Tribunal: TJES
Processo: 0016276-46.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2023-11-01

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – CONTRADIÇÕES – INEXISTENTES – EXTERNA – INOVAÇÃO RECURSAL – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por ao menos um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado. Inteligência do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

2
.
A contradição que dá ensejo à oposição de embargos declaratórios deve ser interna, entre as proposições do próprio julgado impugnado. O parâmetro da contrariedade não pode ser externo, como outro acórdão, ato normativo ou prova. Precedentes STJ.

3
.
Desse modo, é patente a inexistência do vício no caso dos autos, pois a contradição apontada é justamente a externa, que não macula o acórdão vergastado. Nota-se, no acórdão vergastado foi devidamente explicitado que, mesmo na ausência de previsão específica, imperioso se revelava o retorno das partes a situação anterior à celebração da avença, com a devida compensação dos prejuízos. Diante disso, e considerando que a fração ideal do empreendimento deveria retornar à livre alienação pelos requeridos, a não admissão da restituição parcial dos valores pagos ao adquirente implicaria em enriquecimento sem causa.

4.
Ademais, a ausência de solidariedade entre os recorrentes não foi tese defendida no recurso de apelação, de modo que importa em inovação recursal. Assim, é perceptível o interesse dos embargantes em rediscutir as conclusões fáticas e jurídicas esposadas pelo acórdão.

5.
A conclusão do
d
ecisum
em sentido diverso do defendido pelo embargante não enseja o aviamento de embargos declaratórios para promover mero rejulgamento. Precedentes STJ.

6
.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016276-46.2016.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORACOES LTDA e outros (2)

APELADO: VALTAIR CARRETTA e outros (2)

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – CONTRADIÇÕES – INEXISTENTES – EXTERNA – INOVAÇÃO RECURSAL – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
Os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por ao menos um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado. Inteligência do artigo 1.022 do Código de Processo Civil.

2
.
A contradição que dá ensejo à oposição de embargos declaratórios deve ser interna, entre as proposições do próprio julgado impugnado. O parâmetro da contrariedade não pode ser externo, como outro acórdão, ato normativo ou prova. Precedentes STJ.

3
.
Desse modo, é patente a inexistência do vício no caso dos autos, pois a contradição apontada é justamente a externa, que não macula o acórdão vergastado. Nota-se, no acórdão vergastado foi devidamente explicitado que, mesmo na ausência de previsão específica, imperioso se revelava o retorno das partes a situação anterior à celebração da avença, com a devida compensação dos prejuízos. Diante disso, e considerando que a fração ideal do empreendimento deveria retornar à livre alienação pelos requeridos, a não admissão da restituição parcial dos valores pagos ao adquirente implicaria em enriquecimento sem causa.

4.
Ademais, a ausência de solidariedade entre os recorrentes não foi tese defendida no recurso de apelação, de modo que importa em inovação recursal. Assim, é perceptível o interesse dos embargantes em rediscutir as conclusões fáticas e jurídicas esposadas pelo acórdão.

5.
A conclusão do
d
ecisum
em sentido diverso do defendido pelo embargante não enseja o aviamento de embargos declaratórios para promover mero rejulgamento. Precedentes STJ.

6
.
Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de embargos de declaração e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de embargos de declaração na apelação cível opostos por
SANTOS NEVES PLANEJAMENTO E INCORPORAÇÕES LTDA
e CONDOMÍNIO RESIDENCIAL MAR DE ESPANHA

contra o v. acórdão do evento 5457022, proferido pela colenda Segunda Câmara Cível, que, à unanimidade de votos, conheceu do recurso de apelação interposto pelo embargado e, no mérito, negou-lhe provimento, bem como conheceu do recurso interposto pelos embargantes e, no mérito, negou-lhe provimento, mantendo, assim, incólume a r. sentença primeva.

Nas razões recursais, acostadas no evento 5552533, os embargantes asseveram que o v. acórdão estaria infirmado pelo vício da contradição, pois “
ao mesmo tempo reconheceu a modalidade de construção como a preço de custo, a inexistência de inadimplemento por parte dos Embargantes, mas determinou a rescisão contratual com a devolução de quantias pagas pelo Embargado
”. Ademais, “
a contradição do acórdão embargado se concretiza ao haver, concomitantemente, um reconhecimento de que a modalidade de construção contratada é de preço de custo e a condenação solidária da Embargante SANTOS NEVES. Reconhecendo a modalidade, assume-se que os pagamentos sempre foram feitos em benefício direto do CONDOMÍNIO Embargante, o que afasta a possibilidade de condenação solidária
”.

