Tribunal: TJES
Processo: 5002131-74.2022.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-09-05

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022. AQUISIÇÃO BENS DE USO E CONSUMO ATIVO PERMANENTE. CONSUMIDORA FINAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. INAPLICABILIDADE TEMA 1093. EC nº 87/2015. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO A RESPEITO DA SISTEMÁTICA ENVOLVENDO REMETENTE E DESTINATÁRIO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. ART. 155, §2º, INCISO VII, ALÍNEA “A” DA CF/88. REDAÇÃO ORIGINAL JÁ PREVIA A APLICAÇÃO DAS ALÍQUOTAS INTERESTADUAL E DA DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL. RECURSO PROVIDO.

1. A matéria de fundo do presente recurso se distingue essencialmente daquela tratada no Tema 1093 de Repercussão Geral uma vez que o E. Supremo Tribunal Federal fixou tese relativa à cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS nas operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto daquele do remetente, enquanto que no caso em apreço, a parte agravante busca na origem a ordem de abstenção de exigência do DIFAL nas operações interestaduais realizadas para aquisição de bens de uso e consumo e para seu ativo permanente na condição de contribuinte do imposto.

2. Portanto, inaplicável à hipótese dos autos a solução jurídica adotada na tese de repercussão geral nº 1093 e no julgamento da ADI nº 5469 diante das circunstâncias fáticas diferentes. Precedente STF.

3. Especificamente em relação ao regramento de incidência do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto, hipótese dos autos, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática aplicável a esse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” da CF/88, em sua redação original, já estabelecia de modo expresso acerca da aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

4. Assim sendo, na esfera Federal a LC nº 87/96 (Lei Kandir) dispõe sobre a incidência do ICMS no caso de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente por sujeito contribuinte do imposto, e no âmbito do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 7.000/2001 e o RICMS (Decreto Estadual nº 1.090-R/2002) estabelecem o regulamento da cobrança do imposto nesse tipo de operação. A Lei Kandir em conjunto com as disposições constitucionais preveem todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária (critério temporal, critério material, critério espacial, critério quantitativo, e critério pessoal) para autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor contribuinte do imposto para a aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente.

5. O artigo 12, I, da LC nº 87/1996 dispõe sobre o critério temporal (momento de saída da mercadoria) e sobre o critério material (dar saída de mercadoria do estabelecimento com destino a contribuinte em operação interestadual) ao estabelecer que o fato gerador do imposto será considerado no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte ainda que para outro do mesmo titular.

6. O artigo 155, §2º, VII, da CF/88 (nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual) estabelece tanto o critério espacial consistente na saída da mercadoria de um Estado para outro da Federação, quanto o critério quantitativo equivalente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual.

7. Por fim, o critério pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo) está previsto no artigo 155, §2º, VIII, “a”, da CF/88 ao definir que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída ao destinatário da operação quando esse for contribuinte do imposto.

8. Outrossim, como já consignado, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática aplicável a esse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” e o inciso VIII da CF/88, em sua redação original, já estabeleciam de modo expresso acerca da aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

9. Recurso conhecido e provido. Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5002131-74.2022.8.08.0006

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: SUZANO S.A.

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFAL/ICMS NO EXERCÍCIO FINANCEIRO 2022. AQUISIÇÃO BENS DE USO E CONSUMO ATIVO PERMANENTE. CONSUMIDORA FINAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. INAPLICABILIDADE TEMA 1093. EC nº 87/2015. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO A RESPEITO DA SISTEMÁTICA ENVOLVENDO REMETENTE E DESTINATÁRIO CONTRIBUINTES DO IMPOSTO. ART. 155, §2º, INCISO VII, ALÍNEA “A” DA CF/88. REDAÇÃO ORIGINAL JÁ PREVIA A APLICAÇÃO DAS ALÍQUOTAS INTERESTADUAL E DA DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL. RECURSO PROVIDO.

1. A matéria de fundo do presente recurso se distingue essencialmente daquela tratada no Tema 1093 de Repercussão Geral uma vez que o E. Supremo Tribunal Federal fixou tese relativa à cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS nas operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto daquele do remetente, enquanto que no caso em apreço, a parte agravante busca na origem a ordem de abstenção de exigência do DIFAL nas operações interestaduais realizadas para aquisição de bens de uso e consumo e para seu ativo permanente na condição de contribuinte do imposto.

2. Portanto, inaplicável à hipótese dos autos a solução jurídica adotada na tese de repercussão geral nº 1093 e no julgamento da ADI nº 5469 diante das circunstâncias fáticas diferentes. Precedente STF.

3. Especificamente em relação ao regramento de incidência do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto, hipótese dos autos, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática aplicável a esse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” da CF/88, em sua redação original, já estabelecia de modo expresso acerca da aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

4. Assim sendo, na esfera Federal a LC nº 87/96 (Lei Kandir) dispõe sobre a incidência do ICMS no caso de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente por sujeito contribuinte do imposto, e no âmbito do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 7.000/2001 e o RICMS (Decreto Estadual nº 1.090-R/2002) estabelecem o regulamento da cobrança do imposto nesse tipo de operação. A Lei Kandir em conjunto com as disposições constitucionais preveem todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária (critério temporal, critério material, critério espacial, critério quantitativo, e critério pessoal) para autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor contribuinte do imposto para a aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente.

5. O artigo 12, I, da LC nº 87/1996 dispõe sobre o critério temporal (momento de saída da mercadoria) e sobre o critério material (dar saída de mercadoria do estabelecimento com destino a contribuinte em operação interestadual) ao estabelecer que o fato gerador do imposto será considerado no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte ainda que para outro do mesmo titular.

6. O artigo 155, §2º, VII, da CF/88 (nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual) estabelece tanto o critério espacial consistente na saída da mercadoria de um Estado para outro da Federação, quanto o critério quantitativo equivalente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual.

7. Por fim, o critério pessoal (sujeito ativo e sujeito passivo) está previsto no artigo 155, §2º, VIII, “a”, da CF/88 ao definir que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída ao destinatário da operação quando esse for contribuinte do imposto.

8. Outrossim, como já consignado, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática aplicável a esse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” e o inciso VIII da CF/88, em sua redação original, já estabeleciam de modo expresso acerca da aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

9. Recurso conhecido e provido. Segurança denegada.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 29 de agosto de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO:
27/06/2023

A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS (RELATORA):-

Eminente Presidente, estou retirando o processo de pauta porque faltou a intimação do Ministério Público.

