Tribunal: TJES
Processo: 0000460-03.2021.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Falsa identidade; Furto; Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO SIMPLES, ART. 155, “CAPUT”, DO CPB –
FALSA IDENTIDADE, ART. 307 DO CPB -

INOCORRÊNCIA DE
FURTO FAMÉLICO
– INAPLICABILIDADE
DO
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - REITERAÇÃO DELITIVA –
AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL ACERCA DA ALEGADA DEPENDÊNCIA QUÍMICA – TIPICIDADE DOS DELITOS DE FURTO E DE FALSA IDENTIDADE - REDUÇÃO DO ‘QUANTUM’ DA PENA-BASE -
APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) A alegação de furto famélico não possui lastro probatório, não restou demonstrado que o ora apelante tivesse agido em estado de necessidade, pois muito embora tivesse subtraído produto alimentício, admitiu que seu intento seria, na verdade, trocá-lo por drogas, afirmando ser dependente químico e estaria em crise de abstinência.

2) A reiteração delitiva, em regra, obsta a aplicação do princípio da insignificância nos delitos patrimoniais. Precedentes do STJ.

3) A alegação de atipicidade em relação a conduta incriminada como falsa identidade não obedeceu o que estabelece o art. 156 do CPP, eis que a prova dos fatos alegados incumbe a quem alega, pois ainda que a prova pericial relativa ao estado de saúde mental do réu possa ser requerida a qualquer tempo, inclusive para comprovação de eventual dependência química, não constou que a defesa tenha feito tomado tal providência, de modo que a alegação não se relaciona com nenhuma prova que a sustente.

4) O ‘quantum’ de majoração relativo a pena-base pelo crime de furto extrapolou os critérios estabelecidos jurisprudencialmente, que normalmente são utilizados neste Colegiado, levando em consideração que não houve nenhuma motivação que pudesse justificar o aumento além do usual praticado, tanto de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima em abstrato, quanto de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas máxima e mínima em abstrato.

5) A multirreincidência autoriza a preponderância da circunstância agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão, conforme reconhecido no Tema 585, dos Recursos Repetitivos do STJ.

6) “
É adequada a fixação do regime fechado,

quando, apesar de a pena ter sido fixada abaixo

de 4 (quatro) anos

de reclusão, o Réu ostenta maus antecedentes e é reincidente (art. 33, § § 2.º e 3.º, do Código Penal)
”. (STJ - AgRg no HC n. 778.116/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 23/3/2023).

7) A reincidência obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos moldes previstos no inc. II, do art. 44, do CPB.

8) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000460-03.2021.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IVANILDO DO ROSARIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO SIMPLES, ART. 155, “CAPUT”, DO CPB –
FALSA IDENTIDADE, ART. 307 DO CPB -

INOCORRÊNCIA DE
FURTO FAMÉLICO
– INAPLICABILIDADE
DO
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - REITERAÇÃO DELITIVA –
AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL ACERCA DA ALEGADA DEPENDÊNCIA QUÍMICA – TIPICIDADE DOS DELITOS DE FURTO E DE FALSA IDENTIDADE - REDUÇÃO DO ‘QUANTUM’ DA PENA-BASE -
APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) A alegação de furto famélico não possui lastro probatório, não restou demonstrado que o ora apelante tivesse agido em estado de necessidade, pois muito embora tivesse subtraído produto alimentício, admitiu que seu intento seria, na verdade, trocá-lo por drogas, afirmando ser dependente químico e estaria em crise de abstinência.

2) A reiteração delitiva, em regra, obsta a aplicação do princípio da insignificância nos delitos patrimoniais. Precedentes do STJ.

3) A alegação de atipicidade em relação a conduta incriminada como falsa identidade não obedeceu o que estabelece o art. 156 do CPP, eis que a prova dos fatos alegados incumbe a quem alega, pois ainda que a prova pericial relativa ao estado de saúde mental do réu possa ser requerida a qualquer tempo, inclusive para comprovação de eventual dependência química, não constou que a defesa tenha feito tomado tal providência, de modo que a alegação não se relaciona com nenhuma prova que a sustente.

4) O ‘quantum’ de majoração relativo a pena-base pelo crime de furto extrapolou os critérios estabelecidos jurisprudencialmente, que normalmente são utilizados neste Colegiado, levando em consideração que não houve nenhuma motivação que pudesse justificar o aumento além do usual praticado, tanto de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima em abstrato, quanto de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas máxima e mínima em abstrato.

5) A multirreincidência autoriza a preponderância da circunstância agravante da reincidência sobre a atenuante da confissão, conforme reconhecido no Tema 585, dos Recursos Repetitivos do STJ.

