Tribunal: TJES
Processo: 0000318-30.2018.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Indenização por Dano Moral; Indenização por Dano Material; Pagamento Indevido
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO – DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR –PLANO DE SAÚDE – REEMBOLSO DE GASTOS COM TRANSPORTES – IMPOSSIBILIDADE – TRATAMENTOS ONCOLÓGICOS OFERECIDOS EM MUNICÍPIOS LIMÍTROFES – RESOLUÇÃO Nº 268/2011 DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE – AUSÊNCIA DE COBERTURA UNIVERSAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS.

1.
Os planos de saúde apenas têm o dever de ressarcir as despesas com transporte quando não houver prestador integrante ou não da rede assistencial no mesmo município ou nos municípios limítrofes ao da residência do beneficiário, consoante preconiza o artigo 4º da Resolução Normativa nº 259/2011 da ANS.

2.
Em consulta ao guia médico da cooperativa apelada, é possível constatar o oferecimento de procedimentos dos domínios da mastologia e da oncologia no município de São Mateus, bem como de radiologia intervencionista no município de Nova Venécia.

3.
A recorrida é domiciliada no município de Boa Esperança, que é limítrofe às municipalidades supracitadas, enquanto a cidade de Colatina, onde a apelante realiza o tratamento para o câncer de mama, não o é.

4.
As operadoras de plano de saúde não ostentam a responsabilidade universal que a Constituição Federal impõe aos entes públicos e não devem ser surpresadas pelo Poder Judiciário com o incremento de suas obrigações contratuais, sem a devida contrapartida.

5
.
Recurso conhecido e improvido. Condenação da apelante ao pagamento de honorários recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000318-30.2018.8.08.0009
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MARCIA APARECIDA DOS SANTOS MERLO
APELADO: UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do eminente relator

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR.

VOTO VENCEDOR
MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
MÁRCIA APARECIDA DOS SANTOS MERLO
em face de r. sentença de fls. 148/148-verso, proferida pelo douto magistrado da Vara Única da Comarca de Boa Esperança, que, na ação de indenização por danos materiais e morais movida pela ora apelante em desfavor de
UNIMED NORTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
a requerida comprovou não haver necessidade do deslocamento até a cidade de Colatina, pois, na vizinha cidade de cidade de Nova Venécia há rede credenciada, sendo considerada limítrofe
” (fl. 148).

Por isso, condenou a requerente/apelante ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do artigo 85, §2º, do CPC. No entanto, suspendeu a exigibilidade das verbas sucumbenciais, nos ditames do artigo 98, §3º, do CPC.

Finalmente, condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios ao defensor dativo, que estipulou em R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), segundo o Decreto nº 2.821-R.

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos do apelo, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

Neste caso, o laudo médico de fls. 11/11-verso, subscrito pela Dr. Andressa M. Ferrari (CRM-ES 6.670), mastologista que acompanha a paciente/apelante, atesta que esta é acometida de neoplasia maligna da mama (CID C50.9) e realiza tratamento no Hospital São José, localizado no município de Colatina.

Os documentos de fls. 84/85 confirmam que Márcia Aparecida dos Santos Merlo, quinzenalmente, comparece ao referido nosocômio para dar continuidade ao tratamento da grave doença em questão.

Nesta hipótese, não há que se falar em ato ilícito (art. 186 do Código Civil) por parte da operadora de plano de saúde, que negou o reembolso das despesas com transporte terrestre embasada no fato de que a restituição “
somente é garanti
d
a caso não haja rede credenciada na cidade de domicílio ou em cidade limítrofe
” (fl. 12).

A cooperativa apelada afirmou também que a consumidora não demonstrou “
a indisponibilidade de rede credenciada para atendimento no domicílio do beneficiário ou em município limítrofe a esse
” (fl. 12).

