Tribunal: TJES
Processo: 0000191-46.2020.8.08.0034
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
EMENTA:

APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
.
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO.
POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA.

RECURSO MINISTERIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.
COMPROVAÇÃO
DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. CONDENAÇÃO IMPOSTA
.
AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM FAVOR DA CORRÉ. POSSIBILIDADE.
DECRETAÇÃO DA PRISÃO DA CORRÉ. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS.
RECURSO
MINISTERIAL

PARCIALMENTE
PROVIDO. RECURSO
DO RÉU LEANDRO.

ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. COMPROVAÇÃO DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO INDEVIDA. VETORES CULPABILIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTADOS VAGO
S
.
APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. RECURSO DA CORRÉ NILDETE. ABSOLVIÇÃO. ILICITUDE DA PROVA.
PROVA EXTRAÍDA DOS APARELHOS CELULARES. LEGALIDADE. PRECEDÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL.
INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO DO DELITO ASSOCIATIVO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA POR ENVOLVIMENTO DE MENOR. INCIDÊNCIA.
ISENÇÃO DAS CUSTAS E
DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO
JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

APELO DA CORRÉ

DES
PROVIDO.

1. Recurso do Ministério Público. O conjunto probatório colhido nos autos, não deixa dúvida de que os acusados se associaram, de forma estável e permanente, constituindo uma verdadeira sociedade criminosa, para o fornecimento e venda de entorpecentes, evidenciando a prática reiterada da traficância, o que configura o delito associativo (art. 35, da lei 11.343/06). Precedente do STJ.

2. Em razão do reconhecimento da prática do crime de associação, é inviável a aplicação a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), devendo ser afastado o benefício concedido à ré NILDETE. Precedente do STJ.

3. Inviável a decretação da prisão da ré NILDETE, já que foi posta em liberdade após a sentença, sendo certo que o órgão ministerial não trouxe elementos concretos e capazes de autorizar a segregação cautelar.

4. Recurso ministerial parcialmente provido.

5. Recurso do réu LEANDRO. Não procede o pedido de absolvição pelo crime de tráfico de drogas, por insuficiência de provas, já que a materialidade restou comprovada pelo auto de apreensão, guia de depósito de dinheiro apreendido, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas e laudo toxicológico definitivo, sendo certo que a autoria também foi demonstrada, pelos depoimentos dos policiais militares, relatando como ocorreu a apreensão das drogas e a prisão dos apelantes. Precedente do TJES.

6. Prospera o pedido formulado pela defesa, de redução da pena-base, uma vez que a negativação dos vetores ‘culpabilidade’ e ‘ conduta social’ não está amparada em elementos concretos extraídos dos autos, apresentando conceito vago.

7. Recurso do réu LEANDRO parcialmente provido.

8. Apelação da corré NILDETE. Inviável o acolhimento da pretensão absolutória, para o crime de tráfico de drogas, pois o acesso às mensagens de seu aparelho celular foi precedido de ordem judicial, não havendo que se falar em nulidade da prova. Precedente do STJ.

9. Não prospera o pedido de aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços), para a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, do CP), uma vez que reconhecida a prática do delito associativo (art. 35, da Lei nº 11.343/06), quando da análise do recurso ministerial, o que torna inviável a concessão do aludido benefício.

10. Deve ser mantida a incidência da majorante por envolvimento de menor de idade (art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06), pois configurada a participação dos adolescentes no comércio de entorpecentes, conforme prova colhida nos autos, especialmente as mensagens contidas nos aparelhos celulares apreendidos e no depoimento da genitora do menor R.D.S.P.

11. Compete ao Juízo da Execução Penal apreciar o pedido de isenção de custas e detração penal. Precedente do STJ.

12. Apelo da ré NILDETE improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000191-46.2020.8.08.0034
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)
APELADO: LEANDRO SANTOS MEDINA e outros (2)
RELATOR(A):UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
.
TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO.
POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA.

RECURSO MINISTERIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS.
COMPROVAÇÃO
DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. CONDENAÇÃO IMPOSTA
.
AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM FAVOR DA CORRÉ. POSSIBILIDADE.
DECRETAÇÃO DA PRISÃO DA CORRÉ. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS.
RECURSO
MINISTERIAL

PARCIALMENTE
PROVIDO. RECURSO
DO RÉU LEANDRO.

ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. COMPROVAÇÃO DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO INDEVIDA. VETORES CULPABILIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTADOS VAGO
S
.
APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. RECURSO DA CORRÉ NILDETE. ABSOLVIÇÃO. ILICITUDE DA PROVA.
PROVA EXTRAÍDA DOS APARELHOS CELULARES. LEGALIDADE. PRECEDÊNCIA DE ORDEM JUDICIAL.
INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO DO DELITO ASSOCIATIVO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA POR ENVOLVIMENTO DE MENOR. INCIDÊNCIA.
ISENÇÃO DAS CUSTAS E
DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO
JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL.

APELO DA CORRÉ

DES
PROVIDO.

1. Recurso do Ministério Público. O conjunto probatório colhido nos autos, não deixa dúvida de que os acusados se associaram, de forma estável e permanente, constituindo uma verdadeira sociedade criminosa, para o fornecimento e venda de entorpecentes, evidenciando a prática reiterada da traficância, o que configura o delito associativo (art. 35, da lei 11.343/06). Precedente do STJ.

2. Em razão do reconhecimento da prática do crime de associação, é inviável a aplicação a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), devendo ser afastado o benefício concedido à ré NILDETE. Precedente do STJ.

3. Inviável a decretação da prisão da ré NILDETE, já que foi posta em liberdade após a sentença, sendo certo que o órgão ministerial não trouxe elementos concretos e capazes de autorizar a segregação cautelar.

4. Recurso ministerial parcialmente provido.

5. Recurso do réu LEANDRO. Não procede o pedido de absolvição pelo crime de tráfico de drogas, por insuficiência de provas, já que a materialidade restou comprovada pelo auto de apreensão, guia de depósito de dinheiro apreendido, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas e laudo toxicológico definitivo, sendo certo que a autoria também foi demonstrada, pelos depoimentos dos policiais militares, relatando como ocorreu a apreensão das drogas e a prisão dos apelantes. Precedente do TJES.

6. Prospera o pedido formulado pela defesa, de redução da pena-base, uma vez que a negativação dos vetores ‘culpabilidade’ e ‘ conduta social’ não está amparada em elementos concretos extraídos dos autos, apresentando conceito vago.

7. Recurso do réu LEANDRO parcialmente provido.

8. Apelação da corré NILDETE. Inviável o acolhimento da pretensão absolutória, para o crime de tráfico de drogas, pois o acesso às mensagens de seu aparelho celular foi precedido de ordem judicial, não havendo que se falar em nulidade da prova. Precedente do STJ.

9. Não prospera o pedido de aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços), para a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, do CP), uma vez que reconhecida a prática do delito associativo (art. 35, da Lei nº 11.343/06), quando da análise do recurso ministerial, o que torna inviável a concessão do aludido benefício.

10. Deve ser mantida a incidência da majorante por envolvimento de menor de idade (art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06), pois configurada a participação dos adolescentes no comércio de entorpecentes, conforme prova colhida nos autos, especialmente as mensagens contidas nos aparelhos celulares apreendidos e no depoimento da genitora do menor R.D.S.P.

11. Compete ao Juízo da Execução Penal apreciar o pedido de isenção de custas e detração penal. Precedente do STJ.

12. Apelo da ré NILDETE improvido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos do Ministério Público Estadual e Leandro Santos Medina e, por igual votação, negar provimento ao apelo de Nildete do Carmo Vieira. nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000191-46.2020.8.08.0034
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, LEANDRO SANTOS MEDINA, NILDETE DO CARMO VIEIRA
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: LEANDRO SANTOS MEDINA, NILDETE DO CARMO VIEIRA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: PEDRO ANTONIO DE SOUZA SILVA - ES33715
Advogado do(a) APELANTE: CLEBER JUNIOR MARQUES DOS SANTOS - ES27626-A
Advogado do(a) APELADO: PEDRO ANTONIO DE SOUZA SILVA - ES33715
Advogado do(a) APELADO: CLEBER JUNIOR MARQUES DOS SANTOS - ES27626-A

VOTO

Cuidam-se de recursos de Apelação Criminal, interpostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,
LEANDRO
SANTOS MEDINA e NILDETE DO CARMO VIEIRA,
face as irresignações com a r. sentença (fls. 367/374), proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Mucurici-ES, que julgou parcialmente procedente a denúncia, condenando os réus pelos crimes de tráfico de drogas, com a causa de aumento de pena por envolvimento de menor (art. 33 c/c art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06), e posse ilegal de arma de fogo, de uso restrito, com numeração suprimida (art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03), em concurso material (art. 69, do CP).