6) “
É adequada a fixação do regime fechado,

quando, apesar de a pena ter sido fixada abaixo

de 4 (quatro) anos

de reclusão, o Réu ostenta maus antecedentes e é reincidente (art. 33, § § 2.º e 3.º, do Código Penal)
”. (STJ - AgRg no HC n. 778.116/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 23/3/2023).

7) A reincidência obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos moldes previstos no inc. II, do art. 44, do CPB.

8) Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por

IVANILDO DO ROSARIO
,
por encontrar-se inconformado com a r. sentença de 1º grau de fls. 152/160, proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Viana/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos crimes previstos nos artigos 155 e 307, ambos do Código Penal, à pena de 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e 05 (cinco) meses de detenção, em regime fechado, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

A defesa apresentou razões de apelação alocadas no ID 5613109, postulando pela atipicidade da conduta: (1) do crime de furto, diante do reconhecimento do furto famélico; (2) do crime de furto, por aplicação do princípio da insignificância ou bagatela, e (3) do crime de falsa identidade, por considerar que o apelante não possuía capacidade de autodeterminação no momento dos fatos, diante de sua dependência química. Subsidiariamente a defesa requer (4) a redução da pena-base para o mínimo legal, pelos dois crimes pelos quais o recorrente foi condenado; (5) aplicação da atenuante da confissão espontânea; (6) aplicação de regime aberto e, por fim, (7) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

O Ministério Público apresentou contrarrazões às fls. 314/318, pugnando pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença.

A Douta Procuradoria de Justiça emite parecer (ID2776549), opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. À Revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por

IVANILDO DO ROSARIO
,
por encontrar-se inconformado com a r. sentença de 1º grau de fls. 152/160, proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Viana/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática dos crimes previstos nos artigos 155 e 307, ambos do Código Penal, à pena de 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e 05 (cinco) meses de detenção, em regime fechado, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

A defesa apresentou razões de apelação alocadas no ID 5613109, postulando pela atipicidade da conduta: (1) do crime de furto, diante do reconhecimento do furto famélico; (2) do crime de furto, por aplicação do princípio da insignificância ou bagatela, e (3) do crime de falsa identidade, por considerar que o apelante não possuía capacidade de autodeterminação no momento dos fatos, diante de sua dependência química. Subsidiariamente a defesa requer (4) a redução da pena-base para o mínimo legal, pelos dois crimes pelos quais o recorrente foi condenado; (5) aplicação da atenuante da confissão espontânea; (6) aplicação de regime aberto e, por fim, (7) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Segundo narrou a denúncia, o ora recorrente foi preso em flagrante por ter subtraído de um supermercado uma 01 (uma) peça de picanha, carne bovina, que estaria exposta à venda pelo valor de R$ 89,65 (oitenta e nove reais e sessenta e cinco centavos), no dia dos fatos.

A autoria e a materialidade dos delitos de furto simples e de falsa identidade não foram questões controvertidas no presente recurso, eis que o apelante admitiu os fatos imputados na denúncia.

Após analisar detidamente o arrazoado trazido pela defesa, verifico que suas teses não merecem prosperar.

A primeira tese deduzida pela defesa é a de atipicidade, em decorrência do reconhecimento do furto famélico, e também por aplicação do princípio da insignificância, considerando que o réu teria furtado por não ter condições de subsistência, e era de pequeno valor a “
res furtiva
”, circunstâncias que, em seu entender, poderiam fulminar a tipicidade material do delito imputado ao recorrente.

Em uma primeira análise, destaco que a alegação de furto famélico não possui lastro probatório suficiente, eis que não restou demonstrado que o ora apelante tivesse agido em estado de necessidade, pois muito embora tivesse subtraído produto alimentício, admitiu que seu intento seria, na verdade, trocá-lo por drogas, afirmando ser dependente químico e estaria em crise de abstinência, quando foi interrogado.

Em julgamento de caso semelhante, o Colendo STJ já decidiu no mesmo sentido, “
Apesar de os objetos da tentativa de furto serem gêneros alimentícios - 2 peças de carne, pesando 2,7Kg, avaliadas em R$ 105, 90 -, não os reputo de valor insignificante ( quantitativo superior a 10% do valor do salário mínimo), e tampouco que hajam sido pegos em virtude do estado de necessidade da paciente - furto famélico -, mormente quando comprovado que seu objetivo não era consumi-las, mas sim vendê-las para comprar drogas
”. (STJ - HC n. 463.195/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 20/9/2018).