Compreendo que os documentos de fls. 61/70 clarificam que a apelante é beneficiária do plano de saúde coletivo por adesão “
UNIMED VIDA MAX – ENFERMARIA 50%
”, sendo que em consulta ao guia médico da apelante, disponível no sítio eletrônico desta, é possível constatar o oferecimento de procedimentos dos domínios da mastologia e de oncologia no município de São Mateus.

Aliás, ressaltei tanto no exame da liminar (fls. 117-verso/119-verso) quanto no julgamento do mérito (fls. 135/139) do agravo de instrumento de nº 0000912-44.2018.8.08.0009 que a Unimed Norte Capixaba possui convênio com o Hospital Meridional de São Mateus, que notoriamente possui em seu corpo clínico permanente os oncologistas Bruna de Souza Conceição (CRM/ES 9.250) e Erasmo Xavier de Brito (CRM/ES 13.623) e o mastologista Huigor Mileri Barbosa (CRM/ES 9.571).

Além disso, pontuei que a cooperativa oferta radiologia intervencionista – subespecialidade médica que utiliza a radiologia não apenas para o diagnóstico, mas também para o tratamento de várias doenças, como por exemplo, tumores
1
– no município de Nova Venécia.

Impende destacar que a recorrente é domiciliada no município de Boa Esperança (fl. 09 e fl. 14), que é limítrofe às municipalidades supracitadas
2
, enquanto a cidade de Colatina, onde a apelante realiza o tratamento para o câncer de mama, não o é.

Essa situação perdura hodiernamente, consoante se depreende do guia médico da apelada
3
, enquanto a apelante não se desincumbiu do ônus de comprovar (art. 373, inciso I, do CPC) que não há cobertura para o seu tratamento nos municípios vizinhos de Boa Esperança.

Como é cediço, os planos de saúde apenas têm o dever de ressarcir as despesas com transporte quando não houver prestador integrante ou não da rede assistencial no mesmo município ou nos municípios limítrofes ao da residência do beneficiário, consoante preconiza o artigo 4º da Resolução Normativa nº 259/2011 da ANS:

Art. 4º Na hipótese de indisponibilidade de prestador integrante da rede assistencial que ofereça o serviço ou procedimento demandado, no município pertencente à área geográfica de abrangência e à área de atuação do produto, a operadora deverá garantir o atendimento em: (Redação dada pela RN nº 268, de 02/09/2011)

I – prestador não integrante da rede assistencial no mesmo município; ou (Redação dada pela RN nº 268, de 02/09/2011)

II – prestador integrante ou não da rede assistencial nos municípios limítrofes a este. (Redação dada pela RN nº 268, de 02/09/2011)

§ 1º No caso de atendimento por prestador não integrante da rede assistencial, o pagamento do serviço ou procedimento será realizado pela operadora ao prestador do serviço ou do procedimento, mediante acordo entre as partes. (Redação dada pela RN nº 268, de 02/09/2011)

§ 2º Na indisponibilidade de prestador integrante ou não da rede assistencial no mesmo município ou nos municípios limítrofes a este, a operadora deverá garantir o transporte do beneficiário até um prestador apto a realizar o devido atendimento, assim como seu retorno à localidade de origem, respeitados os prazos fixados no art. 3º.
(Redação dada pela RN nº 268, de 02/09/2011)

As empresas e cooperativas de planos de saúde realizam complexos cálculos atuarias embasadas nos custos e receitas dos contratos, e não devem ser surpresadas com a expansão dos limites de suas coberturas assistenciais pelo Poder Judiciário.

Vale lembrar que as operadoras de plano de saúde não ostentam a responsabilidade universal que a Constituição Federal impõe aos entes públicos.

Nesse contexto, não vislumbro substrato jurídico que me permita entender que a obrigação do custeio por uma melhor e específica condição de vida do paciente, tampouco de restituir gastos que a própria agência reguladora do setor excluiu da cobertura.