*

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (PRESIDENTE):-

A Secretaria adotará as providências que se fizerem necessárias.

Desembargadora Marianne, encaminhar ao MP?

*

A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS (RELATORA):-

Sim.

*

BAIXADO DE PAUTA

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA (PRESIDENTE):-

O presente processo está retirado de pauta e será encaminhado ao Ministério Público.

*

mmv

DATA DA SESSÃO: 01/08/2023

R E L A T Ó R I O

A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS (RELATORA):-

Cuida-se de Apelação Cível interposta por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que concedeu em parte a segurança por pleiteada por SUZANO SA nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de ato do SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA E GERENTE DA GERÊNCIA DE ARRECADAÇÃO E INFORMÁTICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Iniciado o julgamento, foi suscitada questão de ordem pelo douto Procurador de Justiça Cível, haja vista que o processo não foi encaminhado a Procuradoria de Justiça Cível para parecer.

Concedida vista dos autos a d. Procuradoria de Justiça, foi emitido parecer pela desnecessidade de intervenção no feito.

É o relatório complementar. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 05 de julho de 2023.

*

V O T O

A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS (RELATORA):-

Conforme relatado, cuida-se de Apelação Cível interposta por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que concedeu em parte a segurança por pleiteada por
SUZANO SA
nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de ato do SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA E GERENTE DA GERÊNCIA DE ARRECADAÇÃO E INFORMÁTICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em suas razões (Id 4805720), postula o apelante, em síntese, a reforma da sentença sob o fundamento de que: i) o ora apelado impetrou mandado de segurança objetivando o afastamento da exigência de recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais com mercadorias vendidas à consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo por todo o ano calendário de 2022, em obediência ao princípio da anterioridade anual além da repetição/ compensação do indébito dos valores pagos; ii) a Lei Complementar nº 190 de 2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, e foi instituída pelas leis estaduais que tratam do tema, sendo certo que no Estado do Espírito Santo, a Lei nº 11.181/2020, que alterou a Lei nº 7.000/2001, norma legítima, constitucional e eficaz, com a edição da Lei Complementar nº 190/2022, não contrariou o princípio da anterioridade tributária e atendendo ao determinado pelo STF no RE n. 1.287.019; iii) o Estado do Espírito Santo já havia instituído o ICMS-DIFAL com a edição da Lei Estadual n. 11.181/2020, que incluiu o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º da Lei Estadual n. 7.000/2001, esta última a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo; iv) não há relação de contrariedade entre a legislação estadual e a Constituição Federal, de sorte que a Lei Estadual n. 11.181/2020, ao exigir o diferencial de alíquotas, além de legítimo e constitucional, é eficaz, produzindo efeitos com a edição da Lei Complementar n. 190/2022, atendendo ao determinado pelo STF no RE n. 1.287.019; v) foi editado o Convênio ICMSn. 236/2021 do Confaz, que, revogando o Convênio ICMS n. 93/2015, “Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”; vi) a r. sentença, ao conceder a segurança e afastar a exigibilidade dos créditos de ICMS-DIFAL retira a eficácia da decisão proferida pelo e. Presidente do e. Tribunal de Justiça na suspensão de segurança concedida, que garante a arrecadação pelo Estado do Espírito Santo do ICMS-DIFAL.

Contrarrazões (id 4805723) em que a parte apelada requer o desprovimento do recurso.

Presentes os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso.

Pois bem, de início, conforme já salientado quando do julgamento do Agravo de instrumento nº 5007392-38.2022.8.08.0000, interposto pela ora apelada em face de decisão proferida pelo Magistrado a quo nos presentes autos, impende registrar que a matéria de fundo do presente recurso se distingue essencialmente daquela tratada no Tema 1093 de Repercussão Geral uma vez que o E. Supremo Tribunal Federal fixou tese relativa à cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS nas operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto daquele do remetente, enquanto que no caso em apreço, a parte apelada busca na origem a ordem de abstenção de exigência do DIFAL nas operações interestaduais realizadas para aquisição de bens de uso e consumo e para seu ativo permanente na condição de contribuinte do imposto.

Portanto, inaplicável à hipótese dos autos a solução jurídica adotada na tese de repercussão geral nº 1093 e no julgamento da ADI nº 5469 diante das circunstâncias fáticas diferentes.

Tal entendimento restou consignado pelo E. STF no julgamento do RE nº 1351076, posterior ao Tema 1093, cuja ementa transcrevo:

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).(RE 1351076 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 28-04-2022 PUBLIC 29-04-2022)

Especificamente em relação ao regramento de incidência do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de
aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto
, hipótese dos autos, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática aplicável a esse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” da CF/88, em sua redação original, já estabelecia de modo expresso acerca da aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Assim sendo, na esfera Federal a LC nº 87/96 (Lei Kandir) dispõe sobre a incidência do ICMS no caso de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente por sujeito contribuinte do imposto, e no âmbito do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 7.000/2001 e o RICMS (Decreto Estadual nº 1.090-R/2002) estabelecem o regulamento da cobrança do imposto nesse tipo de operação.

Mesmo que fosse examinada a aplicação do princípio da anterioridade na eficácia das alterações veiculadas na Lei Complementar nº 190/2022, sobretudo do artigo 4º, §2º, I da LC 87/96, vale salientar que há diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade no E. STF (ADI's nº 7.066, 7.070 e 7.075) tratando sobre a aplicação do princípio da anterioridade constitucional, sendo que, em 17/05/2022, o Ministro Relator Alexandre de Moraes indeferiu as medidas liminares consignando a desnecessidade de observância do princípio da anterioridade anual e nonagesimal.

Desta feita, inexiste direito líquido e certo sustentado pela Impetrante, de manter a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS DIFAL decorrente de operações interestaduais na condição de consumidora final contribuinte do ICMS para aquisição de bens de uso e consumo e para o seu ativo permanente, a partir do presente exercício financeiro (ano de 2022), razão pela qual deve ser provido o recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo para denegar a segurança requerida.

Por todo o exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso para denegar a segurança requerida.

É como voto.

*

V I S T A

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 08/08/2023

V O T O

PEDIDO DE VISTA

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Cuida-se de apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença proferida nos autos do mandado de segurança impetrado por Suzano S/A contra ato do Subsecretário de Estado da Receita e do Gerente da Gerência de Arrecadação e Informática do Estado do Espírito Santo, que concedeu parcialmente a segurança para declarar (a) o direito da apelada de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que envolvam bens adquiridos como contribuinte do imposto e destinados ao seu uso ou consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado, realizadas no curso do ano-calendário de 2022; e (b) o direito da Impetrante em proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022, adotando os meios jurídicos cabíveis e nos termos da legislação de regência.

