Tribunal: TJES
Processo: 0000182-58.2018.8.08.0033
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral; Indenização por Dano Moral; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Assistência Judiciária Gratuita; Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2023-08-02

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
– AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS – APOSENTADOS PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL –
APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA
– VACÂNCIA – PREVISÃO ESTATUTÁRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Os apelantes são regidos pelos ditames do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Montanha/ES (Lei Complementar nº 16/2010), o qual dispõe, em seu art. 59, que a vacância do cargo público ocorrerá, dentre outras hipóteses, pela ocorrência da aposentadoria de seu titular.

2. Considerando que o dispositivo prevê com clareza que a aposentadoria acarreta o rompimento do vínculo jurídico com a Administração, agiu com acerto a Municipalidade ao decretar a vacância dos cargos, justamente em virtude de que tal medida se estabeleceu em decorrência de expressa previsão legal, podendo-se concluir, inclusive, estarmos diante de ato administrativo vinculado.

3. A declaração da vacância não exige a prévia instauração de procedimento administrativo, notadamente se ponderarmos que a aposentadoria foi voluntária, de modo que, quando os servidores formularam tal requerimento, já tinham conhecimento das disposições que regulamentavam seu vínculo com a Administração.

4. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000182-58.2018.8.08.0033
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ANA MARIA MONFARDINI e outros (10)
APELADO: MUNICIPIO DE MONTANHA
RELATOR(A):SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO
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EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL
– AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS – APOSENTADOS PELO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL –
APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA
– VACÂNCIA – PREVISÃO ESTATUTÁRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Os apelantes são regidos pelos ditames do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Montanha/ES (Lei Complementar nº 16/2010), o qual dispõe, em seu art. 59, que a vacância do cargo público ocorrerá, dentre outras hipóteses, pela ocorrência da aposentadoria de seu titular.

2. Considerando que o dispositivo prevê com clareza que a aposentadoria acarreta o rompimento do vínculo jurídico com a Administração, agiu com acerto a Municipalidade ao decretar a vacância dos cargos, justamente em virtude de que tal medida se estabeleceu em decorrência de expressa previsão legal, podendo-se concluir, inclusive, estarmos diante de ato administrativo vinculado.

3. A declaração da vacância não exige a prévia instauração de procedimento administrativo, notadamente se ponderarmos que a aposentadoria foi voluntária, de modo que, quando os servidores formularam tal requerimento, já tinham conhecimento das disposições que regulamentavam seu vínculo com a Administração.

4. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0000182-58.2018.8.08.0033

APELANTES
: ANA MARIA MONFARDINI E OUTROS

APELADO
: MUNICÍPIO DE MONTANHA

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ANA MARIA MONFARDINI E OUTROS
contra a r. sentença de fls. 719/727 que, nos autos da “ação anulatória de ato administrativo c/c pedido de tutela antecipada de urgência” por eles ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE MONTANHA
, julgou improcedente o pedido autoral.

Na oportunidade, condenou os requerentes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo sua exigibilidade, em razão do deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões de fls. 769/784, pugnam os apelantes pela reforma da sentença, sob o argumento, em síntese, de que (i) se aposentaram voluntariamente pelo regime geral de previdência social e, portanto, sem gerar qualquer ônus para a municipalidade; (ii) inexiste vedação de acumulação de proventos pagos pelo INSS e vencimentos recebidos pelo servidor em atividade; e (iii) o Decreto Municipal nº 4.239/2018 é ilegal, na medida em que foi expedido sem dar oportunidade aos recorrentes de exercerem o prévio contraditório.

A despeito de devidamente intimado, o apelado não apresentou contrarrazões.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 4067326), opinando pela desnecessidade de sua atuação no feito.

Antes, porém, de adentrar no mérito recursal, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Trata-se de ação anulatória ajuizada por
ANA MARIA MONFARDINI E OUTROS
em desfavor do
MUNICÍPIO DE MONTANHA
na qual alegam, em síntese, que são servidores públicos efetivos do Município de Montanha, se submetem ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS e, por fim, que, conquanto hajam se aposentado voluntariamente pelo INSS, continuaram exercendo suas atividades no mesmo cargo público que ocupavam antes do requerimento da aposentadoria.

Não obstante, o Município apelado, após realizar o recadastramento de seus servidores referente ao exercício 2017/2018, tomou conhecimento, pelas informações prestadas pelo setor de Recursos Humanos da Prefeitura, que os ora agravantes, não obstante já aposentados, ainda estavam ocupando cargo efetivo no Município.

