Tribunal: TJES
Processo: 0011973-47.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADA A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA CORRETAMENTE FIXADA. INCABÍVEL A ALTERAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

1. O depoimento de agente da guarda municipal prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.

2. A ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não é uma operação matemática, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculos aritméticos levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada. Precedentes.

3. A pena foi adequada e proporcionalmente fixada, na medida em que a natureza e quantidade de drogas - por força do artigo 42 da Lei de Drogas - podem levar a pena-base ao seu máximo legal. Isso se dá pela não vinculação do juízo a critérios matemáticos ao analisar a pena-base como um todo. Precedentes.

4. A existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, sobretudo da mesma espécie de delito, afasta a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0011973-47.2020.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEONARDO SILVA FONTES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADA A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA CORRETAMENTE FIXADA. INCABÍVEL A ALTERAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

1. O depoimento de agente da guarda municipal prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.

2. A ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não é uma operação matemática, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculos aritméticos levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada. Precedentes.

3. A pena foi adequada e proporcionalmente fixada, na medida em que a natureza e quantidade de drogas - por força do artigo 42 da Lei de Drogas - podem levar a pena-base ao seu máximo legal. Isso se dá pela não vinculação do juízo a critérios matemáticos ao analisar a pena-base como um todo. Precedentes.

4. A existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, sobretudo da mesma espécie de delito, afasta a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

PROCESSO Nº 0011973-47.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO SILVA FONTES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ARTHUR NICCOLAS VIANA GONCALVES - ES24337-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
L
eonardo Silva Fontes
em razão da r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da
7
ª Vara
Criminal de
Vila Velha
, que considerou o apelante como incurso nas penas do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, condenando-o à pena de 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante requer a
absolvição.
Subsidiariamente, requer a
redução da pena-base
imposta, a fim de que seja fixada no mínimo legal. Requer, ainda, a
aplicação do tráfico privilegiado
e, consequentemente, a
alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto.

As pretensões, contudo,
não merecem prosperar
.

De acordo com a denúncia, no dia 02 de setembro de 2020, por volta das 22:00 horas, o apelante tinha em depósito, com a finalidade de mercancia, em sua residência, situada na Avenida Professora Francelina Carneiro Setúbal, bairro Itapoã, em Vila Velha/ES, o total de 56 pedras de crack, 27 pinos de cocaína, 1 bucha de maconha, além de demais petrechos comumente utilizados no preparo e embalo de drogas, quando foi flagrado em seu ato por agentes da guarda municipal.

A
materialidade
do crime de tráfico de drogas está comprovada por meio do boletim unificado (folhas 04/07), auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (folhas 12/13), auto de apreensão (folhas 14/15) e laudo de exame químico (folha).

A
autoria
de Leonardo, por sua vez, ficou
cristalinamente comprovada
.

A testemunha Reginaldo Luiz da Penha,
em juízo
, informou que durante patrulhamento preventivo, visualizou o apelante, dentro de um veículo, mexendo em uma sacola, em atitude suspeita, o qual, ao perceber a presença da guarda municipal, empreendeu fuga e adentrou em um imóvel, local onde foram encontradas as substâncias entorpecentes apreendidas. Afirmou, ainda, que o local dos fatos é marcado pelo intenso tráfico de drogas, o veículo não tinha peças essenciais, esclarecendo que é comum pessoas que envolvidas com a traficância utilizar veículos abandonados para guardar dinheiro e drogas.

Quanto à validade e idoneidade dos testemunhos dos agentes da guarda municipal, assinalo que ele constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação,
cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
, fato que não ocorreu na hipótese.

Por esta razão,
não há como acolher o pedido absolutório
, eis que
cabalmente comprovada
a prática do crime de tráfico de drogas pelo apelante.

Passo, portanto, à revisão da
dosimetria da pena
.

Os apelante sustenta a possibilidade de
redução da pena-base
ao mínimo legal
.

Entendo, contudo, que o magistrado de primeiro grau
fundamentou
concretamente
a exasperação da pena-base
.
Nesse sentido, é importante assinalar que “a ponderação das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal não é uma operação matemática, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculos aritméticos levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.” (STJ, AgRg no AREsp 690.046/PA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016).

