Tribunal: TJES
Processo: 5004648-71.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2023-04-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTADO. DANO MORAL. CONFIGURADO. SÚMULA 479, DO STJ. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. VIABILIDADE DE ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORADOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1)
Afasta-se a arguição de cerceamento de defesa em observância do art. 370, do Código de Processo Civil, que prevê competir ao magistrado, como destinatário final da prova, exercer o controle sobre todas as diligências probatórias requeridas, podendo, inclusive, conforme o parágrafo único do referido dispositivo, indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
2)
Responde a recorrente objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno no tocante a fraudes no âmbito das operações creditícias, não havendo, inclusive, necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo.
3
)
Apresenta-se proporcional e razoável o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais se sopesado tratar-se a cobrança de um contrato não firmado pela apelada que resultou em constrição sobre seus proventos, denotando um evidente impacto em sua subsistência.
4
)
Deve ser mantida a determinação de restituição do indébito em dobro, na medida em que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé.
5
)
Conforme orientação jurisprudencial pacífica do Superior Tribunal de Justiça a aplicação de juros e correção monetária pode ser alterada a qualquer tempo, inclusive, ser conhecida de ofício pelo julgador, sobretudo por tais institutos serem meros consectários legais da condenação.
6
)
Fixam-se os índices e marcos iniciais de juros e correção monetária incidentes sobre as condenações em indenização por danos materiais e morais, nos seguintes termos:
(i)
a condenação por danos materiais, deverá ser atualizada monetariamente e ser acrescida de juros de moratórios, desde o evento danoso, exclusivamente com base na taxa SELIC; e
(ii)
a indenização por danos morais deverá ser acrescida de juros de mora, desde o evento danoso (arts. 398 do CC/02 e Súmula nº 54 do STJ), com base no percentual de 1% (um por cento) ao mês e, partir do seu arbitramento, que se deu na sentença, com fulcro na taxa SELIC, a qual já engloba a correção monetária (Súmula nº 362 do STJ).
7
)
Não provido o recurso de apelação interposto, em observância do art. 85, §º 11, do CPC, fixa-se os honorários advocatícios recursais em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, de modo que os honorários advocatícios sucumbenciais, a serem suportados pelo banco apelante, serão majorados de 10% sobre o valor da condenação para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004648-71.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ELZENIR FREITAS MARTINS RIBEIRO
APELADO: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS INDEVIDOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AFASTADO. DANO MORAL. CONFIGURADO. SÚMULA 479, DO STJ. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. VIABILIDADE DE ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORADOS. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1)
Afasta-se a arguição de cerceamento de defesa em observância do art. 370, do Código de Processo Civil, que prevê competir ao magistrado, como destinatário final da prova, exercer o controle sobre todas as diligências probatórias requeridas, podendo, inclusive, conforme o parágrafo único do referido dispositivo, indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
2)
Responde a recorrente objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno no tocante a fraudes no âmbito das operações creditícias, não havendo, inclusive, necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo.
3
)
Apresenta-se proporcional e razoável o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais se sopesado tratar-se a cobrança de um contrato não firmado pela apelada que resultou em constrição sobre seus proventos, denotando um evidente impacto em sua subsistência.
4
)
Deve ser mantida a determinação de restituição do indébito em dobro, na medida em que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé.
5
)
Conforme orientação jurisprudencial pacífica do Superior Tribunal de Justiça a aplicação de juros e correção monetária pode ser alterada a qualquer tempo, inclusive, ser conhecida de ofício pelo julgador, sobretudo por tais institutos serem meros consectários legais da condenação.
6
)
Fixam-se os índices e marcos iniciais de juros e correção monetária incidentes sobre as condenações em indenização por danos materiais e morais, nos seguintes termos:
(i)
a condenação por danos materiais, deverá ser atualizada monetariamente e ser acrescida de juros de moratórios, desde o evento danoso, exclusivamente com base na taxa SELIC; e
(ii)
a indenização por danos morais deverá ser acrescida de juros de mora, desde o evento danoso (arts. 398 do CC/02 e Súmula nº 54 do STJ), com base no percentual de 1% (um por cento) ao mês e, partir do seu arbitramento, que se deu na sentença, com fulcro na taxa SELIC, a qual já engloba a correção monetária (Súmula nº 362 do STJ).
7
)
Não provido o recurso de apelação interposto, em observância do art. 85, §º 11, do CPC, fixa-se os honorários advocatícios recursais em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, de modo que os honorários advocatícios sucumbenciais, a serem suportados pelo banco apelante, serão majorados de 10% sobre o valor da condenação para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5004648-71.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELZENIR FREITAS MARTINS RIBEIRO
APELADO: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.
REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO BANCO ITAÚ UNIBANCO
Advogado do(a) APELANTE: RAPHAEL MEDINA JUNQUEIRA - ES19022-A
Advogado do(a) APELADO: EDUARDO CHALFIN - ES10792-A