Diante de tal apuração, o ente público recorrido editou o Decreto Municipal nº 4.239/2018, por meio do qual declarou a vacância dos cargos ocupados por servidores que já se encontravam aposentados voluntariamente, com o seguinte teor:

Art. 1º
Declara a vacância dos cargos dos servidores públicos do Quadro Efetivo da Administração Pública Municipal que já se encontram aposentados voluntariamente, conforme anexo, a partir do dia 01 de março de 2018.

Os apelantes, então, ajuizaram a presente ação anulatória, a fim de ver declarada a nulidade de referido Decreto.

Após a instrução processual, sobreveio a sentença objurgada, julgando improcedente o pedido autoral, sob o argumento, em síntese, de que
“por haver previsão legal expressa no Estatuto Jurídico dos Servidores Públicos do Município de Montanha/ES de que o rompimento da relação jurídica estatutária ocorre (dentre outras hipóteses) pela aposentadoria, impõe-se a constatação de ruptura do vínculo havido entre as partes e, consequentemente, da vacância dos cargos públicos outrora ocupados pelos autores, sob pena de, caso contrário, admitir-se perpetração indefinida dos servidores nos quadros da Municipalidade, malgrado já tenham se aposentado”.

Examinando detidamente a situação dos autos, entendo que o presente recurso não merece provimento, mantendo, por conseguinte, os efeitos do Decreto nº 4.239/2018, expedido pelo Município apelado.

E tal se explica em virtude de que os apelantes são regidos pelos ditames do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Montanha/ES (Lei Complementar nº 16/2010), o qual dispõe, expressamente, em seu art. 59, que a vacância do cargo público ocorrerá, dentre outras hipóteses, pela ocorrência da aposentadoria de seu titular.

Veja-se:

Art. 59
– A vacância do cargo público decorrerá de:

I – exoneração;

II – demissão;

III – promoção;

IV – readaptação;

V – aposentadoria;

VI – posse em outro cargo inacumulável;

VII – falecimento.

Destarte, considerando que o supracitado dispositivo prevê com clareza que a aposentadoria acarreta o rompimento do vínculo jurídico com a Administração, não vislumbro razões para alterar o entendimento da municipalidade quanto à decretação da vacância dos cargos, justamente em virtude de que tal medida se estabeleceu em decorrência de expressa previsão legal, podendo-se concluir, inclusive, estarmos diante de ato administrativo vinculado.

Nessa linha de raciocínio, reputo pertinente salientar, outrossim, que a declaração da vacância – que, aliás, não deve ser confundida com os institutos da demissão ou da exoneração – não exigia a prévia instauração de procedimento administrativo, notadamente se ponderarmos que,
in casu
, a aposentadoria foi voluntária, de modo que, quando os servidores formularam tal requerimento, já tinham conhecimento das disposições que regulamentavam seu vínculo com a Administração.

Por oportuno, há de se destacar que, em casos de aposentadoria voluntária, não há que se falar em necessidade de instauração de procedimento administrativo para exercício do contraditório e ampla defesa. Isso porque se trata de ato iniciado por voluntariedade dos servidores, em que não se pretende sancionar ou retirar direitos desses, buscando, apenas, formalizar o que foi por eles requerido.

A propósito, nesse exato sentido se situa a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, consoante se depreende da análise das ementas a seguir colacionadas:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO INSS. PERMANÊNCIA NO CARGO. IMPOSSIBILIDADE. PREVISÃO DE VACÂNCIA POR APOSENTADORIA NA LEI MUNICIPAL Nº 1.115/2013. RECURSO IMPROVIDO. 1. Nos termos do art. 47, inc. IV, da Lei Municipal nº 1.115/2013, que dispõe sobre o estatuto dos servidores públicos do Município de Venda Nova do Imigrante e dá outras providências, uma das hipóteses de vacância ocorre com a aposentadoria do servidor. 2. Deve ser reconhecida a autonomia administrativa do Município de Venda Nova do Imigrante que estabeleceu como hipótese de vacância do cargo público a aposentadoria, ainda que a mesma seja realizada perante o Regime Geral de Previdência Social.
3. Diante do rompimento do vínculo com o Ente Municipal, por meio da vacância, a servidora aposentada não pode permanecer no cargo público declarado vago, uma vez que tal fato caracterizaria flagrante afronta ao Princípio Constitucional do Concurso Público, já que seria necessária a aprovação em novo concurso público, com a formalização de novo vínculo com a Administração Pública, para que a servidora pudesse permanecer no serviço público
. 4. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 049180014562, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/05/2022, Data da Publicação no Diário: 10/05/2022)

