Tribunal: TJES
Processo: 5001895-43.2022.8.08.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL/ICMS – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO ESTADUAL DA FAZENDA – PRECEDENTES DA CORTE E DO STJ – ORDEM DENEGADA.

1.
Não há comprovação de que a cobrança do DIFAL/ICMS seja implementada ou exigida, diretamente, por ato da sobredita autoridade impetrada, ou que será implementada ou exigida diretamente pela autoridade referenciada, em caso de não recolhimento – a justificar a competência originária desta Corte para fins de julgamento.

2.

Não é de competência da autoridade impetrada os atos de fiscalização e repreensão relatados na inicial, e, especialmente:

3.
“A mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar a exigência de tributo.”
(RMS 67.109/TO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

4.
I
mpossível a alteração de ofício da autoridade impetrada, por outra não sujeita a competência originária desta Corte, e ainda, revela-se impossível,
in casu
, a aplicação da teoria da encampação.

O Colendo STJ também já destacou, repita-se, que a Corte orienta-se no sentido de que a pretensão relacionada à

emissão de ordem para impedir a fiscalização e cobrança do ICMS deve ser dirigida ao Agente Fiscal que detém atribuição para a prática do ato, e não ao Governador do Estado ou ao Secretário de Estado da Fazenda.

E ainda:
“
Revela-se incabível falar em aplicação da teoria da encampação, uma vez que a indevida presença do Secretário da Fazenda no polo passivo do Mandado de Segurança modificaria a regra de competência jurisdicional disciplinada pela Constituição do Estado.
(AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018) .

5.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
REUNIDAS - 1º GRUPO CRIMINAL

MANDADO DE SEGURANÇA
Nº
5001895-43.2022.8.08.0000

IMPETRANTE: INTERVAREJO COMERCIAL LTDA
COATOR: SECRETÁRIO DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR:WILLIAN SILVA

RELATOR DESIGNADO PARA ACÓRDÃO: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL/ICMS – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO ESTADUAL DA FAZENDA – PRECEDENTES DA CORTE E DO STJ – ORDEM DENEGADA.

1.
Não há comprovação de que a cobrança do DIFAL/ICMS seja implementada ou exigida, diretamente, por ato da sobredita autoridade impetrada, ou que será implementada ou exigida diretamente pela autoridade referenciada, em caso de não recolhimento – a justificar a competência originária desta Corte para fins de julgamento.

2.

Não é de competência da autoridade impetrada os atos de fiscalização e repreensão relatados na inicial, e, especialmente:

3.
“A mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar a exigência de tributo.”
(RMS 67.109/TO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

4.
I
mpossível a alteração de ofício da autoridade impetrada, por outra não sujeita a competência originária desta Corte, e ainda, revela-se impossível,
in casu
, a aplicação da teoria da encampação.

O Colendo STJ também já destacou, repita-se, que a Corte orienta-se no sentido de que a pretensão relacionada à

emissão de ordem para impedir a fiscalização e cobrança do ICMS deve ser dirigida ao Agente Fiscal que detém atribuição para a prática do ato, e não ao Governador do Estado ou ao Secretário de Estado da Fazenda.

E ainda:
“
Revela-se incabível falar em aplicação da teoria da encampação, uma vez que a indevida presença do Secretário da Fazenda no polo passivo do Mandado de Segurança modificaria a regra de competência jurisdicional disciplinada pela Constituição do Estado.
(AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018) .

5.
Ordem denegada.

Vistos,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
Acorda
o Egrégio
PRIMEIRO GRUPO DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS
, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado,
POR MAIORIA DE VOTOS
, DENEGAR A ORDEM, nos termos do voto do Eminente Relator designado.

RELATOR DESIGNADO

VOTO - DIVERGENTE:

Eminentes Presidente, direciono as vênias necessárias ao preclaro Des. Willian Silva para divergir do posicionamento adotado por sua Excelência no caso concreto, por entender que o Secretário da Fazenda não detém de legitimidade para figurar no polo passivo da ação mandamental.

Como sabemos, à luz dos preceitos do art.
6º,
parágrafo
3º, da Lei nº 12.016/09,
“
considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática
”
,
e, partindo-se desta relevante premissa, temos que:

1.
Inúmeras impetrações com o mesmo objeto são ajuizadas em face de autoridade diversa da que fora apontada nestes autos, direcionando a competência originária para fins de julgamento do
mandamus

junto a primeira instância;

2.
Não há comprovação de que a cobrança do DIFAL/ICMS seja implementada ou exigida, diretamente, por ato da sobredita autoridade impetrada, ou que será implementada ou exigida diretamente pela autoridade referenciada, em caso de não recolhimento – a justificar a competência originária desta Corte para fins de julgamento -;

3.
Não é de competência da autoridade impetrada os atos de fiscalização e repreensão relatados na inicial,
e, especialmente:

4.
“
A mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar a exigência de tributo
1
.”
(RMS 67.109/TO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).

E especificamente quanto a Mandado de Segurança cujo objeto é o mesmo do que ora se apresenta, ou seja, suposto ato ilegal decorrente de cobrança do DIFAL do ICMS, o STJ igualmente ser manifestou nestes termos:

“
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. TEMA N. 430.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário da Fazenda do Estado do Maranhão objetivando afastar a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas vendas para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS. No Tribunal a quo, denegou-se a segurança.

Esta Corte não conheceu do recurso ordinário em mandado de segurança. II -
A

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute incidência de tributos
.
[...]” (AgInt no RMS 63.558/MA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021) .

O referido fora adotado em data recente por este Órgão, como aqui está:

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA – SEGURANÇA DENEGADA – AUSÊNCIA DE VÍCIOS NA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA -
RECURSO
CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1.
A decisão impugnada abordou todos os pontos necessários para o deslinde da controvérsia, inexistindo vícios a serem reparados, seja pela clareza de seus termos – no sentido de que, deveras, a autoridade apontada como coatora fora o Secretário de Estado, figura ilegítima para figurar no polo passivo da ação, sendo impossível a correção de ofício do polo passivo e inaplicável a teoria de encampação - seja pelo fato de que não subsistiam – como não subsistem – motivos para que fossem abordadas as ditas nulidades de intimações implementadas para fins de concretização do contraditório prévio.

