Tribunal: TJES
Processo: 0015082-39.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Inquérito / Processo / Recurso Administrativo; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-03-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RODOVIAS ESTADUAIS. DER. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. RESPEITADOS. REPRESENTAÇÃO SINDICOPES. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. SERVIÇO MANUAL. UTILIZAÇÃO ROÇADA MECÂNICA. AUMENTO DA PRODUTIVIDADE E DIMINUIÇÃO DE CUSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O fato de ter ocorrido alguns termos de retificação ao contrato de empreitada não demanda análise relevante no caso concreto, haja vista que em nada interfere na controvérsia dos autos. 2. Vê-se de todo conteúdo probatório dos autos e da análise do processo administrativo, que a Administração Pública, inequivocamente, buscava, desde o princípio, a prestação de serviços de forma manual. 3. Da análise de produtividade, constatou-se que havia uma diferença entre o serviço contratado e o que foi efetivamente executado, na medida que o uso de roçadeira portátil aumentou a produtividade e diminuiu o custo. 4. Ocorre que, em verdade, houve cumprimento diverso do pactuado entre as partes, na medida que a contratação referia-se a serviços manuais, enquanto a execução foi realizada com equipamento de roçada mecânica. 5. Não merece prosperar a alegação de inobservância do contraditório e ampa defesa no processo administrativo, na medida que a participação de diversas empresas nas discussões foi assegurada pela representação da SINDICOPES. 6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0015082-39.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CHEIM TRANSPORTES SA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 07/03/2023

O SR. ADVVOGADO TENORIO MIGUEL MERLO FILHO:-

Boa tarde, colenda turma, eminentes Desembargadores, Excelentíssima representante do Ministério Público Estadual, colegas advogados e serventuários.

O recurso de apelação interposto se refere a uma apelação que julgou improcedente a nossa ação ordinária movida em face do DR, relativo a um contrato administrativo de conservas de rodovias executada na região de São Mateus.

A empresa Cheim Transportes, sagrou-se vencedora da licitação, assinou o contrato, apresentou toda documentação exigida na lei de licitações e durante a execução deste contrato, existiu uma problemática causada pelo fiscal do contrato.

Um item do contrato administrativo de roçada manual, ele previa a remuneração em R$0,85 (zero oitenta e cinco centavos) por metro quadrado de limpeza feita na rodovia.

Ocorre que a Secretária Estadual de Transparência, durante a execução desse contrato que ocorreu de 2010 a 2015, elaborou estudo interno para todos os órgãos do governo do estado de que, nos casos de roçada manual, deveria ser analisada a questão da utilização de uma roçadeira costal. Por que haveria ganho de produtividade para as empresas e, consequentemente, uma maior lucratividade.

Ocorre, Excelências, que no caso do contrato administrativo da Cheim, tal modificação ou tal constatação de alteração da remuneração, em nenhum momento foi feito.

Vale relembrá-los que trata-se de um contrato administrativo, cuja natureza jurídica e todas as prerrogativas e poder discricionário da administração pública, ela se encerra a partir do momento que ela publica o edital de licitação e estabelece os preços mínimos para remuneração. O que foi devidamente observado.

Nesse sentido, a empresa ao finalizar o contrato administrativo, formulou junto ao DR um pedido, um pleito administrativo de que fossem observados os preços licitados e contratados.

Ocorre que, na tramitação no órgão, o diretor de operação constatando a possibilidade de pagamento, solicitou a verificação de saldo orçamentário, e este processo ficou adormecido no DR durante 03 (três) anos.

Um contrato que se encerrou em 2015, nada foi dito, nada foi respondido do contrato administrativo, nada foi respondido contra o pleito. E simplesmente em 2018 o DR, no nosso processo administrativo expede uma ordem, na verdade alterando a condição de credora da empresa para devedora, emitindo uma guia de recolhimento no valor R$386.000,00 (trezentos e oitenta e seis mil reais) sem qualquer abertura de prazo para contraditório, sem qualquer respeito à ampla defesa e simplesmente enviando essa guia.

Momento do qual a empresa entrou com essa ação, buscando a declaração da nulidade dessa cobrança, com base na ausência de observância ao princípio constitucional da ampla defesa e contraditório, e requerendo, ainda, a partir da análise das medições que ela recebesse o valor integral executado.

A título de exemplo, existem medições que a empresa roçou mais de 120 (cento e vinte mil metros quadrados) e a fiscalização remunerou 53% da roçada.

