Tribunal: TJES
Processo: 0001111-75.2021.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06).
REQUER
RECONHECIMENTO DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO” (ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS).
IMPOSSIBILIDADE. APREENSÃO DE ARTEFATOS QUE INDICAM HABITUALIDADE. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DA MENORIDADE E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
ADOÇÃO DA FRAÇÃO PARADIGMA DE 1/6.
PENA DEFINITIVA REDIMENSIONADA.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O magistrado
a quo
exarou fundamentação idônea para o afastamento da benesse, porquanto não fora baseada exclusivamente na quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas ou no conhecimento prévio dos policiais militares a respeito do envolvimento do apelante em delitos de tráfico de drogas, mas em elementos concretos que evidenciam a sua dedicação a atividades criminosas. Há elementos concretos – a existência de artefatos utilizados por traficantes habituais (centenas de microtubos e sacolas de chup-chup”), a demonstrarem a habitualidade do apelante no tráfico. Assim, observa-se que a fundamentação externada pelo magistrado
a quo
atende aos parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça para afastamento do tráfico privilegiado, sem violar o entendimento consagrado no Tema Repetitivo nº 1139.

2. A culpabilidade fora considerada negativa, porquanto o apelante possuía “real conhecimento do caráter ilícito de seu ato” e “era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado”. Nota-se que houve uma confusão entre as duas acepções de culpabilidade (uma como elemento constitutivo do conceito analítico de crime, segundo a teoria tripartida, e outra como circunstância judicial do art. 59, que diz respeito ao grau de reprovabilidade da conduta do agente). Decotada a análise desfavorável da circunstância judicial da culpabilidade.

3. Em relação aos motivos do crime (ganância) e consequências (sentimento de insegurança), foram valoradas negativamente mediante elementos genéricos e abstratos, os quais não se prestam para exasperação da pena.

4. Na segunda fase, presentes as atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 para cada uma das atenuantes,

5
. Recurso
parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001111-75.2021.8.08.0069
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANTONIO VITOR NEGRINE DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06).
REQUER
RECONHECIMENTO DO “TRÁFICO PRIVILEGIADO” (ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS).
IMPOSSIBILIDADE. APREENSÃO DE ARTEFATOS QUE INDICAM HABITUALIDADE. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECONHECIMENTO DAS ATENUANTES DA MENORIDADE E DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.
ADOÇÃO DA FRAÇÃO PARADIGMA DE 1/6.
PENA DEFINITIVA REDIMENSIONADA.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O magistrado
a quo
exarou fundamentação idônea para o afastamento da benesse, porquanto não fora baseada exclusivamente na quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas ou no conhecimento prévio dos policiais militares a respeito do envolvimento do apelante em delitos de tráfico de drogas, mas em elementos concretos que evidenciam a sua dedicação a atividades criminosas. Há elementos concretos – a existência de artefatos utilizados por traficantes habituais (centenas de microtubos e sacolas de chup-chup”), a demonstrarem a habitualidade do apelante no tráfico. Assim, observa-se que a fundamentação externada pelo magistrado
a quo
atende aos parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça para afastamento do tráfico privilegiado, sem violar o entendimento consagrado no Tema Repetitivo nº 1139.

2. A culpabilidade fora considerada negativa, porquanto o apelante possuía “real conhecimento do caráter ilícito de seu ato” e “era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado”. Nota-se que houve uma confusão entre as duas acepções de culpabilidade (uma como elemento constitutivo do conceito analítico de crime, segundo a teoria tripartida, e outra como circunstância judicial do art. 59, que diz respeito ao grau de reprovabilidade da conduta do agente). Decotada a análise desfavorável da circunstância judicial da culpabilidade.

3. Em relação aos motivos do crime (ganância) e consequências (sentimento de insegurança), foram valoradas negativamente mediante elementos genéricos e abstratos, os quais não se prestam para exasperação da pena.

4. Na segunda fase, presentes as atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 para cada uma das atenuantes,

5
. Recurso
parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0001111-75.2021.8.08.0069

APELANTE: ANTONIO VITOR NEGRINE DE SOUZA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
ANTONIO VITOR NEGRINE DE SOUZA

em face da r. Sentença (
link
no Id. 4093396, pp. 259/270), proferida pelo Juízo da Vara Criminal de Marataízes, por meio da qual o apelante fora condenado à pena de
0
8
(
oito
) anos e
02 (dois) meses de
reclusão e
8
00
(
oitocentos
) dias-multa
, em regime inicial
fechado
, pela prática do crime previsto no art. 33,

caput,

da Lei nº 11.343/06.