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
BANCO ITA
Ú
CONSIGNADO S.A
, frente a sentença (id 3875724) que, em sede de ação de declaratória de inexistência de débito com pedido de danos morais e materiais, proposta por
ELZENIR FREITAS MARTINS RIBEIRO
, julgou procedente a pretensão inicial para declarar nulo o empréstimo em alusão e os descontos dele decorrentes, os quais deverão ser devolvidos, inclusive, em dobro, além de reconhecer o dever de indenização a título de dano moral no importe de R$5.000,00(cinco mil reais), ficando o autor obrigado, em contrapartida, a proceder a restituição do montante disponibilizado em sua conta bancária, autorizando, desde logo, eventual compensação de créditos.

Em suas razões recursais (id
3875726
)
, o recorrente
a
lega, preliminarmente, a nulidade julgamento em decorrência do cerceamento de defesa, na medida em que embora tenha se manifestado pela designação de audiência de instrução e julgamento para realização de depoimento pessoal da parte autora, pr
oferiu o magistrado sentença em inobservância do exposto
.

Assenta,
ademais
,
ter sido devidamente pactuado
o
empréstimo objeto da lide, conforme se infere da assinatura constante do contrato e d
o
montante disponibilizado em conta
bancária.

Expõe que
por restar
patente a regularidade da contratação,
devem ser afastados os
danos materiais e a consequente
determinação de
devolução em dobro dos valores descontados que, por sua vez, pressupõe a
existência de
má-fé (art. 42, parágrafo único, do CDC).

Por igual motivo, aduz inexistirem motivos para configuração do dano moral, principalmente porque não comprovado qualquer lesão à personalidade merecedora de reparação, devendo, em caso de sua manutenção, ser reduzido o valor arbitrado.

Pois bem.

D
estaco,
de plano,
que o
enfrentamento da irresignaç
ão

posta
, sob formal de preliminar,
quanto a
o cerceamento de defesa

se apresenta
intrinsecamente ligada com o próprio mérito d
o recurso
, razão pela qual entendo ser "
razoável deixar o exame de preliminar que se confunde com o mérito para o exame conjunto. Precedente.
" (
STJ
, AgRg no Ag nº 794.398/RJ, Rel. Min.
CARLOS FERNANDO MATHIAS
, Quarta Turma, DJ 17.11.2008).

Dito isso, assento
que há muito já se firmou o entendimento de que “
as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
” - Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça.

No caso em apreço, conforme se deflui do exame dos autos, verifica-se ter sido a ação ajuizada, justamente, em decorrência de ter sido
realizada uma contratação indevida em nome d
a
ora apelad
a
junto ao banco demandado
, no qual foi solicitado um empréstimo, com depósito em sua conta no valor de R$ 1.070,28 e que deveria ser adimplido em
72
prestações mensais de R$ 30,00 (cento e trinta reais).

Diante de tal quadro,
foi determinado, por meio da decisão ID
3875684
,
que a instituição financeira se abstivesse de realizar descontos sobre a aposentadoria d
a

recorrida,
condiciona
n
do, todavia,
tal questão
ao depósito da quantia
recebida pela mesma
, conforme restou prontamente atendido (ID
3875710
),
além de proceder a inversão do ônus da prova.