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EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM COBRANÇA. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO.
SERVIDORA PÚBLICA EFETIVA. MUNICÍPIO DE MUNIZ FREIRE. APOSENTADORIA PELO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. ART. 50, INC. IV, DA LEI N. 1.132/90. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO
. (...) 2. - A autora é servidora pública efetiva investida no cargo público de Professor PA5 do Município de Muniz Freire desde 03-08-1998 e em razão da aposentadoria por tempo de contribuição concedida pelo Instituto Nacional do Seguro Social foi declarada pelo apelado a vacância do cargo e o afastamento dela de suas atividades.
3. - O art. 50, inc. IV, da Lei n. 1.132/1990, do Município de Muniz Freire, prevê que A vacância do cargo decorrerá de aposentadoria. Diante de tal preceptivo, não se pode deixar de concluir que a aposentadoria voluntária faz cessar o vínculo jurídico-administrativo que a autora tinha com o réu. 4. - Diante da multiplicidade de ações de igual natureza, oriundas dos municípios capixabas de Muniz Freire, Itarana e outros, vem entendendo este egr. Tribunal, reiteradamente, que a exoneração do servidor, em ocorrendo a vacância do cargo público, constitui decorrência lógica da aposentadoria voluntária, isto é, produz imediata cessação do vínculo jurídico-administrativo (Apelação n. 0000886-93.2017.8.08.0037, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Relª. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, data do julgamento: 05-02-2019, data da publicação no Diário: 15-02-2019)
. Precedentes. 5. - Recurso parcialmente conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação, 037170010112, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 17/05/2019)

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EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL
AÇÃO ORDINÁRIA SERVIDORA PÚBLICA APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA PELO INSS REGIME ESTATUÁRIO VACÂNCIA EXPRESSA PREVISÃO EM NORMA MUNICIPAL IMPOSSIBILIDADE DE PERMANÊNCIA NO CARGO PÚBLICO
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS VERBA FIXADA NO LIMITE MÁXIMO MAJORAÇÃO DESCABIDA APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. 1) A Lei Federal nº 8.212/91 autoriza, em caráter excepcional, a vinculação do servidor civil ocupante de cargo efetivo (da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios), ao Regime Geral da Previdência Social RGPS, quando não amparado por regime próprio de previdência social. 2)
A ausência de vedação à cumulação de proventos da aposentadoria voluntária requerida junto ao RGPS, com a percepção de vencimentos do servidor público, incide apenas em relação àqueles sujeitos ao regime celetista
. 3) Mesmo que não exista vedação à cumulação de proventos com vencimentos, por serem distintas as fontes pagadoras, pode o Poder Público municipal estipular as hipóteses de vacância do cargo público, diante da autonomia que possui para prover seus quadros funcionais, e assim procedeu o Município de Muniz Freire ao tratar das situações que ensejariam a vacância do cargo público. 4)
A permanência da apelante em suas funções, diante do texto expresso da norma municipal no sentido de reconhecer a imediata vacância do cargo no caso de aposentadoria do servidor público, acarretaria afronta ao princípio constitucional do concurso público como meio de preenchimento dos cargos públicos, pois, ao optar pela aposentadoria voluntária, a autora deu causa, de forma automática, à vacância do cargo que ocupava
. 5) Apelação cível conhecida e desprovida.

(TJES, Classe: Apelação, 037170011540, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/11/2018, Data da Publicação no Diário: 23/11/2018)

Registro não desconhecer entendimento de outros Tribunais Pátrios
1
no sentido de ser indevida a perda do cargo, de forma automática, nos casos em que o servidor se aposenta perante o INSS.

Todavia, como antes dito, o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Montanha/ES (Lei Complementar nº 16/2010), em seu artigo 59 é claro ao estabelecer que a vacância do cargo público decorrerá, dentre outras hipóteses, da aposentadoria do servidor.

Delineadas tais considerações, entendo que a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do recurso, e
NEGO-LHE

PROVIMENTO
.

Majoro a condenação dos apelantes ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência para 12% (doze por cento) do valor da causa, suspendendo sua exigibilidade, em virtude do deferimento do benefício da assistência judiciária gratuita.

É como voto
.

1
TJRS; AG 0334879-57.2017.8.21.7000; Taquari; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Eduardo Uhlein; Julg. 28/03/2018; DJERS 02/07/2018