Tribunal: TJES
Processo: 5012278-80.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5012278-80.2022.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

PACIENTE: FABIANO DIAS DA SILVA

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE ALFREDO CHAVES - VARA ÚNICA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: HABEAS CORPUS
PREVENTIVO RECEBIDO COMO REPRESSIVO
-
A
RT
IGOS
33,
CAPUT
E 35,
CAPUT
, AMBOS DA LEI N° 11.343/06 C/C ART. 244-B DA LEI N° 8.069/90 –
SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NEGOU O DIREITO DOS
APENADOS
DE RECORREREM EM LIBERDADE – RÉUS SOLTOS DURANTE PARTE DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE NA MEDIDA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA -
ORDEM
CONCEDIDA
.

1
)

H
abeas corpus
preventivo recebido com força de repressivo,
vez que o iminente constrangimento ilegal fo
i
concretizado no dia 27 de fevereiro do corrente,
quando
do c
umpri
mento

d
o mandado de prisã
o em desfavor do coacto.
2)
O
cárcere
impost
o
ou mantid
o
antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória deve vir sempre basead
o
em fundamentação concreta, ou seja, em elementos vinculados à realidade, que demonstrem a imprescindibilidade da medida extrema,
nos moldes dos dispositivos que regem as prisões cautelares.
3)
As circunstâncias demonstram não haver motivos para a manutenção do cárcere em face do paciente, este que permaneceu solto durante
grande parte
da instrução processual,
por aproximadamente 04 (quatro) anos
,
inexistindo notícias de ameaça à ordem pública, ordem econômica, instrução criminal ou aplicação da lei penal, nos moldes do artigo 312 do Código de Processo Penal.
4)
No

decisum
guerreado apenas houv
e menção
do magistrado
sobre o tema
, inexistindo fundamentação apta a
amparar
o posicionamento
por ele
empregado.
5)
Ordem concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
5012278-80.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: FABIANO DIAS DA SILVA
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE ALFREDO CHAVES - VARA ÚNICA
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5012278-80.2022.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

PACIENTE: FABIANO DIAS DA SILVA

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE ALFREDO CHAVES - VARA ÚNICA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: HABEAS CORPUS
PREVENTIVO RECEBIDO COMO REPRESSIVO
-
A
RT
IGOS
33,
CAPUT
E 35,
CAPUT
, AMBOS DA LEI N° 11.343/06 C/C ART. 244-B DA LEI N° 8.069/90 –
SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE NEGOU O DIREITO DOS
APENADOS
DE RECORREREM EM LIBERDADE – RÉUS SOLTOS DURANTE PARTE DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE NA MEDIDA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA -
ORDEM
CONCEDIDA
.

1
)

H
abeas corpus
preventivo recebido com força de repressivo,
vez que o iminente constrangimento ilegal fo
i
concretizado no dia 27 de fevereiro do corrente,
quando
do c
umpri
mento

d
o mandado de prisã
o em desfavor do coacto.
2)
O
cárcere
impost
o
ou mantid
o
antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória deve vir sempre basead
o
em fundamentação concreta, ou seja, em elementos vinculados à realidade, que demonstrem a imprescindibilidade da medida extrema,
nos moldes dos dispositivos que regem as prisões cautelares.
3)
As circunstâncias demonstram não haver motivos para a manutenção do cárcere em face do paciente, este que permaneceu solto durante
grande parte
da instrução processual,
por aproximadamente 04 (quatro) anos
,
inexistindo notícias de ameaça à ordem pública, ordem econômica, instrução criminal ou aplicação da lei penal, nos moldes do artigo 312 do Código de Processo Penal.
4)
No

decisum
guerreado apenas houv
e menção
do magistrado
sobre o tema
, inexistindo fundamentação apta a
amparar
o posicionamento
por ele
empregado.
5)
Ordem concedida.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, CONCEDER A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS CRIMINAL 5012278-80.2022.8.08.0000

DATA DA SESSÃO: 15/02/20263

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTÔNIO (RELATOR):-

Cuida-se de Habeas Corpus, com pedido expresso de liminar, impetrado pelo Advogado Cleverson dos Santos Pacheco - OAB/ES nº 15.994, em benefício de
FABIANO DIAS DA SILVA
, apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Alfredo Chaves.

