES22401

VOTO

Adiro ao relatório.

PRELIMINAR

Preliminarmente, a defesa requer
o reconhecimento da nulidade
da prova obtida, por meio de busca domiciliar realizada pela polícia militar sem o competente mandado.

Contudo, entendo que a questão suscitada se confunde com o mérito do apelo, sendo mais sensato, consoante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, realizar o exame de tal questão em conjunto com os demais argumentos (APn 897/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/06/2019, DJe 18/06/2019).

Desta feita, por se confundir com o exame do mérito,
NÃO CONHEÇO
da preliminar suscitada.

É como voto.

MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que, no dia 10 de fevereiro de 2022, os policiais militares realizavam policiamento preventivo pelas ruas do Bairro Sotelandia, em Cariacica, quando ao passarem por uma casa abandonada, tiveram suas atenções voltadas para um indivíduo, posteriormente identificado como Marcelo Santos Cassimiro, o qual saía de uma casa localizada ao lado, e ao perceber a aproximação dos Policiais Militares, demonstrou nervosismo, fato que fez com que os agentes o abordassem.

Durante a abordagem, os Policiais Militares olharam através da janela que estava aberta, e visualizaram uma pistola em cima de uma cama, além de um outro individuo, este identificado como Wesley Souza da Cunha, que também saía da mencionada casa, e também fora abordado pelos policiais.

Ato contínuo, ao entrarem na casa para apreender a pistola, os policiais localizaram uma
arma de fogo do tipo pistola, da marca Taurus, calibre. 380, no de série KFX42152, além da quantia de R$ 1.913,00 (um mil, novecentos e treze reais) em espécie, 05 (cinco) tabletes de "maconha" com peso aproximado de dois quilos, trezentos e quarenta gramas, 189 (cento e oitenta e nove) "pinos de cocaína" devidamente embalados para mercancia, 462 (quatrocentos e sessenta e duas) "buchas de maconha" devidamente embaladas pera mercancia, 18 (dezoito) pedaços de maconha em tiras de tamanho aproximado de quinze centímetros, 07 (sete) pedaços de maconha com peso aproximado de duzentas e cinco gramas, (02) dois carregadores de pistola calibre. 380, (02) duas balanças de precisão, além de uma folha manuscrita com anotações da facção criminosa denominada "PCV - Primeiro Comando de Vitória".

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeira instância julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o apelante pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06 e no artigo 12, caput, da Lei nº 10.826/03.

Inicialmente, a defesa sustenta a nulidade do conjunto probatório dos autos, sob o argumento
de busca domiciliar realizada pela polícia militar, sem o competente mandado.

Ocorre que, após detida análise dos autos, verifica-se que os policiais militares realizaram a diligência, sem a prévia autorização judicial, quando em
patrulhamento preventivo, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, visualizarem, através de uma janela aberta, uma pistola em cima da cama.

Assim, observa-se que a ação foi realizada com o devido amparo de fundadas razões, ou justa causa correlatas às circunstâncias concretas, quando a guarnição observou o apelante e outro indivíduo saindo de uma casa abandonada, em atitude suspeita, o que motivou a abordagem dos policiais e a averiguação dos arredores da residência, quando visualizaram a arma.

Nesse sentido, segue o entendimento jurisprudencial:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ILEGALIDADE DAS PRO VAS OBTIDAS. NAO vERIFICAcA0. PRESENA DE JUSTA CAUSA PARA 0 INGRESSO DE POLICIAIS A RESIDENCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. APLICAÇÃO INADEQUADA DA CA USA DE AUMENTO PRE VISTA NO ART 40, IV DA LEI 11.343106. PARCIAL PRO VIMENTO. 1
. Não há que se falar em ilegalidade na obtenção das provas dos autos eis que segundo o STF, a entrada forçada de policiais em domicílio em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparadas em justa causa, fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indique que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, o que se mostra presente nos autos.
2. Em só tratando do crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.34312006. 3. Afastamento da causa de aumento do Art. 40, IV da Lei 11.343106, qual sofá, a prática do tráfico do drogas com emprego de arma de fogo, isso porque foram apreendidas na residência da apelante 05 (cinco) munições calibre .44 intactas desacompanhada de qualquer arma de fogo. Desta feita, adequado seria o entendimento pela aplicação do concurso material de crimes entre o tráfico do drogas e o porte ilegal do munições, o que se mostra inviável na presente apelação pelo princípio
non reformatio in pejus
. 4. Parcial provimento ao apelo para redimensionar a pena aplicada. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190060611, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator Substituto: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA. Órgão julgador: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 2011012021, Data da Publicação no Diário: 28/10/2021).

Ressalta-se que o Colendo Supremo Tribunal Federal definiu, em sede de repercussão geral, que “o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito” (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 08/10/2010).

Oportuno destacar que, o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é delito permanente, de modo que,
os fatos narrados configuram estado flagrancial.

