Tribunal: TJES
Processo: 0011182-78.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES. FATURAS VENCIDAS NO CURSO DO PROCESSO. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. APLICAÇÃO DO §4º DO ART. 90 DO CPC. FAZENDA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. CONHECIDO DE DESPROVIDO RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. CONHECIDO E PROVIDO O RECURSO DE VESSA VEÍCULOS ESPÍRITO SANTO S.A.

1. Nos termos do art. 90, “
p
roferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu
”, determinando, no entanto, o §4º do respectivo dispositivo a redução dos honorários pela metade “
s
e o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida
”;

2. Conforme entendimento do STJ, os procedimentos em que a Fazenda integra o polo passivo é incompatível com a previsão do §4º, art. 90, do CPC, tendo em vista a impossibilidade de satisfação simultânea da obrigação, já que o pagamento se dá por RPV ou precatório;

3. Reconhecida a inexistência da relação jurídico-tributária para cobrança do ICMS sobre a demanda contratada de energia, é possível a inclusão do pedido de restituição de valores indevidamente cobrado para as faturas vencidas no curso do processo.

4. Conhecido e desprovido o recurso do Estado do Espírito Santo. Conhecido e provido o recurso de Vessa Veículos Espírito Santo S.A.

Vitória, 14 de novembro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011182-78.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: VESSA VEICULOS ESPIRITO SANTO S A e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA. RESTITUIÇÃO DE VALORES. FATURAS VENCIDAS NO CURSO DO PROCESSO. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. APLICAÇÃO DO §4º DO ART. 90 DO CPC. FAZENDA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. CONHECIDO DE DESPROVIDO RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. CONHECIDO E PROVIDO O RECURSO DE VESSA VEÍCULOS ESPÍRITO SANTO S.A.

1. Nos termos do art. 90, “
p
roferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu
”, determinando, no entanto, o §4º do respectivo dispositivo a redução dos honorários pela metade “
s
e o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida
”;

2. Conforme entendimento do STJ, os procedimentos em que a Fazenda integra o polo passivo é incompatível com a previsão do §4º, art. 90, do CPC, tendo em vista a impossibilidade de satisfação simultânea da obrigação, já que o pagamento se dá por RPV ou precatório;

3. Reconhecida a inexistência da relação jurídico-tributária para cobrança do ICMS sobre a demanda contratada de energia, é possível a inclusão do pedido de restituição de valores indevidamente cobrado para as faturas vencidas no curso do processo.

4. Conhecido e desprovido o recurso do Estado do Espírito Santo. Conhecido e provido o recurso de Vessa Veículos Espírito Santo S.A.

Vitória, 14 de novembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo e, por igual votação, conhecer e dar provimento ao recurso de Vessa Veículos Espírito Santo S.A., nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº. 0011182-78.2020.8.08.0035

Apelante/Apelado: Estado do Espírito Santo

Apelada/Apelante: Vessa Veículos Espírito Santo S.A.

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de apelações cíveis interpostas contra a sentença (fls. 216-223), integrada pelas decisões dos embargos de declaração (Id 5928696 e 5928720) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha que, nos autos da ação declaratória ajuizada por Vessa Veículos Espírito Santo S.A contra o Estado do Espírito Santo, julgou procedentes os pedidos iniciais para reconhecer “
a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora a recolher ao réu o ICMS incidente sobre valores integrais de energia elétrica contratada, devendo o tributo incidir apenas sobre a energia elétrica consumida”
e para “
que o requerido promova a restituição dos valores indevidamente recolhidos do ICMS (diferença entre demanda contratada e demanda consumida) nos últimos cinco anos do ajuizamento da ação, o que dever
á
ser apurado em fase de Liquidação
”, além de condená-lo ao pagamento dos honorários advocatícios, a serem fixados quando da liquidação de sentença.

Em seu arrazoado (Id 5928709), o Estado do Espírito Santo defende a aplicação do §4º do art. 90 do CPC para a redução dos honorários advocatícios lhe impostos, argumentando que criou obstáculos aos pedidos iniciais.

Em suas razões recursais (Id 5928724), pretendendo a reforma parcial da sentença, a empresa sustenta o indébito tributário relativo ao ICMS incidente sobre a demanda de energia contratada deve abranger os valores recolhidos também no curso da demanda.