A instituição financeira, por sua vez, ao apresentar contestação (id
3875698
) se limitou,
em linhas gerais
, a
requerer que fosse colhido o depoimento da apelada e a
narrar,
de forma cont
í
nua,
a regularidade de sua conduta.

Apresentada réplica
, foi,
ato contínuo,
prolatada sentença
(
ID

3875722
) que,
conforme narrado
, reconheceu a inexistência de relação jurídica entre as partes e, consequentemente, declarou
extinto o débito, cabendo, todavia,
eventual compensação frente
a restituição do montante disponibilizado em conta bancária.

Determinou, ainda, que fossem restituídos,
e
m dobro
,
o
s valores indevidamente retidos do seu benefício previdenciário, bem como
que fosse indenizada a parte em R$
5
.000,00 (
cinco
mil) reais a título de danos morais
.

Fixadas tais premissas,
não vejo como destoar do entendimento esboçado em primeiro grau

que, por entender cabível o julgamento antecipado de mérito, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC, procedeu a prolação de sentença, assentando expressamente não haver necessidade da produção de outras provas, inclusive a pericial.

Para tanto, assentou o magistrado de primeiro grau dispositivos do CDC,
enumerando expressamente
os artigos 6º, 14, 17, 29, 39, 42 e 51, dos quais se destaca, entre eles, o instituto da inversão do ônus da prova (art. 6º, VIII, do CDC).

E continuou:

[...] tais fatos me levam à firme conclusão de que a contratação do empréstimo enjeitado pela autora, foi
objeto de fraude
e, por este motivo deve ser declarado inválido/nulo, à luz do CDC,
não sendo possível acolher a tese defensiva de que a contratação foi regular
.

Nem se argumente, ademais, que houve consentida e regular contratação porque a
assinatura contida
na CCB - ID 595049528 -, a olho nu,
não partiu do punho escritor
da autora, apesar de ter tentado imitar pontualmente as peculiaridades da assinatura.

Não bastasse, para fechar meu convencimento não se concebe que a autora, tenha feito a
contratação na cidade de Iepe/SP, que dista de Cachoeiro cerca de 1.326 km
, sede do correspondente bancário Paulo Sergio Ignacio ME, CNPJ 16925009/0001-43 (conferir ID 9843353).

Portanto, é caso
típico de falha na prestação de serviços de que cuida o Código de Defesa do Consumidor e por este motivo procede o pleito declaratório de nulidade do contrato por falsidade na assinatura e invalidade da dívida contraída
.

Destarte,
malgrado tenha a instituição bancária, em sede de contestação (ID 3875698) solicitado a realização de audiência de instrução e julgamento para colheita do depoimento pessoal da recorrida, defendendo, ato contínuo, em linhas gerais, a regularidade da contratação,
tem-se que a
prolação de sentença, com o consequente indeferimento, ainda que implícito quanto a tal pleito
,
não induz,

por si só,
no
reconhecimento de nulidade no julgamento
.

Explico.

E
m observância do art. 370, do Código de Processo Civil, compete ao magistrado, como destinatário final da prova, exercer o controle sobre todas as diligências probatórias requeridas, podendo, inclusive, conforme o parágrafo único do referido dispositivo, indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

No caso em apreço,
depreende-se de forma clara
ter o magistrado extraído das provas existentes
elementos suficientes para a formação de sua convicção, tornando, por tal razão, desnecessárias outras diligências para o julgamento da questão.

Dessa forma, por entender que a assinatura contida no contrato não partiu da recorrida ou mesmo por chamar-lhe a atenção o fato de a assinatura da contratação ter se efetivado em cidade extramente distante do domicílio da contratante, não podendo ser desprezado, ainda, sua negativa expressa da pactuação, até mesmo com o registro de boletim de ocorrência (id 3845479),
ser o presente caso típico exemplo de contratação irregular de empréstimo consignado que, por sua vez, dispensaria a necessidade de produção de outras provas
.