Ao considerar a
natureza
e
quantidade
de droga apreendida nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/06, o magistrado fixou a pena-base para o apelante em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa,
medida
idônea
adotada.

Frise-se que foi apreendida quantidade considerável de droga diversificada

(
56
pedras de crack
, 27
pinos de cocaína,

1 bucha de maconha
)
,
circunstância que autoriza a exasperação da pena-base no patamar verificado. Nesse sentido:

A pena foi adequada e proporcionalmente fixada, na medida em que a natureza e quantidade de drogas - por força do artigo 42 da Lei de Drogas - podem levar a pena-base ao seu máximo legal. Isso se dá pela não vinculação do juízo a critérios matemáticos ao analisar a pena-base como um todo. Precedentes. TJES, Classe: Apelação Criminal, 061190003063, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022)

Na segunda fase, ausentes atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, pretende o apelante a aplicação do benefício do tráfico privilegiado.

Na presente hipótese,
verifica-se razoável o afastamento da aplicação da minorante
. É que o fundamento para afastar o benefício foi a convicção de que o paciente dedicar-se-ia ao crime como meio de vida, já que
responde à ação penal n. 0002774- 98.2020.8.08.0035 pela prática do crime de tráfico de drogas, bem como já respondeu a procedimentos para apuração de atos infracionais (n. 00116225620148080012, n. 00032516920158080012, n. 00178952220128080012, n. 01267356320118080012, n. 00171882020138080012).
Nesse sentido:

VI - É pacífico o entendimento de que "a existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, sobretudo da mesma espécie de delito, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas" (HC n. 388.097/CE, Sexta Turma, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, DJe de 12/5/2017). (HC n. 396.086/MG, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 20/6/2017, DJe de 30/6/2017.)

Dessa forma,
a pena definitiva foi
corretamente
fixada em
6 anos de reclusão e 600 dias-multa
,
não havendo reparo a ser realizado.

Em razão do
quantum
de pena, o regime inicial de cumprimento de pena deverá ser o semiaberto, a teor do que dispõe o artigo 33, § 2º, alínea “b” do Código Penal.

Ante o exposto, conheço do recurso para, no mérito,
negar provimento
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para negar provimento ao recurso.

É como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0011973-47.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEONARDO SILVA FONTES

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: ARTHUR NICCOLAS VIANA GONCALVES - ES24337-A

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

VOTO DIVERGENTE

Após ouvir atentamente o voto proferido pelo Nobre Desembargador Relator Willian SIlva, peço vênia

para divergir de seu entendimento.

Cuida o caso de recurso de apelação interposto pela defesa de LEONARDO SILVA FONTES, o qual foi condenado pela prática da conduta prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Consta da denúncia que, no dia 02 de setembro de 2020, por volta das 22:00 horas, o apelante tinha em depósito, com a finalidade de mercancia, em sua residência, situada na Avenida Professora Francelina Carneiro Setúbal, Bairro Itapoã, em Vila Velha/ES, o total de 56 pedras de crack, 27 pinos de cocaína, 1 bucha de maconha, além de demais petrechos comumente utilizados no preparo e embalo de drogas,
quando foi flagrado em seu ato por agentes da guarda municipal
.

O Guarda Municipal Jorge Cardoso Teixeira (mídia anexa) contou que estava dirigindo a viatura e visualizou apenas o apelante parado no local, contudo relatou que era comum pessoas, naquela região, ficarem mexendo em drogas dentro de veículos, por isso entenderam que era uma atitude suspeita e então abordaram o recorrente.

Paralelamente, o Guarda Municipal Reginaldo Luiz da Penha, em juízo, relata que durante patrulhamento preventivo visualizou o recorrente portando uma sacola, próximo a um veículo abandonado, o qual, ao ver a guarnição, empreendeu fuga para o interior de um apartamento local onde foram encontradas as substâncias entorpecentes e apetrechos.