O que não há previsão no contrato, novamente, registro.

Dessa forma, a empresa buscou a tutela jurisdicional, o Juízo de piso indeferiu, julgou improcedente, considerando que o pleito administrativo da empresa tratava-se de uma observância ao princípio da ampla defesa e o contraditório. O que refutamos de plano.

Em nenhum momento a empresa foi notificada ou intimada a esclarecer sobre quantitativo de contrato e nem haveria de ser, por que o art. 65, da Lei de Licitações, ele é muito claro que qualquer tipo de alteração que importe em alteração de remuneração depende da concordância da contratada, o que não há nos autos.

Infelizmente, a magistrada de piso entendeu de forma contrária.

Gostaria de registrar ainda, que essa alteração decorreu 03 (três) após a finalização do contrato, retroagindo a uma situação jurídica já consolidada, o que foi muito bem delineado e votado por esta Câmara.

A Empresa Pelicano passou por situação idêntica a Cheim, só que no caso dela, não havia valores a receber.

Portanto, ela ingressou simplesmente com mandado de segurança, obteve a medida liminar, o que foi confirmada por esta Câmara, onde se identificou claramente a mesma situação, o mesmo fato e o mesmo efeito jurídico. Declarou-se nula a cobrança e a segurança foi mantida no Juízo de piso.

Dessa forma, veio clamar a V.Exªs. que seja dada a aplicabilidade, não só ao princípio constitucional da ampla defesa e o contraditório, mas sim, ao art. 65 da Lei de Licitações, ao princípio da vinculação instrumento convocatório, previsto no art. 3º e ao art. 65 da Lei de Licitações.

Porquanto, foi totalmente descumprido pelo DR, sem qualquer motivação ou fundamentação que ensejasse na legitimidade dessa cobrança.

Dessa forma, venho clamar pela reforma da sentença e o reconhecimento de todos os pedidos contidos na apelação.

Muito obrigado.

*

V

O

T

O

S

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

V

I

S

T

A

A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

rpm*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão 14/03/2023.

Na sessão anterior pedi vista dos autos para melhor compreender a situação ora apresentada e, após me debruçar sobre os documentos que instruem os autos, entendo por acompanhar o entendimento exarado pelo E. Desembargador Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0015082-39.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CHEIM TRANSPORTES SA

Advogados do(a) APELANTE: TENORIO MIGUEL MERLO FILHO - ES14775, FILIPE LACERDA DE MOURA SILVA - ES11028-A
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível em face da r. sentença que julgou improcedentes os pedidos da requerente, ora apelante, e a condenou ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Em suas razões, a apelante sustentou: i) inobservância da ampla defesa e do contraditório no processo administrativo; ii) necessidade de declaração de nulidade da cobrança ilegal formulada pelo apelado através do ofício nº 0875/2018 - DER-ES/DG; iii) existência de prova documental acerca de quantitativos não pagos, fato que não foi impugnado especificamente pelo apelado e que totalizam R$ 542.495,70 (quinhentos e quarenta e dois mil, quatrocentos e noventa e cinco reais e setenta centavos).

Pois bem.

Na origem, a autora, ora apelante, ajuizou ação anulatória com pedido de indenização pela expedição de cobrança (Ofício 0875/2018) pelo DER (Departamento de Estradas e Rodagens do ES) de valores constantes da execução do contrato administrativo nº 013/2010, referente a conserva corretiva e rotineira e preventiva periódica das rodovias integrantes do sistema rodoviário estadual.

A parte Apelante afirma que o parecer elaborado pela SECONT não possui relação direta com o caso, sendo esse supostamente injustificado e, portanto, contra os princípios da ampla defesa e contraditório, sendo a cobrança ilegal. Argumenta, ainda, que possui direito de receber pelos serviços efetivamente prestados e seus quantitativos.

Aduz que a ausência de contraditório e ampla defesa do processo administrativo se deu pelo Estado do ES proceder a expedição de Ofício, requerendo a devolução da quantia de R$ 386.652,89 (trezentos e oitenta e seis mil, seiscentos e cinquenta e dois reais e oitenta e nove centavos) por supostos recebimentos indevidos na execução do contrato.

Administrativamente, o Sindicato da Indústria da Construção Pesada no Estado do Espírito Santo (SINDICOPES) havia solicitado a adequação de preços, tendo o DER anexado as composições de preços para os novos serviços. Por conseguinte, o SINDICOPES anuiu e foi feito um replanilhamento dos contratos, de modo que o DER apresentou nova composição de custo no importe de 0,70 centavos para o item "Roçada manual com roçadeira costal e Limpeza Manual".