Inicialmente, destaco que os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por, ao menos, um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado
1
.

No que concerne à suposta contradição do acórdão objurgado assevero que tal vício inexiste. De acordo com as razões recursais, os embargantes sustentam suposta contradição entre a conclusão do
decisum
e o seu próprio entendimento, o que é inconcebível.

O vício em questão deve ser verificado dentro do próprio acórdão,
v. g.
, entre a fundamentação e o dispositivo e não entre a decisão guerreada e outro elemento externo. Assevera a doutrina que
2
:

Se a conclusão não decorre logicamente da fundamentação, a decisão é contraditória
, devendo ser eliminada a contradição. [...] Os embargos de declaração não são cabíveis para corrigir uma contradição entre a decisão e alguma prova, argumento ou elemento contido em outras peças constantes dos autos do processo.
Não cabem, em outras palavras, embargos de declaração para eliminação de contradição externa
. [...]

A decisão é, enfim, contraditória quando traz proposições entre si inconciliáveis
.

Dessa forma, “
a contradição sanável por meio dos embargos de declaração é aquela interna ao julgado embargado – por exemplo, a incompatibilidade entre a fundamentação e o dispositivo da própria decisão. Em outras palavras,
o parâmetro da contrariedade não pode ser externo, como outro acórdão, ato normativo ou prova
”
3
.

Neste sentido é a pacífica Jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OBSCURIDADE, OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. NÃO OCORRÊNCIA. REFORMA DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declaração, a teor do art. 1.022 do CPC, constituem-se em recurso de natureza integrativa destinado a sanar vício - obscuridade, contradição omissão ou erro material -, não podendo, portanto, serem acolhidos quando a parte embargante pretende, essencialmente, reformar o decidido. 2.
O vício que autoriza a oposição dos embargos de declaração é a contradição interna do julgado, não a contradição entre este e o entendimento da parte, ou o que ficara decidido na origem, ou, ainda, quaisquer outras decisões do STJ
. 3. Embargos de declaração rejeitados. (STJ; EDcl-REsp 1.800.726; Proc. 2018/0054195-0; MG; Terceira Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 25/06/2019; DJE 28/06/2019)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1.
A contradição que justifica o acolhimento dos aclaratórios é a interna, que decorre exclusivamente da formulação de proposições inconciliáveis entre si na própria decisão, mas não a suposta contradição entre a decisão e os fatos, a Lei, a doutrina ou a jurisprudência.
2. Embargos de declaração rejeitados. (STJ; EDcl-REsp 1.746.337; Proc. 2018/0137312-9; RS; Terceira Turma; Relª Minª Nancy Andrighi; Julg. 11/06/2019; DJE 21/06/2019)

Desse modo, é patente a inexistência do vício no caso dos autos, pois a contradição apontada é justamente a externa, que não macula o acórdão vergastado. Nota-se, no acórdão vergastado foi devidamente explicitado que:

[...] embora seja patente que o contrato dos autos não se submete ao CDC, não existe vedação legal à rescisão contratual por iniciativa do adquirente, de modo que, mesmo na ausência de previsão específica, imperioso se revela o retorno das partes a situação anterior à celebração da avença, com a devida compensação dos prejuízos.

Diante disso, e considerando que a fração ideal do empreendimento deverá retornar à livre alienação pelos requeridos, a não admissão da restituição parcial dos valores pagos ao adquirente implicaria em enriquecimento sem causa.