Prosseguindo na análise das teses defensivas, para a aplicação do princípio da insignificância, conforme já enunciou a jurisprudência do STF, faz-se necessária a conjugação de quatro fatores, a saber: (1) a mínima ofensividade da conduta, (2) nenhuma periculosidade social da ação, (3) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e (4) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Nesse sentido, ainda que realmente seja de pequeno valor a “
res furtiva
”, entendo que uma circunstância leva a crer que não há reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, pois consta que o ora recorrente é contumaz no cometimento de delitos patrimoniais.

Sobre o tema, o insigne Magistrado prolator da sentença registrou a inviabilidade da referida tese, diante da reiteração delitiva e que a periculosidade do delito extrapolou a normalidade, tendo em vista que o réu apresentou identidade falsa no momento do flagrante, no intuito de ocultar seus antecedentes.

“Conforme consta às fls. 58/71, e da própria declaração do acusado em interrogatório judicial,
o mesmo responde a outras ações penais por crimes patrimoniais
, sendo fator desabonador da sua conduta, indicando periculosidade que deve ser reprimida.

(...)

Importante consignar que, no momento da abordagem pelos guardas civis municipais,
o réu a
tribuiu a si a falsa identidade
de Jocimar Passos do Rosário, seu tio, para obter vantagem, em proveito próprio, ciente de que respondia a outras ações penais”.

Diante do cenário delineado pela prova colhida nos autos, não cabe aplicação do precedente judicial apontado pela defesa, em que o STF, em julgamento de Habeas Corpus, admitiu, a depender do caso concreto, a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância para réus reincidentes. O próprio relator, no Acórdão, faz a ressalva que tal situação é excepcional:

“A existência de antecedentes criminais (habitualidade criminosa) pode servir como argumento do juiz para afastar a aplicação do princípio da insignificância. No entanto, não se trata de uma VEDAÇÃO ABSOLUTA, podendo ser,
excepcionalmente
, aplicado o princípio,
com base nas circunstâncias do caso concreto
. Nesse sentido: STF. 2ª Turma. HC 141440 AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 14/8/2018 (Info 911), STF. 2ª Turma. HC 159435 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 28/06/2019, STJ. 5ª Turma. AgRg no AREsp 1517800/TO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/02/2020”.

Portanto, a reiteração delitiva do ora apelante impede a aplicação do princípio da insignificância, conforme vem entendendo o Colendo STJ, “
A reiteração no cometimento de infrações penais reveste-se de relevante reprovabilidade e, via de regra, impede o reconhecimento da insignificância penal, uma vez ser imprescindível não só a análise do dano causado pela ação, mas também o desvalor da culpabilidade do agente, sob pena de se aceitar, ou mesmo incentivar, a prática de pequenos delitos
”. (STJ - HC n. 463.195/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 20/9/2018).

Esta Egrégia Corte trilha o mesmo entendimento:

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO (ART. 155, CAPUT . CP) - 1. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - INCOMPATIBILIDADE - PRODUTO DO CRIME DE RELEVANTE VALOR - REINCIDÊNCIA DO AGENTE - 2. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE GUIA DE EXECUÇÃO CRIMINAL COMO PROVA DE REINCIDÊNCIA - PRECEDENTES - 3. APELO IMPROVIDO
. 1. Segundo orientação jurisprudencial pacífica do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, não se pode considerar insignificante a lesão quando há nos autos elementos que demonstram se tratar de uma conduta reiterada. A pertinência do princípio da insignificância deve ser avaliada, em casos de pequenos furtos, considerando não só o valor do bem subtraído, mas igualmente outros aspectos relevantes da conduta imputada.
A existência de registros criminais pretéritos contra o recorrente obsta por si só a aplicação do princípio da insignificância
. 2. Quanto ao pleito de reforma do regime inicial de cumprimento de pena por inidoneidade dos documentos utilizados para a constatação da reincidência do agente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Segunda Câmara Criminal são uníssonas em entender desnecessária a juntada de certidão cartorária como prova de reincidência, sendo possível a utilização de Guia de Execução Criminal ou outros documentos oficiais do respectivo Tribunal. 3. Apelo improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180057502, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 26/05/2021, Data da Publicação no Diário: 17/06/2021)

A defesa pugna pela atipicidade em relação a condenação pelo crime de falsa identidade, aduzindo que o apelante não possuía, ao tempo do fato, capacidade de se autodeterminar, diante de seu quadro de dependência química.

