Tribunal: TJES
Processo: 0000411-79.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Prisão em flagrante; Receptação
Data de julgamento: 2023-05-25

Ementa:
APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
–
ART
IGO
1
80

DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO MINISTERIAL –
RECONHECIMENTO AGRAVANTE REINCIDÊNCIA – INCABÍVEL –
REINCIDÊNCIA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA COMO MAUS ANTECEDENTES – APLICAÇÃO DA SÚMULA 241 DO STJ –
DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO –
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA –
CABIMENTO –
RÉU REINCIDENTE –
AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – POSSIBILIDADE
–
RECURSO CONHECIDO
E

PARCIALMENTE
PROVIDO
.
1. De acordo com a Súmula nº 241 do Superior Tribunal de Justiça, “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.”. 2. Assim, apesar de restar comprovado que o apelado é reincidente, tal situação foi considerada como circunstância judicial pelo magistrado sentenciante, no âmbito da sua discricionariedade, razão pela qual não poderia ser reconhecida como circunstância agravante, sob pena de ocorrência de
bis in idem
. 3. Estando comprovada nos autos a reincidência do apelado, faz-se necessária a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, apesar de a pena ter sido fixada abaixo de 04 (quatro) anos, em virtude da aplicação do disposto no artigo 33, §2º, do Código Penal. 4. Não há que se falar em aplicação da atenuante da confissão, eis que pelo que se extrai dos autos, o réu em momento algum durante a instrução processual afirmou ter praticado o crime de receptação. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000411-79.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: LUCAS FERREIRA SILVA
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
–
ART
IGO
1
80

DO CÓDIGO PENAL –
RECURSO MINISTERIAL –
RECONHECIMENTO AGRAVANTE REINCIDÊNCIA – INCABÍVEL –
REINCIDÊNCIA UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA COMO MAUS ANTECEDENTES – APLICAÇÃO DA SÚMULA 241 DO STJ –
DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO –
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA –
CABIMENTO –
RÉU REINCIDENTE –
AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO – POSSIBILIDADE
–
RECURSO CONHECIDO
E

PARCIALMENTE
PROVIDO
.
1. De acordo com a Súmula nº 241 do Superior Tribunal de Justiça, “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.”. 2. Assim, apesar de restar comprovado que o apelado é reincidente, tal situação foi considerada como circunstância judicial pelo magistrado sentenciante, no âmbito da sua discricionariedade, razão pela qual não poderia ser reconhecida como circunstância agravante, sob pena de ocorrência de
bis in idem
. 3. Estando comprovada nos autos a reincidência do apelado, faz-se necessária a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, apesar de a pena ter sido fixada abaixo de 04 (quatro) anos, em virtude da aplicação do disposto no artigo 33, §2º, do Código Penal. 4. Não há que se falar em aplicação da atenuante da confissão, eis que pelo que se extrai dos autos, o réu em momento algum durante a instrução processual afirmou ter praticado o crime de receptação. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, conhecer do recurso interposto, e, no mérito, dar parcial provimento ao apelo ministerial, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame
recurso de
a
pelação
c
riminal interposto
pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, inconformado

com a sentença
inclusa no Termo
de
Audiência de
fls.
147/148-verso dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 3002428
)
,
devidamente acrescida da decisão de fls.
161/161-verso
dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 3002428), ambas prolatadas pelo magistrado da 10ª Vara Criminal de Vitória.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual às fls. 02/0
3
dos autos físicos
(
conteúdo digitalizado no id 3002428
)
, narra, nos seguintes termos:

[...]
no dia 26 de dezembro de 2016, por volta de 1 hora e 40 minutos, da madrugada, o denunciado FILIPE subtraiu, para si, um aparelho celular, uma televisão 42", várias garrafas de bebidas e a motocicleta CG 150CC, placas PPL-1344 e um aparelho celular Motorola (auto de apreensão f
l
. 11), do estabelecimento comercial localizado na Rua Augusto Aires Ribeiro, n
º
55, Bairro
I
nhanguet
á
, Vitória/ES.

Emerge da peça investigativa que para ingressar no estabe
lecimento comercial
o denunciado FILIPE arrombou o portão de entrada.

