Tribunal: TJES
Processo: 0004696-76.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Índice da Alíquota
Data de julgamento: 2023-12-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
– MANDADO DE SEGURANÇA –
PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA AFASTADA -
COBRANÇA DO DIFAL/ICMS –
NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093, STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – SUPERVENIÊNCIA DA EDIÇÃO DA
LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 –
CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE ADI – APLICAÇÃO
DA ANTERIORIDADE
NONAGESIMAL
– RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO –
SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1.
Preliminar de julgamento extra petita afastada.

2.
O
Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso.

3
.
E
m não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em 03.03.2021 (Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021), não incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em 08/03/2021.

4.
Assim, não possui a empresa impetrante direito líquido e certo de não incidência do DIFAL enquanto não vierem a ser editadas lei complementar regulamentando a EC nº 87/2015, e posteriormente, lei estadual que institua o imposto, respeitados os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal.

5
.

Importa consignar que o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal.

6.
As normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022.

7
.
Recurso
s
conhecido
s, negado provimento ao de RS Brands e

parcialmente
provido
o do Estado do Espírito Santo
.
Sentença reformada em sede de remessa necessária.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
d
ar
parcial
provimento ao recurso
e reformar a sentença em sede de remessa necessária
, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 12 de dezembro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004696-76.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

APELADO: R.BRANDS LTDA e outros (2)

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
– MANDADO DE SEGURANÇA –
PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA AFASTADA -
COBRANÇA DO DIFAL/ICMS –
NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093, STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – SUPERVENIÊNCIA DA EDIÇÃO DA
LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 –
CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE ADI – APLICAÇÃO
DA ANTERIORIDADE
NONAGESIMAL
– RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO –
SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1.
Preliminar de julgamento extra petita afastada.

2.
O
Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso.

3
.
E
m não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em 03.03.2021 (Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021), não incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em 08/03/2021.

4.
Assim, não possui a empresa impetrante direito líquido e certo de não incidência do DIFAL enquanto não vierem a ser editadas lei complementar regulamentando a EC nº 87/2015, e posteriormente, lei estadual que institua o imposto, respeitados os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal.

5
.

Importa consignar que o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal.

6.
As normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022.

7
.
Recurso
s
conhecido
s, negado provimento ao de RS Brands e

parcialmente
provido
o do Estado do Espírito Santo
.
Sentença reformada em sede de remessa necessária.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
d
ar
parcial
provimento ao recurso
e reformar a sentença em sede de remessa necessária
, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 12 de dezembro de 2023.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer de ambos os recursos, negar provimento ao recurso de R. BRANDS LTDA e dar parcial provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

R
EMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL N.º
0004696-76.2021.
8.08.0024

AP
LTE/ APLDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APL
DO/
APLTE
:
R.BRANDS LTDA

RELATORA:
DESEMBARGADORA
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme narrado, trata-se
de
Remessa necessária e
recurso
s
de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto
s
pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

e por
R. BRANDS LTDA
(atual denominação de União Suprimentos Militares Ltda)

em face da sentença proferida
às fls. 85/86
pelo Juízo da
4
ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que
concedeu
em parte
a segurança pleiteada
por
R. BRANDS LTDA

para
declarar o seu direito
de não se submeterem ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais
de
vendas destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022,
bem como para declarar o
direito
de
procederem a restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022, adotando os meios jurídicos cabíveis e nos termos da legislação de regência.

Em suas razões recursais (fls. 90/97), a empresa autora defende que a sentença deve ser reformada para declarar o direito da autora de compensar e/ou repetir os valores pagos indevidamente a título de DIFAL, até o limite do quinquênio anterior ao protocolo da presente inicial, nos termos da decisão proferida pelo STF nos supramencionados autos, uma vez que ajuizada esta demanda dentro do prazo definido naquela modulação de efeitos.

Já o Estado apelante (Id 6669821)
sustenta
que a sentença recorrida incluiu em seu dispositivo uma questão que não foi objeto do pedido (irregularidade após a LC 190/2022), tornando-se extrapetita. Conquanto a impetrante nada mencione sobre a ausência de lei estadual após a Lei complementar nº 190/2022, o juízo a quo resolveu abordar o tema sem qualquer pedido; o Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência entendendo pela desnecessidade de edição de Lei Estadual após a entrada em vigor da Lei Complementar. Assim, requer o provimento do recurso para que seja denegada a segurança.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA –
EXTRAPETITA

Arguiu o Estado Apelante a nulidade da sentença por ter incluído
em seu dispositivo questão que não foi objeto do pedido (irregularidade após a LC nº 190/2022), o que a torna
extrapetita
.

REJEITO
a preliminar suscitada uma vez que a inovação legislativa em relação à questão jurídica objeto dos autos deve ser considerada pelo magistrado por ocasião da prolação da sentença, motivo pelo qual não há que se falar em julgamento extrapetita.

É como voto.

MÉRITO

P
asso
à apreciação
do mérito
de ambos os recursos
em conjunto com o reexame necessário previsto no artigo 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009
.

O
julgamento do
s
presente
s
recurso
s
demanda uma análise da matéria de fundo da regulamentação do Diferencial de Alíquota do ICMS.

Em 24/02/2021, o E. Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093 de repercussão geral) fixou a tese de que
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais,
tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a
partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022),
ressalvadas as ações judiciais em curso.

Com efeito, na esteira do entendimento pacificado tanto do Colendo Superior Tribunal de Justiça quanto do Excelso Supremo Tribunal Federal
a decisão de inconstitucionalidade produz efeito vinculante e eficácia erga omnes desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão.
(STJ, TP, AG. Reg. na Recl. 3.632-4/AM, Rel. p/ acórdão Min. Eros Grau, j. 02.02.2006 e STF, Rcl 3473 AgR, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 31/08/2005, DJ 09-12-2005).

Desta feita, em não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em
03.03.2021
(Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021),
não
incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em
08/03/2021

Desta feita
,
não
possui a empresa impetrante direito líquido e certo de não incidência do DIFAL enquanto não vierem a ser editadas lei complementar regulamentando a EC nº 87/2015, e posteriormente, lei estadual que institua o imposto, respeitados os princípios da irretroatividade e da ante
rioridade de exercício e nonagesimal.

P
or fim, i
mporta consignar que
o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a
Lei Complementar Federal nº 190/2022
para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo

E. STF
,
em julgamento finalizado em 29.11.2023,
por maioria, julgou
improcedentes
as
Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078
e
reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal.

Portanto, considerando
todo o exposto, conclui-se que
as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal),
conforme
expressamente previsto no artigo 3º,
caput
, da LC nº 190/2022.

Por tais razões
,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE R. BRANDS LTDA e
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e em sede de REMESSA NECESSÁRIA
reform
o
a sentença
para
conceder parcialmente a segurança, declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto situado no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SESSÃO: 12/12/2023

VOTO: Acompanho o voto da eminente Relatora

VOGAL: Desembargadora Janete Vargas Simões