Tribunal: TJES
Processo: 0000260-36.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Ameaça
Data de julgamento: 2023-06-15

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DA DEFESA. ART. 129, §9°, E ART. 147, AMBOS DO CÓDIGO PENAL,
NA FORMA DA
LEI N° 11.340/06.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO
DO CRIME DE LESÃO CORPORAL
.
IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE AMEAÇA. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE
DESCLASSIFICAÇÃO PARA VIAS DE FATO.
INCABÍVEL. COMPROVADA A OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA DA VÍTIMA
.
PLEITO DE
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE AFASTAMENTO
DA AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA “F” DO CÓDIGO PENAL.
ALEGAÇÃO DE
BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.
NÃO ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios colacionados ao longo da instrução criminal, em especial a declaração da vítima, a confissão parcial do réu e o laudo pericial, evidenciam a autoria e a materialidade dos crimes estabelecidos nos artigos 129, § 9º, e 147, ambos do Código Penal.
2. Nos crimes que envolvem violência contra a mulher, praticados em âmbito doméstico, a palavra da vítima possui grande relevância probatória e, se congruente com os demais elementos probatórios, tais como laudo pericial e depoimentos testemunhais, ampara a prolação de uma sentença condenatória. Precedentes.
3. A contravenção penal de vias de fato é entendida como infração penal expressamente subsidiária, em que o autor emprega violência contra determinada pessoa sem causar lesões corporais ou morte, ou seja, trata-se de agressão de reduzido potencial ofensivo, que não deixa lesões na vítima. No caso, não é cabível a desclassificação almejada, haja vista que foi exaustivamente comprovado que a ação do recorrente ofendeu a integridade física da vítima deixando vestígios, o que incorre no crime do artigo 129, § 9º, do Código Penal.
4. O magistrado sentenciante analisou as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal corretamente, fundamentando de forma satisfatória a circunstância que maculou a pena-base do apelante, não havendo equívoco a ser corrigido na primeira fase da dosimetria de pena.
5. “A aplicação da agravante prevista no art. 61, II, "f", do CP, em condenação pelo delito do art. 129, § 9º, do CP, por si só não configura
bis in idem
. O tipo penal em sua forma qualificada tutela a violência doméstica, enquanto a redação da agravante, em sua parte final, tutela isoladamente a violência contra a mulher. [...]. (STJ; AgRg-REsp 1.998.980; Proc. 2022/0122017-1; GO; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 10/05/2023)”.
6. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput,
e §1°, do Código de Processo Penal.
7. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000260-36.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELDER FELIX DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL.
RECURSO DA DEFESA. ART. 129, §9°, E ART. 147, AMBOS DO CÓDIGO PENAL,
NA FORMA DA
LEI N° 11.340/06.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO
DO CRIME DE LESÃO CORPORAL
.
IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE AMEAÇA. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE
DESCLASSIFICAÇÃO PARA VIAS DE FATO.
INCABÍVEL. COMPROVADA A OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA DA VÍTIMA
.
PLEITO DE
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE.
IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE AFASTAMENTO
DA AGRAVANTE DO ART. 61, INCISO II, ALÍNEA “F” DO CÓDIGO PENAL.
ALEGAÇÃO DE
BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.
NÃO ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios colacionados ao longo da instrução criminal, em especial a declaração da vítima, a confissão parcial do réu e o laudo pericial, evidenciam a autoria e a materialidade dos crimes estabelecidos nos artigos 129, § 9º, e 147, ambos do Código Penal.
2. Nos crimes que envolvem violência contra a mulher, praticados em âmbito doméstico, a palavra da vítima possui grande relevância probatória e, se congruente com os demais elementos probatórios, tais como laudo pericial e depoimentos testemunhais, ampara a prolação de uma sentença condenatória. Precedentes.
3. A contravenção penal de vias de fato é entendida como infração penal expressamente subsidiária, em que o autor emprega violência contra determinada pessoa sem causar lesões corporais ou morte, ou seja, trata-se de agressão de reduzido potencial ofensivo, que não deixa lesões na vítima. No caso, não é cabível a desclassificação almejada, haja vista que foi exaustivamente comprovado que a ação do recorrente ofendeu a integridade física da vítima deixando vestígios, o que incorre no crime do artigo 129, § 9º, do Código Penal.
4. O magistrado sentenciante analisou as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal corretamente, fundamentando de forma satisfatória a circunstância que maculou a pena-base do apelante, não havendo equívoco a ser corrigido na primeira fase da dosimetria de pena.
5. “A aplicação da agravante prevista no art. 61, II, "f", do CP, em condenação pelo delito do art. 129, § 9º, do CP, por si só não configura
bis in idem
. O tipo penal em sua forma qualificada tutela a violência doméstica, enquanto a redação da agravante, em sua parte final, tutela isoladamente a violência contra a mulher. [...]. (STJ; AgRg-REsp 1.998.980; Proc. 2022/0122017-1; GO; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 10/05/2023)”.
6. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput,
e §1°, do Código de Processo Penal.
7. Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Elder Felix de Sou
z
a
, inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 6ª Vara Criminal da Serra às fls. 122/128 dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau narra, conforme se observa às fls. 02/02v,
in verbis
:

“
[...
] no dia 07 de janeiro de 2020, por volta das 18h00min, na Rua Onze, s/n°, em frente ao “Bar do Nene”, bairro Jardim Bela Vista, Serra/ES, o denunciado, de forma livre e voluntária, agrediu fisicamente a vítima Elisangela Dias, sua companheira, causando-lhe as lesões descritas no laudo pericial acostado à fl. 16 dos autos, bem como ameaçou-lhe causar mal injusto e grave.

Extrai-se dos autos que, na data dos fatos, o denunciado perguntou a vítima acerca de um colchão que pertencia a sua mãe, tendo a vítima ficado nervosa e dito que não sabia do referido colchão.

Infere-se, que tal atitude deixou o denunciado enfurecido, momento no qual ele partiu em direção à vítima, lhe desferindo um tapa no rosto, além de apertá-la e sacudi-la pelos braços.

Nesse instante, a vítima saiu da residência, quando, em ato contínuo, o denunciado pegou uma faca e disse que se ela entrasse em casa, a mataria. Assim, a vítima pediu o celular a filha do casal e acionou a polícia, que os conduziu até o Plantão Especializa
do
da Mulher.

A vítima manifestou o desejo de representar criminalmente em desfavor do denunciado, conforme f
l
s. 06 dos autos.
[...].
”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado a
quo
, julgando procedente a pretensão punitiva estatal, condenou o apelante nas sanções do
art.
129, § 9º
e art. 147, todos do Código Penal, c/c Lei n° 11.340/06
, à pena total de
06 (seis) meses

de detenção
, em regime
aberto
para início de cumprimento de pena.

Ao apresentar
razões recursais
às fls. 136/142 dos autos físicos, a defesa requer
i)
a absolvição do apelante quanto aos crimes do artigo 129, §9º, e 147, ambos do Código Penal, ao fundamento de insuficiência de provas para a condenação, ou
ii)
a desclassificação do crime de lesão corporal para a contravenção penal de vias de fato, prevista no artigo 21 do Decreto-Lei nº 3.688/41. Ainda, postula
iii)
o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal,
iv)
o afastamento da agravante do artigo 61, II, “f”, do Código Penal, e
v)
a concessão da assistência judiciária gratuita.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, quanto ao crime do
artigo 129, §9º, do Código Penal
, a materialidade está evidenciada através do
B
oletim
U
nificado às fls.
20/21,
e
Laudo de Exame de Lesão Corporal à fl. 18, que atesta que a vítima foi atendida no dia dos fatos com “
presença de escoriações avermelhadas no antebraço direito e região axilar esquerda; equimoses arroxeadas na região axilar esquerda; equimose amarelada no braço esquerdo
”.

A autoria também é incontestável a partir das provas documentais e, especialmente, das declarações da vítima e do réu, prestadas em sede policial e em juízo.

Nesse particular, em sede investigativa à fl. 08, a vítima Elisângela Dias narrou os fatos da seguinte forma:

“
[...] QUE: tem um relacionamento de vinte anos com Elder Felix de Souza e que são casados há seis anos; Que possuem dois filhos do relacionamento; Que declara que a casa onde vivem é própria e que foi adquirida ao longo dos anos de relacionamento; Que apenas Elder trabalha; Que declara que Elder é usuário de drogas e de álcool e é um homem muito agressivo;
Que declara já ter sido agredida diversas vezes pelo marido e que sempre as agressões são motivadas por motivos fúteis ou por ciúmes infundados da parte dele
; Que declara que já chegou a separar do marido em 2013, mas que depois acabou o aceitando de volta; Que declara que apesar da agressividade de Elder, os filhos gostam dele e que ele nunca os agrediu; Que declara que hoje por volta das 118h00min, Elder começou a perguntar sobre um colchão da mãe dele e que ele não estava encontrando, tendo respondido a ele de maneira nervosa, o que o deixou enfurecido; Que respondeu ao marido que não sabia onde estava o colchão e que por isso ele partiu em sua direção e
lhe desferiu um forte tapa no lado direito de seu
r
osto e em seguida a apertou e a sacudiu pelos braços
; Que declara que chamou o marido de covarde e saiu para o lado de fora da casa, t
endo Elder pegado uma faca e passado a dizer que se entrasse em casa que a mataria
; [...] Que deseja ofertar sua representação neste momento e que deseja medida protetiva, pois não sabe o que o marido pode fazer ao sair da prisão;.”.