Consta que na tarde do mesmo dia 26 de dezembro de 2016, no Bairro São Pedro, Vitória/ES, o denunciado FILIPE cedeu a motocicleta já descrita ao denunciado LUCAS que a recebeu e passou a conduzida, mesmo ciente de que que se tratava de produto de furto, pois o denunciad
o
F
ILIPE
lhe informou essa condição.

No mesmo dia 26 de dezembro de 2016, a vítima do furto avistou, no Bairro
Inhanguetá,
o denunciado LUCAS com a motocicleta subtraída e a
c
ionou
P
oliciais Militares que se dirigiram ao local indicado pela vítima e abordaram denunciado LUCAS que estava sobre a motocicleta subtra
í
da (auto de apreensão f
l.
11).

A
o ser abordado, o denunciado LUCAS disse aos Po
lic
iais que sabia que a motocicleta era pr
o
duto de furto praticado pelo denunciado FILIPE, bem como informou que sabia onde estariam os demais be
ns
subtra
í
dos, tendo levado os Policiais até à residência de n
º
71, da Rua São Paulo, onde estava o denunciado FILIPE, o qual, ao ver os Po
lic
iais empreendeu fuga e tentou evadir-se p
elo
telhado da casa, mas foi detido pelos Policiais no quintal de uma residência vizinha.

Na casa do denunciado F
I
LIPE não f
o
ram encontrados os dem
ais
bens subtraídos, mas sua esposa diss
e
aos Policiais que achava que o denunciado FILIPE havia deixado um aparelho celular na casa de seu tio Josimar Trindade dos Santos, motivo pelo qual os Policiais se locomoveram até essa residência, onde fizeram contato com Josi
m
ar que confirmou que denunciado FILIPE havia deixado um aparelho celular carregando em sua casa, tendo ele entregado tal
a
parelho (aut
o
de apreensão f
l
. 11) aos Policiais.

O aparelho de televisão e as garrafas de bebida subtra
í
da não foram recuperadas.

Assim agindo, o denunciado FILIPE VITORIA DA SILVA infringiu o
artigo 155, §4
º I
do Código Penal
, enquanto que o de
n
unciado LUCAS FERREIRA SILVA transgrediu as
n
ormas do
artigo 180, do Código Penal
,
[...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
da
1
0
ª Vara Criminal
d
e
Vitória
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, vindo a condenar
LUCAS FERREIRA SILVA
nas sanções do
art
igo
1
80
do Código Penal, à pena d
e 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa
,
a ser cumprida em regime inicial
mente aberto
.

Em suas razões recursais, o
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
pugnou pela majoração da pena aplicada ao réu
LUCAS FERREIRA SILVA
, diante da necessidade de reconhecimento e aplicação da agravante da reincidência, e a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena, além do afastamento da atenuante da confissão reconhecida.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Conforme se extrai das razões recursais do
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, “
O juíz
o
a quo em seu édito condenatório considerou que o acusado possui maus antecedentes, mas na verdade o apelado é reincidente, conforme guia de f
l
s. 94/95.
[...].
”.

Analisando o caderno processual, observo que não assiste razão ao recurso ministerial.

Nessa quadra, cumpre destacar que através das informações constantes nos autos (fls. 92/95-verso dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3002428) é possível observar que na data do cometimento do delito sob apuração na presente ação penal, o ora apelado
LUCAS FERREIRA SILVA
já havia sido condenando pela prática de outro crime (tráfico de entorpecentes), sendo que a referida sentença condenatória já havia transitado em julgado para a defesa na data de 09 de maio de 2016.

Contudo, conforme se observa na sentença ora objurgada, embora a referida condenação fosse apta à incidência da circunstância agravante da reincidência, na forma dos artigos 63 e 64 do Código Penal, entendeu o magistrado sentenciante por valorá-la como maus antecedentes, majorando, via de consequência, a pena-base então fixada.