Para tanto, sustenta o impetrante que foi proferida sentença condenatória nos autos da ação penal nº 0001282-75.2017.8.08.0003, condenando-o à pena 09 (nove) anos de reclusão e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, para os crimes previstos no arts. 33, caput e 35, caput, ambos da Lei n° 11.343/06 c/c artigo 244-B da Lei n° 8.069/90. Complementa que o Magistrado impetrado, em sede de sentença condenatória, decretou a prisão preventiva antes do devido trânsito em jugado da decisão.

Ademais, sustenta não existirem motivos para o decreto da prisão do postulante por este não apresentar perigo para a sociedade.

Por derradeiro, aduz que o mesmo possui condições pessoais favoráveis, tendo em vista possuir residência fixa e família constituída.

Forte nesses apontamentos, pugna, pela concessão da presente ordem para que seja expedido o salvo conduto em benefício do requerente, de forma a evitar possível constrangimento ilegal após a expedição do mandado de prisão.

Liminar indeferida, conforme decisão id nº 4083719.

Informações devidamente prestadas sob o id nº 3939442.

Parecer Ministerial acostado aos autos (id nº 4129164), de lavra do Ilustre Procurador de Justiça Cleber Pontes da Silva, opinando pela denegação da ordem.

Inicial id nº 3914780, acompanhada dos documentos necessários à análise do presente.

É, em síntese, o relatório.

*

O SR. ADVOGADO
CLEVERSON DOS SANTOS PACHECO:-

Cumprimentro o eminente Presidente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, em nome de quem cumprimento os demais Pares; cumprimentar, também, Procurador de Justiça Doutor Antônio Fernando Albuquerque; colegas presentes.

Trata-se de habeas corpus de um paciente acusado pela prática do crime do artigo 33 e 35 da Lei de Drogas e o 244 do Estatuto da Criança.

Esse paciente foi condenado, pelo juízo de piso uma reprimenda de nove anos, em regime fechado. No entanto, excelência, o que se busca é o direito do paciente em responder esse processo em liberdade, mesmo depois da sentença condenatória. Por quê? Porque ele ficou preso, inicialmente, entre dezembro de 17 a Dezembro de 18, em dezembro de 18 foi concedido de liberdade provisória, mediante imposição de medidas cautelares, dentre elas: Recolhimento noturno e de finais de semana.

Entre dezembro de 18 a novembro de 22, quando sobreveio a sentença condenatória, não há nenhum registro criminal, nenhuma informação de descumprimento da cautelar que justificasse a revogação da Liberdade concedida, a não ser a própria sentença condenatória.

Dito isso, faço aqui algumas ponderações com relação à própria sentença, apesar de não ser o meio processual adequado para se discutir o mérito, não é isso que a defesa quer, apenas ponderar.

O juiz de piso na sentença condenatória, Sua Excelência fundamenta a sua decisão condenando o paciente nos três crimes aqui citados, só que ele só faz menção ao artigo 33, ele só fundamenta o artigo 33, e ao final da sentença, sem tecer considerações sobre 35 e o 244 b, Sua Excelência fixa a pena de regime fechado de nove anos em definitivo, e nega ao paciente, o direito de recorrer em liberdade mesmo tendo cumprido a pena, basicamente, durante cinco anos.

Veja: Ele foi condenado há nove anos, cumpriu um, segregado, em unidade prisional, e quatro anos em cumprimento de medida cautelar, não há na própria sentença condenatória motivação para revogar a medida cautelar.