Cumpre mencionar, ainda, que o entendimento ora encampado encontra respaldo na jurisprudência pátria, vide os seguintes julgados dos egrégios Tribunais de Justiça do Ceará, do Rio Grande do Sul e de São Paulo:

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. Prestador de serviço terapêutico prescrito pelo médico localizado em município alheio ao da residência do autor. Pretensão de fornecimento de transporte ou de custeio dos valores despendidos. Sentença de improcedência. Insurgência recursal. Não convencimento.
Hipótese na qual, tendo a operadora ré garantido o atendimento do beneficiário em rede assistencial de município limítrofe, está desobrigada a arcar com custos de transporte, conforme § 2º, art. 4º da Resolução 259 da ANS.
Sentença mantida. RECURSO IMPROVIDO. (TJSP; AC 1015223-81.2021.8.26.0602; Ac. 16343531; Sorocaba; Nona Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Wilson Lisboa Ribeiro; Julg. 16/12/2022; DJESP 24/01/2023; Pág. 5107)

PLANO DE SAÚDE. Ação de indenizatória de danos materiais e morais. Pretensão de reembolso integral das despesas com procedimentos cirúrgicos e honorários médicos. Autora que se submeteu a tratamentos e que não foi reembolsado do total do valor gasto. Sentença de procedência parcial. Insurgência da autora, portadora de hipertireoidismo com bócio difuso e que necessitava de cirurgia para extração da glândula tireoide em razão do agravamento da moléstia. Consultas e cirurgia realizadas com profissional de livre escolha. Indicação pela ré de médico credenciado no município vizinho. Reembolso integral indevido. Disciplina pelo art. 5º da RN 259 da ANS.
Incontroversa disponibilização de médicos em municípios próximos, não sendo razoável, diante disso, obrigar a operadora a disponibilizar médico exatamente no município de residência da autora ou fornecer transporte para deslocamento. Indenização por danos morais indevida. Ausência de ato ilícito. Sentença mantida.
Recurso desprovido. (TJSP; AC 1019671-07.2017.8.26.0451; Ac. 14769825; Piracicaba; Décima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Coelho Mendes; Julg. 29/06/2021; DJESP 07/07/2021; Pág. 2108)

