Tribunal: TJES
Processo: 5012922-15.2022.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Consórcio
Data de julgamento: 2023-10-20

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012922-15.2022.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: RESERVA ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA - EPP
RECORRIDO: MADSON DE SOUZA SILVA DOS SANTOS
RELATOR(A):
LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5012922-15.2022.8.08.0035

RECTES.:
RESERVA ADMINISTRADORA DE CONSORCIO LTDA - EPP

RECDOS.:
MADSON DE SOUZA SILVA DOS SANTOS

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. PROPAGANDA ENGANOSA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO. HIPÓTESE DE DESISTÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO IMEDIATA DE VALORES. RECONHECIMENTO DA SUPERAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO IRDR N. 22/2015 POR TEMA VINCULANTE DO STJ. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. LEGALIDADE DA COBRANÇA. INCIDÊNCIA APENAS SOBRE O PERÍODO EFETIVAMENTE ADMINISTRADO. PREJUÍZOS NÃO PRESUMIDOS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA E RETENÇÃO DE VALORES. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA.

Tese da parte autora:

O requerente ajuizou Ação Declaratória informando que aderiu a um grupo de consórcio para aquisição de um veículo. Destaca, em síntese, que houve promessa de contemplação rápida, o que não ocorreu. Busca, assim, a restituição integral e imediata do valor pago, além de danos morais. Não apresentou contrarrazões recursais.

Tese da parte requerida
:

Informa que inexiste qualquer promessa de contemplação, o que é ratificado no pós-venda e, havendo desistência, os valores devem ser devolvidos ao final do grupo e com as deduções de praxe. Apresentou recurso inominado no ID 5172619.

Sentença
:

“
Por todo o exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE

o pedido formulado pelos autores, declarando NULO o contrato objeto dos autos, entabulada pelas partes e
DETERMINO
que o Réu, reembolse o autor no valor total pago de R$4.873,13 (quatro mil quinhentos oitocentos e setenta e três reais e treze centavos)
de imediato e na integralidade, devidamente corrigido desde cada efetivo desembolso e com juros a partir da citação
”.

Voto
:

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995.

De início, saliento que o caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte recorrente e a recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

Da análise do conjunto probatório constante nos autos, entendo que a r. sentença merece reforma.

O cerne da presente lide é a “nulidade do contrato por vício de consentimento”, eis que o autor teria sido induzido a erro por prepostos da parte requerida com a promessa de contemplação imediata.

Da análise das provas carreadas aos autos, observo que a alegação autoral não é corroborada pela documentação constante nos autos, senão vejamos.

A ora recorrente apresentou nestes autos o contrato assinado pela parte autora, ao ID. 5172610, onde consta, no topo da página, em letras garrafais, a indicação de tratar-se de “PROPOSTA DE PARTICIPAÇÃO EM GRUPO DE CONSÓRCIO”, em que consta declaração de ciência quanto às formas de contemplação, que somente ocorrem por meio de sorteio ou lance. O autor ainda dá ciência e fé, tanto civil quanto criminalmente, de que não recebeu qualquer promessa de contemplação imediata ou com data pré fixada.

Ademais, próximo ao local de assinatura do contrato consta a indicação expressa de que “
O vendedor não está autorizado (a) a efetuar vendas ou transferência de cota contemplada, promessa de contemplação imediata ou entrega do bem, caso haja alguma promessa que não esteja de acordo com este formulário não assine o contrato de adesão
”.

Por fim, ao ID. 5172613, a empresa recorrente apresenta a gravação da ligação telefônica feita à parte autora, em que esta confirma informações importantes acerca da contratação, indica saber tratar-se de consórcio, ter sido informada das formas de contemplação como sendo por meio de sorteio ou lance, apenas, e confirmando a não ocorrência de qualquer promessa de contemplação antecipada por parte do vendedor.

De outra banda, o recorrido não junta um singelo documento para demonstrar que houve a promessa de contemplação. Apesar de constar na inicial que o recorrido fora atraído para a contratação através de um falso anúncio junto ao sítio da “OLX” para compra de um imóvel por financiamento, sequer apresenta o referido anúncio e faz a ligação do mesmo para o modelo de negócios da recorrente. Por mais que a relação seja de consumo, o mínimo de prova das alegações feitas pelo consumidor devem ser demonstrados, o que inocorre nos autos.

Dessa forma, atendo-me à causa de pedir e ao pedido formulado na inicial e, uma vez não demonstrado o vício de consentimento alegado, o contrato deve ser reputado como válido, devendo o pedido do autor ser considerado como desistência, no que divirjo do entendimento exarado pelo juízo de piso. Passo à análise dos demais pedidos.

No caso, entendo que o desconto da taxa de administração deve ocorrer de forma proporcional, já que ela se apresenta como remuneração dos serviços prestados pela administradora, o que de fato ocorreu apenas enquanto a parte recorrida integrou o grupo de consórcio, não havendo que se falar em remuneração posterior.