Não há excelência, a não ser a própria sentença condenatória, motivação fática processual para revogar a medida cautelar, nem fundamentação jurídica, porque o MM. juízo de piso não fundamentou a necessidade da revogação.

Posteriormente, após a requisição de informações pelo eminente, desembargador Fernando Zardini Antonio, relator do HC, o juiz de piso, aí, sim, em informações, busca fundamentar a revogação da cautelar, dizendo o seguinte:

Um, a gravidade concreta da conduta em virtude do
modus operandi
, e aí estaria presente a garantia da ordem pública, e a personalidade do agente, é destoante do convívio em sociedade, e os depoimentos, não deixam dúvida, quando a personalidade do agente conhecido como chefe de tráfico de droga. Isso é informação.

Entretanto, nas sentenças, ao analisar as circunstâncias do artigo 59, o meritíssimo juízo não explicitou isso nas circunstâncias, ele valorou todas elas, em benefício do paciente, então as circunstâncias do 59, na sentença, destoam das informações prestadas posteriormente no Habeas Corpus.

Nesse sentido, peço vênia ao eminente Desembargador relator, a quem tive a satisfação de conhecer ainda quando estagiário na promotoria de Guarapari, à época calgava o posto de Procurador-Geral, para afirmar que esse tribunal tem garantido o direito de recorrer em liberdade, para aqueles acusados que encontram-se durante a instrução respondendo o processo em liberdade.

Chamo atenção para os precedentes HC Nº 100200051-793 do Relator, o eminente Desembargador Sergio Bizzotto Pessoa de Mendonça, julgado em 3/6/21. O HC nº 100190033249 de Relatoria da eminente Desembargadora Elisabeth Lordes, inclusive, nessa Câmara.

Chamo também a atenção, Senhores Desembargadores, que esses precedentes encontram-se na trilha, do que entende o Superior Tribunal de Justiça, RHC nº 6065 de São Paulo, Relator Sebastião Reis, HC nº 705866-SP, Relator Antônio Saldanha, RHC nº 176.121-CE , Relator Rogério Chek, que trilham nesse mesmo caminho, possibilitando o acusado solto, recorrer solto.

Entretanto, Excelências, a coisa pode piorar. Por que a coisa pode piorar? O Juízo de Piso além de manter fundamentado na sentença, crime por crime, e feito a dosimetria da pena, crime por crime, e, sim, fixado uma pena total final, Sua Excelência negou o direito de detração.

O paciente entre a prisão cautelar e à segregação na unidade prisional, ele cumpriu cinco anos, dos nove que foram impostos. Essa detração se tivesse sido feita na sentença mudaria o regime, e o MM. Juiz de Piso não fez.

Essa ausência detração, Excelências, diz respeito, com todas as vênias que tenho a esse Colegiado e ao próprio Juízo de Piso, ela desrespeita o tema 1155 do STJ, que diz:“o período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o
status libertatis
do acusado deve ser reconhecido como o período a ser detraído da pena privativa de liberdade da medida de segurança, em homenagem ao Princípio da Proporcionalidade e do não bis in idem”.

Para piorar, Excelências, a forma como se apresenta a sentença e que em função da negativa da liminar, o MM. Juiz de Piso imediatamente mandou expedir o mandado de prisão, dificulta uma vez cumprido o mandado, até o juiz da execução fazer a dosimetria, fazer a detração, porque Sua Excelência não sabe qual pena é para cada crime.

Então, diante desses argumentos, e acreditando que a sentença de piso ofende o artigo 93, IX, 315 e 283 do Código de Processo Penal, a defesa do paciente pugna pela concessão da ordem, possibilitando ao paciente a continuar respondendo o processo em liberdade, ainda que com as imposições das medidas cautelares.

É o que requer, Excelência.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Senhor Presidente, incialmente, cumprimento o Doutor Cleverson dos Santos Pacheco, e dizer da minha satisfação em reencontrá-lo após tantos anos.