Em juízo, em mídia à fl. 121, a ofendida confirmou todas as informações anteriormente prestadas, em especial que foi agredida pelo réu com um tapa no rosto e apertões nos braços, tão somente em razão de ter respondido uma pergunta feita pelo apelante de uma forma que não o agradou.

Por sua vez, o réu confessou a conduta delituosa em sede investigativa, à fl. 10 dos autos físicos. Confira-se:

“
[...] declara que hoje no início da noite, perguntou para sua esposa Elisângela Dias sobre um colchão que é de sua mãe Marineuza, tendo ela ficado bastante irritada com o questionamento e respondido de maneira grosseira e com ignorância que não sabia do referido colchão; Que declara que isso o deixou nervoso e
confessa que acabou segurando a esposa pelos braços e que desferiu um tapa no rosto dela
; Que nega que tenha ameaçado Elisângela com uma faca, mas que realmente disse para ela que não a queria mais em casa, pois estava com muita raiva; Que nega que a tenha ameaçado de morte com uma faca.”.

Em sede judicial, em mídia à fl. 121,
o apelante
também
confirmou
que no dia dos fatos
discutiu
com a vítima, bem como
desferiu um tapa em seu rosto e apertou os seus braços
.

Corroborando a narrativa da vítima e a confissão do apelante, o Laudo Pericial acostado à fl. 19 dos autos físicos constata as lesões corporais causadas na ofendida, quais sejam, “
escoriações avermelhadas no antebraço direito e região axilar esquerda; equimoses arroxeadas na região axilar esquerda; equimose amarelada no braço esquerdo
”.

Dessa forma, constato que a palavra da vítima, que narrou os fatos de forma harmônica e detalhada, corroborada pelo Laudo de Exame Corporal à fl. 19, e que demonstra a existência das lesões, além d
a própria confissão
do réu,
comprovam cabalmente os fatos descritos na exordial acusatória.

Portanto,
as provas constantes no caderno processual são robustas e aptas a alicerçar a condenação de
Elder Felix
de Souza

pelo crime d
o artigo 129, §9º, do Código Penal
, prevalecendo-se o agente das relações domésticas,
não merecendo prosperar o pleito absolutório d
o
apelante
.

Noutro giro, no que diz respeito ao tipo penal do
artigo 147, do Estatuto Repressivo Pátrio
, sabe-se que
visa proteger a liberdade pessoal, física e psíquica da vítima, consumando-se a elementar quando o agente profere palavras de cunho intimidadores, com promessas de causar mau injusto e grave ao ofendido.

No caso, a autoria e a materialidade do crime restaram evidenciadas pelo Boletim Unificado às fls. 20/21, ratificado pelas declarações da vítima
e depoimentos testemunhais.

Nessa perspectiva, em sede investigativa às fls. 08/09 dos autos físicos, a vítima afirmou “
Que declara que chamou o marido de covarde e saiu para o lado de fora da casa, tendo
Elder pegado uma faca e passado a dizer que se entrasse em casa que a mataria
”.

De igual modo, os policiais militares Rayana Brandão Nogueira e Renato dos Santos Rocha, que diligenciaram no caso, ouvidos perante a autoridade policial às fls. 06/07-v afirmaram que a vítima foi ameaçada com uma faca pelo réu.

Em juízo, em mídia à fl.
121 dos autos físicos
, a vítima confirmou a ameaça sofrida, sustentando que o réu pegou uma faca e ficou balançando a arma branca em sua direção, mandando ela sair do local, de forma que a ofendida se sentiu ameaçada e temeu por sua vida a partir da atitude do réu, especialmente considerando que a ameaça se deu após agressões físicas.