Por oportuno, transcrevo parte da dosimetria procedida:

[...]. Passo à análise das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal quanto ao crime previsto no 180 do Código Penal em relação ao réu LUCAS FERREIRA SILVA. O Réu LUCAS FERREIRA SILVA não agiu com dolo que ultrapassasse os limites da norma penal, o que torna sua conduta inserida no próprio tipo sendo sua culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar.
O réu é possuidor de antecedentes criminais
e poucos elementos foram coletados a respeito de sua conduta social, razão pela qual não há como aferir a mesma por ser desconhecido o comportamento deste réu no seio familiar e profissional. Quanto a personalidade do acusado, verifico não constar nos autos elementos suficientes para valorá-la e, em relação aos motivos do delito, constato que se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil, inerente ao tipo penal, não sendo valorável. As circunstâncias do crime estão muito bem descritas nos autos, sendo inclusive sua narrativa rica em detalhes, não sendo passível da valoração. As consequências são verificadas no âmbito material, sendo que a vítima nada influenciou para a prática do delito. Sopesando as circunstâncias valoradas FIXO A PENA-BASE em 01 (UM) ANO DE RECLUSÃO e 06 (SEIS) MESES e 10 (DEZ) DIAS-MULTA, no valor unitário correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, diante dos critérios da proporcionalidade e razoabilidade, haja vista a inexistência de elementos concretos acerca da condição financeira do réu. [...].

Assim, apesar de restar evidente que o ora apelado era reincidente, tenho que tal situação foi considerada como circunstância judicial pelo magistrado, no âmbito da sua discricionariedade, razão pela qual não poderia ser reconhecida como circunstância agravante, sob pena de ocorrência de bis in idem, nos termos da Súmula nº 241 do Superior Tribunal de Justiça.

Súmula nº 241 do STJ
: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

Portanto, não merece prosperar a tese ministerial de aplicação da reincidência na segunda fase da dosimetria, eis que tal situação já fora valorada negativamente quando da apreciação das circunstâncias judiciais relativas a primeira fase da dosimetria.

Sobre o tema:

APELAÇÕES CRIMINAIS. POSSE E PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES E ARMA DE FOGO. [...]. 4-) Dosimetria redimensionada. Na primeira fase, tendo em vista os maus antecedentes (processo nº 5004601-09.2010.4.04.7002, fls. 197/198), as básicas foram elevadas em 1/6, perfazendo, quanto ao delito do art. 16, da Lei nº 10.826/03: Três (3) anos e seis (6) meses de reclusão e onze (11) dias-multa (e não doze, como constou), e quanto ao crime do art. 12, da mesma Lei: Um (1) ano e dois meses de detenção (corrigindo-se, mais uma vez, o erro material, pois se trata de delito com pena de detenção, e não reclusão, como constou, fls. 277) além de onze (11) dias-multa. Na segunda fase, as penas relativas ao delito do art. 16, da Lei nº 10.826/03 retornam ao mínimo legal, três (3) anos de reclusão e dez (10) dias-multa, tendo em vista o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. E quanto ao crime do art. 12, da mesma Lei, a atenuante também pode ser reconhecida, pois, nada obstante seu recuo em Juízo, o apelante/apelado, quando interrogado na fase administrativa, admitiu ser o proprietário das armas de fogo apreendidas na casa de seu genitor. Assim, referida pena também retorna ao mínimo legal: Um (1) ano de detenção e dez (10) dias-multa.
Não é o caso de reconhecimento da agravante da reincidência. O apelante/apelado ostenta apenas uma condenação anterior definitiva, a qual, conquanto fosse apta a caracterizar a recidiva, foi utilizada pelo douto Magistrado como circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), para fins de fixação da pena-base, entendimento, aliás, que se coaduna com o enunciado da Súmula nº 241 do STJ e, portanto, não exige correção. O juiz sentenciante possui discricionariedade para valorar as circunstâncias judiciais e dosar as penas de forma suficiente e justa para retribuir e prevenir a prática delitiva.
Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou diminuição. As penas são finais, três (3) anos de reclusão e um (1) ano de detenção, devendo estas serem executadas nos termos do art. 76, do Código Penal, e vinte (20) dias-multa. 5-) Regime inicial fechado mantido para a pena reclusiva, estabelecendo-se o inicial semiaberto para a pena de detenção, pelos maus antecedentes, gravidade concreta dos delitos e personalidade voltada para a prática delitiva, com isso busca-se sua recuperação, prevenção criminal e reinserção na sociedade. 6-) Incabível a substituição da pena corporal por restritiva de direitos, face a inexistência de requisitos legais (art. 44 do Código Penal). 7-) O apelante/apelado está preso e permanecerá nessa condição. (TJSP; ACr 1501386-69.2022.8.26.0438; Ac. 16373321; Penápolis; Décima Primeira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Tetsuzo Namba; Julg. 13/01/2023; DJESP 23/01/2023; Pág. 3254)

