Tribunal: TJES
Processo: 0000469-82.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Repetição de indébito; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2023-10-18

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE
DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS –
INTERESSE DE AGIR – TEORIA DA ASSERÇÃO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA – ÔNUS DE PROVAR A AUTENTICIDADE DA ASSINATURA – REPETIÇÃO DO VALOR EM DOBRO – MODULAÇÃO TEMPORÁRIA – DANO MORAL CONFIGURADO – REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
É de se notar que o interesse de agir – assim como as demais condições da ação – deve ser aferido conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção.

2.
Segundo pacífico entendimento do C. STJ,
"as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno."
(REsp 1.199.782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado pela Segunda Seção, em 24/08/2011 sob o rito previsto no art. 543-C do CPC, DJe 12/09/2011).

3.
Outrossim, também relevante pontuar entendimento sufragado pela mesma Corte Superior (Tema 1.061) no sentido de que
"Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)."

4.

Dos autos, verifico que o banco apelante não postulou a realização da competente prova para tal desiderato, não podendo imputar tal ônus ao magistrado primevo. Nessa toada de raciocínio, vale consignar, tal como feito pelo magistrado singular, que a parte requerida/apelante “não colacionou aos autos qualquer prova de que os descontos efetuados decorrem de crédito pleiteado pela autora”.

5.
Outrossim, conquanto as assinaturas lançadas nos instrumentos de contrato possam, em certa medida, convergir com a do instrumento de fl. 23, há a negativa categórica da parte requerente de que a assinatura nas avenças não saiu de seu punho.

6.
Correta a r. sentença ao determinar a devolução em dobro dos valores depositados na conta da autora, ressalvando, contudo, a existência de modulação temporária.

7.
“E
sta Egrégia Corte possui o entendimento segundo o qual as hipóteses de contratação fraudulenta de empréstimo consignado consistem em situações configuradoras de dano moral in re ipsa , o qual se comprova mediante a simples demonstração da ocorrência da fraude.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 011190053436, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 05/03/2021).

8.
O recurso deve ser provido, tão somente para reduzir a verba honorária fixada em primeiro grau – no importe de doze por cento do valor da condenação -. É que o feito tramitou por aproximadamente um ano, inexistindo um maior alargamento da fase instrutória. Assim, penso inexistir razões para a fixação da verba honorária além do mínimo legal.

9. Apelo provido em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000469-82.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO C6 CONSIGNADO S.A.

APELADO: ENEDINA RODRIGUES FERREIRA PEREIRA

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE
DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS –
INTERESSE DE AGIR – TEORIA DA ASSERÇÃO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA – ÔNUS DE PROVAR A AUTENTICIDADE DA ASSINATURA – REPETIÇÃO DO VALOR EM DOBRO – MODULAÇÃO TEMPORÁRIA – DANO MORAL CONFIGURADO – REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
É de se notar que o interesse de agir – assim como as demais condições da ação – deve ser aferido conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção.

2.
Segundo pacífico entendimento do C. STJ,
"as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno."
(REsp 1.199.782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado pela Segunda Seção, em 24/08/2011 sob o rito previsto no art. 543-C do CPC, DJe 12/09/2011).

3.
Outrossim, também relevante pontuar entendimento sufragado pela mesma Corte Superior (Tema 1.061) no sentido de que
"Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)."

4.

Dos autos, verifico que o banco apelante não postulou a realização da competente prova para tal desiderato, não podendo imputar tal ônus ao magistrado primevo. Nessa toada de raciocínio, vale consignar, tal como feito pelo magistrado singular, que a parte requerida/apelante “não colacionou aos autos qualquer prova de que os descontos efetuados decorrem de crédito pleiteado pela autora”.

5.
Outrossim, conquanto as assinaturas lançadas nos instrumentos de contrato possam, em certa medida, convergir com a do instrumento de fl. 23, há a negativa categórica da parte requerente de que a assinatura nas avenças não saiu de seu punho.

6.
Correta a r. sentença ao determinar a devolução em dobro dos valores depositados na conta da autora, ressalvando, contudo, a existência de modulação temporária.

7.
“E
sta Egrégia Corte possui o entendimento segundo o qual as hipóteses de contratação fraudulenta de empréstimo consignado consistem em situações configuradoras de dano moral in re ipsa , o qual se comprova mediante a simples demonstração da ocorrência da fraude.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 011190053436, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 05/03/2021).

