Tribunal: TJES
Processo: 5004662-20.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Cadastro Reserva
Data de julgamento: 2023-09-29

Ementa:
CONSTITUCIONAL,
ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
ORDINÁRIA
–
CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS – CARGOS VAGOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – RECURSO PROVIDO

1. Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

2. A paralela contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição na convocação e na nomeação dos candidatos aos cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro permanente, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados fora do número de vagas prevista.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004662-20.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VIANA
AGRAVADO: VERONICA LOPES SIMPLICIO
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

CONSTITUCIONAL,
ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
ORDINÁRIA
–
CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – EXPECTATIVA DE DIREITO – CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS – CARGOS VAGOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO – RECURSO PROVIDO

1. Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

2. A paralela contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição na convocação e na nomeação dos candidatos aos cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro permanente, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados fora do número de vagas prevista.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por MUNICÍPIO DE VIANA em face da decisão id 23935980 (dos autos de origem) proferida pelo MMº. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Viana que, nos autos do processo nº 5000034-66.2022.8.08.0050, deferiu o pedido de tutela de urgência formulado por VERÔNICA LOPES SIMPLICIO, ora Agravada, determinando a sua imediata nomeação para o cargo efetivo para o qual fora aprovada em concurso público (Professor Educação Básica I – Educação Infantil PEB I), pena de multa diária de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em suas razões recursais (id 4899756), o Agravante pugna, liminarmente, pela concessão do efeito suspensivo ao presente recurso de agravo de instrumento. No mérito, aduz o Agravante que não restaram demonstrados os requisitos autorizadores do deferimento da tutela provisória de urgência postulada.

Pela decisão id 4910018, restou deferida a atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso.

Embora devidamente intimada, a Agravada não apresentou contrarrazões recursais.

É o breve Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 31 de Julho de 2023.

DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

RELATOR

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004662-20.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE VIANA

AGRAVADA: VERÔNICA LOPES SIMPLICIO

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

A
quaestio iuris

posta sob apreciação no presente recurso cinge-se em aferir se a Agravada, ao requerer a tutela de urgência nos autos do processo nº 5000034-66.2022.8.08.0050, teria demonstrado, ou não, na oportunidade,
quantis satis
, os requisitos necessários à sua concessão, deferida nos seguintes termos:

“(...)

Nesse ponto, é preciso observar que a mera contratação temporária de terceiros pelo Poder Público, durante o prazo de validade do certame, não enseja, por si só, o direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas do edital, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação se deu por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, nos exatos termos do artigo 37, IX, da Constituição da República,
“in verbis”
:

(...)

Desse modo, para que se configure a preterição apta a atribuir direito subjetivo à nomeação ao candidato aprovado fora do número inicial de vagas, é preciso que fique
demonstrado o caráter irregular da contratação temporária
, de modo a infirmar a presunção relativa de legalidade que a acompanha.

Além disso, parece haver consenso na jurisprudência acerca da
necessidade de que se comprove a existência de cargo público vago
, seja por criação legal ou por vacância ocasionada por fato do servidor (aposentadoria, demissão, exoneração, etc.), sugerindo a indevida ocupação de vagas de
provimento efetivo
por servidores temporários.

Veja-se, nesse sentido, julgado do Superior Tribunal de Justiça:

(...)

No caso em apreço, a requerente
VERONICA LOPES SIMPLÍCIO
prestou o concurso público lançado pelo Edital nº 001/2018 (evento ID 11290469) para o cargo de Professor Educação Básica I - Educação Infantil (PEB I), logrando aprovação na 309ª (trecentésima nona) colocação (fl. 07 do evento ID 11290471), o que lhe assegurou lugar no chamado cadastro de reserva, já que a oferta inicial de vagas para a posição por ela almejada estava limitada ao número total de 45 (quarenta e cinco) (fl. 26 do evento ID 11290469). Não obstante, a expressa previsão editalícia, a Administração convocou até a 100ª (centésima) colocação, na forma do evento ID 11290473.

Em que pese o concurso prestado pela requerente possuir vigência até o dia 10 de janeiro de 2022, a Administração local, publicou aos 10 de janeiro de 2020 o Edital de Processo Seletivo nº 001/2020, convocando, em seguida, 313 servidores, em caráter precário e temporário, para ocuparem o cargo almejado pela requerente, conforme evento ID 11290476. Ora, ocorrendo a convocação de servidores em quantidade expressiva, ainda que de forma precária, resta claramente demonstrada a necessidade da Administração em admitir novos servidores para o respectivo cargo pleiteado, presumindo, assim, o surgimento de novas vagas.

Evidenciada, portanto, a existência de vagas que poderiam ser aproveitadas pela parte autora, passa-se ao exame da alegada preterição arbitrária e imotivada por parte do Poder Público.

Como visto, a Administração local, no exercício de sua discricionariedade, procedeu à nomeação, para o cargo efetivo de Professor Educação Básica I - Educação Infantil (PEB I), de 100 (cem) candidatos aprovados no concurso público prestado pela requerente, superando, assim, a previsão inicial de 45 (quarenta e cinco) vagas insculpida no Edital nº 001/2018.