O acusado LEANDRO, foi condenado às penas de 13 (treze) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, e 700 (setecentos) dias-multa, e a ré NILDETE, às penas de 04 (quatro) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e 193 (cento e noventa e três) dias-multa,

O Magistrado, ainda, absolveu os réus, da imputação referente o crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06).

Razões do
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
às fls. 386/393, onde pugna pela condenação dos réus pelo crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06), bem como o afastamento do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), concedido à acusada NILDETE, alterando seu regime inicial de pena, com a decretação de sua prisão.

A defesa de
NILDETE DO CARMO VIEIRA

(fls. 398/417)
,
pretende a sua absolvição, em razão da ilicitude das provas, requerendo ainda que não seja aplicada a majorante, por envolvimento de menor de idade (art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06).

Subsidiariamente, pugna que a minorante do tráfico privilegiado seja fixada na fração máxima, convertendo-se a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Por fim, requer que seja reconhecida a isenção da pena de multa, e que seja realizada a detração penal.

Por sua vez, o recorrente
LEANDRO SANTOS MEDINA
(fls. 455/462), requer a sua absolvição por insuficiência probatória, e de forma subsidiária, pugna pela revisão da pena-base fixada, uma vez que os vetores “culpabilidade”, “antecedentes” e “conduta social” foram indevidamente desvalorados.

Quanto aos fatos, narra a denúncia que, no dia 08 de abril de 2020, em cumprimento aos mandados de prisão temporária e de busca e apreensão, na residência dos réus, os policiais militares encontraram 01 (um) revólver calibre .38, com numeração raspada, e 18 (dezoito) munições intactas; 01 (uma) espingarda de fabricação caseira; 01 (uma) munição calibre .22; uma porção com aproximadamente 85 (oitenta e cinco) gramas de maconha; 20 (vinte) buchas de maconha prontas para comercialização; 10 (dez) pedras de crack; sacolas plásticas para embalar a droga; a quantia de R$ 1.147,00 (mil cento e quarenta e sete reais), em espécie; 03 (três) rádios comunicadores e 02 (duas) motocicletas.

Discorre ainda a peça acusatória que, além do material e o contexto da apreensão, os acusados envolviam os menores J.D. S. P. e R. D.S.P, na traficância das drogas, inclusive, um deles se encontrava na residência, no momento da operação policial.

Esclareço que, primeiramente, analisarei o recurso ministerial e, em seguida, os apelos defensivos.

01) APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

Pretende o Ministério Público Estadual, a condenação dos réus, pelo delito de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06).

Em análise ao conjunto probatório, verifico, pelas mensagens extraídas dos aparelhos celulares apreendidos (fls. 101/133), a existência de diversas conversas entre os réus, onde é possível observar a divisão de tarefas, o planejamento sobre as vendas das drogas, a cobrança de dívidas decorrentes da traficância, além do monitoramento das viaturas policiais, que circulavam pelo bairro.

Destaco, ainda, que a apreensão de apetrechos para comercialização dos entorpecentes, como sacolas para embalo e rádio comunicadores, além de elevada quantia em dinheiro (R$ 1.147,00), evidenciam a prática reiterada do tráfico, situação que se amolda ao delito de associação, consoante o entendimento firmado pelo STJ no Agravo Regimental no HC nº 782.055/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Des. Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.

Desta forma, restou configurado o crime associativo (art. 35, da Lei nº 11.343/06), sendo evidente o vínculo estável e permanente entre os réus, com a finalidade específica de cometer o delito de tráfico drogas, a permitir a condenação pretendida, no apelo ministerial.

Passo, então, à dosimetria da pena.

Quanto ao réu LEANDRO, em análise ao art. 59, do CP, tenho que somente é possível desvalorar a baliza “antecedentes”, pois possui uma condenação definitiva (processo nº 0000437-13.2018.8.08.0034), por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado em data posterior.

Assim, aplicando a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima de 03 (três) anos, fixo a pena-base em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e, 815 (oitocentos e quinze) dias-multa, que deve ser mantida na segunda fase, diante da ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes.

Na última fase, inexiste causa de diminuição de pena, todavia, tenho que incide a majorante, por envolvimento de menor de idade (art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06), já que o réu envolvia os adolescentes J.D. S. P. e R. D.S.P na prática do delito, como se vê das mensagens contidas nos aparelhos celulares apreendidos, e no depoimento da genitora do menor R.D.S.P, prestado no inquérito policial (fls. 36/37).

