Tribunal: TJES
Processo: 0006940-03.2019.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento Atrasado / Correção Monetária; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-09-19

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. DESVIO DE FUNÇÃO. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. SÚMULA 378 STJ. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

1. Acerca do desvio de função “
A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração
.” (REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)

2. Entendimento cristalizado na Súmula 378 STJ, segundo a qual “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

3. Inocorrência de
violação ao art. 37, II, da CF, tendo em vista que não há alteração do cargo, mas apenas pagamento da diferença salarial, evitando o enriquecimento ilícito da Administração.

4. Remessa necessária e recurso conhecidos e não providos.

Vitória, 05 de setembro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006940-03.2019.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE ARACRUZ

APELADO: JOSE BATISTA ACIOLI FILHO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. DESVIO DE FUNÇÃO. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS. SÚMULA 378 STJ. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS.

1. Acerca do desvio de função “
A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração
.” (REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)

2. Entendimento cristalizado na Súmula 378 STJ, segundo a qual “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

3. Inocorrência de
violação ao art. 37, II, da CF, tendo em vista que não há alteração do cargo, mas apenas pagamento da diferença salarial, evitando o enriquecimento ilícito da Administração.

4. Remessa necessária e recurso conhecidos e não providos.

Vitória, 05 de setembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer da remessa necessária e do recurso de apelação e negar-lhes provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Remessa Necessária e Apelação Cível nº 0006940-03.2019.8.08.0006

Remetente: Juiz da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Aracruz

Apelante: Município de Aracruz

Apelado: José Batista Acioli Filho

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível, este interposto pelo Município de Aracruz, contra sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de Aracruz nos autos da ação de cobrança ajuizada por José Batista Acioli Filho, que julgou procedente a pretensão autoral, condenando o requerido “
ao
pagamento das diferenças salariais e demais reflexos entre o valor devido ao cargo de Operador de Máquinas Pesadas e aquele efetivamente pago ao Autor da ação a partir de 2014 até a data de cessamento do desvio de função.”
.

Em suas razões recursais o apelante aduz, em síntese, que (a) o servidor público só tem direito aos vencimentos do cargo de que se tornou titular por força da investidura legal, ainda que, de fato, exerça função de outro cargo para o qual a lei tenha fixado outras vantagens, configurando apenas irregularidade administrativa; (b) aplica-se ao caso o disposto na Súmula nº 339 STF; (c) houve um aproveitamento irregular do recorrido, que se envolveu em outra função, sem observância dos ditames do art. 37, II, da CF, situação que não lhe outorga direitos.

Contrarrazões ofertadas pelo recorrido pugnando pelo não provimento do recurso.

É, no que basta, o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 18 de agosto de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Como se sabe, a iterativa jurisprudência deste e. TJES proclama que “[...]
Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova irrefutável de que o servidor efetivamente desempenhou funções inerentes a cargo diverso do que as do cargo no qual foi regularmente investido.
[...]” (Apelação Cível nº 024070617857, Relator DES.: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, DJe: 10/11/2020).

No caso em análise, a ocorrência do desvio de função restou reconhecida pelo magistrado de 1º grau, não havendo sido questionada pelo recorrente em suas razões recursais. O apelante se limitou a sustentar que o servidor público só tem direito aos vencimentos do cargo de que se tornou titular por força da investidura legal, ainda que, de fato, exerça função de outro cargo para o qual a lei tenha fixado outras vantagens, configurando apenas irregularidade administrativa.

Contudo, acerca do desvio de função “
A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração
.” (REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)

O referido entendimento, inclusive, restou cristalizado na Súmula 378 STJ, segundo a qual “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

Assim, ainda que nos termos da Súmula 685 do STF seja
inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido, nos casos em que se configura o desvio de função o servidor faz
jus
ao recebimento das diferenças salariais, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração, não havendo que se falar em violação ao art. 37, II, da CF, tendo em vista que não há alteração do cargo, mas apenas pagamento da diferença salarial.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. TÉCNICO JUDICIÁRIO DO QUADRO DE PESSOAL DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4ª REGIÃO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO, PELO DESEMPENHO DE ATRIBUIÇÕES DE OFICIAL DE JUSTIÇA AVALIADOR (ANALISTA JUDICIÁRIO, ÁREA JUDICIÁRIA, ESPECIALIDADE EXECUÇÃO DE MANDADOS). PERÍODO DE JUNHO DE 2003 A OUTUBRO DE 2004. PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS DE REMUNERAÇÃO ENTRE O CARGO INVESTIDO E O CORRESPONDENTE ÀS ATRIBUIÇÕES QUE DESEMPENHAVA, SEM QUALQUER REENQUADRAMENTO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535, II, DO CPC/73. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 10, 116 E 117 DA LEI 8.112/90 E 187, 422 E 945 DO CÓDIGO CIVIL. TESE RECURSAL NÃO PREQUESTIONADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. DESVIO DE FUNÇÃO DO AUTOR RECONHECIDO, PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

(...) VII. O Supremo Tribunal Federal consolidou o seu entendimento no sentido de que "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido" (Súmula 685/STF).

VIII. Por outro lado, é certo também que "a jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: 'Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes'" (STJ, REsp 1.689.938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2017). Todavia, no caso, as instâncias ordinárias, com base nas provas dos autos, reconheceram o alegado desvio de função, condenando a União à indenização pretendida pelo autor.

IX. Rever o entendimento do acórdão impugnado, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, para afastar o alegado desvio de função, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável, em sede de Recurso Especial, à luz do óbice contido na Súmula 7 desta Corte, assim enunciada: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

X. Recurso Especial não conhecido.

(REsp n. 1.547.668/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022.)

Por tais razões,
conheço da remessa necessária e do recurso de apelação, mas nego-lhes provimento
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator(a).

Sessão: 05/09/2023.

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.