A discussão nos autos cinge-se, então, acerca da legalidade da abordagem realizada pelos
Guardas Municipais
.

Relembro que
os
G
uardas
M
unicipais não são policiais
, ou seja, não são agentes integrantes do sistema constitucional de segurança pública (art. 144, da Constituição Federal).

Conforme se pode aferir dos autos, no momento em que a guarda municipal passava pela região e lhe deu voz de parada, como descrito pelo Agente Reginaldo Luiz da Pena,
o
recorrente não estava realizando atos de mercancia
. Consoante narrado pelos agentes, o apelante, ao ver os guardas, empreendeu fuga para o interior de um apartamento.

Consoante decidido no Resp nº 1977119/SP, pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, "
[n]ão é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para p
atrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime
ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais.
Poderão, todavia, realizar busca pessoal
em situações absolutamente excepcionais
- e por isso interpretadas restritivamente - nas quais se demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação de pertinência com a finalidade da corporação, isto é, quando se tratar de instrumento imprescindível para a tutela dos bens, serviços e instalações municipais
" (REsp n. 1.977.119/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022.).

Assim,
não sendo efetivamente visualizados os atos de mercancia, é defeso aos
G
uardas
M
unicipais realizarem a abordagem a cidadãos
.

Este é o entendimento que vem sendo adotado por ambas as Turmas do Tribunal da Cidadania:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. REQUISITOS DO ART. 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ATUAÇÃO DA GUARDA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO CLARA, DIRETA E IMEDIATA COM A TUTELA DOS BENS, SERVIÇOS E INSTALAÇÕES MUNICIPAIS. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Conforme decidido no REsp n. 1.977.119/SP, julgado em 16/08/2022, pela Sexta Turma, "[n]ão é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais. Poderão, todavia, realizar busca pessoal em situações absolutamente excepcionais - e por isso interpretadas restritivamente - nas quais se demonstre concretamente haver clara, direta e imediata relação de pertinência com a finalidade da corporação, isto é, quando se tratar de instrumento imprescindível para a tutela dos bens, serviços e instalações municipais".

2.
Hipótese em que os guardas municipais estavam em patrulhamento e visualizaram a Acusada, que, ao notar a aproximação policial, lançou uma sacola preta ao chão, razão pela qual foi abordada, tendo sido localizados entorpecentes na sacola dispensada.

3. Está caracterizada, no caso, a ocorrência de flagrante ilegalidade, pois as circunstâncias descritas nos autos não configuram a situação de flagrância, nos termos do art. 301 do Código de Processo Penal. Convém assinalar que
não consta na sentença nem no acórdão que os agentes públicos teriam visualizado a Ré vendendo drogas ou mesmo praticando qualquer outro crime, sendo que a posterior situação de flagrância não legitima a revista pessoal amparada em meras suposições ou conjecturas
.

4. Na linha dos recentes precedentes desta Corte Superior e, notadamente, a partir do que foi decidido no REsp n. 1.977.119/SP,
não há situação absolutamente excepcional a legitimar a atuação dos guardas municipais, porquanto não demonstrada concretamente a existência de relação clara, direta e imediata com a proteção do patrimônio municipal
.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 679.648/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 5/6/2023.)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. GUARDA MUNICIPAL. ATUAÇÃO COMO POLÍCIA INVESTIGATIVA E OSTENSIVA. DESRESPEITO ÀS SUAS ATRIBUIÇÕES CONSTITUCIONAIS. ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL. POSTERIOR SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA QUE NÃO JUSTIFICA A BUSCA PESSOAL REALIZADA ILEGALMENTE. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM A TUTELA DOS BENS, SERVIÇOS E INSTALAÇÕES MUNICIPAIS. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADE DA PROVA ILÍCITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte é pacifica no sentido de que a guarda municipal não tem atribuição de atividades ostensivas típicas de polícia militar ou investigativas de polícia civil, mas tão somente de proteção do patrimônio municipal, nele incluídos os seus bens, serviços e instalações. Precedentes.