Desta feita, a reprimenda deve ser aumentada, na fração mínima de 1/6 (um sexto), sendo concretizada definitivamente em 04 (quatro) anos e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, e 950 (novecentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo legal.

Em relação a acusada NILDETE, verifico a impossibilidade de desvalorar quaisquer dos vetores do art. 59, do CP, de modo que fixo a pena-base, no mínimo legal de 03 (três) anos de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa, na fração mínima, sendo certo que, na fase intermediária, não existem circunstâncias atenuantes e agravantes.

Na terceira fase, não verifico causa de diminuição de pena, contudo, cabível a aplicação da majorante, por envolvimento de menor de idade (art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06), pelos mesmos motivos já descritos, para o corréu LEANDRO, devendo incidir a fração mínima de 1/6, com fixação definitiva da pena em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 815 (oitocentos e quinze) dias-multa, no mínimo legal.

Finalizada a apreciação do delito associativo, passo a analisar o pedido ministerial, em relação ao crime de tráfico de drogas, onde pretende que seja afastada a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), concedida à acusada NILDETE, requerendo, desta forma, que a pena-base de 05 (cinco) anos, de reclusão, seja estabelecida como definitiva.

De fato, razão assiste ao órgão ministerial, uma vez que, reconhecida a prática do crime de associação, torna inviável a aplicação da minorante, como já decido pelo STJ, no Agravo Regimental no HC n. 787.448/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.

Deste modo, a pena definitiva da ré NILDETE, em relação ao crime de tráfico de drogas, deve ser concretizada, em 05 (cinco) anos, de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, conforme consta na sentença.

Por fim, em relação ao pedido de decretação da prisão da ré NILDETE, já que foi posta em liberdade após a sentença, verifico que o órgão ministerial não trouxe elementos concretos e capazes de autorizar a segregação cautelar, não discorrendo qualquer fato que pudesse amparar o seu pleito, sendo inviável o seu acolhimento.

Com estas considerações, tenho que o recurso ministerial deve ser parcialmente provido, para condenar os réus pelo crime associativo (art. 35, da Lei nº 11.343/06), devendo ainda ser afastada a minorante do tráfico privilegiado, reconhecida em favor da ré NILDETE.

Passo, então, ao enfrentamento dos recursos defensivos.

02) APELAÇÃO DO RÉU LEANDRO SANTOS MEDINA

De início, registro que o acusado, não se insurge quanto a condenação pelo delito de posse ilegal de arma de fogo, de uso restrito, com numeração suprimida (art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03), somente o fazendo em relação ao crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), já que pretende a sua absolvição e, subsidiariamente, a revisão da pena-base.

Em relação ao pedido absolutório, verifico que a materialidade delitiva, restou comprovada pelo auto de apreensão (fls. 58/59), guia de depósito de dinheiro apreendido (fls. 60), auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (fls. 66) e laudo toxicológico definitivo (fls. 260/261).

No que tange à autoria, restou sobejamente comprovada, pela prova oral colhida em Juízo, uma vez que as testemunhas DIEGO MOURA BARBOSA e ZIOMAR MARQUES PRATES (mídia fls. 303), policiais militares, confirmaram que encontraram as drogas apreendidas, dentro da residência dos réus, quando do cumprimento dos mandados de busca e apreensão, e prisão temporária.

Decerto que tais depoimentos, foram corroborados pelo relato da corré NILDETE, já que em seu interrogatório judicial (mídia de fls. 314), afirmou que tinha conhecimento, de que seu companheiro LEANDRO, guardava na residência locada por ela, as drogas apreendidas.

Desta forma, inviável o acolhimento do pedido absolutório, já que comprovadas a autoria e materialidade do tráfico de drogas, como já decidido por esta Câmara Criminal. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180071677, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/02/2023, Data da Publicação no Diário: 23/02/2023)

Em continuidade, a defesa do acusado LEANDRO, pretende a revisão de sua pena-base, pelo delito de tráfico de drogas, pois foram indevidamente negativados os vetores “antecedentes”, “conduta social” e “circunstâncias do crime”, na fase do art. 59, do CP.

Em relação ao vetor “antecedentes”, correta a sua negativação, pois o acusado possui uma condenação definitiva, por fato anterior, cujo trânsito em julgado, ocorreu em data posterior (processo nº
0000437-13.2018.8.08.0034
-
fls. 146).