E, diante de alguns fundamentos trazidos por Sua Excelência no curso de sua sustentação, após a juntada das notas taquigráficas, julgarei na próxima Sessão.

*

DATA DA SESSÃO: 05/04/2023

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTÔNIO (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de
Habeas Corpus preventivo
, com pedido expresso de liminar, impetrado pelo Advogado
Cleverson dos Santos Pacheco
em benefício de
FABIANO DIAS DA SILVA
, apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Alfredo Chaves.

Informa, na inicial de impetração, que foi proferida sentença condenatória nos autos da ação penal nº 0001282-75.2017.8.08.0003, condenando o paciente à pena de 09 (nove) anos de reclusão e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, em razão de suposta violação aos arts. 33,
caput
e 35,
caput
, ambos da Lei n° 11.343/06 c/c art. 244-B da Lei n° 8.069/90.

Complementa que no ato o Magistrado

decretou a prisão preventiva do coacto
,
o que, a ver do impetrante, configura manifesto constrangimento ilegal, eis que:
i)
ausentes os requisitos legais previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal;
ii)
inexiste contemporaneidade na medida;
iii)
presentes condições pessoais favoráveis como residência fixa e família constituída.

Forte nesses argumentos, pugna pela concessão da presente ordem para que seja expedido salvo-conduto em benefício do requerente, de forma a evitar possível constrangimento ilegal após a expedição do mandado de prisão.

Na sessão de julgamento do dia 15 de fevereiro do corrente ano, após sustentação oral do ilustre advogado impetrante, solicitei o retorno do feito acompanhado das notas taquigráficas.

No
Id n° 4479855,
pedido de reconsideração do pedido de liminar, tendo em vista que o mandado de prisão expedido em desfavor do acusado fora cumprido no dia 27 de fevereiro.

Abri vistas à Douta Procuradoria por meio do Despacho de
Id n° 4479855
, diante dos novos apontamentos levantados pelo causídico. Manifestação daquele órgão
(Id n° 4495184)
, ratificando os termos do Parecer oferecido outrora.

Pois bem.

Recebo o presente
habeas corpus preventivo
com força de
repressivo
, vez que o iminente constrangimento ilegal foi concretizado no dia 27 de fevereiro do corrente, quando do cumprimento do mandado de prisão em desfavor do coacto.

Com isso em mente, passo à análise do mérito da demanda.

O Supremo Tribunal Federal, revisando sua jurisprudência sobre o tema, recentemente entendeu pela inconstitucionalidade do cumprimento antecipado da reprimenda penal imposta pelo Juiz ou pelo Tribunal, antes do trânsito em julgado. É o que ficou decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 43, que afirmou a higidez do artigo 283 do Código de Processo Penal:

PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE.
Surge constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, a condicionar o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, considerado o alcance da garantia versada no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, no que direciona a apurar para, selada a culpa em virtude de título precluso na via da recorribilidade, prender, em execução da sanção, a qual não admite forma provisória.
(STF, ADC 43, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 07/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 11-11-2020 PUBLIC 12-11-2020).

Portanto, o cárcere imposto ou mantido antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória deve vir sempre baseado em fundamentação concreta, ou seja, em elementos vinculados à realidade, que demonstrem a imprescindibilidade da medida extrema, nos moldes dos dispositivos que regem as prisões cautelares.

No caso em apreço, o exame da marcha processual originária demonstra que o paciente foi denunciado por suposta violação aos artigos 33,
caput,
e 35,
caput,
da lei n° 11.343/2006, c/c artigo 244-B da lei n° 8.069/90, em razão dos seguintes fatos:

“noticia o inquérito policial em anexo, que serve de base à presente, que no mês de dezembro de 2017, os denunciados, de forma livre e consciente, em comunhão de ações e desígnios entre si, adquiriam, vendiam, forneciam diversos tipos de substâncias entorpecentes, além de associarem-se entre si com o intuito de adquirir drogas e prepará-la para venda, aliciando as adolescentes, Maria Aparecida Claudio Silva (cidinha) de 13 (treze) anos, Luana Nogueira Marques de 15 (quinze) anos, Gabriela de Souza Santos de 14 (quatorze) anos e Hadassa Furtado Nunes de 14 (quatorze) anos, para o transporte e venda das drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal”.

