Tribunal: TJES
Processo: 0004049-63.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-04-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS - REDIMENSIONAMENTO DA PENA - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA - SUBSTITUIÇÃO - REPARAÇÃO DE DANOS - RECURSOS NÃO PROVIDOS.

1. M
antida a valoração negativa da culpabilidade
, isso porque as particularidades que envolvem o delito (
difundir a elevada quantidade de droga entre Municípios
), extrapola a figura do tipo penal violado e autoriza o incremento da pena basilar.

2.
Para dizer que o acusado se dedica a “atividades criminosas”, é imprescindível a comprovação de que o agente possui uma

habitualidade

no contexto criminal.
As provas dos autos demonstram, que, na data dos fatos, o réu possuía quantidade exorbitante de drogas –

2.357,2 gramas de éster metílico da benzoilecgonina
e, aliado ao fato de envolver toda uma logística na prática criminosa, que contou com o transporte

oculto de droga em um veículo de aplicativo entre
Vitória/ES e São Mateus/ES,
o mesmo confessou não ter não presenciado o momento em que a droga estava sendo armazenada em seu veículo, ou seja, obteve auxílio de outras pessoas na empreitada criminosa não identificadas.

3. I
ncabível
a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos,
uma vez que a pena de reclusão imposta, impede a aplicação da benesse, por disposição expressa do art. 44, inciso I do CP.

4.
A quantificação do dano causado exige a prova do prejuízo quanto a sua exata extensão,
não se podendo admitir a mera invocação genérica dos malefícios do tráfico de drogas à sociedade.
Sem a certeza do dano e de sua extensão (que o
parquet
estabelece em 1 salário mínimo, sem nem mesmo justificar como teria alcançado esse valor),
impossível falar-se em fixação de valor mínimo de reparação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004049-63.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELIOMAR DE SOUZA SIQUEIRA FILHO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0004049-63.2021.8.08.0030

APELANTE: ELIOMAR DE SOUZA SIQUEIRA FILHO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VOTO

Trata-se de apelações interpostas pelo
Ministério Público Estadual
e pelo réu
Eliomar de Souza Siqueira Filho
contra a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares,
que considerou o réu como incurso na sanção do artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06
, condenando-o à pena de
5 anos e 1 mês e 5 dias de reclusão e 509 dias-multa
, em regime inicial aberto.

O MP limita sua insurgência à necessidade de fixação da indenização mínima em favor do Estado. O réu, por seu turno, requer a redução da pena ao mínimo legal; o reconhecimento do tráfico privilegiado, bem como a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Como restou demonstrado na denúncia, no dia 21/05/2021, o réu foi preso em flagrante na Rodovia BR 101, em Linhares, quando agentes da Polícia Rodoviária Federal abordaram o veículo Renault/Logan Life 1.0, placa QRH9F76, conduzido pelo ora acusado, sendo encontrado no interior do painel veicular, em compartimento especialmente preparado,
a quantidade de 2,386kg de cocaína, bem como a quantia de R$ 399,00 em espécie.

Nesta instância, tratando-se de réu confesso, cinge-se o apelo ao suposto excesso na fixação da pena, eis que a análise do artigo 59 do Código Penal não justificaria o suposto afastamento desproporcional da pena-base de seu mínimo.

Quanto à pena fixada ao réu, não há nenhum reparo a ser realizado.

Vejo que na primeira fase de aplicação da pena, as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do CP, o MM. Juiz a quo avaliou negativamente
apenas uma delas
: a culpabilidade.

A despeito do alegado pelo apelante, entendo que
a fundamentação adotada pelo Magistrado singular mostra-se idônea e suficiente a ensejar a exasperação da pena
,
devendo ser mantida a valoração negativa da culpabilidade
, isso porque as particularidades que envolvem o delito (
difundir a elevada quantidade de droga entre Municípios
), extrapola a figura do tipo penal violado e autoriza o incremento da pena basilar.

Saliento que "
a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor.
Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias" (STJ, AgRg no HC n. 718.681/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/8/2022).