Assim, ao serem alinhados todos estes pontos,
entendo não subsistir densidade suficiente na arguição defensiva de cerceamento de defesa, rejeitando-a
, sobretudo, por
já ter o Tribunal de Justiça do Estado de Goiais, em
caso análogo ao ora posto,
no qual se examinava justamente eventual fraude em contratação de empréstimo consignado,
afastado a nulidade ora suscitada perante julgamento antecipado
realizado
pelo juiz de primeiro grau
, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO
. RELAÇÃO JURÍDICA NÃO COMPROVADA. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DANO MORAL CARACTERIZADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. SENTENÇA REFORMADA. 1.
Não há falar em cerceamento do direito de defesa, em decorrência do julgamento antecipado da lide, quando existirem nos autos provas suficientes à formação do convencimento do juiz
. Inteligência da Súmula nº 28/TJGO. 2. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras (Súmula nº 297/STJ). 3. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (Súmula nº 479/STJ). 4. A cobrança indevida, mediante desconto direto em benefício previdenciário, aliada à instauração de litígio judicial, consubstancia, de fato, dano moral indenizável, na medida em que a consumidora é submetida a desgaste emocional que excede a seara do mero aborrecimento.
[...]
(
TJGO
; AC 5052006-79.2021.8.09.0051,
Rel. Des.
Sexta Câmara Cível; Rel. Des. Jairo Ferreira Júnior; Julg. 08/03/2023; DJEGO 10/03/2023; Pág. 3240)

Em igual sentido ainda:

[...]
Cerceamento de defesa. Impertinência.
Provas dos autos mais do que suficientes à formação do convencimento do órgão julgador
.
Julgamento antecipado do mérito autorizado pelas circunstâncias. Art. 355 do CPC. Sentença mantida
. Adoção do art. 252 do RITJ. RECURSO DESPROVIDO. (
TJSP
; AC 1018309-83.2022.8.26.0001,
Re. Des.
JAIR DE SOUZA
,
Décima Câmara de Direito Privado,
DJ
13.3.2023 –
destaquei
).

[...]
Não há falar-se em cerceamento de defesa quando o juiz, destinatário final do conjunto probatório, procede ao julgamento antecipado da lide, por não vislumbrar a necessidade da produção de provas para o deslinde do feito. (
TJGO
; AC 5507205-19.2021.8.09.0084,
Rel. Des.
SEBASTIÃO LUIZ FLEURY
,
Sétima Câmara Cível,
DJ
10.3.2023
).

[...]
O cerceamento de defesa não se verifica quando o juiz da causa, pelo seu convencimento motivado, determina o julgamento antecipado desta, por considerar suficientes as provas já existentes no processo, na letra do art. 155, I, do CPC. 3.
O juiz, destinatário das provas produzidas, tem o poder de delimitar a instrução probatória, excluindo aquelas que considere inúteis ou protelatórias
(arts. 370 e 371 do CPC). (
TJGO
; AC 5305659-88.2020.8.09.0134,
Rel. Des.
JAIRO FERREIRA JÚNIOR
,
Sexta Câmara Cível, DJ 10.3.2023 –
destaquei).

Destarte,
afastada a nulidade suscitada e
sedimentado que a requerida não realizou a contratação que originou os descontos em seu benefício previdenciário,
deve ser mantida
a sentença que reconheceu a falha na prestação do serviço
e, consequentemente,
o
dano moral
com reflexo patrimonial, por haver presunção em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo,
senão vejamos:

[...] 2. A orientação do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o
fornecimento de crédito, mediante fraude
praticada por terceiro-falsário, por constituir risco inerente à atividade econômica das instituições financeiras, não elide a responsabilidade destas pelos danos daí advindos. 3.
Ao contrário do alegado pelo recorrente, é de se ressaltar que, em hipóteses como a dos autos,
é prescindível a comprovação do dano moral, o qual decorre do próprio fato, operando-se in re ipsa
. Depreende-se que o fato por si só é capaz de ofender a honra subjetiva do autor, por afetar o seu bem-estar, em razão da inscrição de seu nome em cadastro de inadimplentes, de forma que o dano moral está ínsito na ilicitude do ato praticado, sendo desnecessária sua efetiva demonstração
[...] (
STJ
, Quarta Turma, AgRg no AREsp 274.448/SP, rel. Min.
RAUL ARAÚJO
, DJ 11.6.2013 - destaquei).

