Tribunal: TJES
Processo: 0000016-76.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-06-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000016-76.2021.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GUSTAVO DO NASCIMENTO CORREIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ART.
33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISO IV, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
. DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI ANTIDROGAS.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
3. AFASTAMENTO PENA DE MULTA
E

ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO
.

4
.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
.
1
.
É pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de ser inadmissível o
direito de recorrer em liberdade
se o réu esteve recolhido durante toda a tramitação processual. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de um título jurídico, ainda que recorrível, atestando sua culpabilidade.

2.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao
apelante,
através da prova material contida nos autos bem como pel
a sua confissão em juízo e dos
depoimentos d
o policia
l

m
ilitar

na esfera ju
dicial
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito
de desclassificação do artigo 33 para o artigo 28 da Lei n° 11.343/06
.
3.

O
artigo 169 da Lei de Execução Penal determina que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta
ao juízo da execução
caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira.
4.
O
pedido de
concessão de
gratuidade de justiça

constitu
i
matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

5
.

Recurso conhecido e
i
mprovido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000016-76.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GUSTAVO DO NASCIMENTO CORREIA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000016-76.2021.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GUSTAVO DO NASCIMENTO CORREIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.
ART.
33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISO IV, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
. DIREITO DE
RECORRER EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL. 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA LEI ANTIDROGAS.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
3. AFASTAMENTO PENA DE MULTA
E

ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO
.

4
.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
.
1
.
É pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de ser inadmissível o
direito de recorrer em liberdade
se o réu esteve recolhido durante toda a tramitação processual. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de um título jurídico, ainda que recorrível, atestando sua culpabilidade.

2.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao
apelante,
através da prova material contida nos autos bem como pel
a sua confissão em juízo e dos
depoimentos d
o policia
l

m
ilitar

na esfera ju
dicial
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito
de desclassificação do artigo 33 para o artigo 28 da Lei n° 11.343/06
.
3.

O
artigo 169 da Lei de Execução Penal determina que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta
ao juízo da execução
caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira.
4.
O
pedido de
concessão de
gratuidade de justiça

constitu
i
matéria
afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

5
.

Recurso conhecido e
i
mprovido
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000016-76.2021.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GUSTAVO DO NASCIMENTO CORREIA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de
Apelação Criminal manejado por
GUSTAVO NASCIMENTO CORREIA
, por encontrar-se inconforma
do
com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1
ª Vara Criminal de

São Mateus
, que
o
condenou como incurs
o
nas sanções do art. 33,
caput
,
c/c art. 40, inciso VI, ambos

da Lei nº 11.343/06
, a uma pena definitiva de
0
8
(
oito
) ano
s
e
09
(
nove
) meses de reclusão
e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa
, para cumprimento em regime inicial
fechado
.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
06 de janeiro de 2021, o denunciado mantinha em depósito, para fins de traficância, 01 (uma) sacola contendo aproximadamente 180g (cento e oitenta gramas) de substância análoga a pasta base de cocaína, 15 (quinze) pinos de substância análoga à cocaína, 07 (sete) buchas de substância análoga à maconha, 01 (uma) bucha grande de substância análoga
à maconha, pesando aproximadamente 25g (vinte e cinco gramas), 32 (trinta e duas) pedras de substância análoga à crack, bem como mantinha sob sua guarda uma arma de fogo, revólver, marca Taurus, calibre .38, uma munição, ogival, marca CBC, calibre .32, 06 (seis) munições Ogival, marca CBC, calibre .38, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, envolvendo ainda o adolescente P.H.F.B.

Em suas razões recursais, requer a defesa a desclassificação do delito para o artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Requer, também, o direito de recorrer em liberdade. Ainda, pleiteia pelo afastamento da pena de multa e o deferimento da justiça gratuita, ante a hipossuficiência do acusado. Por fim, requer o arbitramento de honorários advocatícios.

Pois bem.

Inicialmente
,
a defesa

pugna pelo
direito do
apelante
recorrer em liberdade.

Todavia
,
é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de ser inadmissível o benefício, se o réu esteve recolhido durante toda a tramitação processual. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de um título jurídico, ainda que recorrível, atestando sua culpabilidade.