APELAÇÃO CÍVEL. SEGUROS. PLANOS DE SAÚDE. DESCUMPRIMENTO DA RN 259 DA ANS. Ausente profissional na rede credenciada no município do beneficiário do plano deve a operadora garantir atendimento por prestador não integrante da rede assistencial no mesmo município ou por prestador, integrante ou não da rede assistencial, nos municípios limítrofes a este
. Apenas em caso de indisponibilidade de prestador, integrante ou não da rede assistencial, no mesmo município ou nos municípios limítrofes deve a operadora encaminhar o paciente para atendimento por prestador fora desta área garantindo o seu transporte.
Apelo parcialmente provido. (TJRS; AC 0001974-38.2018.8.21.7000; Farroupilha; Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Ney Wiedemann Neto; Julg. 29/03/2018; DJERS 10/04/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. SAÚDE SUPLEMENTAR. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Planos de saúde. Negativa de prestação jurisdicional. Home care. Internação domiciliar. Distinção. Assistência domiciliar. Prescrição médica. Ilegalidade reconhecida. Negativa de disponibilização de auxiliar de enfermagem e / ou cuidador em regime de 24 horas diárias. Ausência de abusividade. Serviço de remoção/transporte. Indevido. Ausência de previsão contratual. Dano material. Inexistente. Danos morais não configurados. Recurso conhecido e parcialmente provido. Tratam-se de recurso de apelação interpostos por ambas as partes, objurgando sentença prolatada pelo juízo da 27ª Vara Cível da Comarca de Fortaleza, nos autos de ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais com pedido de tutela antecipada ajuizada que julgou parcialmente procedente os pedidos autorais, para determinar que a operadora de saúde: A) mantivesse, no domicílio da promovente, os equipamentos usados no hospital, a medicação, a alimentação e o acompanhamento de equipe multidisciplinar; b) realizasse imediatamente o exame CGC array; c) adotasse o internamento domiciliar na modalidade home care; d) fornecesse serviço de remoção quando necessário; e) continuasse a fornecer alimentação especial, medicamentos necessários ao tratamento, além dos insumos/materiais hospitalares para administração dos remédios e da alimentação e, por fim, julgou improcedente os pedidos de danos materiais e moral. Cinge-se a controvérsia a determinar se o fornecimento da internação domiciliar, na modalidade home care, com acompanhamento de equipe multidisciplinar, fisioterapia, fototerapia, terapia ocupacional, técnico de enfermagem 24h, atendimento médico pediátrico, enfermeiro e nutricionista, bem como o fornecimento de alimentação enteral, equipamentos, insumos, técnico de enfermagem 24h e transporte são devidos à parte autora no caso concreto, para então avançar à análise da existência de danos materiais e morais. In casu, não se vislumbra nenhuma ilegalidade na decisão apelada, que julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, eis que proferida em consonância a atual jurisprudência desta 3ª câmara de direito privado, segundo a qual é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, na medida em que o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura. Todavia, a sentença, deve ser decotada, da parte que obriga (I) o fornecimento de técnicos de enfermagem e/ou cuidadoras por 24 (vinte e quatro) horas diárias, uma vez que as atividades a serem desenvolvidas, conforme se extrai dos autos, podem ser perfeitamente prestadas por pessoas não qualificadas como profissionais de saúde, desde que devidamente treinadas para isso;
(II) de prestar serviço de remoção/transporte, isso porque, segundo a resolução normativa nº 259 de 2011 da ans, que dispõe sobre a garantia de atendimento dos beneficiários de plano privado de assistência à saúde, não é obrigação da operadora o transporte do cliente até o prestador credenciado no mesmo município ou em municípios limítrofes.
Precedentes deste TJCE. Recurso de apelação da autora conhecido e improvido. Recurso de apelação da ré conhecido e parcialmente provido. (TJCE; AC 0170969-76.2018.8.06.0001; Terceira Câmara de Direito Privado; Relª Desª Lira Ramos de Oliveira; DJCE 12/10/2021; Pág. 105)

Por fim, não há que se falar na majoração dos honorários advocatícios arbitrados em prol da advogada dativa, já que o órgão a quo estabeleceu a verba no limite previsto no Decreto-R nº 2.821/11, sendo razoável e proporcional à atuação da causídica, em especial quando valorados a baixa complexidade da demanda e que os serviços foram prestados na mesma Comarca em que possui escritório profissional. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CIVIL. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. INAPLICABILIDADE DA TABELA DA OAB E DO DECRETO Nº 2821-R/2011. ARBITRAMENTO DE ACORDO COM AS DIRETRIZES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Sobre os honorários advocatícios devidos a defensores dativos, sabe-se que o seu arbitramento não está adstrito à Tabela da OAB e que a fixação com base nas diretrizes do Código de Processo Civil não viola o art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/94, e, ainda, que as diretrizes do Decreto Estadual nº 2.821-R, de 10/08/2011, apesar de não vincularem, podem servir de baliza para o julgador.
2. Considerando a natureza da causa e o tempo exigido para o seu serviço, além de o ato judicial ter sido realizado em Comarca contígua a em que possui escritório, bem como a análise da jurisprudência deste eg. TJES, que vem fixando honorários no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais) pela pratica de dois ou três atos processuais (vide, por exemplo: Apelação Criminal, 050130029668, Relator: Fernando ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 29/07/2020, Data da Publicação no Diário: 05/10/2020), necessária a majoração dos honorários advocatícios arbitrados pelo juízo para R$ 500,00 (quinhentos reais), a quo levando em consideração o disposto no art. 85, §2º do CPC. 3. Recurso parcialmente provido.
(TJES; AI 0000252-10.2020.8.08.0032; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 10/11/2020; DJES 16/11/2020)