Por isso, a jurisprudência pátria, em casos análogos ao dos autos, tem adotado o entendimento da possibilidade de retenção parcial do montante quitado:

LEGITIMIDADE PASSIVA. Pedido de rescisão do contrato celebrado pelos autores, no regime de incorporação por administração. Legitimidade da empresa que fez a captação de clientes e contratou a construtora para a execução das obras, assumindo, com isso, o risco do negócio. Pagamentos de comissões que, inclusive, são feitos conforme andamento das obras. Prova oral nesse sentido. Legitimidade passiva, também, da comissão de condôminos criada para administração dos recursos, tendo em vista a atuação conjunta e credora dos pagamentos feitos pelos adquirentes. Extinção afastada. PRELIMINAR ARGUIDA PELOS AUTORES, ACOLHIDA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. INCORPORAÇÃO POR ADMINISTRAÇÃO.
Modalidade de contrato em que a obra é custeada pelos próprios adquirentes, cujos pagamentos devem ser feitos ao condomínio de construção, a quem cabe a administração das despesas incidentes sobre o empreendimento.
Autores que após sete meses da assinatura dos contratos, manifestaram desinteresse no prosseguimento, apontando irregularidades por parte da construtora corré, requerendo a rescisão dos contratos e a restituição integral, além da indenização por danos morais. Sentença de improcedência, com base no adimplemento substancial do contrato, pois na data da sentença, o empreendimento estava quase concluído. Necessidade de reforma, pois quando a ação foi ajuizada, a obra sequer havia iniciado. Não obstante o regime de incorporação contratado, não há impedimento para o pedido de resilição. No caso, as apontadas irregularidades não foram concretamente constatadas, nem no início da relação contratual, momento em que postulada a resilição, nem no curso da obra, conforme perícia contábil e de engenharia realizadas. Incerteza e insegurança no negócio que tem caráter subjetivo e não autoriza imputar culpa aos réus pela desistência do contrato pelos adquirentes.
Inexistindo óbice para a resilição, os autores fazem jus à restituição dos valores pagos, autorizada a retenção de 10% em favor dos réus, conforme precedentes jurisprudenciais.
Danos morais não configurados, mormente pela alegada insatisfação com o negócio. Sentença reformada. Sucumbência recíproca caracterizada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDOS. (TJSP; AC 4001750-47.2013.8.26.0637; Ac. 14207345; Tupã; Nona Câmara de Direito Privado; Relª Desª Angela Lopes; Julg. 01/12/2020; DJESP 11/12/2020; Pág. 2369)

No caso dos autos, portanto, revela-se adequada e condizente com a jurisprudência pátria a sentença primeva ao admitir a retenção do percentual de 20% (vinte por cento) do valor total pago pelo autor – R$ 13.091,93 (treze mil e noventa e um reais, e noventa e três centavos) –, a título de administração, bem como das deduções previstas no contrato.

[...]

Ademais, percebo que a ausência de solidariedade entre os recorrentes não foi tese defendida no recurso de apelação, de modo que importa em inovação recursal.

Assim, é perceptível o interesse dos embargantes em rediscutir as conclusões fáticas e jurídicas esposadas pelo acórdão.

A conclusão do
d
ecisum
em sentido diverso do defendido pelo embargante não enseja o aviamento de embargos declaratórios para promover mero rejulgamento. Nesse sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE MERA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO EXAMINADA À LUZ DA ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO STJ E DA EXAUSTIVA ANÁLISE DOS AUTOS. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Não há que se cogitar de nulidade do julgado, na medida em que o adiamento do julgamento traz como consequência sua inclusão em pauta na primeira sessão subsequente, sem que seja necessária nova intimação das partes, nova inclusão em pauta ou outra providência. 2. No caso de inexistente ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão na decisão, é impossível acolher embargos declaratórios manejados com a clara pretensão de obter rejulgamento com efeitos infringentes, especialmente se o acórdão combatido se lastreou na orientação atual desta Corte quanto ao tema, e na exaustiva análise dos autos, trazendo fundamentos suficientes à solução da matéria. 3.
O fato de o decisum concluir em sentido diverso do defendido pela ora embargante não enseja o aviamento de embargos declaratórios para promover mero rejulgamento.
Precedentes. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no MS 21.766/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/08/2017, DJe 30/08/2017)

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos embargos de declaração e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo integralmente os termos do v. acórdão hostilizado.

É como voto.

1
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

2
DIDIER JR., Fredie; DA CUNHA, Leonardo Carneiro. Curso de direito processual civil: o processo civil nos tribunais, recursos, ações de competência originária de tribunal e querella nullitatis, incidentes de competência originária de tribunal – 13. ed. reform. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 250.

3
STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 835.562/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/08/2017, DJe 28/08/2017.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho o voto do eminente relator