Segue julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO LIMINAR. NÃO CABIMENTO. 1. Nos termos da orientação sedimentada por esta Corte, é incabível agravo regimental contra decisão que, fundamentadamente, concede ou rejeita pedido de liminar em habeas corpus. 2. Na hipótese, o pedido liminar foi indeferido, tendo em vista que o Juízo de primeiro grau, ao negar o direito de recorrer em liberdade, consignou na sentença penal condenatória que, "considerando-se que os acusados LUIS RICARDO e CARLOS ALBERTO permaneceram presos durante todo o procedimento penal, não poderão recorrer em liberdade, notadamente diante da condenação ora externada, que faz sugerir a necessidade da manutenção da segregação cautelar como forma de garantia da ordem pública e da aplicação da lei penal. Insta acentuar que os réus ostentam intensa culpabilidade, perpetravam o tráfico de forma reiterada, em grandes quantidades e são pessoas perigosas, cujo convívio social, neste momento, deve ser impedido. Além disso, os réus são reincidentes específicos no grave delito de tráfico de drogas. Recomende-os no presídio em que se encontram". 3. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no HC 634.148/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021)
”
.

Assim, dever
á
o recorrente, que sofre
u
prisão cautelar durante todo o curso do processo, permanecer preso após a sua condenação, em razão da própria sentença condenatória recorrível.

Além disso
, não há que se falar em ausência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, quando a mesma se encontra baseada nos pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, principalmente levando-se em consideração a necessidade de garantia da ordem pública
e o risco de reiteração delitiva do acusado
.

Seguindo no feito, requer a defesa a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o artigo 28 da Lei n° 11.343/06.

A

materialidade
do delito rest
ou
demonstrada através do Auto de Prisão em Flagrante Delito, Auto de Apreensão, boletim Unificado, Auto de apreensão de Arma de Fogo, Auto de Constatação e Eficiência de Arma de Fogo, Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas, Laudo de Exame Químico, Laudo Pericial, bem como pelos depoimentos testemunhais.

A
autoria
, por seu turno, também me parece suficientemente comprovada,
tendo em vista,
principalmente, a
confissão do acusado,
tendo assumido em juízo que
dispensou as drogas posteriormente encontradas pelos policiais militares, bem como declarou que os entorpecentes eram destinados à comercialização.

Não somente,
o policia
l
militar que testemunh
ou em juízo
relat
ou
que
avist
ou
o
momento que o
réu dispenso
u
o material que continha os entorpecentes.
Ainda relatou que o acusado confessou sua conduta, confirmando que, de fato, guardava os entorpecentes para comercialização.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos

responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

[...
]
Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.
[...
]
Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 782.347/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.)

Portanto,
além das provas materiais colacionadas aos autos,
a confissão do réu, somada à
s firmes e congruentes declarações prestadas p
elo agente policia
l
em
sede judicial
, demonstram de forma clara a culpabilidade
d
o
apelante
pelo
crime
que restou condena
do
,
não havendo que se falar em
desclassificação do crime previsto no artigo 33, da Lei n° 11.343/06 para o previsto no artigo 28 do mesmo diploma legal.

Ainda pleiteou o recorrente pela isenção da pena de multa aplicada.

No ponto, vale ressaltar que
a multa

se
t
rata

de sanção decorrente do próprio tipo penal.
Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 - ABSOLVIÇÃO NÃO CABIMENTO AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL INVIABILIDADE INTELIGÊNCIA DO ART. 42, DA LEI DE TÓXICOS AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI DE TÓXICOS IMPOSSIBILIDADE COMPROVAÇÃO NOS AUTOS - APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06) NÃO CABIMENTO RÉU REINCIDENTE - ISENÇÃO DA PENA DE MULTA E CUSTAS INVIABILIDADE - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE IMPOSSIBILIDADE - RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. - APELOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.
(...)
6 - A pena de multa constitui sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo margem discricionária conferida ao julgador para isentar o réu do pagamento em função da precariedade de sua situação econômica. O artigo 169 da Lei de Execução Penal e artigo 50 do Código Penal, por seu turno, preveem a possibilidade de revisão ou parcelamento da multa, o que cabe, contudo, ao juízo da execução
(...)

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 011180090158, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 11/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)
.

Importa consignar ainda que o artigo 169 da Lei de Execução Penal determina que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta
ao juízo da execução,
caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira.

Por fim, relação ao pedido de concessão da gratuidade da justiça e/ou isenção das custas processuais, concluo que constituem matérias afetas ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INCÊNDIO. ART. 250, § 1º, INCISO II, ALÍNEA "B", DO CP. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(...)
2. A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções (AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019).
(...).
(AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/0/2019, DJe 13/8/2019). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1601324/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Diante de todo o exposto em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO
.

L
evando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do
atual
Código de Processo Civil (
zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pel
o
advogad
o
e,
mormente
o tempo exigido para o seu serviç
o)
,
c
ondeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor d
a
Dr
a
.
Késia Mariano Rosa
, OAB/ES nº
30.494
, advogad
a
nomead
a
para patrocinar a defesa do

r
éu

neste recurso de Apelação.

I
ntim
e
-se a d. Procuradoria-Geral do Estado acerca do pagamento de honorários advocatícios.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o e. Desembargador Relator.