Sobre a importância do depoimento da vítima nos crimes praticados no âmbito da violência doméstica, destaco os seguintes julgados da Corte Superior e deste Tribunal de Justiça, a saber:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CRIME DE AMEAÇA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. 1.
É pacífico na jurisprudência desta Corte Superior que a palavra da vítima, em harmonia com os demais elementos contidos nos autos, possui relevante valor em termos de provas, sobretudo no tocante aos crimes que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher
. [...] 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.262.678; Proc. 2022/0384824-6; DF; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 16/05/2023; DJE 19/05/2023)

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL CONTRA MULHER PRATICADOS NO ÂMBITO DOMÉSTICO OU FAMILIAR. ARTIGO 129, §9º, DO CÓDIGO PENAL N/F DA LEI Nº11.340/2006. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. CABIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – Provadas materialidade e autoria do crime de Lesão Corporal a recair sobre o apelante, não se torna possível falar em absolvição.
É sabido que a palavra da vítima reveste-se de especial relevância na elucidação de casos de violência doméstica ou familiar
. [...] 3 – Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; EDcl-AP 0017595-39.2018.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 24/08/2022; DJES 02/09/2022)

Outrossim
, não há nos autos elementos que tragam descrédito aos relatos da ofendida ou qualquer indício de que ela tenha faltado com a verdade para prejudicar o acusado.

Portanto, em que pese a negativa de autoria por parte do réu, verifico que restou comprovada a prática do crime de ameaça em face da vítima Elisângela Dias, no contexto de violência doméstica,
não h
avendo
que
se falar
em absolvição quanto ao crime do artigo 147 do Código Penal
.

Prosseguindo, passo à análise do
pedido de desclassificação
d
o delito do artigo 129, § 9º, do Código Penal ,
para
a contravenção penal de
vias de fato
, estabelecida no artigo 21 do Decreto-Lei nº 3.688/41.

Sobre o tema,
é cediço que a contravenção de vias de fato é entendida como infração penal expressamente subsidiária, em que o autor emprega violência contra determinada pessoa sem causar lesões corporais ou morte. Em outras palavras: são agressões de reduzido potencial ofensivo, que
não deixam lesões na vítima
.

Em síntese, portanto
, somente se aplica o art. 21 do Decreto-Lei 3.688/41 se o fato não constitui crime, vez que, como dito anteriormente, trata-se de infração subsidiária.

Sobrem o tema, assim se encontra balizado o firme entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO. LESÃO CORPORAL QUALIFICADA PELA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. LEI MARIA DA PENHA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO POR FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO. IMPOSSIBILIDADE. LAUDO DESCRITIVO DAS LESÕES NOS AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO. LESÃO CORPORAL LEVE, EMBORA QUALIFICADA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. [...] 3. De igual modo,
a tese de desclassificação para vias de fato demonstra-se descolada da realidade fática do caso concreto, uma vez que há prova suficiente de ofensa à integridade física da vítima, devidamente atestada, por Laudo de Lesão, configurando o crime, portanto, incabível a simples contravenção penal
. Ademais, incabível sustentar que não passou de mera discussão de casal, uma vez que agressões físicas não devem ser relativizadas ou minimizadas, ou se estaria ferindo de morte a própria norma da Lei Maria da Penha.
[...]
5. APELO IMPROVIDO. (TJES; APCr 0021326-43.2018.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 27/04/2022; DJES 10/05/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL. ARTIGO 129, §9º, DO CÓDIGO PENAL. INIMPUTABILIDADE E APLICAÇÃO DO ARTIGO 26, DO CÓDIGO PENAL. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA INEQUÍVOCA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO. IMPOSSIBILIDADE. LESÃO CORPORAL DEMONSTRADA POR LAUDO. SUBSTITUIÇÃO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO PELO EFETIVO CUMPRIMENTO DA PENA. CABIMENTO. SITUAÇÃO MAIS BENÉFICA À RÉ. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 2.
Restando demonstrado nos autos através de laudo pericial a existência de lesões corporais na vítima, não há que se falar na desclassificação para a contravenção das vias de fato
. [...] 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0017854-05.2016.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022)

Diante disso,
das provas já colacionadas neste voto,
é de fácil constatação que
o pleito desclassificatório não merece prosperar
,
considerando que as provas evidenciam que o acusado desferiu um tapa no rosto
da vítima
e apertou
fortemente
os seus braços, tendo a agressão deixado vestígios, conforme atestado no Laudo de Exame Corporal à fl.
19.

Posto isso,
entendo não ser cabível a desclassificação almejada pelo acusado
,
haja vista que, no caso em apreço,
foi
devidamente
comprovado que
a ação do recorrente ofendeu a integridade física da vítima, deixando vestígios,
conduta que
incorre no crime d
o artigo 129, § 9º, do Código Penal.

Prosseguindo, a defesa
requer o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal quanto ao crime do artigo 129, § 9º, do Código Penal
, ao fundamento de que o magistrado
a quo
se utilizou de fundamentação inidônea para proceder a majoração da pena-base do apelante
quanto ao citado crime.