A relatora Desembargadora Marianne Júdice Mattos deu provimento à apelação, fundamentando, em síntese, que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093 da repercussão geral é inaplicável ao caso, posto que não tratou da aquisição de bens e consumo para o ativo permanente de contribuinte do ICMS, ao passo que a Emenda Constitucional n. 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática já regulamentada pela Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir) e pela Lei Estadual n. 7.000/2001.

Pois bem.

O inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal previa originariamente que, em relação às operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado,
adotaria-se a alíquota interestadual quando o destinatário fosse contribuinte do imposto
e a alíquota interna quando o destinatário não fosse contribuinte.

A Emenda Constitucional n. 87/2015, contudo, equiparou a situação dos contribuintes e não contribuintes, estabelecendo que “
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final,
contribuinte ou não do imposto
, localizado em outro Estado,
adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
”.

As previsões da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) tanto eram insuficientes para a cobrança do DIFAL em desfavor do contribuinte do ICMS, que a Lei Complementar n. 190/2022 inseriu o inciso XV em seu art. 12, fixando a ocorrência do fato gerador do imposto no momento “
da entrada no território do Estado de bem ou mercadoria oriundos de outro Estado adquiridos por contribuinte do imposto e destinados ao seu uso ou consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado
”.

Além disso, revogou o parágrafo único do art. 4º da Lei Kandir, inserindo, entre outros, o § 2º, que preceitua que “
É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual:

I -
o destinatário da mercadoria, bem ou serviço,
na hipótese de contribuinte do imposto
”.

Considera-se, portanto, que os efeitos da Lei Estadual n. 7000/2001, no que diz respeito à incidência do DIFAL sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou ativo fixo, estavam sobrestados até o advento da Lei Complementar n. 190/2022, que veiculou normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

A mesma sistemática foi aplicada na fixação da Tese 1093 do STF que, apesar de tratar da destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, definiu que “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.385.852/SP, cujo acórdão foi publicado em 05/06/2023, a Segunda Turma do STF acolheu esse entendimento, como se depreende da respectiva ementa:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU AO USO PRÓPRIO. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF: NÃO INCIDENTE NO CASO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. 1.
É constitucional a controvérsia relativa à necessidade, ou não, de edição de lei complementar visando a cobrança do ICMS–DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do imposto que adquirem bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo
. Inaplicável, na espécie, o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. 2.
À luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o ICMS-DIFAL de consumidor final, contribuinte do ICMS, em operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo
. 3.
Entendimento em harmonia
(i) com o Tema RG nº 517, quando somente se demonstrou possível a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas aderentes ao Simples Nacional em virtude da existência de autorização na Lei Complementar nº 123, de 2006, e (ii)
com o Tema RG nº 1.093 e a ADI nº 5.469/DF, quando se decidiu pela imprescindibilidade de lei complementar para cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto
. 4. Agravo regimental provido, para reformar a decisão agravada e dar provimento ao recurso extraordinário, concedendo a segurança pleiteada. (RE 1385852 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 03/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02-06-2023 PUBLIC 05-06-2023) (g. n.)

O voto vencedor proferido pelo Ministro André Mendonça destacou os seguintes pontos:

“
25. Logo, aos moldes do que feito tanto no Tema RG nº 517 quanto no Tema RG nº 1.093, com as devidas vênias, entendo que somente caberia a esta Suprema Corte definir se há reserva de lei qualificada, a ser editada pelo Congresso Nacional, para possibilitar a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS referente a consumidor final contribuinte habitual de ICMS na situação dos autos.
Respondida positivamente a primeira indagação, o passo seguinte seria questionar se a própria Constituição ou a Lei Complementar nº 87, de 1996 (Lei Kandir), já eram suficientes para que os Estados almejassem recolher o ICMS-Difal ou se as condições dessa exação somente foram perfectibilizadas com o advento da Lei Complementar nº 190, de 2022
.

(...)

27. No mérito, com o devido respeito aos entendimentos contrários, firmo convicção no sentido de prover o recurso extraordinário. Isso porque
não subscrevo o fundamento decisório adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a própria Constituição da República é suficiente para autorizar que legislações estaduais prevejam a cobrança do ICMS-difal, sem a intermediação de uma lei complementar federal de alcance nacional
.
Vale verificar que o próprio Tribunal a quo assentou que ‘a Lei Complementar nº 87/96 não disciplina a cobrança do diferencial nas operações interestaduais de circulação de mercadorias, mas apenas normas gerais referentes ao ICMS’
.

(...)

30. Nessa linha, data maxima venia, tenho para mim que
esta Segunda Turma, órgão fracionário, do Supremo Tribunal Federal deveria guardar fidelidade à compreensão externada pelo Plenário, tanto no Tema RG nº 517, quanto no Tema RG nº 1.093
. Dito de forma direta, a meu juízo,
deve-se concluir que se exige lei complementar para a instituição a contento do ICMS-difal também do consumidor final contribuinte do ICMS, à luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015
”
.
(g. n.)

Conclui-se assim que o caso vertente se submete à mesma compreensão que este órgão fracionário adota para a incidência do ICMS-DIFAL nas operações realizadas por consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, de que não é necessária a observância da anterioridade anual para a sua cobrança, mas tão somente a nonagesimal, eis que o legislador, ao não mencionar expressamente a anterioridade anual (art. 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal) na Lei Complementar n. 190/2022, omitiu-se propositalmente, extraindo-se a
ratio legis
de inaplicabilidade da anterioridade anual.

Registro que as normas gerais de tributação também não podem ser veiculadas exclusivamente em convênio interestadual, posto que a matéria é constitucionalmente reservada à lei complementar.

Diante do exposto, pedindo vênia à eminente relatora,
divirjo
para
conhecer
e
dar parcial provimento
ao recurso do Estado do Espírito, afastando a necessidade de observância da anterioridade anual na cobrança do ICMS-DIFAL em desfavor da apelada, mas mantendo a anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022.

É como voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS (RELATORA):-

Respeitosamente, peço o retorno dos autos.