1.1.
Quanto ao ponto, é relevante consignar que não havia indício de que a intimação emanada desta Corte, determinada por este Relator, e concretizada para fins de implementação do contraditório prévio, havia se projetado para o campo dos fatos com irregularidade, haja vista que o sistema do PJE já havia registrado a sua escorreita efetivação e a ausência de manifestação das partes interessadas, ora embargantes.

O referido panorama fora confirmado nos autos, eis que posteriormente fora devidamente certificada a regularidade da dita intimação.

2.
No que se refere a possível nulidade da decisão exarada na instância antecedente, que, conforme alegado, se projetou para o campo dos fatos para declarar a incompetência do juízo sem a abertura de contraditório prévio em favor dos impetrantes, trata-se de ponto que não se revelou primordial para o deslinde efetivado por este Relator, haja vista que:

a.

Mesmo diante da ausência de contraditório prévio junto instância antecedente, os impetrantes foram derradeiramente intimados da decisão final prolatada pela MM Juíza “a quo”, cujo conteúdo teve o condão de declarar a incompetência do juízo originário, sendo certo que poderiam impugnar o
decisum
e exercitar o contraditório de forma ampla e irrestrita, com a interposição de recursos ou a formulação de pedido de reconsideração, não havendo que se falar em nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief);

b.
Na ausência de impugnação da decisão originária em momento processual oportuno - inclusive para fins de apontar a nulidade de sua prolação à luz da inexistência de contraditório prévio, junto a instância antecedente -, já se demonstrava patente a preclusão para fins de discussão da matéria e da ocorrência apontada, sendo certo que até questões de ordem pública estão sujeitas ao instituto da preclusão. (AgInt nos EDcl no AREsp 848.766/RJ, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2018, DJe 18/10/2018).

3.
Diante de tais relevantes considerações, registre-se que a decisão impugnada se exteriorizou de forma clara e precisa, com base nas provas e informações necessárias para fins de julgamento, e a solução correta e integral da controvérsia, com lastro em fundamento suficiente, não configura omissão, obscuridade ou contradição.

4.
Recurso conhecido e desprovido. Unânime. (AgMs n. 50028134720228080000 - julgado em 10/10/2022).

De se ressaltar que se revela impossível a alteração de ofício da autoridade impetrada, por outra não sujeita a competência originária desta Corte, e ainda, revela-se impossível,
in casu
, a aplicação da teoria da encampação
2
.

Assim, diante de tais relevantes considerações, à luz da ilegitimidade passiva

da única autoridade apontada como coatora nos presentes autos – Secretário Estadual – e diante da impossibilidade de emenda da inicial,
DENEGO A SEGURANÇA
,
e o faço nos termos do art. 485, VI do Código de Processo Civil c/c o § 5º do art. 6º da Lei nº 12.016/2009, conforme preceitua o disposto no art. 1.046, § 4º, do Diploma Processual Civil.

Custas processuais, se existentes, pelas impetrantes.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25, da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

1
Eis, resumidamente, a motivação das decisões emanadas da referida Corte Superior:

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute incidência de tributos.
Isso porque, a referida autoridade "apenas edita comandos gerais para a fiel execução da lei"
(RMS n. 38.129/GO, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 1º/8/2017).

É entendimento desta Corte Superior que não se pode reconhecer a legitimidade do Secretário de Estado da Receita para figurar como autoridade coatora
por este não ter competência sobre todos os atos de natureza tributária do Estado.
Precedente: RMS 31.412/RJ, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 29.2.2016.

Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança, questionando a obrigatoriedade de pagamento de ICMS,
pois não é de sua competência determinar a nulidade de eventual lançamento tributário.
Precedentes: RMS 47.206/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 09/03/2015); RMS 37.270/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/04/2013, DJe 22/04/2013.

O Secretário de Estado é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição
(RMS 29.478/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/5/2010, DJe 23/6/2010).

O Secretário de Estado de Fazenda não ostenta legitimidade para figurar no polo passivo do mandado de segurança questionando a exigibilidade de tributos, no caso, ICMS. Precedentes: RMS 45.902/RJ, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 21/09/2016; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/05/2016.

A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel.
Ministro ARI PARGENDLER, decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida.
Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda. Na espécie, a autoridade coatora é aquela que tem competência para exigir o cumprimento da aludida obrigação ou autuar o contribuinte pelo seu descumprimento
. (RMS 54.823/PB, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 05/06/2020

2
O Colendo STJ também já destacou, repita-se, que a Corte orienta-se no sentido de que a pretensão relacionada à
emissão de ordem para impedir a fiscalização e cobrança do ICMS deve ser dirigida ao Agente Fiscal que detém atribuição para a prática do ato, e não ao Governador do Estado ou ao Secretário de Estado da Fazenda.
E que
“Revela-se incabível falar em aplicação da teoria da encampação, uma vez que a indevida presença do Secretário da Fazenda no polo passivo do Mandado de Segurança modificaria a regra de competência jurisdicional disciplinada pela Constituição do Estado.
(AgInt no RMS 56.103/MG, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018)

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Pedi vista dos autos e rogando vênia ao Eminente e culto Relator, Desembargador Willian Silva, entendo por acompanhar a divergência suscitada pelo Eminente Desembargador Walace Pandolpho Kiffer em seu judicioso voto, razão pela qual voto no sentido de acolher a preliminar suscitada pelo Estado do Espírito Santo, reconhecendo, assim, a ilegitimidade passiva do Secretário de Estado da Fazenda do Estado do Espírito Santo e, via de consequência, denegar a segurança.

Estou reconhecendo também a prejudicialidade do recurso de agravo interno interposto pelo Estado do Espírito Santo.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

O Desembargador Willian Silva denegou a segurança e julgou prejudicado o agravo interno.

O Desembargador Walace Pandolpho Kiffer denegou a segurança, reconhecendo a ilegitimidade passiva da autoridade apontada coatora.

O Desembargador Helimar Pinto acompanhou a divergência, ou seja, denegou a segurança com outra fundamentação.

O Desembargador Fernando Zardini Antonio acompanhou o relator e denegou a segurança.

A Desembargadora Rachel Durão Correia Lima acompanhou a divergência e denegou a segurança sob fundamento diverso.

O Desembargador Eder Pontes da Silva, nesta oportunidade, denega a segurança, com base nos fundamentos do revisor.

Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, Vossa Excelência ainda não votou neste processo. Tem condições de votar:

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Estou denegando a segurança.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Desembargador Ubiratan, Vossa Excelência tem condições de julgar neste processo?

*

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

Senhor Presidente, respeitosamente, tive acesso aos judiciosos votos já proferidos e seguindo entendimento recente do STJ e desta câmara, também, sobre a matéria, pedindo vênia ao Eminente Relator, estou acompanhando a divergência para também denegar a segurança.

*

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Então, fica denegada a segurança, por maioria de votos, com a divergência já registrada, de fundamentação.

Redigirá o acórdão o Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, autor da tese vencedora.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Reunidas - 1º Grupo Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

MANDADO DE SEGURANÇA 5001895-43.2022.8.08.0000

IMPETRANTE: INTERVAREJO COMERCIAL LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

VOTO
(D
IVERGENTE
)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Na Sessão pretérita, pedi vista dos presentes autos, a fim de melhor analisar a questão jurídica debatida.

Com efeito, rememoro que se trata de Mandado de Segurança preventivo impetrado por
INTERVAREJO COMERCIAL LTDA.
em face de ato do
SECRETÁRIO DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

A impetrante alega, em síntese, que realiza operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais localizados no Estado. Tais operações, por sua vez, estão sujeitas ao recolhimento do DIFAL (Diferencial de Alíquota de ICMS) pela sociedade empresária impetrante.

Nesse contexto, em conformidade com o julgamento do RE 1.287.019/DF, a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais. Partindo desse pressuposto, foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022, em 05/01/2022, além do Convênio n.º 236/2021, do CONFAZ, regulamentando a base de cálculo, a aplicação da alíquota, a repartição do imposto entre os sujeitos ativos e a forma de recolhimento do DIFAL pelos Estados da Federação.

Considerando que a referida norma geral foi publicada somente em janeiro de 2022, a impetrante entende que, em respeito ao princípio da anterioridade, a exigência do DIFAL/ICMS somente poderia ser feita a partir de 1º de janeiro de 2023. Diante do exposto, requer seja afastada a sua obrigação de recolhimento do DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS da forma como está previsto no Convênio CONFAZ n.º 236/2021, por todo o ano-calendário de 2022.

O Estado do Espírito Santo apresentou defesa arguindo a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário da Fazenda (ID nº 2396253) ao argumento de que a competência para julgamento no presente caso não é do TJES, e sim de uma das Varas da Fazenda Pública.

O e. relator, analisando a questão processual suscitada, rejeitou a preliminar esclarecendo que, nos termos da Lei Complementar Estadual nº 225/2002, é atribuição da Secretaria da Fazenda Pública do Estado do Espírito Santo a arrecadação de tributos e controle dos créditos tributários.

Aduziu, também, que, recentemente, este eg. Tribunal referendou a legitimidade do Secretário de Estado para figurar no polo passivo de processos que tratam sobre tributos.

Neste momento, parabenizo o e. Desembargador Relator Willian Silva pelos brilhantes fundamentos que expôs perante esta eg. Corte.

Nada obstante, vislumbro na hipótese vertente uma outra visão que não pode ser ignorada.

Nesse contexto, é de se destacar que, no âmbito da arrecadação de tributos, há uma estrutura de competências.

Chamo a atenção, também, para o fato de que a questão jurídica em debate vem sendo objeto de intensa litigiosidade mediante ajuizamento de
inúmeras demandas
em que figuram como autoridade coatora o
GERENTE FISCAL
DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
além do Estado do Espírito Santo
.

É de extrema relevância destacar, além disso, que o Pleno deste eg. Tribunal, inclusive, já se manifestou em grau recursal sobre o tema em sede de Suspensão de Segurança (Processo nº 0001127-08.2022.8.08.0000), ainda pendente de julgamento.

Diante do exposto, entendo que, salvo melhor juízo, o Secretário Estadual da Fazenda não é concebido como autoridade coatora, posto que a responsabilidade direta pela cobrança do imposto perfaz a estrutura administrativa da SEFAZ/ES, não competindo diretamente ao Secretário de Fazenda fazê-lo. Na verdade, “O Secretário de Estado é o agente político livremente escolhido pelo Governador para auxiliá-lo na elaboração e implantação das políticas fiscais, o que não se confunde com lançamento, cobrança de ICMS ou análise de pedidos de restituição” (STJ, RMS 29.478/PA, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/5/2010, DJe 23/6/2010).

O Superior Tribunal de Justiça perfilha do mesmo entendimento. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
COBRANÇA DE DIFAL-ICMS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO. PRECEDENTES. I
MPOSSIBILIDADE DE EMENDA DA INICIAL PARA
ALTERAÇÃO DA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA.
PRECEDENTES. (...)
Com efeito, a jurisprudência das Turmas da Primeira Seção do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado de Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança no qual se pleiteia o afastamento da exigência de tributo reputada por ilegal.
(STJ, RMS 68112/MA. Rel. Min. Mauro Campbell. Segunda Turma. Julgado em 20/9/2022. DJE: 20/9/2022).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS. COBRANÇA DE DIFERENCIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CABIMENTO. TEMA N. 430.

I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário da Fazenda do Estado do Maranhão objetivando afastar a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) nas vendas para pessoas físicas e jurídicas não contribuintes do ICMS. No Tribunal a quo, denegou-se a segurança. Esta Corte não conheceu do recurso ordinário em mandado de segurança. II
- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, em regra, o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute incidência de tributos.
[...]” (AgInt no RMS 63.558/MA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021) .

Registro, por oportuno, que deliberei neste mesmo sentido quando proferi Decisão Monocrática no Mandado de Segurança nº 5006803-71.2022.8.08.0024, assim como também o fez o e. Desembargador Walace Pandolpho Kiffer em decisão monocrática no MS nº 5002813-47.2022.8.08.0000, que foi mantida em sede de julgamento de embargos de declaração.

Ademais, não se aplica ao caso a teoria da encampação, haja vista que o reconhecimento da competência da autoridade apontada como autora implicaria em alteração de competência.

Por derradeiro, ressalto que apreciar este mandado de segurança em caráter originário implicaria em arriscada supressão de instância, considerando que este Tribunal já vem apreciando a matéria em âmbito recursal.