[...]
O fato relatado decorre da própria atividade desenvolvida pelo banco, isto é, o chamado risco da atividade bancária, que não pode ser transferido ao consumidor, considerando que a contratação aperfeiçoou-se mediante falsa assinatura. [...] 8) É pacífica a jurisprudência no sentido de que
não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo
[...] (
TJES
, Apelação Cível n.º 048160021514, Relª. Desª.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA
, Terceira Câmara Cível, DJ 28/07/2021).

Por tal motivo, deve ser
mantida
a condenação do banco apelante ao pagamento de indenização por danos morais, restando-nos analisar se razoável e proporcional o
quantum
indenizatório fixado na sentença.

No que diz respeito ao valor estabelecido para compensação, é cediço que esta quantia deve ser fixada com moderação, visto que não pode propiciar um enriquecimento sem causa, mas deve servir como uma compensação proporcional em face da ofensa recebida.

Tal condenação deverá ter o efeito de produzir no causador do mal um impacto econômico capaz de dissuadi-lo a praticar novo ato atentatório à dignidade da vítima. Deve ainda representar uma advertência ao lesante, de modo que possa receber a resposta jurídica aos resultados do ato lesivo.

No caso em exame, entendo que o
valor de R$
5
.000,00
(
cinco
mil reais) estabelecido se apresenta
proporcional e razoável
se observada a cobrança de um
contrato não firmado pel
a
apelad
a
que
resultou em constrição sobre seus proventos
, denotando um
evidente impacto em sua subsistência
.

Nesse sentido, se posicionou recentemente este Tribunal de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA.
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO
. CONSUMIDORA IDOSA.
DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA
. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO.
DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO
.
DANO MORAL CONFIGURADO
. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A
demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por suposto empréstimo que nunca fora tomado
junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes [...
]
No que tange aos
danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. sendo o
valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado
. 5. Não obstante a irresignação da requerida, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela fraude na contratação e no dever da requerida em ressarcir em dobro e de indenizar pelos danos morais sofridos. 6. Recurso conhecido e não provido. (
TJES
, Apelação Cível nº 011200209754, Rel. Des.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Primeira Câmara Cível, DJ 1.12.2021 – destaquei).

E ainda:

APELAÇÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

FRAUDE BANCÁRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA EM PARTE. FRAUDE BANCÁRIA
. Recurso exclusivo do autor. Contratação não reconhecida de empréstimos consignados. Recusa do banco à produção de perícia grafotécnica. Danos Morais. Benefício previdenciário já consumido por outros descontos. Danos morais caracterizados, pois a situação vivenciada coloca em dúvida a reputação e credibilidade do consumidor. Quebra do dever de confiança que motiva a contratação de serviços bancários, principalmente por hipossuficientes. Privação de verba alimentar, usurpação de dados pessoais sensíveis, acesso irrestrito e não obstaculizado a crédito e movimentações bancárias, recusa à solução extrajudicial da nítida fraude que são motivos idôneos à configuração do dever de indenizar.
Indenização por danos morais mantida em cinco mil reais
. Honorários de sucumbência que não comportam majoração. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (
TJSP
; AC nº 1000745-23.2022.8.26.0347, Rel. Des.
SERGIO GOMES
, Trigésima Sétima Câmara de Direito Privado, DJ 27.1.2023 – destaquei).

De igual forma, deve ser mantida a determinação de restituição do indébito em dobro, na medida em que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou orientação no sentido de que nos contratos privados a aplicação do parágrafo único, do art. 42, do CDC, independe de má-fé, senão vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE TUTELA DE SUJEITOS VULNERÁVEIS E DE BENS, DIREITOS OU INTERESSES COLETIVOS OU DIFUSOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
REPETIÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO OU CULPA. IRRELEVÂNCIA
.
ENGANO JUSTIFICÁVEL. ELEMENTO DE CAUSALIDADE E NÃO DE CULPABILIDADE. APURAÇÃO À LUZ DO PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR E DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA
. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DE EFEITOS. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. [...] PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 21. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 22. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 23. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. [...] CONCLUSÃO 25. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO
. 26. Embargos de Divergência providos. (
STJ
– EAREsp nº 664888 RS 2015/0035507-2, Rel. Min.
HERMAN BENJAMIN
, Corte Especial, DJ 30.3.2021 - destaquei).

