Tribunal: TJES
Processo: 5006528-97.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Edital
Data de julgamento: 2023-05-16

Ementa:
EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS. LICITANTE DESCLASSIFICADA APÓS APRESENTAÇÃO DE AMOSTRAS EM RAZÃO DO PRODUTO NÃO ATENDER AO EDITAL. PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO DEFERINDO LIMINAR REVOGADA.

1.
Não demonstrada, em cognição sumária, inerente à espécie, a ilegalidade da desclassificação da empresa impetrante do certame licitatório por apresentar amostra de seus produtos, incompatível aos padrões de qualidade e desempenho exigidos no Instrumento Convocatório, não restando autorizado o deferimento da medida liminar de suspensão da licitação.

2.

Recurso provido. Liminar revogada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5006528-97.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: HOLY MED COMERCIO DE PRODUTOS MEDICOS HOSPITALARES EIRELI - ME
AGRAVADO: M G DE OLIVEIRA MILHORATO e outros
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS. LICITANTE DESCLASSIFICADA APÓS APRESENTAÇÃO DE AMOSTRAS EM RAZÃO DO PRODUTO NÃO ATENDER AO EDITAL. PROVIMENTO DO RECURSO. DECISÃO DEFERINDO LIMINAR REVOGADA.

1.
Não demonstrada, em cognição sumária, inerente à espécie, a ilegalidade da desclassificação da empresa impetrante do certame licitatório por apresentar amostra de seus produtos, incompatível aos padrões de qualidade e desempenho exigidos no Instrumento Convocatório, não restando autorizado o deferimento da medida liminar de suspensão da licitação.

2.

Recurso provido. Liminar revogada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
HOLY MED COMERCIO DE PRODUTOS MÉDICOS HOSPITALARES EIRELI - ME
contra decisão proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Marataízes que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por M G de Oliveira Milhorato ME por ato supostamente coator atribuído ao Pregoeiro Oficial do Município de Marataízes, deferiu a medida liminar para suspender os atos de adjudicação do objeto do Pregão Presencial nº 0012/2022 até a análise definitiva do feito.

Em seguida, determinou a notificação da agravante, empresa HOLY MED COMERCIO DE PRODUTOS MEDICOS HOSPITALARES EIRELI, como determinado na exordial e em razão das alegações de favorecimento da licitação.

A agravante HOLY MED insurge-se contra o
decisum
aduzindo:
1)
carência de ação por eleição de via inadequada de discussão aceca da qualidade da fralda desclassificada (um dos motivos da desclassificação da proposta da impetrante);
2)
o juízo de piso se limitou a expor que ambas as fraldas licitadas pela impetrante e a agravante são similares, contudo, essa similaridade não existe eis que, os fios de elástico da amostra reprovada (FRALDA PATATI PATATA) são na perna, enquanto que nas fraldas que foram apresentadas pela agravante possui elástico nas pernas e na lateral (orelha – cintura);
3)
a fralda da impetrante não se presta para o indicativo do edital, eis que não possui elástico na cintura. Nem mesmo há orelha da fralda, importando em claro descumprimento das características ao objeto licitado;
4)
além, da falta de atendimento ao descritivo do edital, o que induz ao descumprimento do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, trata-se de fralda que não possui uma qualidade mínima ao atendimento das necessidades da secretaria de educação do município de Marataízes-ES, o que pode ser perfeitamente comprovado com os relatórios de qualidade e usabilidade por funcionários públicos que relatam a falta de qualidade das mesmas;
5)
Inexistência de favorecimento do órgão licitante no direcionamento à marca licitada pela agravante CAPRICHO BUMMYS.

Assim, requereu a concessão da tutela antecipada recursal para suspender a ordem liminar e autorizar o imediato prosseguimento do processo de contratação referente ao pregão nº 00012/2022, notadamente quanto aos itens suspensos pela ordem liminar de piso (itens 10,11,12 e 13) pela agravante.

Decisão deferindo o pedido de atribuição do efeito suspensivo ao agravo de instrumento – ID 3036931.

Sem contrarrazões.

Inexistindo novos elementos, fatos ou argumentos, não vejo motivos para alterar a conclusão externada em meu pronunciamento primevo, sendo a hipótese, a meu sentir, de provimento do agravo.

A recorrente é terceira interessada, estando legitimada a recorrer na forma do artigo 996 do CPC. O interesse da recorrente diz respeito aos efeitos do provimento jurisdicional constante da decisão atacada, uma vez que esta suspendeu os atos de adjudicação, em seu favor, do contrato originário do Pregão Presencial nº 0012/2022, afetando diretamente o seu interesse jurídico na adjudicação e execução do contrato objeto da licitação em voga.