*

mmv

DATA DA SESSÃO: 15/08/2023

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS (RELATORA):-

Após o voto divergente da Eminente da Desembargadora Janete Vargas Simões para dar parcial provimento ao recurso para determinar a observância da anterioridade nonagesimal para a eficácia da LC nº 190/2022 em relação ao ICMS incidente nas operações interestaduais realizadas para aquisição de bens de uso e consumo e para seu ativo permanente na condição de contribuinte do imposto, pedi retorno dos autos para melhor examinar a matéria, tendo concluído, respeitosamente em manter o entendimento do voto já proferido com o seguinte complemento:

O recente julgado do Excelso STF referenciado pela Eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, AgR RE nº 1.385.852, cujo Relator designado para o acórdão foi o Ministro André Mendonça, definiu, por maioria de votos, que
à luz da Emenda Constitucional nº 87/2015, é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o ICMS-DIFAL de consumidor final, contribuinte do ICMS, em operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso e consumo.

Ao examinar a fundo o inteiro teor do voto condutor do acórdão, verifica-se que foi “estendido” o entendimento manifestado pelo Excelso Pretório no Tema 1.093 (
necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais
não
contribuintes do imposto, nos termos da EC nº 87/2015
) às operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso e consumo realizadas por contribuinte do imposto,
sem que houvesse a análise pormenorizada da previsão legal dos elementos da regra matriz de incidência tributária nessa hipótese.

Para corroborar tal conclusão, transcrevo o trecho do voto que examinou o mérito do recurso:

“
(...)

27. No mérito, com o devido respeito aos entendimentos contrários, firmo convicção no sentido de prover o recurso extraordinário. Isso porque não subscrevo o fundamento decisório adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a própria Constituição da República é suficiente para autorizar que legislações estaduais prevejam a cobrança do ICMS-difal, sem a intermediação de uma lei complementar federal de alcance nacional. Vale verificar que o próprio Tribunal a quo assentou que “a Lei Complementar nº 87/96 não disciplina a cobrança do diferencial nas operações interestaduais de circulação de mercadorias, mas apenas normas gerais referentes ao ICMS”.

28. Quanto à suficiência das disposições constitucionais, rememoro que esse argumento foi abordado pela corrente vencida no julgamento do multicitado RE nº 1.287.019-RG/DF. Ilustrativamente, reproduzo excerto do voto proferido por Sua Excelência, o Ministro Nunes Marques:

(...)

29. A despeito de seu brilhantismo, compete visualizar que referido entendimento restou vencido no Tribunal Pleno. Não custa lembrar as exatas razões externadas pelo eminente Ministro Marco Aurélio, a quem tenho a honra de suceder:

(...)

30. Nessa linha, data maxima venia, tenho para mim que esta Segunda Turma, órgão fracionário, do Supremo Tribunal Federal deveria guardar fidelidade à compreensão externada pelo Plenário, tanto no Tema RG nº 517, quanto no Tema RG nº 1.093. Dito de forma direta, a meu juízo,
deve-se concluir que se exige lei complementar para a instituição a contento do ICMS-difal também do consumidor final contribuinte do ICMS, à luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015
.

(...)

(negrito no original)

No tocante aos aspectos concretizadores da regra matriz de incidência tributária do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais de
aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto
, conforme já disposto no voto proferido,
ao contrário das disposições relativas às operações interestaduais envolvendo consumidores finais
não
contribuintes do imposto
, cujos aspectos relativos à obrigação tributária, contribuintes e base de cálculo estavam previstos apenas em Convênios, constata-se que todos seus elementos estão veiculados em lei complementar (LC nº 87/96) e na Constituição Federal.

Explico.

A Lei Kandir em conjunto com as disposições constitucionais preveem todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária (critério temporal, critério material, critério espacial, critério quantitativo, e critério pessoal) para autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor
contribuinte
do imposto para a aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente.

O artigo 12, I, da LC nº 87/1996 dispõe sobre o critério temporal (
momento de saída da mercadoria
) e sobre o critério material (
dar saída de mercadoria do estabelecimento com destino a contribuinte em operação interestadual
) ao estabelecer que o fato gerador do imposto será considerado no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte ainda que para outro do mesmo titular.

O artigo 155, §2º, VII, da CF/88 (
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
) estabelece tanto o critério espacial consistente na saída da mercadoria de um Estado para outro da Federação, quanto o critério quantitativo equivalente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual.

Por fim, o critério pessoal (
sujeito ativo e sujeito passivo
) está previsto no artigo 155, §2º, VIII, “a”, da CF/88 ao definir que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída ao destinatário da operação quando esse for contribuinte do imposto.

Outrossim, como já consignado, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática aplicável a esse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” e o inciso VIII da CF/88, em sua redação original, já estabeleciam de modo expresso acerca da aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Diante de todo o exposto, com as devidas vênias, concluo que inaplicável a extensão da solução jurídica adotada no Tema nº 1093 do STF às operações interestaduais envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, haja vista a previsão expressa de todos os elementos da regra matriz de incidência tributária nessa hipótese na Constituição e na Lei Complementar Federal nº 87/96.

Logo,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso para denegar a segurança requerida.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 22/08/2023

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR
ANNIBAL DE REZENDE LIMA
:-

Pedi vista dos autos para melhor examinar a controvérsia ora posta sob julgamento.

Do exame que fiz, cheguei às mesmas conclusões da eminente Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, por entender que, tratando-se a
quaestio iuris
de cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais, envolvendo
c
onsumidor contribuinte do tributo
para a aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente, não se aplica,
in casu
, o precedente vinculante emanado do Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário 1.287.019 (Tema 1.093).

Nesse mesmo sentido, acerca da necessidade de distinção (
distinguishing
) entre a tese firmada no Tema 1.093, pela Excelsa Corte, e a presente questão jurídica, já se manifestou, recentemente, esta Colenda Primeira Câmara Cível, confira-se:

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – AQUISIÇÃO DE BENS DO ATIVO FIXO E DE USO E CONSUMO POR CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE – DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AO TEMA 1.093 DO STF – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA SEM OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA – RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DAS EMPRESAS CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A
matéria de fundo
abordada pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.093 envolve a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS DIFAL nas operações interestaduais
envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto
, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015”,
enquanto no caso dos autos, conforme exposto pelas próprias impetrantes/apelantes, estas são empresas contribuintes do ICMS e destinam as mercadorias a seu uso e consumo e ativo imobilizado
. 2. Especificamente no caso do DIFAL contribuinte, a Constituição Federal já determinava a sua incidência nas operações interestaduais em que o adquirente fosse consumidor final da mercadoria ou do serviço e contribuinte do ICMS, conforme redação originária do art. 155, §2º, incisos VII e VIII. No caso de operação e prestação que destine bens ou serviços para consumidor final contribuinte de ICMS em outro estado da federação, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto ICMS-DIFAL é do destinatário e a alíquota aplicável representa a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. 3. Se a referida sistemática foi mantida com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015,
a necessidade de edição de lei complementar firmada no Tema 1.093/STF é aplicável apenas ao DIFAL não contribuinte
, uma vez que, nesta hipótese, restou criada nova relação tributária entre o remetente do produto ou do serviço e o estado destino, que não existia até então. 4.
A exigência, além do mais, já estava regulamentada na Lei Kandir (Lei complementar n o 87/96), a qual previa em seu art. 6º, § 1º as normas gerais acerca da exação
. 5.
Faz-se desnecessário, portanto, adentrar na discussão relativa à necessidade de respeito à anterioridade, já que a exigência da alíquota interestadual nas operações entre estados destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS foi há muito estabelecida, sendo perfeitamente possível sua cobrança pelo Estado do Espírito Santo no exercício de 2022
. 6. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e provido. Recurso das empresas conhecido e desprovido."

(Apelação cível n. 5011747-19.2022.8.08.0024, Relator: Des. Júlio César Costa de Oliveira, Data de julgamento: 07.07.2023)

Destarte, e pedindo
vênia
à eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, deve-se dar provimento ao recurso de apelação para denegar a segurança, nos termos do voto proferido pela eminente Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

Em consequência, o julgamento deverá prosseguir na forma do art. 942, do Código de Processo Civil.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

DATA DA SESSÃO: 29/08/2023

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-

Trata-se na origem de mandado de segurança na qual o impetrante, ora apelado, questiona a exigência de recolhimento de DIFAL/ICMS no ano-calendário de 2022, considerando o princípio da anterioridade tributária, tendo o juízo
a quo
concedido a segurança para isentá-lo do pagamento e ser restituído dos valores indevidamente recolhido no aludido período.

A eminente relatora Des. Marianne Júdice de Mattos, no que foi acompanhada pelo eminente Des. Annibal de Rezende Lima, em síntese, conheceu do recurso e a ele deu provimento, a fim de reformar a sentença e denegar a segurança, ao concluir pela regularidade da cobrança, sobretudo em razão da desnecessidade de ser observada a anterioridade tributária.

Por outro lado, a Des. Janete Vargas Simões inaugurou parcial divergência para, em resumo, declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquota com observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

Em razão da divergência instaurada os autos vieram conclusos. Neste momento, peço a devida vênia aos eminentes pares que pensam de maneira distinta, para acompanhar a divergência inaugurada pela e. Des. Janete Vargas Simões. Explico.

Assim, após ouvir atentamente os votos já proferidos, acompanho o entendimento da eminente Desembargadora Relatora quanto à inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo período de 90 (noventa) dias contados da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal, conforme entendimento por mim externado em recentes julgamentos sobre o mesmo tema.

Sob os argumentos acima expostos,
ACOMPANHO
a e. Desembargadora Janete Vargas Simões.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-

Acompanho o voto da Eminente Relatora.

*

mmv

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5002131-74.2022.8.08.0006

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: SUZANO S/A

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de Apelação Cível interposta por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que concedeu em parte a segurança por pleiteada por
SUZANO SA
nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de ato do SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA E GERENTE DA GERÊNCIA DE ARRECADAÇÃO E INFORMÁTICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em suas razões (Id 4805720), postula o apelante, em síntese, a reforma da sentença sob o fundamento de que: i) o ora apelado impetrou mandado de segurança objetivando o afastamento da exigência de recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais com mercadorias vendidas à consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo por todo o ano calendário de 2022, em obediência ao princípio da anterioridade anual além da repetição/ compensação do indébito dos valores pagos; ii) a Lei Complementar nº 190 de 2022 não majorou ou instituiu um novo tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela Emenda Constitucional n. 87/2015, e foi instituída pelas leis estaduais que tratam do tema, sendo certo que no Estado do Espírito Santo, a Lei nº 11.181/2020, que alterou a Lei nº 7.000/2001, norma legítima, constitucional e eficaz, com a edição da Lei Complementar nº 190/2022, não contrariou o princípio da anterioridade tributária e atendendo ao determinado pelo STF no RE n. 1.287.019; iii) o Estado do Espírito Santo já havia instituído o ICMS-DIFAL com a edição da Lei Estadual n. 11.181/2020, que incluiu o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º da Lei Estadual n. 7.000/2001, esta última a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo; iv) não há relação de contrariedade entre a legislação estadual e a Constituição Federal, de sorte que a Lei Estadual n. 11.181/2020, ao exigir o diferencial de alíquotas, além de legítimo e constitucional, é eficaz, produzindo efeitos com a edição da Lei Complementar n. 190/2022, atendendo ao determinado pelo STF no RE n. 1.287.019; v) foi editado o Convênio ICMSn. 236/2021 do Confaz, que, revogando o Convênio ICMS n. 93/2015, “Dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada”; vi) a r. sentença, ao conceder a segurança e afastar a exigibilidade dos créditos de ICMS-DIFAL retira a eficácia da decisão proferida pelo e. Presidente do e. Tribunal de Justiça na suspensão de segurança concedida, que garante a arrecadação pelo Estado do Espírito Santo do ICMS-DIFAL.

Contrarrazões (id 4805723) em que a parte apelada requer o desprovimento do recurso.

Presentes os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso.

Pois bem, de início, conforme já salientado quando do julgamento do Agravo de instrumento nº 5007392-38.2022.8.08.0000, interposto pela ora apelada em face de decisão proferida pelo Magistrado a quo nos presentes autos, impende registrar que a matéria de fundo do presente recurso se distingue essencialmente daquela tratada no Tema 1093 de Repercussão Geral uma vez que o E. Supremo Tribunal Federal fixou tese relativa à cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS nas operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado em estado distinto daquele do remetente, enquanto que no caso em apreço, a parte apelada busca na origem a ordem de abstenção de exigência do DIFAL nas operações interestaduais realizadas para aquisição de bens de uso e consumo e para seu ativo permanente na condição de contribuinte do imposto.

Portanto, inaplicável à hipótese dos autos a solução jurídica adotada na tese de repercussão geral nº 1093 e no julgamento da ADI nº 5469 diante das circunstâncias fáticas diferentes.