A
definição do quantum de aumento da pena-base
, em razão de circunstância judicial desfavorável,
está dentro da discricionariedade juridicamente fundamentada e observou os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, de modo que não há reparos a serem realizados por esta Corte Superior.
(STJ, AgRg no REsp n. 1.892.986/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

Aliás, impõe registrar que, ao contrário do que alega, o Julgador deixou expressamente claro na r. sentença que
a natureza e a expressiva quantidade de droga apreendida não foram consideradas nesta fase da dosimetria da pena
, não merecendo respaldo a tese de
bis in idem.

Levando em consideração o intervalo entre o mínimo e máximo de pena previsto para o tipo penal, a pena-base fixada em 06 (seis) anos. 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão encontra-se dentro dos parâmetros estabelecidos pelo STJ.

Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea. Ausentes agravantes.

Quanto à pretensão de reconhecimento da forma privilegiada do tráfico,
novamente sem razão o réu.

Para a aplicação do privilégio do art. 33, §4º da Lei de Drogas, torna-se necessário o preenchimento
cumulativo
dos seguintes requisitos legais: (i) ser o réu primário; (ii) possuir bons antecedentes;
(iii) não se dedicar a atividades criminosas;
(iv) nem integrar organização criminoso.

Para dizer que o acusado se dedica a “atividades criminosas”, é imprescindível a comprovação de que o agente possui uma
habitualidade
no contexto criminal.

Pois bem. As provas dos autos demonstram, que, na data dos fatos, o réu possuía quantidade exorbitante de drogas –
2.357,2 gramas de éster metílico da benzoilecgonina
e, aliado ao fato de envolver toda uma logística na prática criminosa, que contou com o transporte
oculto de droga em um veículo de aplicativo
, da cidade de Vitória/ES para o município de São Mateus/ES,
o mesmo confessado que não presenciou o momento em que a droga estava sendo armazenada em seu veículo, ou seja, obteve auxílio de outras pessoas na empreitada criminosa não identificadas.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

No caso, as instâncias antecedentes concluíram pelo envolvimento da paciente com organização criminosa, levando em conta, não só a expressiva quantidade de droga apreendida - 13,4 kg de maconha -
mas toda a logística na prática criminosa, que contou com o transporte oculto de droga em um veículo "uber", da cidade de Ponta Porã/MS para o município de Rondonópolis/MT, e o auxílio de outras pessoas na empreitada criminosa não identificadas.
Consta, ainda, que a recorrente foi presa em flagrante pela prática do mesmo delito pouco tempo antes.(STJ, AgRg no HC n. 767.934/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022.)

Por outro lado, no tocante à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, não apenas a natureza e a quantidade da droga foram utilizadas para afastar a minorante do privilégio, mas
também o modus operandi como um todo e, em especial, a forma de acondicionamento e a confiança do traficante, sem olvidar do deslocamento interestadual das drogas.
Todos argumentos que se somam, o que, pelo entendimento da origem e do anterior Relator neste STJ, denota sim a dedicação a atividades criminosas.(STJ, AgRg no HC n. 603.385/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023.)

Hipótese em que inexiste ilegalidade quando da não aplicação do privilégio, pois a Corte local apontou a dedicação do paciente às atividades ilícitas, destacando a quantidade e a variedade dos entorpecentes apreendidos e as circunstâncias em que o delito ocorreu.
Modificar tal conclusão requer o revolvimento fático probatório, inviável na estreita via do habeas corpus (HC 370.962/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 10/03/2017)

É reiterada a orientação desta Corte no sentido de que
a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa.
(AgRg no HC 313.158/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 21/02/2017)

Logo, diante dos motivos apresentados, em conformidade com o recurso ministerial, pode-se inferir que o acusado se dedica a atividades criminosas, razão pela qual
afasto a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

Ausentes causas de aumento, mantenho a pena definitiva fixada na sentença, bem como o regime semiaberto.

Incabível
a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos,
uma vez que a pena de reclusão imposta, impede a aplicação da benesse, por disposição expressa do art. 44, inciso I do CP,
in verbis:

As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo (grifo nosso).