Arrimado nas considerações ora tecidas, voto no sentido de ACOLHER a preliminar suscitada pelo Estado do Espírito Santo e, via de consequência,
DENEG
AR
a segurança, com fulcro no artigo 485, VI, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/2009.

Via de consequência, JULGO PREJUDICADO o recurso de Agravo Interno interposto pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

Deve a impetrante arcar com as custas processuais, se existentes.

Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25, da Lei nº 12.016/2009.

Acompanho o entendimento divergente.

VOTO

PEDIDO DE VISTA

Eminentes pares, em sessão realizada em 13 de dezembro de 2022, ouvi com muita atenção o voto proferido pelo eminente Relator, o Desembargador Willian Silva, bem como os votos divergentes proferidos pelos eminentes Desembargadores Walace Pandolpho Kiffer, Rachel Durão Correia Lima e Helimar Pinto, razão pela qual, com o intuito de melhor analisar os posicionamentos exarados, pedi vista dos autos.

Rememorando os fatos, trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado em favor de
INTERVAREJO COMERCIAL LTDA.
contra ato supostamente ilegal praticado pelo
SECRETÁRIO DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Conforme relatado pelo Desembargador Relator (id 3522875), “
A
impetrante alega que, no exercício de suas atividades, realiza operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais localizados neste Estado do Espírito Santo, as quais estão sujeitas ao recolhimento do chamado Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), que consiste na diferença obtida entre a alíquota interna da unidade da federação destinatária e a alíquota interestadual.
”, assim, sob a alegação de que “
[...]
, a lei geral (lei complementar) exigida pelo STF como PRESSUPOSTO para a cobrança de DIFAL/ICMS não tinha sido publicada
[no ano-calendário de 2022]
,
[...]
”, assevera que “
[...]
, somente haveria como se exigir o DIFAL/ICMS com base na Lei Complementar 190/2022 a partir de 1.º de janeiro de 2023, isso em respeito ao princípio da anterioridade tributária estampado no art. 150, III, “b” da CF/1988.
”.

Diante de tal fundamentação, impetrou o presente
mandamus
preventivo, com o intuito de “
[...]
, que seja afastada a sua obrigação de recolhimento do DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS da forma como está previsto no Convênio CONFAZ n.º 236/2021, por todo o ano-calendário de 2022, em obediência ao princípio da anterioridade anual e que seja determinado à autoridade coatora que se abstenha de praticar quaisquer atos constritivos pelo não pagamento do tributo em questão.
”.

Por ser extremamente oportuno, saliento que a medida liminar pleiteada restou concedida pelo Desembargador Relator, que determinou o afastamento da “
[...]
exigência da impetrante
em
recolher o DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS, mediante realização de depósito judicial dos valores relativos à exação
[...]. (id 2349182)
”.

Em face da mencionada decisão restou oposto embargos de declaração pela impetrante (id 2440713), o qual restou apreciado e indeferido pelo Desembargador Relator na decisão acostada no id 2601732, bem como agravo interno pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
(id 2396308), onde suscitou a ilegitimidade passiva do
SECRETÁRIO DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
reprisando questão já delineada em sua defesa (id 2396253)
, além de outras matérias relativas ao mérito da questão sob apreciação, com o intuito de reverter a liminar deferida.

Por oportuno, saliento que o referido recurso ainda está pendente de análise.

Na sessão realizada em 13 de dezembro de 2022, o eminente Desembargador Relator Willian Silva proferiu voto rejeitando a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, ainda, no mérito, denegou a segurança pleiteada, vindo a determinar a libração dos valores depositados em juízo pela impetrante em favor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, consequentemente, julgando prejudicado o agravo interno interposto.

Divergindo do posicionamento do Desembargador Relator, o Desembargador Walace Pandolpho Kiffer inaugurou a divergência, tendo na oportunidade salientado que no seu entendimento, o
SECRETÁRIO DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
não possuiria legitimidade para figurar no polo passivo da presente ação mandamental. Assim, proferiu voto acolhendo a preliminar suscitada pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, consequentemente, denegando a segurança pleiteada, diante “
[...]
da ilegitimidade passiva da única autoridade apontada como coatora nos presentes autos – Secretário Estadual – e diante da impossibilidade de emenda da inicial,
[...]
”.

Tal entendimento restou acompanhado pela Desembargadora Rachel Durão Correia Lima e pelo Desembargador Helimar Pinto, que inclusive trouxe à colação julgados do Superior Tribunal de Justiça expondo que o Secretário de Estado não possui legitimidade para figurar no polo passivo de mandado de segurança em que se discute incidência de tributos.

Feita esta breve introdução, e após analisar o caso concreto, pedindo
ve
nia
ao eminente Desembargador Relator Willian Silva, tenho, de igual forma aos eminentes Desembargadores Rachel Durão Correia Lima e Helimar Pinto, por acompanhar a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Walace Pandolpho Kiffer.

Por oportuno, sem me alongar por demais acerca da referida matéria, diante dos votos que me antecederam, assevero que o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que “
[...].
Em relação ao polo passivo da impetração, sobreleva notar que, a teor do disposto no art. 6º, §3º, da Lei nº 12.016/2009, autoridade coatora é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade. [...]. (STJ; AgInt-MS 26.574; Proc. 2020/0161426-4; DF; Primeira Seção; Rel. Min. Manoel Erhardt; DJE 22/09/2022)
”.

Nessa senda, ao analisar as atribuições dos Secretários de Estado, delineadas no artigo 98 da Constituição do Estado do Espírito Santo, resta evidenciado que as mesmas tangenciam funções de natureza estratégica e abstrata, razão pela qual a ilegitimidade passiva do
SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO
é evidente.