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CIVIL. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DE CURATELA. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. INAPLICABILIDADE DA TABELA DA OAB E DO DECRETO Nº 2821-R/2011. ARBITRAMENTO DE ACORDO COM AS DIRETRIZES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO DESPROVIDO. 1. Sobre os honorários advocatícios devidos a defensores dativos, sabe-se que o seu arbitramento não está adstrito à Tabela da OAB e que a fixação com base nas diretrizes do Código de Processo Civil não viola o art. 22, § 1º, da Lei nº 8.906/94, e, ainda, que as diretrizes do Decreto Estadual nº 2.821-R, de 10/08/2011, apesar de não vincularem, podem servir de baliza para o julgador.
2. Considerando a natureza da causa e o tempo exigido para o seu serviço, além da haver tramitado a ação na mesma Comarca em que possui escritório, considera-se razoável e proporcional os honorários advocatícios arbitrados pelo juiz sentenciante, não havendo motivos para a sua majoração, sob pena de se autorizar o seu enriquecimento ilícito.
3. Recurso desprovido. (TJES; Apl 0000226-84.2018.8.08.0063; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 04/06/2019; DJES 10/06/2019)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença.

Ato seguinte, sopesando o trabalho adicional do causídico da cooperativa apelada, ao apresentar contrarrazões, bem como o fato de não ter sido alcançado o limite objetivo da verba honorária (art. 85, §11 do CPC) no arbitramento realizo pelo juízo de origem, condeno a apelante ao pagamento de honorários recursais em 05% (cinco por cento) sobre o valor da causa.

Esclareço que verba honorária totalizará 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, todavia, mantenho a suspensão da exigibilidade das verbas sucumbenciais, dado que a apelante é beneficiária da assistência judiciária gratuita (art. 98, §3º, do CPC).

É como voto.

1
Disponível em: <
https://accamargo.org.br/pacientes-acompanhantes/radiologia-intervencionista
>.

2
Disponível em: <
https://www.es.gov.br/Not%C3%ADcia/conheca-o-novo-mapa-do-turismo-do-espirito-santo
>.

3
Disponível em: <
https://www.unimed.coop.br/site/web/nortecapixaba/guia-medico#/
> e <https://redemeridional.com.br/sao-mateus/especialidades/>

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO – DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR –PLANO DE SAÚDE – REEMBOLSO DE GASTOS COM TRANSPORTES – IMPOSSIBILIDADE – TRATAMENTOS ONCOLÓGICOS OFERECIDOS EM MUNICÍPIOS LIMÍTROFES – RESOLUÇÃO Nº 268/2011 DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE – AUSÊNCIA DE COBERTURA UNIVERSAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – HONORÁRIOS RECURSAIS.

1.
Os planos de saúde apenas têm o dever de ressarcir as despesas com transporte quando não houver prestador integrante ou não da rede assistencial no mesmo município ou nos municípios limítrofes ao da residência do beneficiário, consoante preconiza o artigo 4º da Resolução Normativa nº 259/2011 da ANS.

2.
Em consulta ao guia médico da cooperativa apelada, é possível constatar o oferecimento de procedimentos dos domínios da mastologia e da oncologia no município de São Mateus, bem como de radiologia intervencionista no município de Nova Venécia.

3.
A recorrida é domiciliada no município de Boa Esperança, que é limítrofe às municipalidades supracitadas, enquanto a cidade de Colatina, onde a apelante realiza o tratamento para o câncer de mama, não o é.

4.
As operadoras de plano de saúde não ostentam a responsabilidade universal que a Constituição Federal impõe aos entes públicos e não devem ser surpresadas pelo Poder Judiciário com o incremento de suas obrigações contratuais, sem a devida contrapartida.

5
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Recurso conhecido e improvido. Condenação da apelante ao pagamento de honorários recursais.
DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do presente recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.