Há de se ponderar, no entanto, que as inúmeras nomeações de Professores (PEB I) a títulos precários, realizadas pelo Executivo Municipal, conforme a 30ª (trigésima) chamada do Processo Seletivo para designação temporária (evento ID 11290476), evidencia patente violação ao disposto no artigo 37, IX, da Constituição Federal, o que, em meu sentir, basta à
caracterização da aventada preterição arbitrária
.

Posto isso, por reputar configurada a excepcional convolação da mera expectativa de direito do candidato em direito subjetivo à nomeação e, ainda, por me parecerem suficientemente demonstrados os requisitos previstos no artigo 311, IV do estatuto processual em vigor
CONCEDO a tutela de evidência
vindicada na pretensão inicial, para determinar a
imediata
nomeação da candidata requerente,
VERONICA LOPES SIMPLICIO
,

no cargo efetivo para o qual fora aprovado em prévio concurso público, a saber, o de Professor Educação Básica I - Educação Infantil (PEB I), sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), limitada ao teto de R$ 100.000,00 (cem mil reais), a ser revertida em favor do autor.

(...)” (grifos no original)

Cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde proferida a decisão impugnada), examinar, apenas, e tão-somente, se presentes, ou não, os requisitos necessários à concessão da medida deferida pelo Juízo
a quo
.

O avanço ao
meritum causae

afrontaria – como é evidente – o princípio do duplo grau de jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É necessário permitir ao Juízo
a quo
a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo
ad quem

das matérias decididas na instância monocrática.

Pois bem.

Depreende-se dos autos que a Agravada logrou obter aprovação – em cadastro de reserva – no concurso público regido pelo Edital nº 001/2018, deflagrado para o preenchimento de vagas existentes no quadro funcional permanente do magistério municipal.

Relativamente ao cargo de Professor Educação Básica I – Educação Infantil PEB I, para o qual se inscreveu a Agravada, foram previstos 45 vagas, tendo obtido a Agravada aprovação na posição de nº 309, de acordo com o resultado final do concurso homologado em 26.06.2019, com prazo de validade de dois anos, sendo que, até a data de 23.12.2021, o ente federativo municipal havia nomeado os cem primeiros colocados no referido cargo.

Paralelamente, a Agravada aduziu que o Município de Viana, pelo Edital nº 001/2020, deflagrou processo seletivo simplificado para a contratação de profissionais para atuação no magistério municipal, ainda no prazo de validade do certame regulado pelo Edital nº 001/2018, o que enseja o reconhecimento de preterição.

Neste contexto, a Agravada afirma, na petição inicial, que o Agravante convocou, ao longo de dois anos, “
313 servidores para ocupar o mesmo cargo pretendido pela Requerente, conforme 30ª Chamada do referido certame
”, fundamentação acolhida pelo MMº. Juiz de Direito
a quo

e que justificou o deferimento da tutela de urgência pretendida.

Consoante cediço, “
a paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e na nomeação dos candidatos aos cargos efetivos, nem autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro permanente, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuidam-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem
” (STJ, AgInt nos EDcl no RMS 57.350/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 26/10/2018).

Embora a nomeação de servidores a título precário consubstancie forte indicativo da necessidade da Administração Pública em nomear servidores efetivos, é necessário que seja demonstrado a existência de cargos vagos na estrutura do ente federativo para a caracterização da preterição, em número suficiente (de cargos vagos) para alcançar a posição da Agravada, o que não se verifica neste momento liminar de apreciação, sem prejuízo de que tal questão seja dirimida por ocasião da instrução probatória.

Neste sentido é a orientação jurisprudencial firmada por este Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONCURSO PÚBLICO - REPETITIVO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PARA FINS DE NOMEAÇÃO - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CARGOS VAGOS - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (...) 2. De acordo com precedentes do colendo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, nem toda contratação temporária realizada durante o prazo de validade de um concurso configura ilegalidade passível de controle pelo Poder Judiciário. Isso porque, a contratação temporária que configura preterição ao direito subjetivo à nomeação de quem foi aprovado em concurso público é aquela que objetiva ocupar a mesma vaga ofertada pelo certame, um cargo público de provimento efetivo (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100160057608, Relator Designado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: T RIBUNAL PLENO , Data de Julgamento: 15/03/2018, Data da Publicação no Diário: 03/04/2018). 3. Não havendo prova cabal da preterição do recorrente, tendo em vista que não houve a comprovação da existência de cargo vago, deve ser mantida a sentença em acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, já que a contratação de servidores em regime de designação temporária, por si só, não demonstra a preterição almejada. 4. Recurso conhecido e improvido.”(TJES, Classe: Apelação Cível, 069190031778, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 24/03/2022)

Destarte, sem que a presente decisão vincule o julgamento de mérito a ser exercido após a instrução probatória, em cognição exauriente, tenho que não restaram demonstrados os requisitos autorizadores da tutela provisória de urgência postulada pela Agravada na ação judicial de origem.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe dou provimento para reformar a decisão vergastada e indeferir o pedido de tutela de urgência formulado na ação judicial de origem.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 22/08/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: Voto para acompanhar

ACOMPANHAR O RELATOR - SESSÃO DE 22/8/2023.