2. A jurisprudência desta Corte tem admitido a realização de busca pessoal e a prisão em flagrante por guardas municipais, tendo em vista a autorização constante nos artigos 240, § 2º, 244 e 301 do Código de Processo Penal - CPP. Entretanto,
os guardas municipais atuaram como polícia investigativa e ostensiva, em flagrante desrespeito às suas atribuições constitucionais, uma vez que os agentes que estavam em patrulhamento realizaram a abordagem em decorrência da atitude suspeita do réu que, ao perceber a aproximação da guarnição, saiu correndo. Posteriormente, ao ser detido, os agentes realizaram a busca pessoal e localizaram drogas e um papel com anotações para o tráfico, de modo que os entorpecentes somente foram encontrados após a abordagem do paciente.

3. Tendo em vista que a situação de flagrante delito só foi constatada após a realização de diligências ostensivas e investigativas típicas da atividade policial e completamente alheias às atribuições da guarda municipal, o reconhecimento da ilicitude das provas colhidas com base nessas medidas e todas as que delas derivaram é medida que se impõe.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 799.117/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 31/5/2023.)

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL REALIZADA PELA GUARDA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ILICITUDE DA PROVA COLHIDA. ABSOLVIÇÃO DO AGENTE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Esta Corte tem entendimento de que
a guarda municipal não pode ultrapassar os limites próprios da prisão em flagrante, autuando de forma preventiva e investigativa, em clara, usurpação da função própria dos policiais militares. O art. 144, § 8º, da Constituição da República estabelece que aos guardas civis municipais cabe a proteção dos bens, serviços e instalações do município.

2. No caso, dos excertos acima reproduzidos, observa-se que
o paciente não foi visto na prática da traficância ou trazendo objeto ilícito ou produto de crime no momento da abordagem. Os guardas municipais, ao abordarem o réu - frise-se com quem nada de ilícito foi encontrado - e, ato contínuo, ao diligenciaram à procura da droga na mata, agiram de forma investigativa, o que está vedado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 796.401/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023.)

No caso em exame, não restou evidenciada a justa causa para a abordagem do Apelante, agindo os Guardas Municiais simplesmente por mera suspeita decorrente de um subjetivismo, não havendo respaldo legal.

Com efeito,
não

houve
um flagrante visualizado pelos
G
uardas
M
unicipais de maneira espontânea
no curso de suas atividades
cotidianas
, mas, efetivamente,
desde a gênese da diligência
, houve uma
atuação
deliberadamente
substitutiva à
s
funções de policiamento ostensivo e investigativo, inerentes às polícias militar e civil.

Diante disso, observa-se que, no caso em tela, realmente foram
extrapola
dos
os poderes constitucionais atribuídos às guardas municipais
(art. 144, §8º, da Constituição da República), tendo os Agentes Municipais atuado como
substitutos de agentes de segurança pública
, atribuição
exclusiva
dos órgãos previstos nos incisos I a VI, do art. 144, da Constituição da República, em especial com as definições constantes nos §§4º e 5º.

Deste modo, entendo que as provas foram colhidas de maneira ilícita, devendo ser anuladas. Em caso semelhante:

[...]. Segundo a Constituição Federal de 1988, aos guardas municipais é reservada a incumbência de proteger bens, serviços e instalações do Município, conforme dispuser a lei (art. 144, §8º). Assim, por força constitucional, não lhes cabe exercer a segurança pública, mais precisamente os serviços de polícia ostensiva e preventiva, reservados aos órgãos policiais (art. 144, incisos I ao V).
Constitui prova ilícita a decorrente de busca efetivada por guarda municipal no exercício de atos de competência exclusiva das polícias.
Ato inicial ilícito contamina todos os atos subsequentes. Absolvição decretada. [...]. (TJMS, Ap 0008007-41.2018.8.12.0001, 2ª Câmara Criminal, julgado em 31/7/2020).

Arrimado nessas considerações, pedindo
venia
ao entendimento contrário do Nobre Relator, hei por bem
DAR

PROVIMENTO
AO RECURSO
para reformar a sentença, declarar a nulidade das provas colhidas ilegalmente, e ABSOLVER o recorrente da prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

É como voto.