Tribunal: TJES
Processo: 5001423-42.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Erro Médico
Data de julgamento: 2023-03-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5001423-42.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE ANCHIETA

AGRAVADO:

DAYANE SOUZA DE FRANÇA E

ADALCLEIME CHAVES CARVALHO

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. OMISSÃO. SAÚDE. NATUREZA OBJETIVA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBANTE. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I - O CPC autoriza o magistrado a inverter o ônus da prova, segundo as circunstâncias presentes no caso concreto, instrumentalizando, assim, a norma processual fundamental contida no artigo 7º do CPC, que assegura às partes a paridade de armas, a consagrar a distribuição dinâmica do ônus da prova.

II - A hipótese dos autos comporta tal distribuição diante das peculiaridades da causa, em que se antevê a impossibilidade ou à excessiva dificuldade de impor aos Autores o ônus da prova, pois o acesso às provas pertinentes, como prontuários médicos, registros, identificação de agentes públicos atuantes no caso, ou mesmo vídeos de câmeras de segurança e afins, estão à disposição da Municipalidade, sendo de difícil acesso do cidadão comum.

III - A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto por atos comissivos quanto por atos omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público. Precedentes.

IV - Agravo conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5001423-42.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE ANCHIETA
AGRAVADO: DAYANE SOUZA DE FRANCA e outros
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO
Nº
5001423-42.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE ANCHIETA

AGRAVADO:

DAYANE SOUZA DE FRANÇA E

ADALCLEIME CHAVES CARVALHO

RELATOR: DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOT
O

Tratam os autos de agravo de instrumento interposto pelo
MUNICÍPIO DE ANCHIETA

face a decisão saneadora que atribuiu lhe responsabilidade civil de natureza objetiva, fez incidentes as regras do CDC e inverteu o ônus probante, em ação indenizatória movida por
DAYANE SOUZA DE FRANÇA
e
ADALCLEIME CHAVES CARVALHO.

Aduz, em suma, o Município (i) a responsabilidade civil subjetiva do estado nas hipóteses de danos decorrentes de omissão; (ii) ausência de relação de consumo na prestação do serviço público de saúde e inaplicabilidade do CDC ao caso (iii) impossibilidade de inversão do ônus da prova.

O recurso fora recebido apenas no efeito devolutivo.

Em contrarrazões pugnam as Agravadas pela manutenção da decisão recorrida, afirmando (i) a responsabilidade objetiva do poder público mesmo diante do agir omisso, adicionando (ii) ser viável a caracterização de relação de consumo pelos serviços prestados pelo Poder Público, devendo, assim, ser mantida a inversão do ônus probante.

Pois bem.

O caso dos autos deriva de ação indenizatório movida pelos Agravados que imputam ao Agravante (e a entidade privada - Segunda Requerida), a “omissão, desídia e negligência” em atendimento médico hospitalar que culminou com o falecimento do feto da Autora, então com aproximadamente 36 semanas de gravidez.

Ao sanear o feito, o Juízo
a quo
fixou a responsabilidade objetiva dos Requeridos, dizendo incidente o CDC, invertendo, assim, o ônus probante em desfavor do Município e da Co-Ré.

Ocorre que a leitura da peça exordial revela-me, em uma cognição sumária, própria desta via, haver imputações distintas ao Município de Anchieta e à Segunda Requerida (hospital particular).

Pelo que extraio dos autos, o Município realizou primeiro o atendimento da Autora por meio de preposto (médico) em seu posto de saúde, seguindo-se o óbito fetal.

Atuou em um segundo momento a Segunda Requerida, aparentemente quando já falecido o feto, agindo para constatar a ausência de batimento cardíaco e a retirada do feto do ventre da Autora.

Embora as ações de ambos os Requeridos tenham origem comum e tenham, igualmente, sido caracterizadas na exordial como omissas, negligentes e desidiosas, tratam-se, em uma análise preliminar, de ações distintas, em momentos distintos, com resultados distintos, portanto independentes.

Todavia, a despeito desta realidade, a decisão recorrida, embora judiciosa em seus argumentos, não traça uma distinção entre o agir do Município e da Segunda Requerida, analisando sob uma ótica única as responsabilidades dessas partes.

Assim o faz ao caracterizar a relação de consumo, fazer incidente o CDC e inverter o ônus da prova em desfavor do Município com base na Lei de Consumo.

Parece-me caber razão no argumento da Municipalidade, no sentido de que a oferta do serviço público de saúde de sua parte não revela-se apta a caracterizar relação de consumo, a inviabilizar, em tese, a inversão do ônus probante na forma do artigo 6º, VIII, do CDC.

Mas a despeito dessa realidade interpretativa, entendo que à luz do §1º, do artigo 373, do CPC,
a inversão do ônus prova em desfavor do Município há de ser mantida no caso presente, assim como, a
teor da jurisprudência do STJ e do STF, a
responsabilidade de natureza objetiva da Municipalidade no caso concreto.

Segundo o citado dispositivo da Lei Processual Civil, "
Nos casos previstos em lei ou
diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso
, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído
."