Importante frisar que não há abusividade na cláusula que prevê a cobrança de taxa de administração, pois encontra seu amparo legal no art. 5º, §3º da Lei nº 11.795/2008. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que as administradoras de consórcio têm liberdade para fixar a taxa de administração, não havendo que se falar em ilegalidade ou abusividade dela, ainda que fixada em patamar superior a 10%. Este entendimento se encontra pacificado na Súmula 538/STJ. Reverberando este posicionamento, o Tribunal de Justiça do Espírito Santo já decidiu:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULA CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. DESISTÊNCIA DE CONSÓRCIO. RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA PELO CONSORCIADO APENAS APÓS 30 DIAS DO ENCERRAMENTO DO GRUPO. DEDUÇÃO DA TAXA DE ADMINISTRAÇÃO PROPORCIONAL AO TEMPO DE PARTICIPAÇÃO NO CONSÓRCIO. CLÁUSULA PENAL INDEVIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ART. 30 DA LEI 11.795/2008. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. DO APELO INTERPOSTO PELO AUTOR.
[...] 1.3. A taxa de administração deverá ser deduzida dos valores a serem devolvidos, como requerido pelo autor, de forma proporcional ao tempo de permanência no consórcio, conforme admitido por esta Corte: TJES, Classe: Reclamação, 100160028468, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 05/06/2017, Data da Publicação no Diário: 08/06/2017. [...]
(TJES, Classe: Apelação, 24151533445, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/03/2018, Data da Publicação no Diário: 21/03/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. RETENÇÃO DEVIDA. CLÁUSULA PENAL. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. DEVOLUÇÃO CABÍVEL. SEGURO. NÃO COMPROVADA A EFETIVA CONTRATAÇÃO. JUROS DE MORA CONTADOS A PARTIR DO TERMO FIXADO PARA A RESTITUTIÇÃO. HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...] 2. As administradoras de consórcio têm liberdade para fixar a respectiva taxa de administração, nos termos do art. 33 da Lei nº 8.177 ?91 e da Circular nº 2.766?97 do Banco Central, não havendo falar em ilegalidade ou abusividade da taxa contratada superior a 10% (dez por cento)" (Rcl 12.836?BA, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09?10?2013, DJe 16?10?2013). É cabível, portanto, a dedução do valor correspondente ao percentual estabelecido contratualmente a título de taxa de administração, porquanto se destina à remuneração dos serviços efetivamente prestados pela administradora de consórcio.
[...]

(TJES, Classe: Apelação, 11140127165, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 03/05/2017)

A orientação adotada pelo Egrégio Tribunal em questão, acerca da aplicação da cláusula penal e eventuais despesas que a recorrente pretenda reter como o fundo de reserva e taxa de adesão, é de que seria imprescindível a comprovação de real prejuízo à administradora, que não fosse acobertado pela taxa de administração, conferindo-lhe verdadeira função garantidora:

APELAÇÃO CÍVEL. CIVIL E CONSUMIDOR. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. RETENÇÃO DEVIDA. CLÁUSULA PENAL. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. DEVOLUÇÃO CABÍVEL. SEGURO. NÃO COMPROVADA A EFETIVA CONTRATAÇÃO. JUROS DE MORA CONTADOS A PARTIR DO TERMO FIXADO PARA A RESTITUTIÇÃO. HONORÁRIOS REDIMENSIONADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
[...] 3. É indevida a aplicação da cláusula penal à míngua de demonstração do efetivo prejuízo (CDC, Art. 53, § 2º). Ademais, ausente a comprovação de que a desistência tenha ocasionado, em desfavor da administradora, despesas extraordinárias cuja reparação não seja assegurada pela taxa de administração.
[...] (TJES, Classe: Apelação, 11140127165, Relator : ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/04/2017, Data da Publicação no Diário: 03/05/2017)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO CONTRA DECISÃO DE INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. COBRANÇA DE CLÁUSULA PENAL. NECESSIDADE DE PROVA DO PREJUÍZO AO GRUPO. PROVA. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 7/STJ.

1. Nos termos da jurisprudência do STJ, "a possibilidade de se descontar dos valores devidos percentual a título de reparação pelos prejuízos causados ao grupo (art. 53, § 2º, do CDC) depende da efetiva prova do prejuízo sofrido, ônus que incumbe à administradora do consórcio." (REsp 871.421/SC, Rel. Ministro Sidnei Beneti, Terceira Turma, julgado em 11/3/2008, DJe de 1º/4/2008). [...] 3. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no AREsp 56.425/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 17/02/2012)

Desta forma, afasta-se de plano que se trataria de prejuízo presumido em razão da cessação de contribuição mensal do consorciado, que repercutiria nos demais integrantes do grupo, eis que a jurisprudência entende ser a taxa de administração justamente um dos mecanismos disponíveis para lidar com variações na saúde financeira do grupo.

E, ainda sobre a taxa de administração, justamente pela função de garantia que desempenha, deve haver comprovação de que será insuficiente para arcar com o prejuízo sofrido. O valor fixado corresponde à proporcionalidade dos serviços prestados, de forma que não há como presumir a necessidade de valores adicionais, seja por multa de cancelamento, seja por outro critério de fixação da taxa de administração, sem a demonstração por parte da recorrente.