Por oportuno, conforme já destacado pelo Desembargador Helimar Pinto, ressalto que esse entendimento que já fora delineado tanto pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto por este Tribunal de Justiça, de ser incabível a aplicação da Teoria da Encampação. Sobre o tema, trago à colação os seguintes arestos:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA ALÍQUOTA ESPECIAL MAJORADA DO ICMS, EM OPERAÇÕES COM ÁLCOOL COMBUSTÍVEL. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. VÍCIOS INEXISTENTES. INCONFORMISMO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. I. Embargos de Declaração opostos a acórdão prolatado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado em 03/11/2021.
II. No voto condutor do acórdão embargado, o Superior Tribunal de Justiça, de ofício, jugou extinto o Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, e julgou prejudicado, em consequência, o Recurso Ordinário, com fundamento na atual jurisprudência desta Corte, no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar a exigência de tributo reputada ilegítima, sendo inaplicável, outrossim, a teoria da encampação.
A propósito da questão suscitada nos presentes Declaratórios, consta do acórdão embargado precedente de cuja ementa destaca-se o entendimento de que "não é possível facultar a emenda da inicial para que a parte indique corretamente a autoridade indicada como coatora quando tal modificação implicar alteração da competência jurisdicional para processamento da impetração" (STJ, AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/11/2020).III. Inexistindo, no acórdão embargado, omissão, contradição, obscuridade ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC vigente, não merecem ser acolhidos os Embargos de Declaração, que, em verdade, revelam o inconformismo da parte embargante com as conclusões do decisum. lV. Embargos de Declaração rejeitados. (STJ; EDcl-RMS 67.101; Proc. 2021/0253593-0; RJ; Segunda Turma; Relª Min. Assusete Magalhães; Julg. 14/12/2021; DJE 16/12/2021)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA RESTRIÇÃO, ESTABELECIDA PELO DECRETO Nº 44.945, DE 10/09/2014, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, À ISENÇÃO DO ICMS, PREVISTA NA LEI ESTADUAL 4.177, DE 2003, COM AS ALTERAÇÕES DAS LEIS ESTADUAIS 5.703 E 5.814, DE 2010. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PARCIALMENTE PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO. [...]. V. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração. Entretanto, in casu, diante da argumentação constante da impetração, não se verifica a existência de possíveis atos de efeitos concretos, a serem praticados pelo Secretário de Estado da Fazenda - a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar suposto direito líquido e certo da parte impetrante, a dar ensejo à impetração, ainda que na forma preventiva. Com efeito, a parte impetrante não aponta ato algum, de efeitos concretos, a ser praticado pela autoridade que se aponta coatora - o Secretário de Estado da Fazenda -, a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça. VI. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI Pargendler, DJU de 16/02/98), deixou anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da Lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito". VII. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AGRG no RMS 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI Pargendler, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida.
Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda. VIII. A mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar a exigência de tributo. Nesse sentido: AGRG no RMS 42.792/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 11/03/2014; RMS 54.996/RN, Rel. Ministro Francisco FALCÃO, DJe de 17/06/2019; AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe de 19/11/2020; RMS 62.373/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 01/07/2021. No mesmo sentido os seguintes precedentes da Primeira Turma desta Corte: RMS 16.708/TO, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJU de 18/04/2005; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro Sérgio KUKINA, DJe de 16/12/2016; AgInt no RMS 46.013/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe de 29/08/2016; AgInt no RMS 55.310/RN, Rel. Ministra Regina HELENA COSTA, DJe de 31/10/2018; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro BENEDITO Gonçalves, DJe de 18/05/2016.IX. Sobre a teoria da encampação, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro José DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança quando preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; (b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas; (c) ausência de indevida modificação ampliativa de competência jurisdicional absoluta. Inaplicabilidade, no caso, da teoria da encampação, pois a indevida presença do Secretário de Estado da Fazenda, no polo passivo deste Mandado de Segurança, implicou modificação da competência jurisdicional, disciplinada pela Constituição do Estado do Rio de Janeiro.
X. Julgado extinto o presente Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, logicamente não cabe ao STJ pronunciar-se sobre o mérito da causa, porquanto tal pronunciamento seria incompatível com a aludida decisão. XI. Extinção do Mandado de Segurança, de ofício, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, § 3º, do CPC/2015. Mandado de Segurança denegado. XII. Recurso Ordinário parcialmente prejudicado. (STJ; RMS 68.200; Proc. 2022/0009314-3; RJ; Segunda Turma; Relª Min. Assusete Magalhães; Julg. 15/02/2022; DJE 15/03/2022)

AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO/RESTITUIÇÃO DE ICMS. SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRECEDENTES DO STJ. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA O JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 64, § 3º DO CPC. EQUÍVOCO NA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA. DECISÃO SINGULAR MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Ao contrário dos Auditores e Chefes de Agências da Receita - cujas funções são mais operacionais -, o Secretário de Estado da Fazenda ostenta atribuições de natureza mais estratégica e abstrata, as quais abarcam, além da orientação, coordenação e supervisão do órgão por ele presidido, também a expedição de instruções para a execução das Leis, Decretos e regulamentos. 2. Tal aspecto deflagra relevantes consequências no plano jurídico, principalmente porque a Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI Pargendler, DJU de 16/02/1998), deixara anotado que a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da Lei no âmbito administrativo.
[...]. 5. Em casos tais, o STJ se posicionou: [...] No caso, ademais, a autoridade indicada é Secretário de Estado, cujos atos estão sujeitos, na via do mandado de segurança, à competência originária, de natureza constitucional e absoluta, do Tribunal de Justiça.
Assim, além de incabível a substituição de ofício dessa autoridade por outra não sujeita à sua jurisdição originária, inviável é também a determinação, pelo Tribunal, de emenda à inicial ou a adoção da teoria da encampação, o que determinaria indevida modificação ampliativa de competência absoluta fixada na Constituição. (RMS 22.518/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma do STJ, julgado em 02.08.2007).
6. Por fim, vale registrar que, apesar de não desconhecer a redação do art. 64, § 3º, do CPC/2015, o Colendo Superior Tribunal de Justiça somente tem aplicado o referido dispositivo nos casos de erro de endereçamento do mandamus, os quais não se confundem com a situação de equívoco na indicação da Autoridade Coatora, que ocorre especificamente na hipótese. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AgInt-MS 5003511-69.2021.8.08.0006; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 08/06/2022; DJES 15/06/2022)

Importante registrar, ainda, que já adotei esse mesmo entendimento quando da apreciação do Mandado de Segurança registrado sob o nº 5017858-19.2022.8.08.0024.