Para maior elucidação, a empresa agravada M G DE OLIVEIRA MILHORATO – ME, em virtude da desclassificação de sua amostra de fralda descartável, na licitação realizada na data de 11/04/2022, Pregão Presencial n. 012/2022, visando a aquisição de “fraldas descartáveis”, impetrou Mandado de Segurança sustentando em sua inicial que, num primeiro momento, sagrou-se vencedora da licitação para fornecimento de Fraldas Descartáveis para o Município de Marataízes – ES (itens 10 a 13), através do Pregão Presencial nº 0012/2022. No entanto, após apresentação de amostras para testes, a impetrante foi surpreendida pela
reprovação da marca
de fralda que já fornece ao mesmo Município há 02 (dois) anos (“PATATI PATATÁ”).

Afirma que a reprovação teve como motivação suposto descumprimento às cláusulas do edital, porque “
não possui fios de elástico na cintura ou lateral
”, o que não corresponde à realidade, já que declara que o produto apresentado possui elástico (siliconado), na lateral, além do que a descrição do produto no Edital não é cumulativa, tendo em vista que o elástico pode ser na cintura OU na lateral da fralda, cumprindo, assim, todos os requisitos do edital.

Ressalta ainda que houve alteração do edital para que esta se “adequasse” às marcas apresentadas como referência pela própria comissão de Licitação, especialmente, à “Capricho Bummis”, fornecida pela licitante Holy Med Comércio de Produtos Médicos Hospitalares Eireli (ora agravante).

Na decisão atacada, o Magistrado
a quo
afirmou o seguinte:

“
É
possível observar da descrição dos produtos ofertados pela impetrante e pela licitante HOLY MED COM. PROD. MED. HOSPITALARES EIRELL, respectivamente Fralda Infantil Descartável Patati Patata (ID nº 14673082) e Fralda Infantil Capricho Bummis e Capricho Bummis Snoopy” (“14673081),
possuem características semelhantes
,
em especial no que toca aos “fios de elástico na cintura ou lateral”
. Vejamos:

Frada Infantil Patati Patatá

–
“Conforme indicado na ficha técnica a fralda descartável Patati Patata possui 6 lycras, porém há mais duas que não são contabilizadas na área de barreria anti-vazamento.
Possui ajuste de cintura onde é feito através das nossas fitas reposicionais lookhook (gruda e desgruda), onde as mesmas possuem uma espécie de elástico em seu meio
.

“
Esses 6 fios de lycra são posicionados na área do corte anatômico onde é denominada como lycra da perninha
, é ela quem faz com que haja o melhor encaixe no corpo do be
bê
na área da perna para melhor aderir e segurar, juntamente com a lycra da barreira anti-vazamento que é encontrada nas partes laterais internas da fralda feita de um material impermeável, a lycra e colocada na parte de cima da barreira como mostrado nas imagens, para que se tenha uma boa aderência no corpo e assim não transpasse e nem ocorra vazamentos pelas laterais mesmo com os movimentos dos bebes”
.

Fralda Infantil Capricho Bummis e Cpricho Bummis Snoopy

–
“Fralda infantil, de ótimo custo benefício, com toque macio e fitas elásticas ajustáveis. Tem aquele cheirinho de bebê que toda mãe e pai ama. Sua absorção é eficiente e
devido ao seu formato anatômico, não aperta o bebê, proporcionando o melhor ajuste no corpo
. Também possui indicador de umidade com linhas pontilhadas que desaparecem e sinalizam a hora da troca
.

Nesse caminhar, resta evidenciado, num juízo de cognição sumária, que
o fundamento empregado para desclassificação da impetrante traduz-se em formalismo desproporcional, já que o produto em questão não foge às especificações do edital
.

Em verdade, a postura adotada pela autoridade coatora vai de encontro ao próprio interesse da Administração Pública em selecionar a proposta mais vantajosa (art. 11, I, da Lei nº 14.133/2021)”.

Como registrado em minha decisão prévia, deve-se rejeitar aventada inadequação da via mandamental. O ato supostamente coator atribuído ao Pregoeiro do Município foi a desclassificação da empresa licitante e impetrante após obter resultado como “reprovada” no laudo de avaliação de suas amostras – por não atender ao edital - “Não possuir fios de elástico na cintura ou lateral”, não demandando obrigatoriamente, portanto, dilação probatória ou prova pericial para realização de contraprova sequer requerida pela impetrante (ora agravada).