Aproveito o ensejo para calcular o valor a ser descontado a título de taxa de administração, considerando a sua redução proporcional ao tempo em que o contrato permaneceu em vigor, sob o valor total do ajuste.

A taxa de administração deve ser fixada de forma proporcional ao período em que o autor permaneceu vinculado ao grupo (plano de 180 meses com 04 meses de permanência e taxa em 25%, o que corresponde à proporção de 0,55%), cuja aplicação deverá ocorrer sob o valor integral do contrato. Não há, no caso, como calculá-lo sob o valor pago, haja vista que já houve a redução proporcional do percentual. Reduzir ambos ensejaria o enriquecimento sem causa do consumidor, eis que o serviço fora efetivamente prestado no período contratado, apesar de proporcional.

Quanto ao prazo de restituição, há de fato entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado em julgamento de recurso repetitivo de que a restituição deve ser feita em até 30 dias após o encerramento do grupo (RESP nº 1.119.300/RS).

Esse entendimento, hoje, prevalece nas Turmas Recursais do Estado do Espírito Santo, posto que na data de 10.02.2023, em Sessão realizada na Turma de Uniformização, restara reconhecida a superação do IRDR n. 22/2015, em consonância com o Tema Repetitivo n. 312 do STJ. Dessa forma, agora, pouco importa se o contrato em tela fora firmado posteriormente à Lei nº 11.795/08, ou se houve a comprovação de prejuízo ao grupo, devendo a restituição dos valores ocorrer no prazo de 30 dias após o término do grupo, e, consequentemente, acrescido de juros legais de mora após o decurso do indicado prazo.

No que se refere ao pedido de abatimento do valor pago a título de seguro de vida, verifico que, embora o recorrente tenha autorizado a contratação do referido seguro, esta não restou demonstrada nos autos pela recorrida.

Analisando detidamente os autos, verifico que segundo entendimento da jurisprudência majoritária, a comprovação da contratação do seguro, pela administradora, é requisito para a retenção da referida taxa. Senão vejamos:

"
CIVIL. CONSÓRCIO DE IMÓVEL. DESISTÊNCIA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS ANTES DO ENCERRAMENTO DO GRUPO. SEGURO: AUSÊNCIA DE PROVA DO RESPECTIVO REPASSE. CLÁUSULA PENAL: PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO: ENCARGO DEDUZIDO.
1. O consorciado desistente tem direito à devolução das parcelas pagas, antes do encerramento do grupo, devidamente corrigidas, sob pena de enriquecimento sem causa da administradora do consórcio. 2. O prejuízo advindo da retirada do consorciado, para justificar a cobrança da multa compensatória, deve ser comprovado nos autos. 3. A retenção do prêmio do seguro, por parte da administradora, pressupõe efetiva contração para o grupo de consórcio ao qual aderiu o autor-apelante. 4. A taxa de administração serve para remunerar o trabalho da administradora. 5. Recurso provido." (20070111071693 APC, Relator JOÃO MARIOSA, 3a Turma Cível, julgado em 17/12/2009, DJ 08/02/2010 p. 120)”.

Assim, em decorrência da ausência de comprovação da efetiva contratação, entendo que o valor referente ao seguro de vida deve ser devolvido ao Autor, sendo injustificável qualquer retenção de valor que coloque o consumidor em desvantagem exagerada.

Outrossim, quanto ao pedido de indenização por danos morais, incabível o mesmo no caso, seja pela completa ausência de demonstração do abalo a personalidade, seja pelo fato da questão se tratar de mera discussão contratual, situação incapaz de gerar abalo moral.

Sem embargo de algum transtorno suportado pelo autor diante dos problemas alvitrados, é fato que o requerente não foi exposto a qualquer fato que lhe tenha causado prejuízo maior que os normais do dia a dia do homem comum.

Assim, o que se vê é que a não solução do problema não ultrapassou o limite de um transtorno sem maiores consequências. Não se olvide, tampouco, que se todos os dissabores do cotidiano forem erigidos à categoria de lesões bastantes a ensejar o pagamento de dano moral e existencial a vida em sociedade se tornará insustentável, insuportável e inviabilizada.

Dispositivo

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, julgando parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para:

A)
CONDENAR
a requerida, à devolução da quantia comprovadamente paga pela demandante, em relação ao contrato de consórcio aderido pelo mesmo, descontado apenas do percentual de 0,55%, calculados sobre o valor da carta de crédito, a título de taxa de administração proporcional. O montante a ser restituído deve ser corrigido pelos índices previstos em contrato e posteriormente acrescidos de correção monetária e juros de mora a partir do trigésimo primeiro dia do encerramento do grupo consorcial, devendo a quantia ser devolvida em até 30 (trinta) dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do grupo ou a partir da contemplação da quota desistente, se ocorrer antes;

B)
JULGAR IMPROCEDENTE
o pleito de reparação moral. Por conseguinte, declaro extinta a presente relação jurídica processual, com resolução do mérito, na forma do inciso I, do art. 487 do Código de Processo Civil.

Sem condenação em custas ou honorários, ante ao resultado do julgamento.

É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)