Tribunal: TJES
Processo: 5004964-73.2021.8.08.0047
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-10-23

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004964-73.2021.8.08.0047
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: EVANGELISTA BRANDAO COSVOSKI
RECORRIDO: LOJAS SIPOLATTI COMERCIO E SERVICOS LTDA
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº
5004964-73.2021.8.08.0047

RECTE.:
EVANGELISTA BRANDAO COSVOSKI

RECDO.:
LOJAS SIPOLATTI COMERCIO E SERVICOS LTDA.

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO ÔNUS DA PROVA. PRODUTO COM DEFEITOS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. AUSÊNCIA LESÃO MORAL. CHAMAMENTO FEITO A ORDEM. RECURSO INOMINADO PARCIALMENTE PROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA OBJURGADA EM PARTE PARA RECONHECER LESÃO MORAL NA LIDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER IMPOSSÍVEL DE SER CUMPRIDA. AUSÊNCIA COMPROVAÇÃO DE QUE O PRODUTO ESTÁ COM O CONSUMIDOR.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado em Id. 5901203. Contrarrazões não apresentadas, conforme Id.
5901208
.

V O T O

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (
Id
. 5901203),
eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995, bem como, concedo-lhe os benefícios da Justiça Gratuita, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 C/C art. 98 do Código de Processo Civil (CPC/2015).

O presente Recurso tem como objetivo a reforma da
s
sentença
s
objurgada
(
Id
. 5901202/5901199)
em que o
Juízo
a quo julgou nos seguintes termos: “
Ante o acima expendido, e tudo o mais que dos autos consta, atento ao comando inserto no art. 6º da LJE,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
o pedido constante da inicial para condenar a requerida a restituir à parte autora o valor de R$ 4.581,38 (quatro mil, quinhentos e oitenta e um reais e trinta e oito centavos), corrigido monetariamente da data da compra, e com juros legais a partir da citação.
”
e, ato posterior, após oposição de Embargos
de Declaração pela recorrida, fora proferida sentença integrativa em que “
DETERMINO
, após o cumprimento da sentença, que a parte ré, às suas próprias expensas, retire o produto (geladeira) na residência do autor, no prazo de 15 (quinze) dias.
Caso a requerida não recolha a mercadoria, presumir-se-á renúncia tácita ao direito de propriedade (art. 1.275, II, do CC).”
De mais a mais, sou por bem em
manter inalterados os demais dispositivos da sentença proferida
e junta aos reportados autos, pelos próprios fundamentos ali insertos.”

Trata-se de ação de obrigação de fazer – restituição de valor pago c/c indenizatória por danos morais c/c tutela de urgência, em que o autor pretendeu nulidade de multas aplicadas em veículo enquanto estava em pátio (apreensão) e reconhecimento de lesão moral pelo imbróglio.

O Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, alegando que a sentença integrativa impõe cumprimento de fazer impossível de ser cumprido à requerida e que o imbróglio não se trata de mero aborrecimento, portanto, necessário o reconhecimento de lesão moral.

A priori,
insta consignar que o caso em apreço se trata de evidente relação de consumo e restando evidente a hipossuficiência técnica d
o
autor, caberia à
recorr
ida
trazer aos autos prova de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos quanto ao direito invocado, a teor do disposto no art. 6o, VIII, do CDC c/c art. 373, II, do CPC,
invertendo-se, portanto, o ônus da prova no caso em apreço.

I
sto posto, em breve resumo dos autos, tem-se que o autor comprou com a requerida GELADEIRA, MODELO REFRIGERADOR 2PT BT55PV2XA 483L FF INOX 428026, pelo valor de R$ 4.581,38 (quatro mil, quinhentos e oitenta e um reais e trinta e oito centavos), contudo, ao receber o produto em casa, percebeu arranhão na porta, momento em que não aceitou a entrega e requereu outra em perfeito estado, ocorre que, na segunda entrega, o arranhão estaria ainda maior, em que optou por desistir do negócio e requereu a devolução do valor pago e, sem sucesso em obter a restituição em via administrativa, ingressou em juízo através da presente demanda.

Com efeito, em análise detida dos autos, tem-se que inexistem provas ou evidências de que o produto se encontra em posse do consumidor, prova esta que, invertendo o ônus da prova, pertence a empresa ré. Assim, a determinação imposta na sentença integrativa de obrigação de fazer que consiste em ordenar a requerida em retirar o produto na residência do autor em prazo determinado e sob pena de multa, se trata, certamente, de
obrigação impossível.

Dessa feita, no que se refere a obrigação de recolher o produto
CHAMO O FEITO A ORDEM para o fim de reconhecer a impossibilidade de cumprimento de obrigação
e tornar nula a sentença integrativa de Id. 5901202.