Quanto as balizas “culpabilidade” e “conduta social”, tenho que razão assiste à defesa do réu LEANDRO, uma vez que a negativação procedida, baseada na vida criminosa e desajustada, não está amparada em elementos concretos, apresentando conceito vago, o que não é permitido, conforme pacífico entendimento do STJ. (AgRg no HC nº. 548.907/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/3/2020, DJe de 10/3/2020.)

Desta forma, a pena-base do acusado LEANDRO deve ser reduzida, já que prevalece como negativa somente a baliza ‘antecedentes’, de modo que, aplicando a fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima de 05 (cinco) anos, deve ser fixada em 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses, de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, sendo certo que, na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na última fase, ausente causa de diminuição de pena, e mantida a majorante do envolvimento de menor (art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06), na fração mínima de 1/6 (um sexto), como estabelecida na sentença, a pena definitiva será de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no mínimo legal.

Assim, tenho que o recurso do acusado LEANDRO deve ser parcialmente provido, para reconhecer como indevida a negativação dos vetores “culpabilidade” e “conduta social”, com a redução da pena-base, na forma acima procedida.

Resta, ainda, a análise do apelo defensivo da ré NILDETE.

03) APELAÇÃO DA ACUSADA NILDETE DO CARMO VIEIRA

Faço o registro, que a ré não questiona a sua condenação pelo delito de posse ilegal de arma de fogo, de uso restrito, com numeração suprimida (art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/03), somente o fazendo em relação ao crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/06), onde pretende a sua absolvição, em razão da ilicitude das provas.

Quanto ao pleito absolutório, onde a ré NILDETE sustenta que a prova derivada das mensagens extraídas de seu aparelho celular é ilícita, já que não era alvo da operação policial, tenho que tal pretensão não merece prosperar.

Isto porque, diferentemente do que alegado, a sua residência foi sim objeto de mandado de busca e apreensão, onde restou autorizado pelo Magistrado que, durante o cumprimento da medida, os policiais poderiam ter acesso ao conteúdo armazenado, nos aparelhos celulares apreendidos.

Deste modo, conclui-se que o acesso às mensagens foi precedido de ordem judicial, sendo lícita a prova, como já decidido pelo STJ, no Agravo Regimental no HC 646.771/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 10/08/2021, DJe 13/08/2021).

Indo adiante, também não prospera o pedido de aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços), para a minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, do CP), uma vez que reconhecida a prática do delito associativo (art. 35, da Lei nº 11.343/06), quando da análise do recurso ministerial, o que torna inviável a concessão do aludido benefício.

Pugna, ainda, a ré NILDETE, que não seja aplicada a causa de aumento de pena, por envolvimento de menor de idade (art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06), todavia, restou configurada a participação dos adolescentes no comércio de entorpecentes, conforme prova colhida nos autos, especialmente as mensagens contidas nos aparelhos celulares apreendidos, e no depoimento da genitora do menor R.D.S.P. (fls. 36/37), sendo correta a incidência da majorante.

Por fim, quanto ao pedido de isenção da pena de multa, bem como a realização da detração penal, o STJ possui entendimento de que compete ao Juízo da Execução Penal a sua análise. (AgRg no AREsp n. 2.030.440/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022 e AgRg nos EDcl no REsp n. 2.026.647/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023.)

04) DISPOSITIVO

Isto posto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso ministerial, para condenar os réus LEANDRO e NILDETE, pela prática do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06), em concurso material (art. 69, do CP), pois mantidas as condenações por tráfico de drogas e posse ilegal de arma de fogo, de uso restrito, com numeração suprimida, às penas definitivas de 13 (treze) anos, 10 (dez) meses e 13 (treze) dias de reclusão, e 1630 (mil, seiscentos e trinta) dias-multa; e 11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e 1.315 (mil, trezentos e quinze) dias-multa, respectivamente.

Na forma do art. 33, § 2º, alínea ‘a’, do CP, o regime inicial de cumprimento da pena, para ambos os réus, é o fechado, sendo inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do CP.

Em relação aos recursos defensivos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo do réu LEANDRO, tão somente para reconhecer como indevida a negativação dos vetores “culpabilidade” e “conduta social”, reduzindo a pena-base, imposta para o crime de tráfico de drogas, e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso da ré NILDETE.

Por fim, permanece inalterada a sentença, nos demais termos.

É como vot
o.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o E. Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.