Ultrapassado o apelo defensivo, entendo também
não merecer reparos a sentença quanto à pretensão recursal do MP
, no que tange à fixação de valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, na forma do artigo 387, inciso IV, do CPP.

Isso porque a quantificação do dano causado exigiria não apenas a prova do prejuízo quanto a sua exata extensão,
não se podendo admitir a mera invocação genérica dos malefícios do tráfico de drogas à sociedade.
Sem a certeza do dano e de sua extensão (que o
parquet
estabelece em 1 salário mínimo, sem nem mesmo justificar como teria alcançado esse valor),
impossível falar-se em fixação de valor mínimo de reparação.

Nesse sentido, precedentes:

Para que haja fixação de valor mínimo de indenização, nos moldes do art. 387, inciso IV, do CPP, pelo dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas, diferente de crimes nos quais as vítimas são individualizadas ou conhecidas, o que tornaria a constatação mais fácil, já que é inerente às provas de autoria e materialidade do delito, nos delitos cujo bem tutelado é difuso e coletivo, a mensuração do dano é mais complexa, demandando contraditório e produção probatória específica, o que não foi feito no caso em tela, devendo ficar tal discussão para ser debatida na esfera cível competente. Portanto, nessa seara, o indeferimento do pleito ministerial de fixação de valor mínimo indenizatório é a medida que se impõe. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050200008998, Relator : EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022)

A possibilidade de fixação de reparação aos danos coletivos não depende apenas do requerimento, mas também de dilação probatória adequada para mensurar o valor mínimo devido. 2. No caso em que as vítimas são individualizadas ou reconhecidas, a exemplo dos crimes contra a pessoa, a constatação se torna fácil, já que é inerente à prova de autoria e materialidade a elaboração do corpo de delito e de laudos que constatem as lesões provocadas.3. Todavia, nos delitos em que o bem jurídico tutelado é a coletividade, a verificação e mensuração do dano é ainda mais complexa, que exigiria contraditório e produção probatória específicos, ultrapassando a matéria de conhecimento do processo penal. Assim, foge da hipótese prevista no art. 387, IV do CPP, que prevê o valor mínimo da reparação pelos prejuízos causados ao ofendido.4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 047190006768, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto : LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/01/2021, Data da Publicação no Diário: 05/02/2021)

Sendo assim,
conheço dos recursos para, no mérito, negar-lhes provimento.

É como voto.

4/d

VOTO REVISOR
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS - REDIMENSIONAMENTO DA PENA - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA - SUBSTITUIÇÃO - REPARAÇÃO DE DANOS - RECURSOS NÃO PROVIDOS.

1. M
antida a valoração negativa da culpabilidade
, isso porque as particularidades que envolvem o delito (
difundir a elevada quantidade de droga entre Municípios
), extrapola a figura do tipo penal violado e autoriza o incremento da pena basilar.

2.
Para dizer que o acusado se dedica a “atividades criminosas”, é imprescindível a comprovação de que o agente possui uma

habitualidade

no contexto criminal.
As provas dos autos demonstram, que, na data dos fatos, o réu possuía quantidade exorbitante de drogas –

2.357,2 gramas de éster metílico da benzoilecgonina
e, aliado ao fato de envolver toda uma logística na prática criminosa, que contou com o transporte

oculto de droga em um veículo de aplicativo entre
Vitória/ES e São Mateus/ES,
o mesmo confessou não ter não presenciado o momento em que a droga estava sendo armazenada em seu veículo, ou seja, obteve auxílio de outras pessoas na empreitada criminosa não identificadas.

3. I
ncabível
a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos,
uma vez que a pena de reclusão imposta, impede a aplicação da benesse, por disposição expressa do art. 44, inciso I do CP.

4.
A quantificação do dano causado exige a prova do prejuízo quanto a sua exata extensão,
não se podendo admitir a mera invocação genérica dos malefícios do tráfico de drogas à sociedade.
Sem a certeza do dano e de sua extensão (que o
parquet
estabelece em 1 salário mínimo, sem nem mesmo justificar como teria alcançado esse valor),
impossível falar-se em fixação de valor mínimo de reparação.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.