Para elucidação, jurisprudências:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. FACEBOOK. OBRIGAÇÃO DE FAZER. REMOÇÃO DE CONTEÚDO. LOCALIZADOR URL. NECESSIDADE DE FORNECIMENTO PELO REQUERENTE. OBRIGAÇÃO IMPOSSÍVEL. MULTA DIÁRIA. DESCABIMENTO. 1. Esta Corte fixou entendimento de que '(i) não respondem objetivamente pela inserção no site, por terceiros, de informações ilegais: (ii) não podem ser obrigados a exercer um controle prévio do conteúdo das informações postadas no site por seus usuários; (ii) devem, assim que tiverem conhecimento inequívoco da existência de dados ilegais no site, removê-los imediatamente, sob pena de responderem pelos danos respectivos: (iv) devem manter um sistema minimamente eficaz de identificação de seus usuários, cuja efetividade será avaliada caso a caso. 2. Necessidade de indicação clara e específica do localizador URL do conteúdo infringente para a validade de comando judicial que ordene sua remoção da internet. O fornecimento do URL é obrigação do requerente. 3. A necessidade de indicação do localizador URL não é apenas uma garantia aos provedores de aplicação, como forma de reduzir eventuais questões relacionadas à liberdade de expressão, mas também é um critério seguro para verificar o cumprimento das decisões judiciais que determinarem a remoção de conteúdo na internet. 4. A multa diária por descumprimento de condenação à obrigação de fazer ou não fazer é meio coercitivo, que visa combater o desrespeito à ordem judicial pela parte destinatária do mandamento. 5. Não fornecidos os URLs indispensáveis à localização do conteúdo ofensivo a ser excluído, configura-se a impossibilidade fático-material de se cumprir a ordem judicial, devendo ser afastada a multa cominatória. 6. Agravo interno não provido.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - OBRIGAÇÃO IMPOSSÍVEL - ASTREINTES NÃO DEVIDAS - ÔNUS SUCUMBENCIAIS. - Se o cumprimento da obrigação de fazer torna-se impossível de ser cumprida, não há que se falar em incidência da astreintes - A parte vencida na demanda deverá ser condenada ao pagamento da integralidade dos ônus sucumbenciais.

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PERDAS E DANOS. MAJORAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGAÇÃO QUE ENSEJOU A COMINAÇÃO DA MULTA IMPOSSÍVEL DE SER CUMPRIDA. DECISÃO CASSADA. RECURSO PROVIDO. Demonstrada a impossibilidade de cumprimento de determinação judicial, de rigor 2 cassação da multa cominatória destinada a coagir a parte a cumpri-la.

Superada tal questão
, em que pese o respeito ao Exmo. Juízo Primevo, não coaduno do entendimento de inexistência de lesão
moral
no caso em apreço
, pois, embora não se desconheça jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que não há incidência de dano moral em
mer
o inadimplemento contratual ou falha na prestação de serviços
, nos autos, indubitavelmente, a situação vivenciada ultrapassa
o
mero aborrecimento, configurando ofensa a honra de forma inequívoca,
de modo que, por falha
da ré, por duas vezes, ficou o consumidor impossibilitado de utilizar o produto comprado, tendo que utilizar de terceiros, instando consignar ainda que o bem entregue com defeito (geladeira) é considerado bem essencial
,
de modo
que voto
pela reforma da r. sentença para reconhecer
lesão imaterial do autor por falha na prestação de serviço da ré.

Nesse sentido, jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DEFEITO EM APARELHO DE CELULAR. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. REFORMA DO "DECISUM”. PRODUTO ESSENCIAL À VIDA COTIDIANA, DISPENSÁVEL O DECURSO DO PRAZO DE 30 DIAS PARA EFEITO DE TROCA, ANTE O TEOR DO ART. 18, e 3º, DO CDC. DEFERIDA A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PARTE RÉ QUE NÃO COMPROVOU A INEXISTÊNCIA DE DEFEITO NO PRODUTO OU DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, ÔNUS QUE LHE INCUMBIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS FORNECEDORES DA CADEIA DE PRODUÇÃO. DEVIDA A RESTITUIÇÃO DA QUANTIA DE R$ 1.999,00. DANOS EXTRAPATRIMONIAIS CONFIGURADOS. FORNECIMENTO DE PRODUTO ESSENCIAL DEFEITUOSO, DE MODO A FRUSTRAR A LEGÍTIMA EXPECTATIVA DA CONSUMIDORA. PRECEDENTES DESTA CORTE. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NO VALOR DE R$ 3.000,00 (TRÊS MIL REAIS), OBSERVADOS OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO.

Por fim
, relativamente ao quantum, considerando que a indenização deve ser capaz de desestimular a parte ré na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar o ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa,
entendendo justo, adequado e proporcional
a fixação d
o valor de condenação ao pagamento de indenização por danos morais no
montante
de R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais)
, quantia suficiente para reparar o dano sem ensejar locupletamento indevido.

Ante o exposto,
CONHEÇO

do

r
ecurso
i
nominado
e
LHE
CONFIRO
PARCIAL
PROVIMENTO
,
reformando a r. sentença guerreada,
em parte
,
para
CHAMAR
O FEITO A ORDEM e tornar nula a decisão integrativa dos Embargos Declaratórios de Id. 5901202

e

JULGAR PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL
DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
, CONDENANDO
A
REQUERID
A

LOJAS SIPOLATTI COMERCIO E SERVICOS LTDA.

A INDENIZAR
O

REQUERENTE

EVANGELISTA BRANDAO COSVOSKI
, NA QUANTIA DE R$
5
.000,00 (
CINCO

MIL REAIS). Com correção e juros a partir do julgamento em Sessão designada.
Fica inalterado os demais termos da r. sentença guerreada.

Sem condenação ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios
ao
recorrente ante o provimento do recurso.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)