Emerge da Denúncia que, no dia 02 de julho de 2021, especificamente às 23h55min, na Av. Rubens Rangel, no Município de Marataízes, Agentes da Polícia Militar receberam a informação de que um veículo Toyota/Corolla estava sendo utilizado para a prática do tráfico de drogas naquele local. Assim, ao avistarem o veículo com as características apontadas, realizaram a abordagem do condutor, ora apelante.

Dentro do veículo estavam o apelante e as passageiras Natália dos Santos Silva, Vitória dos Santos Pereira e mais três crianças. Após busca minuciosa no veículo, foram encontrados dentro de uma mochila de criança 01 (uma) sacola de material análogo à cocaína, 01 tablete grande de material análogo à maconha, 01 (uma) pedra grande de material análogo à “crack”, R$ 720,00 (setecentos e vinte reais) em dinheiro, 01 (uma) sacola contendo centenas de microtubos de eppendorf vazios e 02 (dois) pedaços menores de material análogo à maconha.

Ato contínuo, após autorização da esposa do apelante, os policiais militares realizaram busca em sua residência (devidamente gravada em mídia no sistema DEON), sendo encontradas no local sacolas de “chup-chup”.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

No caso,
não se discute a condenação
, que se encontra suficientemente lastreada no Boletim Unificado nº 45332746, no Auto de Apreensão (
link
no Id. 4093396, p. 33), no Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (
link
no Id. 4093396, p. 55), no Laudo de Exame Químico (
link
no Id. 4093396, p. 173), atestando a apreensão de 393,8 gramas de maconha e 504,6 gramas de cocaína, e nas provas orais colhidas nos autos, notadamente as declarações dos policiais gravadas em mídia, bem como a confissão extrajudicial do acusado e seu interrogatório em Juízo, também gravado em mídia, assumindo a propriedade das drogas.

O apelante requer, inicialmente, o reconhecimento da minorante do
“tráfico privilegiado”,
benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

Na hipótese em
exame
,
o
magistrad
o

a quo
afastou o tráfico privilegiado em razão d
a natureza e quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas com o apelante, bem como em razão de ser conhecido pelos policiais pelo envolvimento
no tráfico de drogas. Além disso, foram encontradas com o apelante centenas de microtubos para armazenamento de cocaín
a e
sacolas de “chup-chup” em sua residência, concluindo de tal contexto que o apelante dedicava-se a atividades criminosas.

Entendo que o magistrado
a quo
exarou fundamentação idônea para o afastamento da benesse, porquanto não fora baseada exclusivamente na quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas ou no conhecimento prévio dos policiais militares a respeito do seu envolvimento em delitos de tráfico de drogas, mas em elementos concretos que evidenciam a sua dedicação a atividades criminosas.

No carro do apelante foram apreendidos centenas de microtubos para armazenamento de cocaína e sacolas de chup-chup, o que denota habitualidade delitiva no tráfico. Não bastasse, relatou na fase do inquérito que adquiriu as drogas pelo valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), denotando um investimento considerável para um traficante eventual.

Nesse contexto, não se está diante de um caso em que o tráfico privilegiado fora afastado exclusivamente pela quantidade das substâncias apreendidas e/ou pela existência de investigações em curso pela prática de delitos da mesma natureza. Há elementos concretos – a existência de artefatos utilizados por traficantes habituais (centenas de microtubos e sacolas de chup-chup”), a demonstrarem a habitualidade do apelante no tráfico. Assim, observa-se que a fundamentação externada pelo magistrado
a quo
atende aos parâmetros estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça para afastamento do tráfico privilegiado, sem violar o entendimento consagrado no Tema Repetitivo nº 1139. No mesmo sentido, cito os julgados abaixo proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. AUMENTO PROPORCIONAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7 DO STJ. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

5. Os fundamentos utilizados pela Corte de origem para não aplicar o referido redutor ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa - tráfico de drogas - uma vez que,
além de apreendida elevada quantidade de entorpecentes, considerou-se as circunstâncias do cometimento do delito - foram encontradas diversas armas e munições (além de balança de precisão e outros materiais), a indicar que não se trataria de traficante eventual.

6. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes.

7. Embora a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos, o regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva, diante da existência de circunstância judicial desfavorável (art. 42 da Lei n. 11.343/2006), que serviu de lastro para elevar a pena-base acima do mínimo legal.