Pois bem.
Sobre a fixação da pena, o ordenamento jurídico-penal brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68, caput, do Código Penal.

Ao que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

Dito isso, em atenta análise à sentença proferida em 1º grau de jurisdição, vislumbra-se que,
no que diz respeito ao crime do artigo 129, § 9º, do Código Penal,
o

magistrado sentenciante expressamente consignou como desfavorável ao apelante a circunstância judicia
l
do artigo 59 do Código Penal de
circunstâncias do crime, afirmando que “
o acusado mostrou agressividade exacerbada na prática do delito
”,
fixando a pena-base em 04 (quatro) meses de detenção,
considerando que a pena abstrata do crime de
lesão corporal no âmbito da violência doméstica
varia de 0
3
(
três) meses
a 0
3
(
três
) anos de
detenção
.

Nesse particular, analisando detidamente as provas carreadas no caderno processual, coaduno com o entendimento do magistrado, considerando que a violência se deu dentro da própria casa da vítima, local que, em tese, deveria remeter à proteção, bem como
levando em conta que
as agressões foram presenciadas pela filha do casal, criança ao tempo dos fatos, circunstância que decerto é mais gravosa e merece maior repressão penal.

Portanto, nota-se que o
magistrado sentenciante analisou as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal corretamente, fundamentando de forma satisfatória a circunstância que maculou a pena-base do apelante, não havendo
mácula
a ser corrigid
a
na primeira fase da dosimetria de pena.

Dando seguimento, n
a
segunda fase,
foi reconhecida a atenuante de confissão espontânea (artigo 65, III, “d”, do Código Penal) e a agravante de crime praticado contra mulher (art. 61, II, “f”, do CP), as quais foram igualmente valoradas, sendo, portanto, a pena intermediária estabelecida em 04 (quatro) meses de detenção.

Nesse ponto, a defesa requer o
afastamento da
agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “
f
”, do Código Penal
,
sustentando a ocorrência de
bis in idem
.

Ocorre que, nos termos do atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
a aplicação da agravante em questão, em condenações pelo crime do artigo 129, § 9º, do Código Penal, por si só não configura
bis in idem
. Senão, vejamos julgados da Corte Superior nesse sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL – CP. LESÃO CORPORAL DOMÉSTICA. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO CONJUNTA DO ART. 61, II, "F", DO CP. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
A aplicação da agravante prevista no art. 61, II, "f", do CP, em condenação pelo delito do art. 129, § 9º, do CP, por si só, não configura
bis in idem
. O tipo penal em sua forma qualificada tutela a violência doméstica, enquanto a redação da agravante, em sua parte final, tutela isoladamente a violência contra a mulher.
2. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-REsp 1.998.980; Proc. 2022/0122017-1; GO; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 10/05/2023)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. LESÃO CORPORAL EM AMBIENTE DOMÉSTICO. VIOLAÇÃO DO ART. 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL. RESTABELECIMENTO DA AGRAVANTE DO CRIME PRATICADO PREVALECENDO-SE DE RELAÇÕES DOMÉSTICAS. NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. JURISPRUDÊNCIA DE AMBAS AS TURMAS. PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO DA APELAÇÃO CRIMINAL QUE SE IMPÕE. 1. [...]
o Superior Tribunal de Justiça entende que "a aplicação da agravante
revista no art. 61, II, f, do CP, de modo conjunto com outras disposições da Lei n. 11.340/2006 não acarreta
bi
s
in idem
, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher"
(AGRG no AREsp 1.079.004/SE, Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/6/2017, DJe 28/6/2017) - (AGRG no HC n. 720.797/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 25/3/2022). 2. Consoante orientação desta Corte Superior,
a aplicação da agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea f, do Código Penal de modo conjunto com outras disposições da Lei n. 11.340/2006 não consubstancia
bis in idem
, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para
a
violência doméstica e familiar contra a mulher
(AGRG no AREsp n. 1.954.688/MS, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 3/10/2022). 3. Agravo regimental improvido.
(STJ; AgRg-REsp 1.991.610; Proc. 2022/0076486-4; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 10/03/2023)

Assim, mantenho a pena privativa de liberdade fixada em 1º grau de jurisdição em seus exatos termos.

Por derradeiro,
quanto ao
pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
, melhor sorte não assiste à defesa.

Isso porque, o artigo
804
do
Código de Processo Penal
dispõe que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3° do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput,
e §1°, do Código de Processo Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
e

NEGO
PROVIMENTO

ao recurso
,
mantendo-se inalterados os termos da sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)