Tribunal: TJES
Processo: 0003317-91.2020.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003317-91.2020.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ADRIANO DANIEL CORNELIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
–
ART
S.
33
E
35,

C/C ART. 40, VI, TODOS

DA LEI Nº 11.343/06
E ART. 12 DA LEI 10.826/03
-

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – INVIABILIDADE -
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
PELO

PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO
–
NÃO
CABIMENTO -
APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO -
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06
– IMPOSSIBILIDADE –
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
–
ART. 40, VI, DA LEI DE TÓXICOS – ALEGAÇÃO DE “BIS IN IDEM” – NÃO OCORRÊNCIA – APLICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 231, DO STJ -
ISENÇÃO DE CUSTAS –
INVIABILIDADE
-
COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL
-

APELO CONHECIDO

E IMPROVIDO
.
1 -
A caracterização da associação para fins de tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe a existência de duas ou mais pessoas, onde o fundamental é a existência de um liame associativo a demonstrar sua atuação conjugada. Comprovado o caráter estável e permanente da associação do recorrente e o adolescente apreendido para a comercialização de entorpecentes, torna-se necessária a condenação dos mesmos no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.
2
- A aplicação do princípio da insignificância somente é possível quando restarem configurados alguns requisitos, ou seja, a mínima ofensividade da conduta do agente, a inexistência de periculosidade do agente, a reprovabilidade diminuta do comportamento, e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Deve-se também levar em conta a reincidência do acusado, a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso pela mesma infração criminal. Em relação ao crime de porte ilegal de munições de uso permitido, deve-se levar em conta a apreensão de ínfima quantidade de projéteis, desacompanhada de arma de fogo. Importante ainda verificar as circunstâncias do caso concreto, tais como, se apreensão se deu no contexto da prática de outros crimes. Na espécie, constata-se que os requisitos autorizadores para a incidência do princípio da insignificância não foram preenchidos, eis que possível constatar que as munições apreendidas se deram no contexto do crime de tráfico de drogas. Desta forma, a conduta do apelante não pode ser considerada inexpressiva, a ponto de se afastar a aplicação da lei penal.
3
-

O acusado foi condenado também pela associação ao tráfico, circunstância que descarta a possibilidade de redução da pena nos moldes do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
4
– Não há que se falar em “bis in idem” pelo reconhecimento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06 tanto com relação ao crime do artigo 33, como com relação ao crime do artigo 35 do mesmo diploma legal, vez que trata-se de delitos autônomos, havendo a previsão legal para a aplicação da referida majorante em cada um deles.
5
– É vedada a condução da pena aquém do mínimo legal, quando do reconhecimento das circunstâncias atenuantes, nos termos da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.
6 -

O agente, ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, pode ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 804, do Código de Processo Penal. Ademais, a isenção do pagamento é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita.
7
-
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003317-91.2020.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ADRIANO DANIEL CORNELIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003317-91.2020.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ADRIANO DANIEL CORNELIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
–
ART
S.
33
E
35,

C/C ART. 40, VI, TODOS

DA LEI Nº 11.343/06
E ART. 12 DA LEI 10.826/03
-

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO – INVIABILIDADE -
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
PELO

PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO
–
NÃO
CABIMENTO -
APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO -
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06
– IMPOSSIBILIDADE –
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
–
ART. 40, VI, DA LEI DE TÓXICOS – ALEGAÇÃO DE “BIS IN IDEM” – NÃO OCORRÊNCIA – APLICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES – INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 231, DO STJ -
ISENÇÃO DE CUSTAS –
INVIABILIDADE
-
COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL
-