Nessa linha, é pacífico o entendimento consolidado pela jurisprudência superior, sobre a irrelevância da expedição de mandado judicial, em se tratando de flagrante de crimes permanentes, como na hipótese destes autos, cuja natureza permite à polícia adentrar no domicílio para fazer cessar a prática criminosa, em qualquer horário, não olvidando que o disposto no artigo 5º, inciso XI, da Carta Magna afasta a inviolabilidade de domicílio nos casos de flagrante delito, entre outras hipóteses ali taxadas.

Assim, não havendo, portanto, qualquer irregularidade na mencionada atuação policial, uma vez que havia fundadas suspeitas de que o imóvel em questão era utilizado para a prática do delito de tráfico de drogas, que pela sua natureza permanente, configura estado flagrancial, resta afastada a nulidade suscitada.

Superada tal questão, passo agora à análise da dosimetria da pena.

Ressalta-se que o preceito secundário contido no artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 estabelece uma pena mínima de 05 (cinco) anos e máxima de 15 (quinze) anos de reclusão.

Partindo dessa premissa, o Magistrado fixou a pena base em 08 (oito) anos de reclusão, tendo, para isso, fundamentado a aplicação acima do mínimo legal em virtude da grande quantidade e variedade de drogas apreendidas, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06.

Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO JUSTIFICADA. QUANTIDADE E VARIEDADE DA DROGA. RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. RECURSO DESPROVIDO. 1.
A expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas permitem a fixação da pena-base acima do mínimo legal, na forma do art. 42, da Lei nº 11.343/06. Precedente.
2. O apelante não era menor de 21 (vinte e um) anos de idade na data do fato, sendo incabível a aplicação da menoridade relativa. (art. 65, I, do CP). 3. Inviável a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), pois as circunstâncias do cometimento do delito, a grande quantidade de droga e o material apreendido na residência do réu, como balança de precisão e rádio comunicador, indicam que não se trata de traficante eventual. Precedente.

4. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 0002515-24.2021.8.08.0050, Relator: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, Órgão julgador: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/05/2023).

PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PRESENTES NO CASO CONCRETO. INVIABILIDADE DE SUPOSIÇÃO ACERCA DE PENA E REGIME APLICADOS EM CASO DE EVENTUAL CONDENAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. QUANTIDADE, VARIEDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS. RELEVÂNCIA. APREENSÃO DE APETRECHOS USUAIS DO TRÁFICO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O STJ entende que a primariedade do acusado não lhe garante a aplicação da pena mínima cominada aos delitos a ele imputados e que a garantia à ordem pública não pode ser abalada diante da mera suposição referente ao regime prisional a ser eventualmente aplicado, não sendo possível prever de antemão qual seria o possível quantum de aplicação da pena em razão de a recorrente supostamente possuir condições pessoais favoráveis. 2.
Mesmo não sendo possível realizar mera suposição sobre a pena e o regime a ser eventualmente aplicados em caso de condenação, a jurisprudência orienta que a quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, que neste caso são relevantes, em conformidade com o art. 42 da Lei 11.343/06, influirão diretamente na fixação da pena e inclusive com preponderância sobre as circunstâncias do art. 59 do CP, podendo inclusive autorizar a fixação de regime prisional mais gravoso, a teor do art. 33, §3º, do CP.
3. O contexto em que se deram os fatos e a enorme quantidade e variedade de drogas, além da alta nocividade de parcela delas, aliadas a apetrechos usuais do tráfico, revela de fato a gravidade concreta da conduta atribuída ao acusado, autorizando a manutenção de sua prisão preventiva. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 0002821-65.2022.8.08.0047, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 11/09/2023).

No presente caso, o apelante teve sua pena-base exasperada em três (três) anos de reclusão diante da expressiva quantidade e lesiva natureza de entorpecentes apreendidos, a saber, 05 (cinco) tabletes de “maconha”, com peso aproximado de dois quilos, trezentos e quarenta gramas; 189 (cento e oitenta e nove) “pinos de cocaína” devidamente embalados para mercancia; 462 (quatrocentos e sessenta e duas) “buchas de maconha” devidamente embaladas pera mercancia; 18 (dezoito) pedaços de maconha em tiras de tamanho aproximado de quinze centímetros; 07 (sete) pedaços de maconha com peso aproximado de duzentas e cinco gramas.

Ora, a fixação da pena-base em patamar mínimo só é cabível quando todas as circunstâncias judiciais forem consideradas favoráveis ao acusado, como já pacificado pela jurisprudência pátria, o que não ocorreu no caso em análise.

Como já me manifestei em outras oportunidades, entendo que a dosimetria da pena é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Nesse contexto, cumpre-lhe observar as balizas definidas na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico de cálculo.

Dessa forma, diante da utilização de fundamentação idônea, mostra-se razoável a exasperação da pena-base, não sendo possível o acolhimento do pleito de redução do
quantum.

Firme em tais fundamentos, nego provimento ao recurso.

É como voto.

20 de novembro de 2023

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)