Tal entendimento restou consignado pelo E. STF no julgamento do RE nº 1351076, posterior ao Tema 1093, cuja ementa transcrevo:

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).(RE 1351076 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 04/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-081 DIVULG 28-04-2022 PUBLIC 29-04-2022)

Especificamente em relação ao regramento de incidência do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de
aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto
, hipótese dos autos, a Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática aplicável a esse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a” da CF/88, em sua redação original, já estabelecia de modo expresso acerca da aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Assim sendo, na esfera Federal a LC nº 87/96 (Lei Kandir) dispõe sobre a incidência do ICMS no caso de aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente por sujeito contribuinte do imposto, e no âmbito do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual nº 7.000/2001 e o RICMS (Decreto Estadual nº 1.090-R/2002) estabelecem o regulamento da cobrança do imposto nesse tipo de operação.

Mesmo que fosse examinada a aplicação do princípio da anterioridade na eficácia das alterações veiculadas na Lei Complementar nº 190/2022, sobretudo do artigo 4º, §2º, I da LC 87/96, vale salientar que há diversas Ações Diretas de Inconstitucionalidade no E. STF (ADI's nº 7.066, 7.070 e 7.075) tratando sobre a aplicação do princípio da anterioridade constitucional, sendo que, em 17/05/2022, o Ministro Relator Alexandre de Moraes indeferiu as medidas liminares consignando a desnecessidade de observância do princípio da anterioridade anual e nonagesimal.

Desta feita, inexiste direito líquido e certo sustentado pela Impetrante, de manter a suspensão da exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS DIFAL decorrente de operações interestaduais na condição de consumidora final contribuinte do ICMS para aquisição de bens de uso e consumo e para o seu ativo permanente, a partir do presente exercício financeiro (ano de 2022), razão pela qual deve ser provido o recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo para denegar a segurança requerida.

Por todo o exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso para denegar a segurança requerida.

É como voto.

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 15.08.2023:

RETORNO DOS AUTOS

Após o voto divergente da Eminente da Desembargadora Janete Vargas Simões para dar parcial provimento ao recurso para determinar a observância da anterioridade nonagesimal para a eficácia da LC nº 190/2022 em relação ao ICMS incidente nas
operações interestaduais realizadas para aquisição de bens de uso e consumo e para seu ativo permanente na condição de contribuinte do imposto,
pedi retorno dos autos para melhor examinar a matéria, tendo concluído, respeitosamente em manter o entendimento do voto já proferido com o seguinte complemento:

O recente julgado do Excelso STF referenciado pela Eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, AgR RE nº 1.385.852, cujo Relator designado para o acórdão foi o Ministro André Mendonça, definiu, por maioria de votos, que
à luz da Emenda Constitucional nº 87/2015, é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o ICMS-DIFAL de consumidor final, contribuinte do ICMS, em operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso e consumo.

Ao examinar a fundo o inteiro teor do voto condutor do acórdão, verifica-se que foi “estendido” o entendimento manifestado pelo Excelso Pretório no Tema 1.093 (
necessidade de
edição de lei complementar visando a cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais
não
contribuintes do imposto, nos termos da EC nº 87/2015
) às operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso e consumo realizadas por contribuinte do imposto,
sem que houvesse a análise pormenorizada d
a previsão legal dos elementos da regra matriz de incidência tributária nessa hipótese.

Para corroborar tal conclusão, transcrevo o trecho do voto que examinou o mérito do recurso:

“
(...)

27. No mérito, com o devido respeito aos entendimentos contrários, firmo convicção no sentido de prover o recurso extraordinário. Isso porque não subscrevo o fundamento decisório adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a própria Constituição da República é suficiente para autorizar que legislações estaduais prevejam a cobrança do ICMS-difal, sem a intermediação de uma lei complementar federal de alcance nacional. Vale verificar que o próprio Tribunal a quo assentou que “a Lei Complementar nº 87/96 não disciplina a cobrança do diferencial nas operações interestaduais de circulação de mercadorias, mas apenas normas gerais referentes ao ICMS”.

28. Quanto à suficiência das disposições constitucionais, rememoro que esse argumento foi abordado pela corrente vencida no julgamento do multicitado RE nº 1.287.019-RG/DF. Ilustrativamente, reproduzo excerto do voto proferido por Sua Excelência, o Ministro Nunes Marques:

(...)

29. A despeito de seu brilhantismo, compete visualizar que referido entendimento restou vencido no Tribunal Pleno. Não custa lembrar as exatas razões externadas pelo eminente Ministro Marco Aurélio, a quem tenho a honra de suceder:

(...)

30. Nessa linha, data maxima venia, tenho para mim que esta Segunda Turma, órgão fracionário, do Supremo Tribunal Federal deveria guardar fidelidade à compreensão externada pelo Plenário, tanto no Tema RG nº 517, quanto no Tema RG nº 1.093. Dito de forma direta, a meu juízo,
deve-se concluir que se exige lei complementar para a instituição a contento do ICMS-difal também do consumidor final contribuinte do ICMS, à luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015
.

(...)

(negrito no original)

No tocante aos aspectos concretizadores da regra matriz de incidência tributária do ICMS-DIFAL nas
operações interestaduais de
aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente na condição de contribuinte do imposto
, conforme já disposto no voto proferido,
ao contrário das disposições relativas às operações interestaduais
envolvendo consumidores finais
não
contribuintes do imposto
, cujos aspectos relativos à obrigação tributária, contribuintes e base de cálculo estavam previstos apenas em Convênios, constata-se que todos seus elementos estão veiculados em lei complementar (LC nº 87/96) e na Constituição Federal.

Explico.

A Lei Kandir em conjunto com as disposições constitucionais preveem todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária (critério temporal, critério material, critério espacial, critério quantitativo, e critério pessoal) para autorizar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor
contribuinte
do imposto para a aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente.

O artigo 12, I, da LC nº 87/1996 dispõe sobre o critério temporal (
momento de saída da mercadoria
) e sobre o critério material (
dar saída de mercadoria do estabelecimento com destino a contribuinte em operação interestadual
) ao estabelecer que o fato gerador do imposto será considerado no momento da saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte ainda que para outro do mesmo titular.

O artigo 155, §2º, VII, da CF/88 (
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final contribuinte do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
) estabelece tanto o critério espacial consistente na saída da mercadoria de um Estado para outro da Federação, quanto o critério quantitativo equivalente à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual.