8. "A majoração da pena-base está fundada na quantidade/diversidade e natureza das drogas apreendidas, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. Nesse sentido: (AgRg no REsp n. 1.652.550/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 28/4/2017). V - Segundo pacífica jurisprudência desta Corte Superior, a existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado." (AgRg no HC n. 755.468/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 26/8/2022.).

9. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.231.014/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2.
Hipótese em que o Tribunal de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias concretas do delito (os fatos de que residência do réu era utilizada para o tráfico, tendo sido encontrados, ali, materiais para a preparação das drogas), além da apreensão de 3,013kg de maconha, denotam a habitualidade delitiva do agravante
. Logo, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 725.070/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PRESENÇA DE ELEMENTOS QUE INDICAM A HABITUALIDADE DELITIVA DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Hipótese em que o Juiz sentenciante negou o tráfico privilegiado ao paciente, não apenas com fundamento na quantidade de pasta base de cocaína apreendida (182,75g),
mas também diante da localização com o agente de materiais comumente utilizados para venda e embalagem de entorpecentes - mais de 2.000 pinos vazios e balança de precisão - que não deixam dúvida quanto a sua habitualidade delitiva no tráfico de entorpecentes.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 705.662/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021.)

Diante dessas considerações, mantenho o afastamento do tráfico privilegiado.

Na sequência, passo à análise da dosimetria da pena.

A defesa requer o redimensionamento da pena-base, fixada em 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses acima do mínimo legal, pelos seguintes fundamentos:

“A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
antecedentes imaculados
, não havendo prova da reincidência nos autos; a
conduta social
do réu ficou comprovada às fls. 123/126, motivo pelo qual deverá ser valorada em seu favor; não há elementos nos autos que conduzam à análise de sua
personalidade
, pelo que não há como formar um juízo negativo; quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, guardava entorpecentes para a fomentação do tráfico de drogas nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado utilizou a mochila de seu filho, uma criança de colo, para esconder as drogas e o material de endolagem apreendidos nos autos visando se esquivar das imputações que lhe seriam atribuídas durante a abordagem policial; as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado. “

Observa-se que a culpabilidade fora considerada negativa, porquanto o apelante possuía “real conhecimento do caráter ilícito de seu ato” e “era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado”. Nota-se que houve uma confusão entre as duas acepções de culpabilidade (uma como elemento constitutivo do conceito analítico de crime, segundo a teoria tripartida, e outra como circunstância judicial do art. 59, que diz respeito ao grau de reprovabilidade da conduta do agente).

Em relação aos motivos do crime (ganância) e consequências (sentimento de insegurança), foram valoradas negativamente mediante elementos genéricos e abstratos, os quais não se prestam para exasperação da pena.

Por outro lado, o magistrado
a quo
apontou elementos que ressaltam a maior reprovabilidade das circunstâncias do delito, porquanto a apreensão da droga fora realizada no interior do veículo do apelante e dentro da mochila de uma criança. Além disso, transportava substâncias entorpecentes no interior de seu veículo, no qual havia duas crianças.

Ainda, em reforço, rememoro que houve apreensão de quantidade considerável de substâncias entorpecentes (393,8 gramas de maconha e 504,6 gramas de cocaína). Assim, a manutenção de 01 (uma) circunstância judicial desfavorável, somada à preponderância da natureza e quantidade de substâncias entorpecentes, na forma do art. 42 da Lei nº 11.343/06, justificam a elevação da pena-base em 03 (três) anos de reclusão, fixando-a em
0
8
(
oito
) anos de reclusão e
800
(
oitocentos
) dias-multa.

Na segunda fase, presentes as atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, adoto a fração paradigma de 1/6 para cada uma das atenuantes, tornando a pena na fase intermediária em
0
5
(
cinco
) anos
e 04 (quatro) meses de reclusão e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa,
a qual
torno definitiva
, ante a inexistência de causas de aumento ou de diminuição de pena.

Diante da quantidade de pena, fixo o regime inicial semiaberto.

Por fim, em relação ao pedido de aplicação do instituto da detração, registro que o tempo de prisão provisória do apelante não é suficiente para alterar o regime inicial de cumprimento de pena
(03.7.2021 até a data da prolação da sentença em 29.6.2022)
.

Por todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante em
0
5
(
cinco
) anos
e 04 (quatro) meses de reclusão e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa
,
em regime inicialmente semiaberto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo E. Desembargador Relator.