APELO CONHECIDO

E IMPROVIDO
.
1 -
A caracterização da associação para fins de tráfico de entorpecentes, como figura autônoma, pressupõe a existência de duas ou mais pessoas, onde o fundamental é a existência de um liame associativo a demonstrar sua atuação conjugada. Comprovado o caráter estável e permanente da associação do recorrente e o adolescente apreendido para a comercialização de entorpecentes, torna-se necessária a condenação dos mesmos no artigo 35 da Lei nº 11.343/06.
2
- A aplicação do princípio da insignificância somente é possível quando restarem configurados alguns requisitos, ou seja, a mínima ofensividade da conduta do agente, a inexistência de periculosidade do agente, a reprovabilidade diminuta do comportamento, e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Deve-se também levar em conta a reincidência do acusado, a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso pela mesma infração criminal. Em relação ao crime de porte ilegal de munições de uso permitido, deve-se levar em conta a apreensão de ínfima quantidade de projéteis, desacompanhada de arma de fogo. Importante ainda verificar as circunstâncias do caso concreto, tais como, se apreensão se deu no contexto da prática de outros crimes. Na espécie, constata-se que os requisitos autorizadores para a incidência do princípio da insignificância não foram preenchidos, eis que possível constatar que as munições apreendidas se deram no contexto do crime de tráfico de drogas. Desta forma, a conduta do apelante não pode ser considerada inexpressiva, a ponto de se afastar a aplicação da lei penal.
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-

O acusado foi condenado também pela associação ao tráfico, circunstância que descarta a possibilidade de redução da pena nos moldes do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
4
– Não há que se falar em “bis in idem” pelo reconhecimento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06 tanto com relação ao crime do artigo 33, como com relação ao crime do artigo 35 do mesmo diploma legal, vez que trata-se de delitos autônomos, havendo a previsão legal para a aplicação da referida majorante em cada um deles.
5
– É vedada a condução da pena aquém do mínimo legal, quando do reconhecimento das circunstâncias atenuantes, nos termos da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.
6 -

O agente, ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, pode ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 804, do Código de Processo Penal. Ademais, a isenção do pagamento é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita.
7
-
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003317-91.2020.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ADRIANO DANIEL CORNELIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ADRIANO DANIEL CORNELIO
, irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções dos art. 33 e 35, c/c art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/06, e art. 12, da Lei nº 11.343/06, a uma pena respectiva de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção, e ao pagamento de 1.409 (mil quatrocentos e nove) dias-multa, para cumprimento no regime inicial fechado.

Em suas razões de recurso, o recorrente requer a absolvição do crime de associação. Subsidiariamente, postula pelo reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei de Tóxicos); o reconhecimento de “bis in idem” em razão da causa de aumento de pena do art. 40, VI, tanto no art. 33 como art. 35, da Lei de Drogas; a concessão das circunstâncias atenuantes da confissão e da menoridade relativa; a isenção das custas judiciais; e; por fim, pelo direito de recorrer em liberdade.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Sócrates de Souza, opinou pelo improvimento do apelo.

Narra em síntese a denúncia que no dia 10 de outubro de 2020, o denunciado, em comunhão de propósitos com o adolescente K.F.S., trazia consigo 02 (duas) pedras de crack, bem como tinha em depósito 07 (sete) buchas de maconha e 01 (um) pedaço grande de maconha, para fins de comércio, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pois bem. Passo a seguir a análise dos recursos.

Quanto à possibilidade de absolvição do réu pela prática do delito de associação, previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, tenho as seguintes considerações a fazer.

Sabe-se que são pressupostos do crime de associação para o tráfico:
a)
existência de dois ou mais infratores;
b)
existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade;
c)
a 'reiteração ou não' jungido e estreitamente vinculado à finalidade delituosa específica;
d)
delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da mesma lei.

A conduta consiste em "associar-se" para o fim de praticar crimes descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34, com dolo específico, não havendo, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer.

De igual modo, é indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal.

O crime de associação como figura autônoma há de ser definido nos seus limites estritos. Neste sentido preleciona Guilherme de Souza Nucci:

“
(...) se o agente cometer o delito previsto no art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) ou no art. 34 (antigo art. 13 da Lei 6.368) desta Lei, deve responder por este crime em concurso material com a figura típica do art. 35, que é autônoma. Logicamente, deve-se buscar o ânimo de associação, duradoura e permanente. (...).”
(Leis penais e processuais penais comentadas – 7. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013).

Assim, havendo convergência ocasional de vontades, está excluído o crime de associação.

No caso em exame, constam nos autos provas de que o apelante e o adolescente K.F.S. se apresentavam de forma estável para a prática reiterada do tráfico de entorpecentes, reunindo, portanto, os requisitos exigidos pelo citado tipo penal.

Vale destacar que os depoimentos dos policiais e as circunstâncias do delito demonstram de maneira evidente que ambos estavam previamente ajustados para a prática do tráfico de entorpecentes, consistente na venda para a “gerência” do tráfico de drogas no bairro Guanabara, valendo ressaltar que o dinheiro e as munições apreendidas seriam de propriedade do “movimento do tráfico”.