Por fim, o critério pessoal (
sujeito ativo e sujeito passivo
) está previsto no artigo 155, §2º, VIII, “a”, da CF/88 ao definir que a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual será atribuída ao destinatário da operação quando esse for contribuinte do imposto.

Outrossim, como já consignado, a
Emenda Constitucional nº 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática aplicável a esse tipo de operação envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, na medida em que o art. 155, §2º, inciso VII, alínea “a”
e o inciso VIII
da CF/88, em sua redação original, já estabelecia
m
de modo expresso acerca da aplicação das alíquotas interestadual e da diferença entre a alíquota interna e a interestadual.

Diante de todo o exposto, com as devidas vênias,
concluo que inaplicável a extensão da solução jurídica adotada no Tema nº 1093 do STF às operações interestaduais
envolvendo remetente e destinatário contribuintes do imposto, haja vista a
previsão expressa de todos os elementos da regra matriz de incidência tributária nessa hipótese na Constituição e na Lei Complementar Federal nº 87/96.

L
ogo,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso para denegar a segurança requerida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

(Acompanhar a Divergência)

Trata-se na origem de mandado de segurança na qual o impetrante, ora apelado, questiona a exigência de recolhimento de DIFAL/ICMS no ano-calendário de 2022, considerando o princípio da anterioridade tributária, tendo o juízo
a quo
concedido a segurança para isentá-lo do pagamento e ser restituído dos valores indevidamente recolhido no aludido período.

A eminente relatora Des. Marianne Júdice de Mattos, no que foi acompanhada pelo eminente Des. Annibal de Rezende Lima, em síntese, conheceu do recurso e a ele deu provimento, a fim de reformar a sentença e denegar a segurança, ao concluir pela regularidade da cobrança, sobretudo em razão da desnecessidade de ser observada a anterioridade tributária.

Por outro lado, a Des. Janete Vargas Simões inaugurou parcial divergência para, em resumo, declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquota com observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, ou seja, pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

Em razão da divergência instaurada os autos vieram conclusos. Neste momento, peço a devida vênia aos eminentes pares que pensam de maneira distinta, para acompanhar a divergência inaugurada pela e. Des. Janete Vargas Simões. Explico.

Assim, após ouvir atentamente os votos já proferidos, acompanho o entendimento da eminente Desembargadora Relatora quanto à inexigibilidade do diferencial de alíquota pelo período de 90 (noventa) dias contados da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal, conforme entendimento por mim externado em recentes julgamentos sobre o mesmo tema.

Sob os argumentos acima expostos,
ACOMPANHO
a e. Desembargadora Janete Vargas Simões.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Vogal

APELAÇÃO CÍVEL N. 5002131-74.2022.8.08.0006

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADA: SUZANO S.A.

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

1ª VOGAL: DESª. JANETE VARGAS SIMÕES

2º VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VISTA

Pedi vista dos autos para melhor examinar a controvérsia ora posta sob julgamento.

Do exame que fiz, cheguei às mesmas conclusões da eminente Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, por entender que, tratando-se a
quaestio iuris
de cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais, envolvendo
c
onsumidor contribuinte do tributo
para a aquisição de bens de uso e consumo e para o ativo permanente, não se aplica,
in casu
, o precedente vinculante emanado do Excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário 1.287.019 (Tema 1.093).

Nesse mesmo sentido, acerca da necessidade de distinção (
distinguishing
) entre a tese firmada no Tema 1.093, pela Excelsa Corte, e a presente questão jurídica, já se manifestou, recentemente, esta Colenda Primeira Câmara Cível, confira-se:

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – AQUISIÇÃO DE BENS DO ATIVO FIXO E DE USO E CONSUMO POR CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE – DISTINÇÃO EM RELAÇÃO AO TEMA 1.093 DO STF – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA SEM OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA – RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DAS EMPRESAS CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A
matéria de fundo
abordada pelo E. Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1.093 envolve a “necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS DIFAL nas operações interestaduais
envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto
, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015”,
enquanto no caso dos autos, conforme exposto pelas próprias impetrantes/apelantes, estas são empresas contribuintes do ICMS e destinam as mercadorias a seu uso e consumo e ativo imobilizado
. 2. Especificamente no caso do DIFAL contribuinte, a Constituição Federal já determinava a sua incidência nas operações interestaduais em que o adquirente fosse consumidor final da mercadoria ou do serviço e contribuinte do ICMS, conforme redação originária do art. 155, §2º, incisos VII e VIII. No caso de operação e prestação que destine bens ou serviços para consumidor final contribuinte de ICMS em outro estado da federação, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto ICMS-DIFAL é do destinatário e a alíquota aplicável representa a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual. 3. Se a referida sistemática foi mantida com o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015,
a necessidade de edição de lei complementar firmada no Tema 1.093/STF é aplicável apenas ao DIFAL não contribuinte
, uma vez que, nesta hipótese, restou criada nova relação tributária entre o remetente do produto ou do serviço e o estado destino, que não existia até então. 4.
A exigência, além do mais, já estava regulamentada na Lei Kandir (Lei complementar n o 87/96), a qual previa em seu art. 6º, § 1º as normas gerais acerca da exação
. 5.
Faz-se desnecessário, portanto, adentrar na discussão relativa à necessidade de respeito à anterioridade, já que a exigência da alíquota interestadual nas operações entre estados destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS foi há muito estabelecida, sendo perfeitamente possível sua cobrança pelo Estado do Espírito Santo no exercício de 2022
. 6. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e provido. Recurso das empresas conhecido e desprovido."

(Apelação cível n. 5011747-19.2022.8.08.0024, Relator: Des. Júlio César Costa de Oliveira, Data de julgamento: 07.07.2023)

Destarte, e pedindo
vênia
à eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, deve-se dar provimento ao recurso de apelação para denegar a segurança, nos termos do voto proferido pela eminente Relatora, Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

Em consequência, o julgamento deverá prosseguir na forma do art. 942, do Código de Processo Civil.

Sessão de 01/08/2023 - Peço vista.

==

Sessão de 08/08/2023

VOTO VISTA

(Divergir da relatora)

Cuida-se de apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença proferida nos autos do mandado de segurança impetrado por Suzano S/A contra ato do Subsecretário de Estado da Receita e do Gerente da Gerência de Arrecadação e Informática do Estado do Espírito Santo, que concedeu parcialmente a segurança para declarar (a) o direito da apelada de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que envolvam bens adquiridos como contribuinte do imposto e destinados ao seu uso ou consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado, realizadas no curso do ano-calendário de 2022; e (b) o direito da Impetrante em proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022, adotando os meios jurídicos cabíveis e nos termos da legislação de regência.