O CPC, portanto, autoriza o magistrado a inverter o ônus da prova, segundo as circunstâncias presentes no caso concreto, instrumentalizando, assim, a norma processual fundamental contida no artigo 7º do CPC
1
, que assegura às partes a paridade de armas, a consagrar a distribuição dinâmica do ônus da prova.

A hipótese dos autos comporta tal distribuição diante das peculiaridades da causa, em que se antevê a impossibilidade ou à excessiva dificuldade de impor aos Autores o ônus da prova, pois o acesso às provas pertinentes, como prontuários médicos, registros, identificação de agentes públicos atuantes no caso, ou mesmo vídeos de câmeras de segurança e afins, estão à disposição da Municipalidade, sendo de difícil acesso do cidadão comum.

A decisão recorrida, ao imputar o ônus de comprovar a regularidade do atendimento aos demandados, ainda que por fundamento outro, revela-se, a meu ver, acertada, ao atender à necessária distribuição dinâmica do ônus da prova.

Vale lembrar que "
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça trilha o
entendimento de que a distribuição do ônus probatório é regra

dinâmica que deve ser interpretada conforme o caso concreto,
devendo

o referido ônus recair sobre a parte que tiver melhores condições

de produzir a prova
.
"
(REsp 1921573/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 23/02/2022)

Ademais, vale lembrar, também a teor do entendimento do STJ, que a inversão do ônus da prova não é regra estática de julgamento, mas regra dinâmica de procedimento/instrução. (EREsp 422.778/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Rel. p/ acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, DJe 21.6.2012). (REsp 1667776/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/06/2017, DJe 01/08/2017).

Dessarte, consoante o entendimento do STJ já consagrado à luz da moderna ótica processual, verificando-se que o Município possui, claramente, melhor condição de elucidar as circunstâncias fáticas por meio da produção de provas que estão ao seu alcance, a ele há de ser atribuído o ônus probante.

Nesse sentido REsp 69.309/SC, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, DJ 26.8.1996; AgRg no AREsp 216.315/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6.11.2012; REsp 1.135.543/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 7.11.2012; REsp 1.084.371/RJ, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 12.12.2011; REsp 1.189.679/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, DJe 17.12.2010; REsp 619.148/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 1º.6.2010.

Sobre a responsabilidade da Municipalidade no caso concreto e sua natureza objetiva vertida na decisão recorrida, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a
responsabilidade objetiva do Estado
, prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal,
pode vir a abranger, também, atos omissivos do poder público, especialmente no tema de prestação de serviços de saúde.

A tanto, cito o seguinte precedente da Corte Constitucional:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO.
RESPONSABILIDADE OBJETIVA POR AÇÕES E OMISSÕES QUE ACARRETEM DANO A TERCEIROS
. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.

I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que
as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público
respondem objetivamente
pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal,
tanto por atos comissivos quanto por atos omissivos.

II – Omitido.
III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC.” (STF - ARE 1207942 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, j. 30/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-193 DIVULG 04-09-2019 PUBLIC 05-09-2019).

Acresço, segundo o sempre lembrado Min. Celso de Melo, que "
Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da
responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem
(a) a alteridade do dano,
(b) a causalidade material entre o "eventus damni" e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público,
(c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes.
A omissão do Poder Público, quando lesiva aos direitos de qualquer pessoa, induz à responsabilidade civil
objetiva
do Estado,
desde que presentes os pressupostos primários que lhe determinam a obrigação de indenizar os prejuízos que os seus agentes, nessa condição, hajam causado a terceiros. Doutrina. Precedentes.
- A jurisprudência dos Tribunais em geral tem reconhecido a
responsabilidade civil objetiva do Poder Público nas hipóteses em que o "eventus damni" ocorra em hospitais públicos
(ou mantidos pelo Estado), ou derive de tratamento médico inadequado, ministrado por funcionário público,
ou, então, resulte de conduta positiva (ação) ou negativa (omissão) imputável a servidor público com atuação na área médica
.
(...)" (RE 495740 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 15/04/2008, DJe-152 DIVULG 13-08-2009 PUBLIC 14-08-2009 EMENT VOL-02369-07 PP-01432 RTJ VOL-00214-01 PP-00516).

Ademais, em caso virtualmente idêntico aos dos autos, a Suprema Corte deixou assente o trato objetivo da responsabilidade do ente público:

RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO PODER PÚBLICO
– ELEMENTOS ESTRUTURAIS – PRESSUPOSTOS LEGITIMADORES DA INCIDÊNCIA DO ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA –
TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO – HOSPITAL PÚBLICO
QUE INTEGRAVA, À ÉPOCA DO FATO GERADOR DO DEVER DE INDENIZAR, A ESTRUTURA DO MINISTÉRIO DA SAÚDE –
RESPONSABILIDADE CIVIL DA PESSOA ESTATAL QUE DECORRE, NA ESPÉCIE, DA INFLIÇÃO DE DANOS CAUSADA A PACIENTE EM RAZÃO DE PRESTAÇÃO DEFICIENTE DE ATIVIDADE MÉDICO-HOSPITALAR DESENVOLVIDA EM HOSPITAL PÚBLICO
– LESÃO ESFINCTERIANA OBSTÉTRICA GRAVE – FATO DANOSO PARA A OFENDIDA RESULTANTE DE EPISIOTOMIA REALIZADA DURANTE O PARTO – OMISSÃO DA EQUIPE DE PROFISSIONAIS DA SAÚDE, EM REFERIDO ESTABELECIMENTO HOSPITALAR, NO ACOMPANHAMENTO PÓS-CIRÚRGICO – DANOS MORAIS E MATERIAIS RECONHECIDOS – RESSARCIBILIDADE – DOUTRINA – JURISPRUDÊNCIA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

(AI 852237 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/06/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 06-09-2013 PUBLIC 09-09-2013)

Nosso Tribunal, à luz da Suprema Corte, assim também já se manifestou em casos a envolver a prestação do serviço de saúde e a omissão imputada ao ente público, tendo, inclusive, esta Corte Fracionária, em julgado recente, deixado assente que "
A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público
respondem objetivamente
pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal,
tanto por atos comissivos quanto por atos omissivos
, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público (ARE 868610 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 26-05-2015, Processo Eletrônico DJe-128 Divulg 30-06-2015 Public 01-07-2015
)." (TJES, Classe: Apelação Cível, 024080174808, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021).

Nesse mesmo sentido:

REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS
OMISSÃO DO ESTADO EM PRESTAR ATENDIMENTO MÉDICO
AO GENITOR DO AUTOR AGRAVAMENTO DO ESTADO DE SAÚDE COM RESULTADO MORTE -
RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO
- COMPROVAÇÃO DO NEXO DE CAUSALIDADE - DANO MORAL PRESUMIDO ARBITRAMENTO DE PENSÃO MENSAL EM FAVOR DE FILHO MAIOR DE 25 ANOS INDEFERIMENTO - DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA.
1. A Constituição Federal adotou a Teoria do Risco Administrativo ao dispor no art. 37, §6º, que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. 2.
A responsabilidade civil do Estado é objetiva
, sendo necessário para a sua configuração a existência do nexo causal entre a
conduta comissiva ou omissiva
praticada e a lesão dela decorrente.
3. Não havendo a comprovação de que, apesar da gravidade do quadro clínico apresentado pelo paciente ao receber o primeiro atendimento, existia chance de que a consequência morte pudesse ser evitada caso o pedido de disponibilização de vaga em UTI fosse atendido no dia da solicitação, não é possível estabelecer nexo causal entre o óbito e a conduta imputada ao apelado. 4. Não é razoável que se conclua que o só fato do atraso na disponibilização de vaga em UTI possa substituir a prova técnica de que a doença de que padecia o pai do autor, caso tratada, não o levaria a óbito. 5. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 012170135995, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 30/11/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. OBJETIVA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. SENTENÇA MANTIDA.
1. A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público tratada na Constituição Federal, em seu art. 37, §6º, deve ser analisada pela regra da
responsabilidade civil objetiva,
com fundamento na teoria do risco administrativo. 2.
Há prescindibilidade da demonstração do elemento culpa ou dolo do ente público para a configuração do dever de indenizar, independentemente de ser a conduta estatal omissiva ou comissiva.
3. Mesmo que se trate de responsabilidade objetiva (art. 37, §6o, da CF/88), deve ser comprovado o nexo causal entre a ação ou omissão do Estado e o dano efetivamente causado, o que não ficou evidenciado. 4. No caso dos autos, não é possível extrair que a permanência da paciente no hospital até a aquisição do aparelho complementar respiratório pelo Estado tenha lhe causado agravamento de seu quadro de saúde ou outro dano concreto. 5. Recurso conhecido e não provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 021180093714, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/10/2021, Data da Publicação no Diário: 24/11/2021)

Assim, tendo como base a jurisprudência do STJ e do STF,
CONHEÇO E NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso, mantendo incólume a decisão recorrida, embora por outros fundamentos.

É como voto

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
Art. 7º É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. OMISSÃO. SAÚDE. NATUREZA OBJETIVA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBANTE. AGRAVO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I - O CPC autoriza o magistrado a inverter o ônus da prova, segundo as circunstâncias presentes no caso concreto, instrumentalizando, assim, a norma processual fundamental contida no artigo 7º do CPC, que assegura às partes a paridade de armas, a consagrar a distribuição dinâmica do ônus da prova.

II - A hipótese dos autos comporta tal distribuição diante das peculiaridades da causa, em que se antevê a impossibilidade ou à excessiva dificuldade de impor aos Autores o ônus da prova, pois o acesso às provas pertinentes, como prontuários médicos, registros, identificação de agentes públicos atuantes no caso, ou mesmo vídeos de câmeras de segurança e afins, estão à disposição da Municipalidade, sendo de difícil acesso do cidadão comum.

III - A jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto por atos comissivos quanto por atos omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público. Precedentes.

IV - Agravo conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.