A alegação não obedece o que estabelece o art. 156 do CPP, eis que a prova dos fatos alegados cabe a quem alega, pois ainda que a prova pericial relativa ao estado de saúde mental do réu possa ser requerida a qualquer tempo, inclusive para comprovação de eventual dependência química, não constou que a defesa tenha tomado tal providência, de modo que a alegação não se relaciona com a prova que a sustente.

“
Em que pese o entendimento de que a realização do exame pericial de sanidade mental pode ser determinado judicialmente a qualquer momento, até mesmo na fase de execução, a defesa não trouxe elementos suficientes para suscitar dúvidas quanto à imputabilidade do réu. Ademais, A dependência química, por si só , não enseja a imediata inimputabilidade ou a diminuição de pena do agente que age compelido pela utilização da droga ao argumento de não ter plena capacidade do que faz, vide art. 46, da Lei nº 11.343/06, sem capacidade de dirimir sobre a ilicitude de sua conduta, o que não restou evidenciado na hipótese dos autos
”. (TJES, Classe: Apelação, 050150071871, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto : JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 17/07/2019, Data da Publicação no Diário: 29/07/2019).

O apelante postula, de forma subsidiaria, pela redução da pena-base.

Foi reconhecida apenas uma circunstância judicial negativa em desfavor do apelante, a dos antecedentes, devidamente fundamentada com base em condenações com trânsito em julgado, que indicaram uma situação de multirreincidência que autorizou o aumento tanto pela circunstância judicial dos antecedentes como pela circunstância agravante da reincidência.

Por outro lado, entendo que o ‘quantum’ de majoração relativo à pena-base extrapolou os critérios estabelecidos jurisprudencialmente, que normalmente são utilizados neste Colegiado, levando em consideração que não houve nenhuma motivação que pudesse justificar o aumento além do usual praticado, tanto de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima em abstrato, quanto de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas máxima e mínima em abstrato.

“
No silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas”.
(STJ - AgRg no HC n. 818.182/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 4/10/2023).

Tal situação reclama a reforma da sentença para reduzir a pena-base, de modo que entendo recomendável ao caso em apreço a fixação do critério de aumento 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre as penas máxima e mínima em abstrato, para a condenação pelo delito de furto, redimensionando-a para 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, para o delito de furto, mantendo inalterada a pena-base pela condenação pelo delito de falsa identidade, por estar dentro dos critérios citados.

O pedido de reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea não comporta conhecimento, eis que ausente interesse recursal, já que a citada atenuante foi devidamente reconhecida na sentença.

Na segunda fase da dosimetria de ambos os crimes pelos quais o recorrente foi condenado, o Magistrado efetuou um aumento, pela aplicação da agravante, no dobro do valor utilizado na redução pela atenuante, justificado pela situação de multirreincidência do réu, situação que autoriza a preponderância da circunstância agravante, nos moldes delineados pela tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
Tema Repetitivo nº 585
: “
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia,
nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea
, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
” (grifo meu).

Por fim, entendo correta a aplicação de regime inicial fechado, mesmo com a fixação da pena definitiva abaixo de quatro anos, considerando entendimento dominante no STJ de que “
É adequada a fixação do regime fechado,

quando, apesar de a pena ter sido fixada abaixo

de 4 (quatro) anos

de reclusão, o Réu ostenta maus antecedentes e é reincidente (art. 33, § § 2.º e 3.º, do Código Penal)
”. (STJ - AgRg no HC n. 778.116/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 23/3/2023).

Diante da alteração na pena-base em relação ao delito de furto, passo a nova dosimetria da pena.

Conforme já dito, a pena-base pelo delito de furto fica estabelecida em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, reduzindo proporcionalmente a pena de multa, que passa a ser de 25 (vinte e cinco) dias-multa.

No concurso entre circunstâncias atenuante e agravante, mantida a preponderância da circunstância agravante ante o reconhecimento da multirreincidência, mantido o aumento da pena em 03 (três) meses,
ficando a pena definitiva estabelecida em 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias
, ante a inexistência de causas de aumento ou diminuição.

Mantida apena de multa em 25 (vinte e cinco) dias-multa.

Aplicando a regra do concurso material, fica o somatório das penas (furto e falsa identidade), estabelecido em 01 (um) ano, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, 05 (cinco) meses de detenção, e pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa, valorado em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Mantido o regime inicial fechado diante da
reincidência, situação que também obsta a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos moldes previstos no inc. II, do art. 44, do CPB.

Destarte, conheço do apelo e lhe

DOU PARCIAL

PROVIMENTO
,
para
reduzir a pena do apelante para
01 (um) ano, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, 05 (cinco) meses de detenção, e pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa
, valorado em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.