De início, frisa-se que o fato de ter ocorrido alguns termos de retificação ao contrato de empreitada não demanda análise relevante no caso concreto, haja vista que em nada interfere na controvérsia dos autos.

Observa-se que o subtópico 1, tópico XII (fl. 62), do termo de referência (fl. 59/64), esse o qual dispõe acerca da qualificação técnica, prevê como uma das parcelas de maior relevância técnica e de valor significativo a “Roçada, capina e limpeza manual”.

Vê-se de todo conteúdo probatório dos autos e da análise do processo administrativo, que a Administração Pública, inequivocamente, buscava, desde o princípio, a prestação de serviços de forma manual.

A SECONT proferiu manifestação técnica (fls. 367/382) específica acerca da empreitada, argumentando que, diante da diferença verificada entre o serviço manual e mecanizado, seria necessário que o DER elaborasse estudo técnico, visando o levantamento dos coeficientes de produtividade compatíveis com a realização do serviço.

Da análise de produtividade, constatou-se que havia uma diferença entre o serviço contratado e o que foi efetivamente executado, na medida que o uso de roçadeira portátil aumentou a produtividade e diminuiu o custo.

Ocorre que, em verdade, houve cumprimento diverso do pactuado entre as partes, na medida que a contratação referia-se a serviços manuais, enquanto a execução foi realizada com equipamento de roçada mecânica.

Nessa senda, foi feito o pagamento do serviço de forma diversa do concretamente realizado, o que ensejou no descumprimento do contrato. Isso porque, tendo em vista tal quebra contratual, o serviço mecanizado – incremento de produtividade – diminuiu o preço real do serviço, desencadeando um evidente dano ao erário.

Apesar de a recorrente alegar que a alteração unilateral do contrato a onerou excessivamente e afetou o equilíbrio econômico-financeiro, o que, na verdade, sucedeu e causou a controvérsia desta demanda foi o descumprimento contratual, ocasionado pela prestação de serviço diversa da pactuada.

Assim, o contrato detinha previsão de serviços manuais de roçada, capina e limpeza, porém foi possível constatar a utilização de equipamentos mecânicos.

Nesse ínterim, mesmo que haja prova nos autos de que o serviço foi prestado, a problemática cinge-se na forma da sua execução, não em sua existência.

Insta salientar, ainda, que não merece prosperar a alegação de inobservância do contraditório e ampa defesa no processo administrativo, na medida que a participação de diversas empresas nas discussões foi assegurada pela representação da SINDICOPES.

Feitas essas considerações, entendo não merecer acolhida as alegações da parte apelante.

Sob os argumentos acima expostos,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo a sentença em sua íntegra.

Em razão do improvimento, deve-se majorar os honorários advocatícios ao patamar de 12% (doze por cento), com fulcro no art. 85, §11, do CPC, sobre o valor atualizado da causa, eis que suficientes para remunerar o patrono da apelada pelos serviços prestados, em especial pela natureza da matéria, sua complexidade, o bom zelo profissional, o local dos serviços e o tempo de duração da demanda.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RODOVIAS ESTADUAIS. DER. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. RESPEITADOS. REPRESENTAÇÃO SINDICOPES. DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL. SERVIÇO MANUAL. UTILIZAÇÃO ROÇADA MECÂNICA. AUMENTO DA PRODUTIVIDADE E DIMINUIÇÃO DE CUSTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. O fato de ter ocorrido alguns termos de retificação ao contrato de empreitada não demanda análise relevante no caso concreto, haja vista que em nada interfere na controvérsia dos autos. 2. Vê-se de todo conteúdo probatório dos autos e da análise do processo administrativo, que a Administração Pública, inequivocamente, buscava, desde o princípio, a prestação de serviços de forma manual. 3. Da análise de produtividade, constatou-se que havia uma diferença entre o serviço contratado e o que foi efetivamente executado, na medida que o uso de roçadeira portátil aumentou a produtividade e diminuiu o custo. 4. Ocorre que, em verdade, houve cumprimento diverso do pactuado entre as partes, na medida que a contratação referia-se a serviços manuais, enquanto a execução foi realizada com equipamento de roçada mecânica. 5. Não merece prosperar a alegação de inobservância do contraditório e ampa defesa no processo administrativo, na medida que a participação de diversas empresas nas discussões foi assegurada pela representação da SINDICOPES. 6. Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.