Consequentemente, em que pese não mereça prosperar o referido pleito ministerial, observo que deve ser procedida a alteração do regime inicial de cumprimento de pena do apelado
LUCAS FERREIRA SILVA
para o semiaberto, em virtude da aplicação do disposto no artigo 33, §2º, do Código Penal. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO, PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E REGIME ABERTO. PEDIDO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. NO MÉRITO, ABSOLVIÇÃO OU MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. PREJUDICIAL DA PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL DE 4 (QUATRO) ANOS. ART. 109, V DO CP. PREJUDICIAL REJEITADA. REINCIDÊNCIA DO APELANTE. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CONCILIAÇÃO. JULGADO DO STJ. BAGATELA IMPRÓPRIA. LIÇÃO DOUTRINÁRIA. INVIABILIDADE. INOBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS. ARESTO DO TJMT. REGIME PRISIONAL. REINCIDÊNCIA. SEMIABERTO MANTIDO. ORIENTAÇÃO DO STJ. JULGADO DO TJMT. RECURSO DESPROVIDO. [...].
Tratando-se de réu reincidente, condenado à pena igual ou inferior a quatro anos, impõe-se a fixação de regime prisional mais gravoso, in casu, o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, c do CP e em atenção ao disposto na Súmula nº. 269 do STJ (TJMT, AP N. U 0000915-85.2015.8.11.0052).
(TJMT; ACr 0009199-27.2018.8.11.0004; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Marcos Machado; Julg 21/03/2023; DJMT 28/03/2023)

Prosseguindo
na análise do recurso interposto
,
observo que a representante ministerial
postula pelo
afastamento do
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, do Código Penal),
ao salientar que ao contrário do delineado pelo magistrado sentenciante, o réu
LUCAS FERREIRA SILVA
,
em seu interrogatório, teria afirmado “
[...]
que não sabia que a moto era proveniente de ilícito, logo, negou o crime de receptação a ele imputado.
[...].
”.

Analisando o caderno processual, observo que assiste razão ao recurso ministerial.

Ao ser interrogado pela autoridade policial, o acusado
LUCAS FERREIRA SILVA
salientou que não sabia que a moto que estava com ele era produto de furto,
in verbis
:

[...]
QUE:
que o interrogado afirma ter visto o individuo FILIPE em uma moto e então pediu essa moto emprestada para dar uma volta
; que alega então ter pego a moto e ao estar pilotando foi abordado por um individuo no meio da rua dizendo que a moto era sua; que logo após policiais o abordaram na rua;
que o interrogado alega não saber que a moto era produto de furto
; que alega somente ter pedido emprestada a moto a FILIPE; que nega ter praticado o furto da moto e dos outros objetos. que afirma que mostrou a foto do individuo que lhe emprestou a moto aos policiais; que então os policiais já sabiam onde FILIPE morava e se dirigiram ao local; Que quando FILIPE viu a viatura do lado de fora começou a correr pelos telhados, mas acabou sendo detido em uma casa vizinha, que alega ter sido preso anteriormente por furto.
[...]
.
(fl. 11
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3002428)

Ao ser ouvido em juízo (
mídia fl. 155
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 3002428
),
LUCAS FERREIRA SILVA
retificou parcialmente suas declarações, mas manteve o relato de que não saberia que a moto que ele estava conduzindo seria produto de um crime.

Assim,
resta evidente a impossibilidade de reconhecer a atenuante da confis
s
ão espo
ntânea em favor de
LUCAS FERREIRA SILVA
,
tendo em vista que
em momento algum ele confessou
ter praticado o crime de receptação.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto
para
, no mérito,
D
AR

PARCIAL
PROVIMENTO

ao recurso ministerial
,
a fim de
modificar o regime inicial de cumprimento de pena
de
LUCAS FERREIRA SILVA

para o semiaberto,
e
afastar o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão,
mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória ora objurgada
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)