Assim, rogando
venia
ao eminente e culto Desembargador Relator, entendo por acompanhar a divergência suscitada pelo eminente Desembargador Walace Pandolpho Kiffer em seu judicioso voto, razão pela qual voto no sentido de
ACOLHER a preliminar suscitada pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, reconhecendo assim a ilegitimidade passiva do
SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO
e, via de consequência,
DENEGAR a seguranç
a pleiteada
, com fulcro no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 6º, §5º, da Lei nº 12.016/09.

Em tempo, também reconheço a prejudicialidade do recurso de agravo interno interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

É como voto.

VO
TO

Conforme relatado, trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado por INTERVAREJO COMERCIAL LTDA em face de ato do SECRETÁRIO DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

A impetrante alega que, no exercício de suas atividades, realiza operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais localizados neste Estado do Espírito Santo, as quais estão sujeitas ao recolhimento do chamado Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL), que consiste na diferença obtida entre a alíquota interna da unidade da federação destinatária e a alíquota interestadual.

Em suas razões trouxe, ainda, o fato de o Supremo Tribunal Federal ter declarado a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL, na forma prevista pelo Convênio n.º 93/2015 do CONFAZ, ante a ausência de prévia lei complementar federal veiculando normas gerais sobre o imposto. A partir dessa discussão, foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022 em 05/01/2022, além do Convênio n.º 236/2021 do CONFAZ, regulamentando a base de cálculo, a aplicação da alíquota, a repartição do imposto entre os sujeitos ativos e a forma de recolhimento do DIFAL pelos estados da federação como forma de resolver a celeuma.

No entanto, alegou, iniciado o presente ano-calendário de 2022, a lei geral (lei complementar) exigida pelo STF como PRESSUPOSTO para a cobrança de DIFAL/ICMS não tinha sido publicada, o que somente ocorreu em 05 de janeiro de 2022. Assim sendo, somente haveria como se exigir o DIFAL/ICMS com base na Lei Complementar 190/2022 a partir de 1.º de janeiro de 2023, isso em respeito ao princípio da anterioridade tributária estampado no art. 150, III, “b” da CF/1988.

Sendo assim, impetra o presente mandado de segurança preventivo, requerendo, liminarmente, que seja afastada a sua obrigação de recolhimento do DIFAL incidente nas operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS da forma como está previsto no Convênio CONFAZ n.º 236/2021, por todo o ano-calendário de 2022, em obediência ao princípio da anterioridade anual e que seja determinado à autoridade coatora que se abstenha de praticar quaisquer atos constritivos pelo não pagamento do tributo em questão.

Em contrarrazões, a Procuradoria do Estado arguiu preliminar de ilegitimidade passiva do SECRETÁRIO DA FAZENDA e, no mérito, pela denegação da ordem.

PRELIMINAR: ILEGITIMIDADE PASSIVA

A discussão trazida aos autos diz respeito à cobrança de Diferença de Alíquotas de ICMS (DIFAL-ICMS).

Dentre as atribuições dadas à Secretaria da Fazenda Pública do Estado do Espírito Santo (Lei Complementar Estadual nº 225, de 11 de janeiro de 2002)

Art. 1º A Secretaria de Estado da Fazenda - SEFAZ, de natureza instrumental, é o órgão central do sistema fazendário, em seus aspectos financeiro, contábil e tributário, e tem como âmbito de ação a avaliação permanente da economia do Estado visando a formulação e execução das políticas econômica, tributária, fiscal, financeira e contábil do Estado;
a arrecadação dos tributos e o controle dos créditos tributários; a inscrição e controle da dívida ativa e a promoção de sua cobrança através do órgão estadual competente
; a orientação aos contribuintes nas suas relações com o Estado; a promoção de programas de conscientização do cidadão do papel social dos tributos; a contabilidade geral e a administração financeira relativamente às Secretarias de Estado, órgãos de mesmo nível hierárquico e às entidades autárquicas, nos limites de sua competência; a auditoria financeira-contábil; a análise da conveniência da criação e extinção dos fundos especiais; a defesa dos capitais do Estado e a custódia das ações e títulos de propriedade e posse do Governo; a execução do Orçamento Geral do Estado pelo desembolso programado dos recursos financeiros alocados aos órgãos governamentais, divulgação de atos de interesse do Estado; o controle de investimentos, da dívida pública e da capacidade de endividamento e o controle e a orientação aos órgãos e entidades vinculados à Pasta na forma da legislação em vigor.

Para além da previsão legal expressa, este TJES, em recentíssimo posicionamento,acolheu a legitimidade passiva do Secretário da Fazenda Pública nos diferentes processos que tratam sobre tributos, como o próprio ICMS, a saber:

O Secretário da Fazenda possui legitimidade para figurar no polo passivo desta ação mandamental, pois detém poderes para aplicar e exigir o pagamento do tributo (ICMS)
, bem como corrigir eventual ilegalidade no ato questionado. 4. O acórdão foi claro no sentido de que a fiscalização a ser realizada pelo demandado, embora relevante para o combate a sonegação fiscal, não pode passar ao largo dos princípios constitucionais e em relação ao princípio da não-cumulatividade, esse foi devidamente apreciado ao longo de toda a redação do voto embargado, tendo sido consignado, inclusive, que a matéria foi pacificada neste egrégio Tribunal de Justiça no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade no MS nº 0035251- 27.2016.8.08.0000. 5. Recursos conhecidos e improvidos. (TJ-ES – EMBDECCV: 0018991-30.2020.8.08.0000, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 01/09/2021, PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Publicação: 10/09/2021)

Diante do exposto, REJEITO a preliminar arguída.

É como voto.

MÉRITO

Ao apreciar o pedido liminar, proferi decisão por meio da qual a deferi mediante determinação de depósito judicial dos valores devidos.