(sic)

A Ilustre representante do
parquet,
após oferecer a exordial acusatória, opinou pela substituição da medida constritiva decretada em 18 de dezembro de 2017 por cautelares diversas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Ao proferir Decisão sobre o requerimento, datada de 06 de dezembro de 2018, o magistrado
a quo
revogou o decreto de prisão proferido nos autos e concedeu liberdade provisória aos 03 (três) réus da ação penal.

Permaneceram soltos durante toda instrução criminal
, até a prolação da sentença condenatória, em 25 de novembro de 2022, oportunidade em que entendeu, o juízo impetrado, por não reconhecer o direito dos apenados de recorrer em liberdade, sem justificar concretamente o motivo de seu posicionamento.

As circunstâncias expostas anteriormente demonstram não haver motivos para a manutenção do cárcere em face do paciente, este que permaneceu solto durante grande parte da instrução processual,
por aproximadamente 04 (quatro) anos
, inexistindo notícias de ameaça à ordem pública, ordem econômica, instrução criminal ou aplicação da lei penal, nos moldes do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Nesse sentir, trago à colação recente julgado deste E. Sodalício:

“
EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA NA SENTENÇA. PACIENTE SOLTO DURANTE TODO O PROCESSO. INEXISTÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE NOS MOTIVOS ENSEJADORES DA CUSTÓDIA. ORDEM CONCEDIDA.
1. In casu, o paciente esteve solto durante todo o curso da instrução e, contra ele, após a condenação pela prática de associação para o tráfico nos autos originários, o Juízo a quo decretou sua prisão preventiva. 2. Embora a prisão preventiva seja compatível com a presunção de não culpabilidade, quando o réu responder ao processo em liberdade, a sentença que decretar a medida extrema deve se amparar em fatos novos e contemporâneos. 3. Não obstante, os únicos fatos que deram amparo ao decreto prisional não são contemporâneos à sentença, razão pela qual a prisão consiste em medida excessivamente gravosa, devendo ser revogada mediante o estabelecimento de cautelares diversas. 4. Ordem concedida

(TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210024459, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/07/2021, Data da Publicação no Diário: 02/08/2021)”

Somado a isso, ainda que existisse
periculum libertatis
a recair sobre o coacto
,
deveria, o magistrado impetrado, ter fundamentado de forma concreta o motivo de seu recolhimento durante a fase recursal.

No
decisum
guerreado
(Id n° 3914935),
apenas houve menção do magistrado sobre o tema, inexistindo fundamentação apta a amparar o posicionamento empregado.
In verbis:

“
Não reconheço o direito de recorrer em liberdade, devendo o acusado ser encaminhado para cumprimento da pena, em estabelecimento adequado”.

Dessa forma, ora pela ausência de contemporaneidade da medida, ora pela ausência de fundamentação idônea em sua imposição,
CONCEDO A ORDEM
para resguardar a liberdade do paciente durante a fase recursal.

Expeça-se o competente
ALVARÁ DE SOLTURA,
se por outro motivo não estiver preso
, com menção expressa às medidas cautelares fixadas na Decisão constante no
Id n° 3914783, fls. 3/4
, além da advertência de que o descumprimento de qualquer das condições ensejará as penalidades legais, sobretudo ressaltando que constitui motivo suficiente para a decretação da prisão preventiva.

É como voto.

*

V O T O S

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307) Nº 5012278-80.2022.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

PACIENTE: FABIANO DIAS DA SILVA

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE ALFREDO CHAVES - VARA ÚNICA

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata
-se de
Habeas Corpus
preventivo
, com pedido expresso de liminar, impetrado pelo Advogado
Cleverson dos Santos Pacheco
em benefício de
FABIANO DIAS DA SILVA
, apontando como autoridade coatora o MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Alfredo Chaves.