Ressalto que a licitação em questão, na modalidade Pregão Presencial,
é regida pela Lei 8.666/93
e suas alterações; Lei Federal n.º 10.520/2002; Lei Complementar N.º 123/2006; Lei Complementar n.º 147/2014; Decreto Federal n.º 7.892/2013; Lei Municipal n.º 1.757/2015; e Decreto Federal n.º 9.488/2018, conforme se observa do edital,
não
tendo sido deflagrada sob a égide da
Lei 14.133/2021
, a qual, a partir de 1º de abril de 2023, passou a revogar os artigos previstos na Lei 8.666/93
1
, Lei 10.520/2002 e artigos 1º ao 47-A da Lei 12.462/2011.

De acordo com o art.191 da nova Lei licitatória: “
Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso”.

Tecida tal premissa jurídica, o edital retificado (ID nº 14673077) prevê em seu Anexo I as especificações obrigatórias do objeto licitado, ou seja, das fraldas descartáveis. Vejamos:

“TRIPLA PROTEÇÃO, PROTEÇÃO DIA E NOITE OU 12 HORAS, COMPOSTA POR NO MÍNIMO OS SEGUINTES ITENS: FILME DE POLIETILENO, POLPA DE CELULOSE, POLÍMERO SUPERABSORVENTE, NÃO TECIDO DE POLIPROPILENO, NÃO TECIDO DE FIBRAS BICOMPONENTES E FIBRAS POLIÉSTER, ALOE VERA, ADESIVO TERMOPLÁSTICO,
FIOS DE ELÁSTICO NA CINTURA OU LATERAL (ORELHA DA FRALDA)
,
FECHAMENTO EM FITAS ELÁSTICAS COM SISTEMA GRUDA/DESGRUDA
E
BARREIRAS ANTIVAZAMENTOS.

HIPOALERGÊNCIA OU TESTADA DERMATOLOGICAMENTE, A FIM DE EVITAR ALERGIA DE CONTATO.
PODE CONTER VITAMINA E.
EMBALADO PACOTE MEGA. DEVIDAMENTE NOTIFICADA À ANVISA DEVIDO AO PRODUTO SER ISENTO DE REGISTRO - CONFORME RDC N.º 142/2017 DO MINISTÉRIO DA SAÚDE.

MARCAS DE REFERÊNCIA: SIMILAR A HUGGIES SUPREME CARE / TURMA DA MÔNICA / PAMPERS PREMIUM CARE / BABY SEC”.

No que tange à análise da compatibilidade das propostas com as especificações do objeto do instrumento convocatório, a Administração, com frequência, reputa conveniente exigir que os licitantes apresentem
amostras
dos seus produtos, com fulcro no IV do art. 43 c/c §3º do art.43, ambos da Lei 8.666/93. A Administração goza do poder de verificar a realidade dos fatos, de analisar em concreto os produtos apresentados pelos licitantes, bem como declarações, documentos, etc. Assim sendo, à Administração é permitido também exigir dos licitantes, já previamente no instrumento convocatório, a apresentação de amostras dos seus produtos, para que ela tenha condições de avaliar se eles realmente atendem ou não às especificações delineadas no instrumento convocatório, como foi o caso, já que a entrega de amostras consta em cláusula exclusiva no edital em questão (cláusula 19ª).

A apresentação da amostra é importante não apenas para averiguação das especificações demandadas do objeto licitado, mas ao requisito de qualidade deste,
in verbis
: “
Em pregão, o instrumento convocatório pode prever a exigência de amostras com a finalidade de verificação do atendimento aos requisitos de qualidade previstos no edital
”
(Acórdão 1667/2017-Plenário | Relator: AROLDO CEDRAZ).

A fralda deveria possuir, portanto,
fios de elástico na cintura
OU
lateral
(orelha da fralda),
fechamento em fitas elásticas com sistema gruda/desgrud
a
E

barreiras antivazamentos
.

Ocorre que, observando todos os elementos colacionados aos autos de origem, se observa, ainda que em cognição superficial, que o produto da recorrida, de fato,
NÃO
atende ao edital
.