Acontece que, agora, a questão está submetida ao STF, em julgamento conjunto, das ADI 7066/DF, ADI 7070/DF e ADI 7078/CE. Em referido julgamento, já iniciado, o Ministro Alexandre de Moraes proferiu voto de Relatoria por meio do qual entendeu que a DIFAL já poderia ser cobrada desde o presente ano de 2022. Se voto de relatoria ainda não está disponibilizado, mas seguiu as razões já apresentadas na decisão que indeferiu o pedido liminar e ora passo a descrever:

A CORTE apreciou matéria relacionada à instituição do diferencial de alíquota de ICMS no julgamento do RE 1.287.019-RG, Relator para acórdão o Ministro DIAS TOFFOLI, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 1093), fixou tese no sentido de que: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” Naquela mesma oportunidade, julgou-se a ADI 5469, também da relatoria do Min. DIAS TOFFOLI, com conclusão no sentido de que as inovações operadas pela EC 87/2015 importariam em “uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS”. Desse modo, a “substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária” exigiria regulamentação por lei complementar, o que não era satisfeito pelos convênios interestaduais, e somente veio a ser sanado pela LC 190/2022, na linha do que fora assinalado pela CORTE, como modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para sanar a irregularidade formal sem descontinuidade do arranjo fiscal estabelecido pela EC 87/2015, já praticado pelas Fazendas estaduais. A Requerente ABIMAQ invoca esse precedente para defender que a mesma premissa – de que a “novidade” operada pela EC 87/2015 caracterizaria relação nova, a ser regulada por lei complementar – imporia a aplicação da regra constitucional que limita a eficácia de toda instituição ou majoração de tributos ao exercício financeiro seguinte. O efeito pretendido pela Requerente é diverso daquele apreciado pelo Plenário no mencionado julgamento, considerando, sobretudo, a singularidade da sucessão normativa que tratou das alterações do ICMS em operações interestaduais. Naquela oportunidade, observei que a situação atinente ao diferencial de alíquotas sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, na previsão do art. 155, II, e também do § 2º, VII e VIII, da CF, com a redação da EC 87/2015, reclamava uma rigorosa comparação com o regime anterior a essa Emenda Constitucional, no qual, para as hipóteses em que o consumidor destinatário final fosse contribuinte do ICMS, já era adotada a alíquota interestadual, cabendo ao Estado de localização do destinatário o montante referente ao diferencial de alíquotas (diferença entre a alíquota interna e a interestadual). Ou seja, já existia essa destinação de receita, recolhido mediante a cobrança do diferencial, em razão do que não se pode afirmar ter surgido uma inovação com a Emenda Constitucional. Antes da EC 87/2015, a Constituição impunha, no que concerne ao ICMS devido nas operações e prestações interestaduais, a adoção (a) da alíquota interestadual quando o destinatário fosse contribuinte do referido imposto, direcionando ao Estado da localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, e (b) da alíquota interna, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte. Eis o teor do art. 155, II, § 2º, VII e VIII, da Constituição em sua redação original:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal
instituir impostos sobre:
[...]
II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior;
[...]
§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
[...]
VII – em relação às operações e prestações que destinem
bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado,
adotar-se-á:
a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for
contribuinte do imposto;
b) a alíquota interna, quando o destinatário não for
contribuinte dele;
VIII – na hipótese da alínea “a” do inciso anterior, caberá
ao estado da localização do destinatário o imposto
correspondente à diferença entre a alíquota interna e a
interestadual.
Consideradas essas regras de repartição do ICMS, no julgamento da
ADI 4628 (Rel. Min. LUIZ FUX, Pleno, DJe de 24/11/2014), o SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL declarou a inconstitucionalidade do Protocolo
ICMS 21/2011, celebrado no âmbito do CONFAZ, que, regulando a
incidência do ICMS em operações interestaduais não presenciais,
estabelecia a tributação pelos Estados de origem e de destino,
independentemente de os consumidores finais serem ou não
contribuintes do imposto.
Nada obstante, sobretudo em razão da ampliação do e-commerce na
conjuntura econômica nacional e, por consequência, da denominada guerra fiscal do comércio eletrônico, a EC 87/2015 constitucionalizou a sistemática estabelecida pelo referido Protocolo, suprimindo a distinção de tratamento entre operações e prestações interestaduais em razão da condição do destinatário (se contribuinte ou não do imposto). Em relação às operações e prestações que destinassem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, adotava-se apenas a alíquota interna. Nessas hipóteses, a arrecadação do tributo não era adequadamente distribuída entre os estados envolvidos. Por isso, havia, antes da Emenda, uma concentração apenas nos Estados de origem da mercadoria, e a alteração objetivou uma arrecadação mais equânime e isonômica entre os Estados envolvidos. A EC 87/2015, portanto, apenas ampliou o âmbito de aplicabilidade da técnica fiscal consistente no diferencial de alíquota, exatamente para distribuir o produto da tributação de forma mais equânime, com as regras necessárias para tanto, inclusive mediante a recepção da legislação que regulava a incidência do diferencial de alíquota para a hipótese originária. A EC 87/2015, frise-se, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente – ponto em que havia a necessidade de adequação legislativa – nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico. Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte. Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação. Deve-se reconhecer que a compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação na operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte). A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade, como apontado pela Consultoria-Geral da União, em informações acostadas aos autos da ADI 7066 pelo Presidente da República (doc. 119), da qual transcrevo: Não há uma correlação apriorística entre exigência de lei complementar e submissão ao princípio da anterioridade. O fato de a matéria ter natureza tributária não exige, por esse motivo isoladamente, que às regras da anterioridade seja submetida. Será necessário, pois delinear o conteúdo normativo em testilha para concluir se está submetido, ou não, ao princípio da anterioridade e em que termos. (...) 34. A indagação que se pretende apresentar é a seguinte: a Lei Complementar nº 190/2022, ao regulamentar a cobrança do ICMS, nos seus exatos termos, (i) instituiu ou (ii) majorou o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto? Esse aspecto não foi objeto de julgamento na ADI nº 5.469 e no RE nº 1.287.019. Nesse ponto, encontra-se a distinção com o objeto da presente ADI, centrado na observância, ou não, da Lei Complementar nº 190/2022 ao princípio da anterioridade geral As hipóteses são distintas, pois uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF, em vista da alegação de se tratar de “norma geral de direito tributário”, por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria); questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido. O princípio da anterioridade de exercício posto no art. 150, III, “b”, da CF, é, notadamente, um instrumento constitucional de limitação do poder de tributar, pelo qual, em regra, nenhum tributo, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, poderá ser cobrado no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que o instituiu ou aumentou, tendo por finalidade evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior, não previsto em seu orçamento doméstico.
A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. A qualificação da incidência do DIFAL em operações interestaduais como nova relação tributária (entre o contribuinte e a Fazenda do Estado de destino) não é capaz de mitigar o fato de que a EC 87/2015 (e a LC 190/2022, consequentemente) preservou a esfera jurídica do contribuinte, fracionando o tributo antes devido integralmente ao Estado produtor (alíquota interna) em duas parcelas devidas a entes diversos. O Congresso Nacional orientou-se por um critério de neutralidade fiscal em relação ao contribuinte; para este, não é visada, a princípio, qualquer repercussão econômica relacionada à obrigação principal da relação tributária, apenas obrigações acessórias decorrentes da observância de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem (por uma alíquota menor). E tais obrigações, por não se situarem no âmbito da obrigação principal devida pelo contribuinte, não se sujeitam ao princípio da anterioridade, na linha do que afirmado pela CORTE em relação a obrigações acessórias tais como prazo, condições
e procedimentos para pagamento. Nesse sentido a Súmula Vinculante 50: “Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade”.
O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada
, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado. Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). A EC 87/2015 previu a progressiva substituição da incidência da alíquota interna pela soma da alíquota interestadual com o DIFAL, transferindo a receita dos Estados de origem para os Estados de destino, nessa modalidade de operação (art. 99 do ADCT). A disciplina do Convênio ICMS CONFAZ 93/2015 pretendeu alcançar o mesmo arranjo fiscal que, agora, a LC 190/2022 preservou, a fim de sanar o vício formal apontado pela CORTE no julgamento da ADI 5469, mas sem qualquer inovação relevante no tratamento da matéria. Além disso, a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo.