Portanto, “
[...] o Colendo STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que
a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável
[o que não restou atendido nos autos] [...]
” (
TJES
, Apelação Cível n.º 011200209754, Rel. Des.
EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR
, Primeira Câmara Cível, DJ 1.12.2021 - destaquei).

Como se não bastasse, “
[...]
deve ser igualmente mantida a ordem de devolução do indébito em dobro, pois o Banco não alega fraude perpetrada por terceiros, sustentando a legitimidade do contrato, mas se recusando a oferecer elementos de prova a sustentar tal posicionamento
[...]
” (
TJES
, Apelação Cível n.º 011180054758, Rel. Des.
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
, Quarta Câmara, DJ 3.11.2021 - destaquei).

Por fim, merece reparo a sentença no que tange aos vetores de atualização e juros de mora estabelecidos.

Nesse ponto, antes de mais nada, se mostra imperioso registrar ser uníssona a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
a aplicação de juros e correção monetária pode ser alegada na instância ordinária a qualquer tempo, podendo, inclusive,
ser conhecida de ofício
. A decisão nesse sentido não caracteriza julgamento extra petita, tampouco conduz à interpretação de ocorrência de preclusão consumativa, porquanto tais institutos são meros consectários legais da condenação
" (
STJ
, AgInt no REsp 1353317/RS, Rel. Min.
OG FERNANDES
, Segunda Turma DJ 9.8.2017 - destaquei).

Assim, em suma, “
[...] por se tratar o caso de responsabilidade civil extracontratual, a
indenização
por
danos materiais
deverá ser
atualizada monetariamente
e ser
acrescida de juros
de moratórios,
desde o evento danoso
(16/06/2013) art. 398 do CC/02 e Súmulas nº 43 e 54 do STJ,
exclusivamente com base na taxa SELIC
. Já a
indenização por danos morais
deverá ser acrescida de
juros de mora, desde o evento danoso (arts. 398 do CC/02 e Súmula nº 54 do STJ), com base no percentual de 1% (um por cento) ao mês [...] e, partir do seu arbitramento, que se deu na sentença, com fulcro na taxa SELIC, a qual já engloba a correção monetária (Súmula nº 362 do STJ)
[...]
” (
TJES
, Embargos de Declaração Cível em Apelação nº 048150129434, Rel. Des.
ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA
, Terceira Câmara Cível, DJ 23.3.2022 - destaquei).

Ante o exposto,
CONHEÇO
da apelação interposta e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, porém,
de ofício
, fixo os índices e marcos iniciais de juros e correção monetária incidentes sobre as condenações em indenização por danos materiais e morais, nos seguintes termos:
(i)
a condenação por danos materiais, deverá ser atualizada monetariamente e ser acrescida de juros de moratórios, desde o evento danoso, exclusivamente com base na taxa SELIC; e
(ii)
a indenização por danos morais deverá ser acrescida de juros de mora, desde o evento danoso, com base no percentual de 1% (um por cento) ao mês e, partir do seu arbitramento, que se deu na sentença, com fulcro na taxa SELIC, a qual já engloba a correção monetária.

Por fim, tendo em vista o não provimento do apelo do banco, condeno a Instituição Financeira recorrente em honorários advocatícios recursais que fixo em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação. Nesse aspecto, os honorários advocatícios sucumbenciais, a serem suportados pelo banco apelante, serão majorados de 10% sobre o valor da condenação para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 14/03/2023 às 17:26:58, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45654514032023
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO o voto proferido pelo E. Desembargador Relator.

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5004648-71.2021.8.08.0011

RELATOR : DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RECORRENTE : BANCO ITAÚ CONSIGNADO S.A.

RECORRIDA : ELZENIR FREITAS MARTINS RIBEIRO

VOTO-VISTA

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA:

Eminentes Pares.

