Tribunal: TJES
Processo: 0000268-25.2018.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2023-04-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME PREVISTO NO ART.
155 DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO
.
REFORMA DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. NÃO É POSSÍVEL CONVERTER A PENA EM RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, INCISO III, DO CP.

RECU
R
SO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
P
ROVIDO.

1. O art. 155 do Código Penal trata do crime de furto que se caracteriza pela subtração de coisa do patrimônio de outrem, sem que haja violência ou grave ameaça.

2. Considerando a prova oral produzida em audiência de instrução e julgamento, sob o crivo do contraditório, constata-se que houve a consumação do crime de furto, tendo o apelante concorrido para a sua prática, sendo incabível o pleito de absolvição.

3. Valoração negativa dos antecedentes se deu em virtude de condenação referente a ilícito ocorrido antes dos fatos apurados nos presentes autos, com trânsito em julgado posterior, contexto que autoriza a sua utilização para fins de maus antecedentes.

4. I
mpõe-se o redimensionamento da pena-base, uma vez que, embora a lei não tenha fixado um critério exato, “
diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador.
” (AgRg nos EDcl na PET no REsp n. 1.852.897/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 29/3/2021.).

4.
Afasta-se a agravante, eis que a condenação que possui trânsito em julgado posterior à data dos fatos apurados não pode ser utilizada para fins de reincidência.

5. Deixa-se de substituir a pena em restritiva de direitos, uma vez que o réu possui maus antecedentes, não preenchendo o requisito do art. 44, III, do Código Penal.

6. Recuso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000268-25.2018.8.08.0002
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FELIPE DE SOUZA NUNES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
FELIPE DE SOUZA NUNES

em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Alegre/ES que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos autos da ação penal ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

para condenar o apelante pela prática de crime do art. 155 do Código Penal, aplicando-lhe a pena de 02 (dois) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa.

Razões recursais do apelante requerendo a absolvição ante a insuficiência de provas; subsidiariamente, a reforma da dosimetria para afastar a agravante da reincidência, reduzir a pena de multa e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e a fixação de honorários advocatícios.

Contrarrazões

pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça no sentido do parcial provimento para reformar a dosimetria da pena.

Manifestação da d. Procuradoria-Geral do Estado pugnando observância da proporcionalidade na fixação dos honorários dativos.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de apelação criminal interposta por
FELIPE DE SOUZA NUNES

em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Alegre/ES que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos autos da ação penal ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

para condenar o apelante pela prática de crime do art. 155 do Código Penal, aplicando-lhe a pena de 02 (dois) anos de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa.

Razões recursais do apelante requerendo a absolvição ante a insuficiência de provas; subsidiariamente, a reforma da dosimetria para afastar a agravante da reincidência, reduzir a pena de multa, substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a fixação de honorários advocatícios.

P
resentes os pressupostos de admissibilidade recursais,
conheço do recurso e passo à análise da irresignação recursal
.

Infere-se da denúncia que, no dia 08/01/2018, em Alegre/ES, o réu Felipe de Souza Nunes subtraiu um celular da vítima Valdeir Barbosa de Oliveira.

O art. 155 do Código Penal trata do crime de furto que se caracteriza pela subtração de coisa do patrimônio de outrem, sem que haja violência ou grave ameaça.

Segundo narrou a vítima em audiência de instrução e julgamento, ela estava bebendo na rua com o réu e com Valdemir e que, em um dado momento, dormiu e, quando acordou, percebeu que seu celular não estava mais em seu bolso. Além disso, a vítima afirmou que Valdemir lhe disse que quem furtou o aparelho fora o réu.

Por sua vez, a testemunha Valdemir da Silva Amarel, confirmou que os três estavam bebendo e que viu quando, após a vítima ter dormido, o réu pegou o telefone desta e fugiu.

O réu não foi interrogado em juízo, em razão de ter sido declarada a sua revelia, nos termos do art. 367 do Código de Processo Penal.

Dessa forma, considerando a prova oral produzida em audiência de instrução e julgamento, sob o crivo do contraditório, constata-se que houve a consumação do crime de furto, tendo o apelante concorrido para a sua prática, sendo incabível o pleito de absolvição.

Quanto ao pleito de reforma da dosimetria, observa-se que o art. 155 do Código Penal dispõe como pena em abstrato o intervalo de 01 (um) a 03 (três) anos de reclusão.

Analisando-se a sentença, nota-se que na 1ª fase da dosimetria o magistrado fixou a pena-base em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão, considerando desfavoráveis os antecedentes.

A valoração negativa dos antecedentes se deu em virtude de condenação nos autos de nº. 0003237-18.2015.8.08.0002, referentes a ilícito ocorrido antes dos fatos apurados nos presentes autos, com trânsito em julgado posterior, contexto que autoriza a sua utilização para fins de maus antecedentes. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. “
Segundo a orientação desta Corte Superior, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base
” (AgRg no HC 607.497/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020) 2. Nos termos do art. 44, inciso III, do Código Penal, diante dos maus antecedentes do Acusado, as instâncias ordinárias podem vedar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, como na presente hipótese. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 688.979/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021).

Verifica-se que o magistrado
a quo
exasperou a pena-base em 06 (seis) meses em razão da presença dos maus antecedentes. Contudo, impõe-se o redimensionamento da pena-base, uma vez que, embora a lei não tenha fixado um critério exato, “
diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador.
” (AgRg nos EDcl na PET no REsp n. 1.852.897/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 29/3/2021.).