8.
O recurso deve ser provido, tão somente para reduzir a verba honorária fixada em primeiro grau – no importe de doze por cento do valor da condenação -. É que o feito tramitou por aproximadamente um ano, inexistindo um maior alargamento da fase instrutória. Assim, penso inexistir razões para a fixação da verba honorária além do mínimo legal.

9. Apelo provido em parte.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº.
0000469-82.2021.8.08.0011

APELANTE
:
BANCO C6 CONSIGNADO S.A

APELADA:
ENEDINA RODRIGUES FERREIRA PEREIRA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
BANCO C6 CONSIGNADO S.A
em face da r. sentença que, nos autos da ação declaratória ajuizada por
ENEDINA RODRIGUES FERREIRA PEREIRA,
julgou procedente o pedido autoral para:

a) DECLARAR nulos os contratos discutidos nos autos;

b) CONDENAR o requerido a restituir ao autor, em dobro (somente com relação às parcelas descontadas a partir de março de 2021), o valor indevidamente descontado no benefício do autor, ressalvada, ainda, a soma dos valores debitados após a propositura da ação, com incidência de correção monetária a partir da propositura da ação, e juros legais, a partir da citação;

c) CONDENAR o requerido ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$2.000,00 ( mil reais), corrigidos monetariamente e com juros legais a partir da propositura da ação.

Aduz o apelante, em síntese, que a autora não possui interesse de agir, na medida em que deveria ter pleiteado tal pretensão em sede administrativa.

Argumenta, ademais, que o juízo primevo deveria requerer a prova pericial de forma a comprovar a autenticidade da assinatura. Aponta, ademais, que a assinatura do contrato muito se assemelha com a dos documentos de identificação da parte.

Sustenta que os créditos foram efetivamente lançados na conta da recorrida, operando-se, assim a convalidação do contrato.

Aponta, por fim, inexistir danos morais e, ainda, ser descabida a devolução em dobro.

Requer, também, a redução da verba honorária fixada em sentença.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Inicialmente, é de se notar que o interesse de agir – assim como as demais condições da ação – deve ser aferido conforme a narrativa apresentada na petição inicial, sob pena de uma prematura análise do mérito da causa, ou seja, adota-se, para tal desiderato, a denominada teoria da asserção. Sobre o tema, temos os seguintes precedentes do C. STJ:

(...) 8.
O acordão recorrido está em conformidade com a jurisprudência do STJ que adota que "a teoria da asserção, segundo a qual a presença das condições da ação, entre elas a legitimidade ativa, deve ser apreciada à luz da narrativa contida na petição inicial, não se confundindo com o exame do direito material objeto da ação, a ser enfrentado mediante confronto dos elementos de fato e de prova apresentados pelas partes em litígio"
. Precedentes. 9. A incidência da Súmula 7 do STJ prejudica a análise do dissídio jurisprudencial pretendido. Precedentes desta Corte. 10 . Agravo interno não provido. (AgInt no AgInt no AREsp 1302429/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 27/08/2020)

(...) 4.

As condições da ação são averiguadas de acordo com a teoria da asserção, razão pela qual, para que se reconheça a legitimidade passiva "ad causam", os argumentos aduzidos na inicial devem possibilitar a inferência, em um exame puramente abstrato, de que o réu pode ser o sujeito responsável pela violação do direito subjetivo do autor.
(REsp 1733387/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018)

Assim, tendo por lastro os argumentos lançados na exordial, resta patente que a autora/apelada possui interesse de agir.

Superado tal, vale destacar que, segundo pacífico entendimento do C. STJ,
"as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno."
(REsp 1.199.782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, julgado pela Segunda Seção, em 24/08/2011 sob o rito previsto no art. 543-C do CPC, DJe 12/09/2011).

Outrossim, também relevante pontuar entendimento sufragado pela mesma Corte Superior (Tema 1.061) no sentido de que
"Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)."

Dos autos, verifico que o banco apelante não postulou a realização da competente prova para tal desiderato, não podendo imputar tal ônus ao magistrado primevo.

Nessa toada de raciocínio, vale consignar, tal como feito pelo magistrado singular, que a parte requerida/apelante “não colacionou aos autos qualquer prova de que os descontos efetuados decorrem de crédito pleiteado pela autora”.

Outrossim, conquanto as assinaturas lançadas nos instrumentos de contrato possam, em certa medida, convergir com a do instrumento de fl. 23, há a negativa categórica da parte requerente de que a assinatura nas avenças não saiu de seu punho.