Como bem ressaltou a douta Procuradoria de Justiça, “
demonstrada a presença de vínculo associativo entre o acusado e demais indivíduos para a prática do tráfico organizado de drogas, circunstância que ocorria de forma permanente e estável, conforme evidenciado também pela apreensão de munições e pela prática do crime em sua modalidade qualificada pela corrupção de menores, o que demonstra mais apurado “modus operandi” na traficância desempenhada pelo acusado, bem como o maior grau de seu ingresso na senda criminosa. Para além disso, restou demonstrado também que o acusado fazia uso habitual de sua própria residência para o exercício das atividades ilícitas e para guardar armas e drogas, compartilhando-a com outros indivíduos participantes da associação criminosa por ele integrada, circunstância que também evidencia a estabilidade e permanência de seu vínculo associativo
”.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024200074110, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/03/2022, Data da Publicação no Diário: 28/03/2022), sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Assim, deve ser mantida a condenação pelos delitos previstos no art. 35 e 40, VI, da Lei 11.343/06.

A defesa busca a absolvição do réu pelo crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/2003, pela aplicação do Princípio da Insignificância, tendo em vista que o Apelante portava apenas 03 (três) munições e não dispunha da respectiva arma de fogo.

Cumpre esclarecer que o princípio da insignificância, embora não tenha amparo legal, possui natureza jurídica de causa supralegal de exclusão da tipicidade penal da conduta e decorre dos postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Direito Penal, agregando conteúdo valorativo às normas penais incriminadoras, permitindo ao julgador excluir de suas incidências aquelas condutas de importância ínfima para o Direito Penal.

Nesta seara, saliento que a jurisprudência pátria já pacificou o entendimento de que a aplicação do princípio da insignificância somente é possível quando restarem configurados quatro (04) requisitos, ou seja, a mínima ofensividade da conduta do agente, a inexistência de periculosidade do agente, a reprovabilidade diminuta do comportamento, e a inexpressividade da lesão jurídica provocada. Outrossim, para o reconhecimento do princípio da bagatela, deve-se também levar em conta a reincidência do acusado, a existência de inquéritos policiais e ações penais em curso pela mesma infração criminal. (AgRg no HC n. 835.652/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 13/9/2023).

Assim, as condutas que se adéquam aos requisitos supracitados, devem ser consideradas inexpressivas, razão pela qual restariam afastadas do campo da reprovabilidade penal, excluindo-se, deste modo, a incidência da norma penal incriminadora.

Em relação ao crime de posse irregular de munições de uso permitido, conforme entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, deve-se levar em conta a apreensão de ínfima quantidade de projéteis, desacompanhada de arma de fogo. Importante ainda verificar as circunstâncias do caso concreto, tais como, se a apreensão se deu no contexto da prática de outros crimes.

Neste sentido:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE MUNIÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PELA POSSE DE MUNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO DO REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA. MINORANTE DO ART. 33, §4 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante anteriormente explicitado, de acordo com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo. Por esses motivos, via de regra, é inaplicável o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição (HC 391.736/MS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 3/8/2017, DJe 14/8/2017; HC 393.617/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/6/2017, DJe 20/6/2017). 2. Não obstante, vale lembrar, no ponto, que esta Corte acompanhou a nova diretriz jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal que passou a admitir a incidência do princípio da insignificância na hipótese da posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento hábil a deflagrá-la. Saliente-se, contudo, que, para que exista, de fato, a possibilidade de incidência do princípio da insignificância, deve-se examinar o caso concreto, afastando-se o critério meramente matemático. 3. No caso em apreço, verifica-se que a munição foi apreendida em contexto de investigação do envolvimento do réu com tráfico de drogas, tanto assim que o paciente, de fato, foi condenado por tráfico de entorpecentes. Nesse contexto, descabida a flexibilização do entendimento consolidado desta Corte, já que não restam preenchidos os requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância, máxime o reduzido grau de reprovabilidade da conduta (STF, HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004). 4.
(...). 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 814.415/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 16/6/2023.)”.

Examinando o caderno processual, verifica-se que os requisitos autorizadores para a incidência do princípio da insignificância não foram preenchidos, eis que possível constatar que as munições apreendidas se deram no contexto do crime de tráfico de drogas.