I
nforma, na inicial de impetração,
que foi proferida sentença condenatória nos autos da ação penal nº 0001282-75.2017.8.08.0003, condenando
o paciente
à pena de 09 (nove) anos de reclusão e 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa,
em razão de suposta violação aos a
rts. 33,
caput
e 35,
caput
, ambos da Lei n° 11.343/06 c/c art. 244-B da Lei n° 8.069/90.

Complementa que
no ato
o Magistrado

decretou a prisão preventiva
do coacto
,
o que, a ver do impetrante, configura manifesto constrangimento ilegal, eis que:
i)

ausentes os requisitos legais previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal;
ii)
inexiste contemporaneidade na medida;
iii)
presentes condições pessoais favoráveis como residência fixa e família constituída.

Forte nesses
argumentos,
pugn
a
pela concessão da presente ordem para que seja expedido salvo-conduto em benefício do requerente, de forma a evitar possível constrangimento ilegal após a expedição do mandado de prisão.

N
a sessão de julgamento do

d
ia 15
de fevereiro do corrente ano
,
a
pós
sustentação oral do ilustre advogado impetrante, solicitei o retorno do feito
acompanhado das notas taquigráficas.

No
Id n° 4479855,
pedido de reconsideração do pedido de liminar, tendo em vista que o mandado de prisão expedido em desfavor do acusado fora cumprido no dia 27 de fevereiro.

Abri vistas à Douta Procuradoria por meio do Despacho de
Id n° 4479855
,
diante dos
novos apontamentos levantados
pelo causídico
. Manifestação daquele órgão
(Id n° 4495184)
, ratificando os termos do Parecer oferecido outrora.

Pois bem.

Recebo o presente
habeas corpus preventivo
com força de
repressivo
, vez que o iminente constrangimento ilegal fo
i
concretizado no dia 27 de fevereiro do corrente,
quando
do c
umpri
mento

d
o mandado de prisã
o em desfavor do coacto.

Com isso em mente, passo à análise do mérito da demanda.

O
Supremo Tribunal Federal,
revisando sua jurisprudência sobre o tema, recentemente entendeu pela i
nconstitucionalidade do cumprimento antecipado da reprimenda penal imposta pelo Juiz ou pelo Tribunal, antes do trânsito em julgado. É o que ficou decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 43, que afirmou a higidez do artigo 283 do Código de Processo Penal:

PENA – EXECUÇÃO PROVISÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE.
Surge constitucional o artigo 283 do Código de Processo Penal, a condicionar o início do cumprimento da pena ao trânsito em julgado da sentença penal condenatória, considerado o alcance da garantia versada no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, no que direciona a apurar para, selada a culpa em virtude de título precluso na via da recorribilidade, prender, em execução da sanção, a qual não admite forma provisória.
(STF, ADC 43, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 07/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 11-11-2020 PUBLIC 12-11-2020).

Portanto,
o cárcere
impost
o
ou mantid
o
antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória deve vir sempre basead
o
em fundamentação concreta, ou seja, em elementos vinculados à realidade, que demonstrem a imprescindibilidade da medida extrema,
nos moldes dos dispositivos que regem as prisões cautelares.

No caso em apreço,
o
exame da
marcha processual
originária
demonstra que o paciente foi denunciado por suposta violação aos artigos 33,
caput,
e 35,
caput,
da lei n° 11.343/2006, c/c artigo 244-B da lei n° 8.069/90, em razão dos seguintes fatos:

“
noticia o inquérito policial em anexo, que serve de base à presente, que no mês de dezembro de 2017, os denunciados, de forma livre e consciente, em comunhão de ações e desígnios entre si, adquiriam, vendiam, forneciam diversos tipos de substâncias entorpecentes, além de associarem-se entre si com o intuito de adquirir drogas e prepará-la para venda, aliciando as adolescentes, Maria Aparecida Claudio Silva (cidinha) de 13 (treze) anos, Luana Nogueira Marques de 15 (quinze) anos, Gabriela de Souza Santos de 14 (quatorze) anos e Hadassa Furtado Nunes de 14 (quatorze) anos, para o transporte e venda das drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal”.