Também correta a r. sentença ao determinar a devolução em dobro dos valores depositados na conta da autora, ressalvando, contudo, a existência de modulação temporária, nos termos do seguinte precedente:

(...) 3.
Ainda que se tenha definido, no EARESP 676.608/RS, que a restituição em dobro do indébito independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou o valor indevido, prescindindo, pois, da comprovação da má-fé, tal entendimento, conforme a modulação temporal realizada no julgado, somente deve ser aplicado para as cobranças realizadas a partir da publicação do acórdão paradigma.
(TJMG; APCV 5001495-28.2019.8.13.0151; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Leonardo de Faria Beraldo; Julg. 05/09/2023; DJEMG 12/09/2023)

(...)
Devolução em dobro dos indébitos pagos que prescinde do elemento vol
i
tivo, desde que constatada conduta contrária à boa-fé objetiva (EARESP 676.608/RS). Modulação dos efeitos pelo STJ para que o entendimento seja aplicado nas cobranças efetivadas após a data da publicação do acórdão, que ocorreu em 30/03/2021.
(TJRJ; APL 0078649-47.2019.8.19.0021; Duque de Caxias; Décima Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Alexandre Eduardo Scisinio; DORJ 12/09/2023; Pág. 696)

Ademais, já houve manifestação pelo juízo singular acerca da necessidade de devolução do valor transferido para a conta da autora.

Acerca do dano moral, Carlos Roberto Gonçalves, em obra Direito Civil Brasileiro: Responsabilidade Civil (Ed. Saraiva, 2010, p. 377), o conceitua como aquele
“que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome, etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesador dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.”

Na espécie,
“e
sta Egrégia Corte possui o entendimento segundo o qual as hipóteses de contratação fraudulenta de empréstimo consignado consistem em situações configuradoras de dano moral in re ipsa , o qual se comprova mediante a simples demonstração da ocorrência da fraude.”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 011190053436, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 05/03/2021).

Ainda no mesmo sentido:

(...) 7)
É pacífica a jurisprudência pátria no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses desse jaez, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. Do ato lesivo resultaram descontos nos proventos de aposentadoria da autora, isto é, verbas que ostentam caráter alimentar, não podendo tal fato ser compreendido como mero dissabor cotidiano.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024190014571, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020)

Acerca do
quantum
indenizatório devido à parte autora, estabelece o artigo 944 do Código Civil que a indenização deve ser mensurada conforme a extensão do dano suportado. Em outras palavras, deve ser proporcional ao dano moral praticado pelo ofensor, procurando compensar a vítima do prejuízo sofrido sem, todavia, servir de enriquecimento indevido.

Dessa forma, “
a
fixação do valor a título de dano moral deve levar em conta critérios doutrinários e jurisprudenciais, tais como o efeito pedagógico e inibitório para o ofensor e a vedação ao enriquecimento sem causa do ofendido ou empobrecimento do ofensor. Ainda, a indenização deve ser proporcional à lesão à honra, à moral ou à dignidade do ofendido, às circunstâncias que envolvem o fato, às condições pessoais e econômicas dos envolvidos, e à gravidade objetiva do dano moral”
(TJDF; Rec 2014.04.1.005078-7; Ac. 848.926; Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal; Rel. Juiz Antônio Fernandes da Luz; DJDFTE 23/02/2015; Pág. 306).

Outrossim, como cediço, o valor firmado a título de reparação pelo abalo extrapatrimonial deve atender as primordiais funções do instituto, a saber, compensação da parte lesada, punir o agente causador e, por último, prevenir a reiteração da prática delituosa.

No caso em testilha, em obediência aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sopesando o dano sofrido pela parte apelada e, ainda, com o objetivo de evitar a fixação em quantia que acabe por ocasionar enriquecimento sem causa da parte ofendida, penso que o valor firmado em sentença – no importe de dois mil reais – deve ser mantido neste grau recursal.

Por fim, tenho que o recurso deve ser provido, tão somente para reduzir a verba honorária fixada em primeiro grau – no importe de doze por cento do valor da condenação -.

É que o feito tramitou por aproximadamente um ano, inexistindo um maior alargamento da fase instrutória. Assim, penso inexistir razões para a fixação da verba honorária além do mínimo legal.

Destarte,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, tão somente para reduzir a verba honorária fixada em primeiro grau, fixando-a em 10% (dez por cento) do valor da condenação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 17.10.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.