Dessa forma, considerando a adoção da fração de 1/8 (um oitavo) sobre a diferença entre o mínimo e o máximo da pena, bem como a existência de uma circunstância judicial desfavorável, fixo a pena-base em 01 (um) ano e 03 (três) meses.

Na segunda fase da dosimetria, a sentença agravou a pena ao reconhecer a agravante do art. 61, inciso I, do Código Penal. Entretanto, observa-se que o magistrado utilizou a mesma condenação que embasou o aumento na 1ª fase, a qual possui trânsito em julgado posterior à data dos fatos apurados nos presentes autos, de modo que não pode ser utilizada para fins de reincidência.

Assim, ausentes agravantes e atenuantes, estabelece-se a pena intermediária em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento e de diminuição de pena, de modo que torna-se definitiva a pena de 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial aberto.

Quanto a pena de multa, fixo em 25 (vinte e cinco) dias-multa, na razão de um trigésimo do salário-mínimo, pontuo que o col. STJ possui entendimento de que a quantidade de dias-multa deve observar os critérios dispostos no art. 59 do CP, e que a pena de multa deve ser estipulada de forma proporcional à privativa de liberdade, obedecendo ao sistema trifásico. Confira-se: STJ, REsp 1756117/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 10/05/2019.

Deixo de substituir a pena em restritiva de direitos, uma vez que o réu possui maus antecedentes, não preenchendo o requisito do art. 44, III, do Código Penal.

Verifica-se que a Procuradoria-Geral do Estado se manifestou no sentido de que sejam observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na fixação de novos honorários em favor do defensor dativo.

O arbitramento de honorários, em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, c/c art. 3º do Código de Processo Penal, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Ademais, há que se ressaltar que esta egrégia Câmara Criminal também possui entendimento no sentido de que a tabela da OAB e o Decreto Estadual nº 2821-R/2011, com as atualizações conferidas pelo Decreto nº 4.987/2021, não vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba honorária, a qual deverá ser arbitrada consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como, também os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RÉU APREENDIDO COM MOTOCICLETA FURTADA. ÔNUS DA DEFESA DE PROVAR A ORIGEM LÍCITA DO BEM OU O DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE. INOBSERVÂNCIA. ART. 156 DO CPP. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. PROPORCIONALIDADE DA VERBA ESTIPULADA PELA ATUAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. NOVOS HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do réu, cabe à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, sem que possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes. 2.
Com relação ao arbitramento de honorários devidos pela atuação do advogado dativo, quando não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente, diante da omissão do CPP, esta Corte orienta que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba, servindo apenas como orientadores para os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, a serem sopesadas também com arrimo nas diretrizes fixadas pela norma processual civil.
3. Sabe-se que atuando na fase recursal, faz jus o defensor dativo à nova fixação de honorários (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048180010430, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/05/2021, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022).

Assim, faz jus o advogado do recorrente (Dr. Ronald Santos Duarte – OAB-ES nº. 32.902) faz jus arbitramento pela sua atuação em grau recursal, já que apresentou recurso de apelação, motivo pelo qual entendo razoável e proporcional o arbitramento do valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), devidos pela defesa do recorrente em grau de apelação. Isso em razão de se tratar de uma causa com baixa complexidade, com a presença de apenas um assistido, e, nada obstante o alto grau de zelo do Advogado, com apenas um único ato praticado, qual seja a apresentação das razões de apelação.

Ante o exposto,

CONHEÇO

do recurso e

DOU
-LHE
PARCIAL

P
ROVIMENTO
,
para reformar a sentença, afastando a agravante da reincidência, reduzindo a pena de multa e fixando honorários advocatícios.

É como voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME PREVISTO NO ART.
155 DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO
.
REFORMA DA DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. NÃO É POSSÍVEL CONVERTER A PENA EM RESTRITIVA DE DIREITOS. ART. 44, INCISO III, DO CP.

RECU
R
SO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
P
ROVIDO.

1. O art. 155 do Código Penal trata do crime de furto que se caracteriza pela subtração de coisa do patrimônio de outrem, sem que haja violência ou grave ameaça.

2. Considerando a prova oral produzida em audiência de instrução e julgamento, sob o crivo do contraditório, constata-se que houve a consumação do crime de furto, tendo o apelante concorrido para a sua prática, sendo incabível o pleito de absolvição.

3. Valoração negativa dos antecedentes se deu em virtude de condenação referente a ilícito ocorrido antes dos fatos apurados nos presentes autos, com trânsito em julgado posterior, contexto que autoriza a sua utilização para fins de maus antecedentes.

4. Impõe-se o redimensionamento da pena-base, uma vez que, embora a lei não tenha fixado um critério exato, “
diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador.
” (AgRg nos EDcl na PET no REsp n. 1.852.897/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe de 29/3/2021.).

4. Afasta-se a agravante, eis que a condenação que possui trânsito em julgado posterior à data dos fatos apurados não pode ser utilizada para fins de reincidência.

5. Deixa-se de substituir a pena em restritiva de direitos, uma vez que o réu possui maus antecedentes, não preenchendo o requisito do art. 44, III, do Código Penal.

6. Recuso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto da E. Relatora.