A conclusão apresentada pelo Ministro Alexandre de Moraes encampa as mesmas razões utilizadas pelo Exmo. Des. Fernando Estevam Bravim Ruy no julgamento do Agravo de Instrumento nº 5000895-08.2022.8.08.0000, ocasião na qual S. Exa. destacou:

Embora tenha sido editado, em âmbito Federal, o convênio CONFAZ nº 236/2021, que revogou o convênio ICMS nº 93/2015, como bem salientado pela nobre magistrada de primeira instância, referido instrumento não possui o condão de, por si só, lastrear a cobrança do DIFAL, exatamente porque, nos termos da decisão do excelso STF, é necessária a edição de Lei Complementar Federal fixando as normas gerais.

Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Com a vigência desse diploma legal, surgiram questionamentos a respeito da produção de efeitos do normativo, ante os princípios da anterioridade nonagesimal e anual (art. 150, inciso III, “b” e “c”, CF/1988), o que tem ocasionado interpretações diversas. Pontuo que, atualmente, tramitam no STF as ADI’s nº. 7.066, 7.070 e 7.075, que tratam exatamente da análise quanto a submissão ou não da Lei Complementar nº 190/2022 aos mencionados princípios. Todavia, ainda não fora prolatada nenhuma decisão naqueles autos.

Após detida análise da matéria e, não obstante o entendimento externado pela douta Desembargadora substituta em sede de liminar, tenho que merece prosperar a irresignação do agravante, nos termos da fundamentação que se passa a aduzir.

Como já mencionado, a decisão do Excelso Pretório consignou expressamente que são válidas as leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015, prevendo a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional, fixando as normas gerais sobre a matéria, nos termos do art. 146, inciso III, da CF/1988, o que se efetivou com a vigência da Lei Complementar nº 190/2022. Assim, não há que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

Para que houvesse obrigatoriedade da observância da anterioridade anual, como disposto na decisão recorrida, o regramento instituído pela Lei Complementar nº 190/22 precisaria ter acarretado a criação ou majoração de tributo, nos termos do artigo 150, inciso III, alínea “b” da CF/1988, in verbis:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos

(...)

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou

Entretanto, a LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo, que, frise-se, vinha sendo cobrado normalmente para fatos geradores ocorridos até 31/12/2021, em função da modulação de efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015, postergando sua eficácia para o ano de 2022. Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS-DIFAL LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 Pretensão de reconhecimento da aplicação do princípio da anterioridade anual, contido na alínea “b” do inciso III, do artigo 150 da Constituição Federal, com o fito de cobrança do tributo somente a partir de 2023. Medida liminar indeferida pelo juízo a quo. Decisão que deve ser mantida. Alterações pela Emenda Constitucional nº 87/15 e pela Lei Complementar nº 190/2022 que aparentemente não implicam instituição ou aumento de tributo - Ausência dos requisitos autorizadores da medida, a saber, o “fumus boni juris” e “periculum in mora” - Decisão mantida Recurso improvido. (TJ/SP. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2032294-08.2022.8.26.0000. 5ª Câmara de Direito Público. Rel. Des.ª Maria Laura Tavares. J. em 20/03/2022. DJe 20/03/2022)

Ademais,
a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal (remete à alínea “c” do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal). Nesse caso, ao não mencionar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III do caput do artigo 150 da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a
ratio legis
de inaplicabilidade da anterioridade anual
.

Ressalte-se, ainda, que a manutenção da decisão recorrida poderia ocasionar grave lesão à ordem e à economia, públicas, além de efeito multiplicador e desequilíbrio concorrencial entre aqueles que obtivessem decisão favorável à exigibilidade do ICMS-DIFAL e os que tivessem seus pleitos indeferidos. Todo esse cenário poderia repercutir, ainda, em efetivo prejuízo para Administração, diante da possibilidade de perda substancial de receitas para o orçamento estadual e, por conseguinte, de desequilíbrio das financias do Estado, apto a desencadear consequências para setores públicos essenciais.

O entendimento apresentado apresenta coerência suficiente a me fazer reverter a compreensão que tive sobre a matéria em sede de cognição sumária. A Lei Complementar nº 190/22, de fato, não inovou no ordenamento com a criação de nova figura tributária ou mesmo nova alíquota a ser observada, de maneira que o princípio da anterioridade anual não se impõe à Lei Estadual n° 11.181. Esse caso é regido, portanto, pelo princípio da anterioridade nonagesimal que impõe o resguardo de 90 (noventa) dias a partir da edição da LC.

Assim sendo, nos termos acima, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada e, com isso, determino que os valores depositados pela Impetrante em juízo sejam liberados em favor do Estado do Espírito Santo e JULGO PREJUDICADO o agravo interno interposto pelo Estado.

É como voto.

WILLIAN SILVA

Desembargador

Por maioria de votos, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator Designado Walace Pandolpho Kiffer.