A relatora Desembargadora Marianne Júdice Mattos deu provimento à apelação, fundamentando, em síntese, que o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1093 da repercussão geral é inaplicável ao caso, posto que não tratou da aquisição de bens e consumo para o ativo permanente de contribuinte do ICMS, ao passo que a Emenda Constitucional n. 87/2015 não trouxe nenhuma inovação a respeito da sistemática já regulamentada pela Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir) e pela Lei Estadual n. 7.000/2001.

Pois bem.

O inciso VII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal previa originariamente que, em relação às operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado,
adotaria-se a alíquota interestadual quando o destinatário fosse contribuinte do imposto
e a alíquota interna quando o destinatário não fosse contribuinte.

A Emenda Constitucional n. 87/2015, contudo, equiparou a situação dos contribuintes e não contribuintes, estabelecendo que
“
nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final,
contribuinte ou não do imposto
, localizado em outro Estado,
adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual
”
.

As previsões da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) tanto eram insuficientes para a cobrança do DIFAL em desfavor do contribuinte do ICMS, que a Lei Complementar n. 190/2022 inseriu o inciso XV em seu art. 12, fixando a ocorrência do fato gerador do imposto no momento
“
da entrada no território do Estado de bem ou mercadoria oriundos de outro Estado adquiridos por contribuinte do imposto e destinados ao seu uso ou consumo ou à integração ao seu ativo imobilizado
”
.

Além disso, revogou o parágrafo único do art. 4º da Lei Kandir, inserindo, entre outros, o § 2º, que preceitua que
“
É ainda contribuinte do imposto nas operações ou prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final domiciliado ou estabelecido em outro Estado, em relação à diferença entre a alíquota interna do Estado de destino e a alíquota interestadual:

I -
o destinatário da mercadoria, bem ou serviço,
na hipótese de contribuinte do imposto
”
.

Considera-se, portanto, que os efeitos da Lei Estadual n. 7000/2001, no que diz respeito à incidência do DIFAL sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou ativo fixo, estavam sobrestados até o advento da Lei Complementar n. 190/2022, que veiculou normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

A mesma sistemática foi aplicada na fixação da Tese 1093 do STF que, apesar de tratar da destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, definiu que
“
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”
.

No julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.385.852/SP, cujo acórdão foi publicado em 05/06/2023, a Segunda Turma do STF acolheu esse entendimento, como se depreende da respectiva ementa:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU AO USO PRÓPRIO. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF: NÃO INCIDENTE NO CASO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. 1.
É constitucional a controvérsia relativa à necessidade, ou não, de edição de lei complementar visando a cobrança do ICMS–DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do imposto que adquirem bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo
. Inaplicável, na espécie, o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. 2.
À luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o ICMS-DIFAL de consumidor final, contribuinte do ICMS, em operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo
. 3.
Entendimento em harmonia
(i) com o Tema RG nº 517, quando somente se demonstrou possível a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas aderentes ao Simples Nacional em virtude da existência de autorização na Lei Complementar nº 123, de 2006, e (ii)
com o Tema RG nº 1.093 e a ADI nº 5.469/DF, quando se decidiu pela imprescindibilidade de lei complementar para cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto
. 4. Agravo regimental provido, para reformar a decisão agravada e dar provimento ao recurso extraordinário, concedendo a segurança pleiteada. (RE 1385852 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 03/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02-06-2023 PUBLIC 05-06-2023) (g. n.)

O voto vencedor proferido pelo Ministro André Mendonça destacou os seguintes pontos:

“25. Logo, aos moldes do que feito tanto no Tema RG nº 517 quanto no Tema RG nº 1.093, com as devidas vênias, entendo que somente caberia a esta Suprema Corte definir se há reserva de lei qualificada, a ser editada pelo Congresso Nacional, para possibilitar a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS referente a consumidor final contribuinte habitual de ICMS na situação dos autos.
Respondida positivamente a primeira indagação, o passo seguinte seria questionar se a própria Constituição ou a Lei Complementar nº 87, de 1996 (Lei Kandir), já eram suficientes para que os Estados almejassem recolher o ICMS-Difal ou se as condições dessa exação somente foram perfectibilizadas com o advento da Lei Complementar nº 190, de 2022
.

(...)

27. No mérito, com o devido respeito aos entendimentos contrários, firmo convicção no sentido de prover o recurso extraordinário. Isso porque
não subscrevo o fundamento decisório adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a própria Constituição da República é suficiente para autorizar que legislações estaduais prevejam a cobrança do ICMS-difal, sem a intermediação de uma lei complementar federal de alcance nacional
.
Vale verificar que o próprio Tribunal a quo assentou que ‘a Lei Complementar nº 87/96 não disciplina a cobrança do diferencial nas operações interestaduais de circulação de mercadorias, mas apenas normas gerais referentes ao ICMS’
.

(...)

30. Nessa linha, data maxima venia, tenho para mim que
esta Segunda Turma, órgão fracionário, do Supremo Tribunal Federal deveria guardar fidelidade à compreensão externada pelo Plenário, tanto no Tema RG nº 517, quanto no Tema RG nº 1.093
. Dito de forma direta, a meu juízo,
deve-se concluir que se exige lei complementar para a instituição a contento do ICMS-difal também do consumidor final contribuinte do ICMS, à luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015
”.
(g. n.)

Conclui-se assim que o caso vertente se submete à mesma compreensão que este órgão fracionário adota para a incidência do ICMS-DIFAL nas operações realizadas por consumidor final não contribuinte do imposto, ou seja, de que não é necessária a observância da anterioridade anual para a sua cobrança, mas tão somente a nonagesimal, eis que o legislador, ao não mencionar expressamente a anterioridade anual (art. 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal) na Lei Complementar n. 190/2022, omitiu-se propositalmente, extraindo-se a
ratio legis
de inaplicabilidade da anterioridade anual.

Registro que as normas gerais de tributação também não podem ser veiculadas exclusivamente em convênio interestadual, posto que a matéria é constitucionalmente reservada à lei complementar.

Diante do exposto, pedindo vênia à eminente relatora,
divirjo
para
conhecer
e
dar parcial provimento
ao recurso do Estado do Espírito, afastando a necessidade de observância da anterioridade anual na cobrança do ICMS-DIFAL em desfavor da apelada, mas mantendo a anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022.

É como voto.