Como registrado em minha decisão prévia, é perceptível que a fralda da marca Patati Patata da agravada
não possui fios de elástico na cintura, e nem na lateral
. Tal fralda possui apenas a fita gruda e desgruda. Basta observar o relatório fotográfico juntado ao ID Origem 15812204, mediante o qual é possível, a olho nu, perceber as ausências. Aliás, o relatório fotográfico da amostra da fralda da marca Capricho Bummis linha Magic Premium (ID origem 15812237) permite observar que
tampouco há semelhanças entre os produtos
. A marca verificada após a desclassificação da agravada, além do elástico gruda e desgruda, possui elástico na lateral. Tanto, que a fralda em sua forma de “descanso” não fica esticada.

Também consta dos autos originários Parecer Técnico da Comissão de Análise de Amostras (ID Origem 15256000 -Anexo III- fls. 56/63)
in verbis:

“Manifesta esta Comissão que
as amostras apresentadas nos lotes 10, 11, 12 e 13, referente as fraldas descartáveis tamanhos P, M e XG
– ampla concorrência e lote exclusivo,
NÃO ATENDE
[SIC]
A REQUISITOS OBJETIVOS DO EDITAL
, conforme as especificações técnicas exigidas que, independente do tamanho, seguiu o mesmo descritivo, conforme colacionamos:

'(...) TRIPLA PROTEÇÃO, PROTEÇÃO DIA E NOITE OU 12 HORAS, COMPOSTA POR NO MÍNIMO OS SEGUINTES ITENS: FILME DE POLIETILENO, POLPA DE CELULOSE, POLÍMERO SUPERABSORVENTE, NÃO TECIDO DE POLIPROPILENO, NÃO TECIDO DE FIBRAS BICOMPONENTES E FIBRAS POLIÉSTER, ALOE VERA, ADESIVO TERMOPLÁSTICO, FIOS DE ELÁSTICO NA CINTURA OU LATERAL (ORELHA DA FRALDA), FECHAMENTO EM FITAS ELÁSTICAS COM SISTEMA GRUDA/DESGRUDA E BARREIRAS ANTIVAZAMENTOS'. (Grifamos)

Entende-se,
conforme o descritivo dos itens referente aos lotes insurgidos em contestação, que a exigência é cumulativa, ou seja, a fralda do licitante vencedor deve possuir: Fios elásticos na cintura ou lateral + fechamento em fitas elásticas com sistema gruda/desgruda,

o que não é o caso das fraldas da marca PATATI PATATÁ.

As fraldas em questão apresentam o fechamento em fitas elásticas, porém não possuem fios elásticos na cintura ou lateral
– o que é o caso de todas as marcas de referência do edital, que, inclusive, servem para nortear o licitante no momento de apresentação da proposta, pois demonstram, sem rastro para dúvidas, o tipo de produto que o município objetiva adquirir, inclusive em relação a qualidade do produto.

Em anexo,
apresentamos, ainda, relatório fotográfico das amostras apresentadas, demonstrando que a marca cotada e apresentada não atende a requisito objetivo do edita
l.

Além disso, anexamos, ainda,
relatório de utilização do produto em 4 (quatro) educandários do município, apresentado pelas diretoras, relatando que a fralda não possui qualidade para destinação aos educandários do município
, conforme ora destacamos:

CMEI “Ayd Miguel Sad”
: (...) ficou constatado que a fralda em questão, após ser usada por um período de
pouco menos de duas horas, não suportou bem a quantidade de xixi, apresentando péssima absorção e também esfarelamento do forro.
Foi observado que (...) o gel se mistura com xixi e se esfarela grudando na pele do bebê (...). A fita adesiva também não fixa bem, com pouca aderência (...).

CMEI “Valéria Gomes Almeida”
: Foi observado pelas funcionárias da turma que lidam com os alunos que as fraldas dessa marca
não absorvem bem,
na primeira vez que a criança urina já é necessário fazer a troca, pois
acumula xixi n
a parte da frente da fralda. A fita descola.

CMEI “Marissol Martineri Ferreira Sad Machado
”: (...) foi observada que não possui boa durabilidade, não vaza, mas o tempo de uso é no mínimo 2 horas, possui pouca elasticidade, (...).

CMEI “Dona Lili Brumana”
: (...) percebemos que a estrutura da fralda deixa a desejar, o elástico não tem boa aderência, o velcro não é seguro, abrindo com frequência, não conseguimos identificar a parte o gel interno. Até mesmo com pouco xixi,
tem vazamento
.
Não ficou um período superior a 2 horas sem vazar.
No horário do sono, onde faz-se maior quantidade de xixi,
houve vazamento na primeira hora.
No geral não é uma fralda boa e não atende bem o aluno”. Destaquei.