Desta forma, a conduta do apelante não pode ser considerada inexpressiva, a ponto de se afastar a aplicação da lei penal.

Com efeito, provadas a materialidade e autoria do crime de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12, da Lei nº 10.826/03), a recair sobre o apelante, não há que se falar na sua absolvição.

No que toca à aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, relembro que a incidência do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 pressupõe comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Preenchidos esses requisitos, o magistrado sentenciante deve reduzir a pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

No caso focado, o acusado foi condenado também pela associação ao tráfico, circunstância que descarta a possibilidade de redução da pena nos moldes do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DE AMBOS DELITOS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE TODO O CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCABIDO NA VIA ELEITA DO MANDAMUS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. COERENTES E COMPATÍVEIS COM AS PROVAS DOS AUTOS. VALOR PROBANTE REVESTIDO DE FÉ PÚBLICA. FLAGRANTE EM ÁREA DOMINADA PELA FACÇÃO CRIMINOSA "COMANDO VERMELHO", IMPOSSIBILIDADE DE COMÉRCIO AUTÔNOMO E INDIVIDUAL DE DROGAS. PLEITO SUBSIDIARIA DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. DESCABIMENTO. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MANTIDA. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I -
(...). V - Mantida a condenação do acusado pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito. Confira-se: AgRg no HC 370.617/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 28/11/2017; e HC 408.878/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 27/9/2017. VI - (...). Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 615.554/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)”.

Adiante, o recorrente alega a ocorrência de “bis in idem”, ante ao reconhecimento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, tanto com relação ao crime do artigo 33, como com relação ao crime do artigo 35 do mesmo diploma legal.

Entretanto, trata-se de delitos autônomos, havendo a previsão legal para a aplicação da referida majorante em cada um deles.

Com efeito, tendo em vista que foi constatada a corrupção de menores tanto para a prática do Tráfico de Drogas, bem como para a prática da Associação para o Tráfico de Drogas, visto que restou comprovado que o menor apreendido também integrava o grupo criminoso descrito, conclui-se que a causa de aumento de pena é devida em relação a ambos tipos penais. (TJ-RJ - APL: 02260438420208190001 202105007503, Relator: Des(a). FLAVIO MARCELO DE AZEVEDO HORTA FERNANDES, Data de Julgamento: 19/10/2021, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 28/10/2021).

Busca o apelante o reconhecimento das circunstâncias atenuantes da confissão e da menoridade relativa.

Na espécie, ainda que reconhecidas as aludidas circunstâncias atenuantes, é sabido que não é possível a condução da pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Em relação ao pleito para o afastamento das custas processuais, o mesmo não deve ser acolhido, eis que estas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804, do Código de Processo Penal.

Entretanto, destaco que o recorrente poderá pleitear quando da execução, o sobrestamento do pagamento, em conformidade com o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Assim, entendo não ser o caso de se deferir, desde logo, o pedido de isenção das custas, tendo em vista que tal pedido deverá ser examinado oportunamente, quando da execução da sentença.

Quanto ao
postulado
pelo direito de recorrer em liberdade, constato que foi permito ao apelante recorrer em liberdade, restado a sua análise prejudicada.

P
or fim, no que tange aos honorários a serem fixados ao defensor dativo, conforme o entendimento firmado nesta 1ª Câmara Criminal, deve o Magistrado se valer das disposições dos §§ 2º e 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, que estabelece a fixação da remuneração por apreciação equitativa, atendidos o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, bem como, o trabalho realizado e o tempo exigido para o seu serviço.

Cobra relevo pontuar, de outra banda, que está a se tratar de advogado nomeado pelo juízo (cuja verba será arcada pelo Estado), e não de profissional escolhido livremente pela parte, razão pela qual deve ser afastada a incidência da Tabela de Honorários e Diligências da Ordem dos Advogados do Brasil, haja vista a desproporcionalidade dos valores ali fixados.

Ressalta-se, ainda, que a tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário na fixação de honorários advocatícios por ter caráter meramente orientador.

Assim, levando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, mormente o tempo exigido para o seu serviço), condeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R
$

5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor do advogado Paulo Roberto Barbosa Silva, OAB/ES nº 28.992.

Sobre este ponto,
intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação individualizada, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021
.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO

INTERPOSTO

E NEGO-LHE
PROVIMENTO,
mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.