Cuida-se de continuação de julgamento da apelação cível interposta pelo
BANCO ITAÚ CONSIGNADO S.A.
, em face da sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais formulados por
ELZENIR FREITAS MARTINS RIBEIRO
, confirmando a liminar para declarar a nulidade do empréstimo, bem como condenar a instituição financeira a restituir em dobro os valores indevidamente descontados desta última e a pagar a indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atualizado com correção monetária e juros de mora, além dos ônus sucumbenciais.

A sentença, ainda, determinou a compensação de valores, em razão do depósito judicial do empréstimo de R$ 1.070,28 (um mil e setenta reais e vinte e oito centavos), feito pela Apelada no processo.

Em seu voto de relatoria, o Exmo. Desembargador Raphael Americano Câmara negou provimento ao recurso, e, de ofício, fixou os índices e os termos iniciais dos juros de mora e da correção monetária, nos seguintes termos
[...]

(i) a condenação por danos materiais, deverá ser atualizada monetariamente e ser acrescida de juros de moratórios, desde o evento danoso, exclusivamente com base na taxa SELIC; e (ii) a indenização por danos morais deverá ser acrescida de juros de mora, desde o evento danoso, com base no percentual de 1% (um por cento) ao mês e, a partir do seu arbitramento, que se deu na sentença, com fulcro na taxa SELIC, a qual já engloba a correção monetária [...].

Pois bem.

Após analisar detidamente os autos, peço
venia
ao e. Relator para divergir apenas da matéria acerca da restituição do indébito em dobro.

Como se sabe, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça apreciou a sistemática, no julgamento de recursos que traziam divergência entre julgados das Turmas que compõem a Primeira e a Segunda Seções, a respeito da interpretação a ser dada à norma inserta no parágrafo único, do art. 42, do CDC, que prevê a repetição do indébito em dobro pelo fornecedor, salvo quando houver engano justificável (EREsp 1.413.542/RS e EAREsps 664.888/RS, 600.663/RS, 622.897/RS e 676.608/RS).

A Corte Especial adotou a tese de que
[...] a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo [...]
(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

Nesse sentido, modulou os efeitos do novo posicionamento, quanto às relações jurídicas exclusivamente privadas, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido realizados após a publicação do aresto (30.03.2021), como forma de garantir a observância do princípio da proteção da confiança dos jurisdicionados e para trazer segurança jurídica aos casos ocorridos sob a égide do entendimento anterior.

Na presente situação, aplica-se a aludida modulação de efeitos por se cuidar de cobrança indevida de débito exclusivamente privado, realizada anteriormente à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse contexto, considerando que no caso concreto a cédula de crédito bancária declarada nula foi emitida em 24.04.2019 (id. 3875482), deve prevalecer a jurisprudência anterior que exigia a comprovação da má-fé do Apelante, e uma vez não estando esta demonstrada nos autos, é de se reformar a sentença para que ocorra a devolução do indébito de forma simples.

Nesse sentido, colaciono:

"AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ALEGAÇÃO DE ÍNDOLE IRRISÓRIA. INOVAÇÃO RECURSAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA INDEVIDA SEM MÁ-FÉ DO CREDOR. REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA SIMPLES, POR MODULAÇÃO, CONFORME PRECEDENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. PACTUAÇÃO EXPRESSA. INEXIGIBILIDADE ATÉ 30/04/2008. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. "Inviável o conhecimento da matéria que foi suscitada apenas em agravo interno, constituindo indevida inovação recursal, ante a configuração da preclusão consumativa". Precedentes.

2.
A Corte Especial, nos autos dos EREsp 1.413.542/RS, ao modificar o entendimento até então prevalecente na Segunda Seção acerca dos requisitos para a devolução em dobro do indébito ao consumidor, nas hipóteses do art. 42, parágrafo único, do CDC, modulou os efeitos do novo posicionamento, quanto às relações jurídicas exclusivamente privadas, para alcançar apenas os casos de desconto indevido ocorrido após a publicação daquele aresto
.