Em princípio, percebe-se que, além de não possuir elástico na cintura ou laterais,
as barreiras antivazamento não foram aprovadas no critério qualitativo
ao que restou demonstrado através de relatórios de utilização também juntados aos autos – ID'S origem 15812217 até 15812230.

Acerca da alegação da agravada de que sempre vendeu as mesmas fraldas para o mesmo município, tal fato, isoladamente, não serve para demonstrar o atual atendimento das novas especificações detalhadas no edital em questão, e por sinal, anuídas pela empresa agravada, eis que não as impugnou. Lado outro, percebo que o Município afirmou que se trataram de Pregões para registro de preços nos quais figurou apenas como mero participante, e não órgão gerenciador.

Não há como
a
firmar que a desclassificação da empresa agravada, por desatendimento ao edital, em razão de não cumprir com especificações exigidas no instrumento convocatório e
atinentes ao próprio objeto
a ser entregue e sua qualidade, os quais serão utilizados por crianças ainda em idade tênue, seja considerado formalismo exagerado, mormente porque, reitera-se, a mesma empresa não impugnou o edital quanto a tal exigência, no momento próprio – única exceção foi a alteração acerca da exigência de vitamina “E” na composição da fralda – vindo a insurgir-se contra tal exigência somente após sua desclassificação por tal motivo.

O ato administrativo recebe controle judicial no que diz respeito à formalidade legal, mas esse controle não pode atingir o mérito administrativo, e ao que observo dos autos, existe motivação para aquisição de fraldas com as especificações exigidas em razão do resguardo à saúde de crianças em idade tênue (os educandários que as utilizarão), da celeridade na utilização pelos profissionais da educação, e economicidade.

Tampouco restou demonstrada a verossimilhança da alegação de favorecimento à empresa ora agravante. Algumas marcas são mencionadas nas especificações técnicas, como supratranscrito aliás, como mera referência do objeto licitado aos participantes. Alega que a agravante teria se beneficiado da alteração do edital promovida pelo município, o qual afastou a exigência de que a fralda possuísse Vitamina “E” em sua composição, supostamente em detrimento da saúde infantil e dos demais participantes.

Após a colação de cópia do processo administrativo licitatório pela autoridade coatora foi possível observar que foi
a própria agravada HolyMed
quem
impugnou o edital,
ao menos para,
exclusivamente
,
ipsis litteris,
“revisão no descritivo das fraldas infantis,
retirando exigência de VITAMINA E
, e MARCAS DE REFERÊNCIA: (...)” -
id's
15811393 e

15811396, e foi atendida em parte, eis que o edital foi retificado para fazer constar “pode conter Vitamina 'E'”, facultando-a na composição da fralda, isso porque houve o entendimento de que a vitamina não interferiria na qualidade do objeto. Lado outro, inexiste qualquer documento ou mesmo alegação que fundamente (a não ser genericamente) a necessidade imperiosa de que as fraldas possuam necessariamente vitamina “E” na composição.

Em relação às marcas de referência citadas, o Município afirmou que a marca “Pampers” realmente não possuía a vitamina “E”. Portanto, a agravante e sua marca (Capricho Bummis) não seria a única beneficiada com a alteração, como levou a crer a agravada em sua inicial. Por sinal, em rápida pesquisa que realizei na internet
2
, dentre aproximadamente 10 (dez) marcas de fraldas pesquisadas, somente houve informação de composição por vitamina “E” em 2 (duas) delas, a indicar que a manutenção da referida exigência poderia restringir a participação no certame e violar a competitividade.

Dessa forma, entendo que a empresa impetrante do
Mandamus
na origem não demonstrou a relevância dos fundamentos invocados ou probabilidade do direito líquido e certo aventado, não preenchendo requisito do art. 7º da Lei 12.016/2009 a autorizar o deferimento da medida liminar.

Pelo exposto,
dou provimento
ao recurso, e revogo a liminar deferida na decisão vergastada.

É como voto.

1
Exceção quanto aos artigos 89 a 108 da Lei n.º
8.666
/1993, que versam sobre Direito Penal, e foram revogados na data em que publicada a nova Lei de Licitações e de Contratos Públicos, em razão do seu artigo 193, inciso I, ou seja, em 1º de abril de 2021.

2
Pesquisa realizada através de sites diversos e, notadamente, https://mybest-brazil.com.br/19080. Pesquisadas as marcas: Pampers, Huggies, Huggies Supreme Care (contém vitamina “E”) Turma da Mônica, Pom Pom, Vitalidade, Diguinho, Ever Green, Milli, Baby Free (contém vitamina “E”).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.