Tribunal: TJES
Processo: 0000126-87.2021.8.08.0043
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000126-87.2021.8.08.0043 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: KAIO MEIRELLES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART
IGO

33,
CAPUT
,
C/C ARTIGO 40, INCISO VI, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
.

1.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. 2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

3.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE

NO MÍNIMO LEGAL.
VIABILIDADE. DECOTE
D
OS MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
4
.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos prestados pelos policiais militares, tanto na esfera policial quanto em juízo, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
2
. Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, torna-se possível concluir que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

3
.
De rigor a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa desacertada dos motivos e circunstâncias do crime, em razão da fundamentação inidônea. Redimensionada a reprimenda, readequado o regime inicial para o aberto e substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da Execução.
4
. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000126-87.2021.8.08.0043
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: KAIO MEIRELLES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000126-87.2021.8.08.0043 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: KAIO MEIRELLES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART
IGO

33,
CAPUT
,
C/C ARTIGO 40, INCISO VI, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
.

1.
ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
. 2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

3.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE

NO MÍNIMO LEGAL.
VIABILIDADE. DECOTE
D
OS MOTIVOS E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
4
.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos prestados pelos policiais militares, tanto na esfera policial quanto em juízo, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
2
. Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, torna-se possível concluir que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

3
.
De rigor a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa desacertada dos motivos e circunstâncias do crime, em razão da fundamentação inidônea. Redimensionada a reprimenda, readequado o regime inicial para o aberto e substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da Execução.
4
. Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000126-87.2021.8.08.0043 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: KAIO MEIRELLES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
KAIO MEIRELLES
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da Comarca de Santa Leopoldina, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 25 de março de 2021, o denunciado, juntamente ao menor Jonata da Silva de Oliveira, trazia consigo 26 (vinte e seis) pedras de crack e 5 (cinco) buchas de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas razões recursais, requer a defesa (I) absolvição por insuficiência probatória; (II) desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06; (III) fixação da pena-base no mínimo legal; e (IV) direito de recorrer em liberdade.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo boletim unificado nº 44622599, auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, laudo pericial de exame químico nº 2.575/2021, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante.

Interrogado em juízo, o réu assumiu que estava transportando as drogas, já que vinha na garupa da moto. Ato contínuo, revelou que as substâncias entorpecentes eram destinadas a consumo próprio, sendo que ganharia duas buchas de maconha e o restante usariam juntos.

Adiante, revelou que responde a outros processos, inclusive por tráfico de drogas.

Importa destacar as declarações prestadas pelos policiais militares Eliton Monteiro e Leandro Pedrini dos Santos, na esfera judicial:

“
[...] o réu maior estava atrás da ponte e chegaram com os faróis e o giroflex apagados e encontraram o agente maior; que o menor estava a uns 100 m de distância em frente a escola e a moto em um terceiro lugar, um pouco mais pra frente; que toda a droga apreendida estava com Kaio [...] que receberam a denúncia de moradores da Barra do Mangaraí de que duas pessoas estavam rondando uma localidade conhecida por intenso tráfico de drogas e que tinha tentado vender drogas para alguém; que então se dirigiram ao local e encontraram os dois rapazes; que os rapazes tinham as características da denúncia recebida; que no momento da abordagem, os rapazes disseram que a droga era para consumo [...] que foram encontrados com Kaio pedras de crack, pedaços e tiras de maconha [...] que não receberam só uma denúncia, e sim três, e que demoraram uns 40 minutos para chegar ao local, já conhecido como um local de tráfico de drogas [...]”
(2º SGT/PMES Eliton Monteiro)
.

“
[...] que receberam três ligações sobre um possível tráfico, na localidade da Barra do Mangaraí; que a denúncia narrou que um indivíduo estava de camisa de manga comprida preta e o outro estava com uma camisa de futebol azul; que os agentes abordados realmente estavam vestidos conforme a denúncia [...] que a droga foi encontrada com o agente maior [...] que abordaram o adulto primeiro e encontraram a droga com ele [...] que o acusado não estava vendendo a droga no momento da abordagem, mas a droga estava no seu bolso [...] que o agente adulto confirmou que a droga era dele [...]”
(CB/PMES Leandro Pedrini dos Santos)
.

Dos excertos transcritos torna-se possível depreender que os policiais militares descreveram o exato momento em que apreenderam as substâncias entorpecentes em poder do réu, após receberem várias “denúncias anônimas” dando conta do tráfico de drogas por dois indivíduos naquele local.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos policiais militares em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade do apelante pelo crime que restou condenado, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação.

Subsidiariamente, pugnou a defesa pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “trazer consigo” e “transportar” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticavam conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBIL
I
DADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIAL
I
DADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUA
ÇÃO
COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS
[...]
5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício.
[...]
14) Apelos improvidos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Em seguida, requereu a defesa a fixação da pena-base no mínimo legal, com a desconsideração das circunstâncias negativamente valoradas
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e as disposições do art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz considerou negativos os motivos e circunstâncias do crime, sob os seguintes argumentos:

“
[...] os
motivos
que levaram o acusado a cometer o delito não lhes são favoráveis, pois visava à obtenção de dinheiro fácil com a comercialização das substâncias; as
circunstâncias
também não são favoráveis, tendo em vista que conduta foi realizada no interior do Município, local onde a resposta das autoridades restou dificultada [...]”.

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Contudo, verifico que o Magistrado utilizou fundamentação genérica, em descompasso com o art. 93, inciso IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual o aumento decorrente desses vetores deve ser desconsiderado.

Arrolo abaixo precedentes do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
[...]
2. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação"(AgRg no REsp n. 1.984.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022).
[...]
4. Provimento do agravo regimental. Conhecimento e provimento do recurso especial, para (re) fixar a condenação do recorrente em 6 anos de reclusão, em regime fechado, e 14 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.073.714/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022).

Sendo assim, em vista da inidoneidade da fundamentação dos motivos e circunstâncias do crime, é de rigor seja decotado da pena-base o
quantum
recrudescido em razão desses vetores.

Desta forma, em sendo favoráveis ao réu todas as circunstâncias judiciais,
fix
o a pena-base
em
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Presente a causa de aumento de pena contida no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, motivo pelo qual majoro a pena em 1/6 (um sexto),
fixando-a em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Presente a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual mantenho a diminuição na fração de 1/3 (um terço),
fixando a pena
definitivamente
em
3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e 300 (trezentos) dias-multa
.

Fixo o
regime inicial ABERTO
para cumprimento de pena, em conformidade com o disposto no artigo 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Presentes os requisitos contidos no artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
tão somente para reduzir a pena-base imposta ao réu e fixar-lhe regime aberto para cumprimento de pena, com a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos,

mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

Expeça-se o competente Alvará de Soltura em favor de KAIO MEIRELLES,
se por outro motivo não estiver preso
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de Relatoria.