3.
Aplicada a modulação na espécie, impõe-se a manutenção do acórdão recorrido para autorizar a repetição simples do indébito, porquanto não atestada a conduta de má-fé da parte credora
.

4. Nos contratos bancários celebrados até 30.4.2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96), era válida a pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de índole abusiva em cada caso concreto.

5. O entendimento adotado no acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83/STJ.

6. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.759.883/PR, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 14/10/2022.)" (destaquei)

Pelo exposto,
DIVIRJO
do voto proferido pelo eminente Relator, para
DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação cível
, apenas para reformar a sentença recorrida no tocante à restituição do indébito, para que seja feita sob a forma simples.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

TJES/SMBJ/232/5000883-81.2021.8.08.0047_PV

Após a prolação de judiciosos votos pelo eminente Relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, e pelos doutos Desembargadores Raimundo Siqueira Ribeiro e Rodrigo Ferreira Miranda, pedi vista dos autos para melhor analisar
quaestio iuris
debatida, em atenção à sistemática de julgamento estendido prevista no art. 942 do CPC.

Em breve síntese, há convergência no julgamento de procedência da ação declaratória de inexistência de relação jurídica contratual, com a condenação da instituição financeira apelante ao pagamento de indenização por danos morais e materiais em razão da cobrança indevida, por desconto em benefício previdenciário, a título de prestações de mútuo celebrado mediante fraude praticada por terceiros.
A divergência, por sua vez, diz respeito à
restituição simples ou em dobro do indébito
, nos termos do parágrafo único do artigo 42 do CDC.

Pois bem. A despeito da brilhante reflexão desenvolvida no voto de divergência apresentado pelo eminente Desembargador Substituto Rodrigo Ferreira Miranda, balizado, sobretudo, em percuciente valoração jurídica do caso, hei por bem acompanhar a conclusão externada pelo culto Relator.

Em primeiro lugar, não há motivos para não confirmar o julgamento procedência da demanda, porquanto não comprovada pela instituição financeira recorrente a inexistência do serviço defeituoso, definido pela norma consumerista como aquele que
“
não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar”
, a teor do que se extrai do inciso I do §3° do art. 14 do CDC.

Aliás, aplica-se na hipótese a
ratio decidendi
da súmula n° 479 do STJ, segundo a qual
“a
s instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”

A par disso, quanto à divergência, bem salientou o Desembargador Substituto Rodrigo Ferreira Miranda, em judicioso voto, que
a tese jurídica firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do EAREsp 676.608/RS
, no sentido de que
“
a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida
, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva
”
,
fora
modulada
em relação às relações jurídicas exclusivamente privadas, de modo a alcançar apenas os casos de desconto indevido realizados após a publicação do
acórdão repetitivo
(30.03.2021)
.

Nada obstante, mesmo a se exigir, na hipótese, a má-fé da apelante como pressuposto para a determinação da repetição
em dobro
do indébito, não fica afastada a aplicação da penalidade prevista no prefalado parágrafo único do artigo 42 do CDC.

Isso porque, a experiência judiciária demonstra que as operações bancárias são sujeitas habitualmente às atividades criminosas em vista da clara e inequívoca negligência das instituições financeiras, que, no anseio de oferecer no mercado crédito fácil e rápido como forma de potencializar os lucros, acabam por descuidar da segurança dos consumidores, colocando-os em posição de extrema vulnerabilidade frente a ação de criminosos.

Trata-se, inexoravelmente, de ação deliberada e planejada, baseada no risco-proveito, na medida em que as instituições bancárias reduzem em demasia os mecanismos de segurança das operações com vistas a potencializar o
volume de operações de crédito.

Definitivamente, é inconcebí
v
el qualificar a ação d
a apelante
como “engano justificável”, sobretudo porque, estatisticamente, s
ão
os
grupos hipervulneráveis, composto
s

p
or aposentados, idosos
e pensionistas
,
que est
ão

mais suscetíve
is
às fraudes.

A repetição em dobro do indébito é, nesse cenário, medida de rigor.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
acompanho
o

douto
Desembargador
Relator para negar provimento ao apelo
.

É como voto.