(sic)

A Ilustre representante do
parquet,
após oferecer a exordial acusatória, opinou pela substituição da medida constritiva decretada em 18 de dezembro de 2017 por cautelares diversas previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Ao proferir Decisão sobre o requerimento, datada de 06 de dezembro de 2018, o magistrado
a quo
revogou o decreto de prisão proferido nos autos e concedeu liberdade provisória aos 03 (três) réus da ação penal.

P
ermaneceram soltos durante toda instrução criminal
, até
a
prolação da sentença condenatória,
em 25 de novembro de 2022, oportunidade em que entendeu, o juízo impetrado, por não reconhecer o direito dos
apenados
de recorrer em liberdade, sem justificar concretamente o motivo de seu posicionamento.

As circunstâncias expostas anteriormente demonstram não haver motivos para a manutenção do cárcere em face do paciente, este que permaneceu solto durante
grande parte
da instrução processual,
por aproximadamente 04 (quatro) anos
,
inexistindo notícias de ameaça à ordem pública, ordem econômica, instrução criminal ou aplicação da lei penal, nos moldes do artigo 312 do Código de Processo Penal.

Nesse sentir, trago à colação recente julgado deste E. Sodalício:

“
EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. DECRETAÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA NA SENTENÇA. PACIENTE SOLTO DURANTE TODO O PROCESSO. INEXISTÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE NOS MOTIVOS ENSEJADORES DA CUSTÓDIA. ORDEM CONCEDIDA.
1. In casu, o paciente esteve solto durante todo o curso da instrução e, contra ele, após a condenação pela prática de associação para o tráfico nos autos originários, o Juízo a quo decretou sua prisão preventiva. 2. Embora a prisão preventiva seja compatível com a presunção de não culpabilidade, quando o réu responder ao processo em liberdade, a sentença que decretar a medida extrema deve se amparar em fatos novos e contemporâneos. 3. Não obstante, os únicos fatos que deram amparo ao decreto prisional não são contemporâneos à sentença, razão pela qual a prisão consiste em medida excessivamente gravosa, devendo ser revogada mediante o estabelecimento de cautelares diversas. 4. Ordem concedida

(TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210024459, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/07/2021, Data da Publicação no Diário: 02/08/2021)”

Somado a isso, ainda que existisse

periculum libertatis
a recair sobre o coacto
,

deveria, o magistrado impetrado, ter fundamentado de forma concreta o motivo de
seu
recolh
imento durante a
fase recursal.

No

decisum
guerreado
(Id n° 3914935),
apenas houv
e menção
do magistrado
sobre o tema
, inexistindo fundamentação apta a
amparar
o posicionamento empregado.
In verbis:

“
Não reconheço o direito de recorrer em liberdade, devendo o acusado ser encaminhado para cumprimento da pena, em estabelecimento adequado”.

Dessa forma,
ora
pela ausência de contemporaneidade da medida, ora pela ausência de fundamentação idônea em s
ua imposição
,

CONCEDO A ORDEM
para resguardar
a liberdade do paciente durante a fase recursal
.

Expeça-se o competente
ALVARÁ DE SOLTURA
,
se por outro motivo não estiver pres
o
,
com menção expressa
às
medidas cautelares

fixadas
na Decisão constante no
Id n° 3914783, fls. 3/4
, além da advertência de que o descumprimento de qualquer das
condições
ensejará as penalidades legais, sobretudo ressaltando que constitui motivo suficiente para a decretação da prisão preventiva
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Eminente Relator.