Contrarrazões do de Vessa Veículos Espírito Santo pelo desprovimento do recurso do Estado do Espírito Santo (Id 5928718).

Contrarrazões do Estado do Espírito Santo pelo desprovimento do recurso de Vessa Veículos Espírito Santo (Id 5928728).

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 26 de outubro de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Da apelação do Estado do Espírito Santo

Nos termos do art. 90, “
p
roferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu
”, determinando, no entanto, o §4º do respectivo dispositivo a redução dos honorários pela metade “
s
e o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida
”.

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RECONHECIMENTO DO PEDIDO. REDUÇÃO DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. CPC ART. 90, §4º. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. RECURSO PROVIDO. 1. O CPC, em seu art. 90, §4º, estabelece que § 4º “se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade”. 2. Assim, verifica-se que não basta o reconhecimento do pedido para obtenção da redução de honorários, sendo essencial o simultâneo e integral cumprimento da prestação reconhecida. 3. No caso dos autos, embora reconhecido o débito, não houve qualquer pagamento, razão pela qual inaplicável a redução de honorários prevista no art. 90, §4º do CPC. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES. Classe: Apelação Cível n. 0004324-80.2019.8.08.0030. Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL. Relator: Des. Jorge do Nascimento Viana; Julgado em 15/08/2022)

Todavia, o reconhecimento do pedido do autor para fins de incidência do §4º do art. 90 do CPC, não basta o reconhecimento e cumprimento integral da obrigação, a parte requerida não pode ter promovido qualquer ato de resistências aos pedidos iniciais.

É a jurisprudência:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ARBITRAMENTO MEDIANTE JUÍZO EQUITATIVO. NÃO CABIMENTO QUANDO PROVEITO ECONÔMICO OU VALOR DA CAUSA FOREM ELEVADOS. TEMA 1.076 DO STJ. FIXAÇÃO PELAS FAIXAS DO ART. 85, §3º. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O c. Superior Tribunal de Justiça já estabeleceu, em precedente vinculante (Tema nº 1.076), a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa quando o valor da causa ou proveito econômico forem elevados. 2. O art. 85, §3º, incs. I a V, do CPC, estabelece diferentes faixas para fixação de honorários advocatícios em desfavor da Fazenda Pública, de acordo com o valor da condenação e o proveito econômico obtido. Ademais, a fixação dos honorários deve ocorrer de modo escalonado, conforme disposto no §5º do art. 85 do CPC. 3. Não havendo condenação propriamente dita, de acordo com o artigo 85, §3º do CPC/15, o proveito econômico obtido pelo apelante correspondente ao valor atribuído à causa de R$ 485.948,27 (quatrocentos e oitenta e cinco mil novecentos e quarenta e oito reais e vinte e sete centavos), devidamente corrigido. 4. O montante mínimo de cada faixa é suficiente para remunerar de forma digna e justa o patrono do apelante, impondo-se, pois, a fixação de honorários sucumbenciais no percentual de 10% (dez por cento) na primeira faixa e 8% (oito por cento) no valor excedente. 5.
A apresentação de contestação pelo Município, oferecendo resistência ao pleito do embargante, afasta a aplicação da redução dos honorários prevista no art. 90, §4º do CPC/2015.
6. Recurso conhecido e provido. (TJES. Classe: Apelação Cível n. 0020899-85.2019.8.08.0347. Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL. Relator: Des. Jorge do Nascimento Viana; Julgado em 20/04/2023) – G.N.

Citado, o Estado manifestou-se às fls. 192-197 quando, a despeito de expressar ausência de impugnação quanto ao pedido de inexistência de relação jurídico-tributário para incidência do ICMS sobre a demanda contratada, se insurgiu contra o pedido de compensação tributária, apontando a ausência de lei autorizativa para a hipótese dos autos.

Não bastasse isso, conforme entendimento do STJ, os procedimentos em que a Fazenda integra o polo passivo é incompatível com a previsão do §4º, art. 90, do CPC, tendo em vista a impossibilidade de satisfação simultânea da obrigação, já que o pagamento se dá por RPV ou precatório.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. REDUÇÃO DE HONORÁRIOS PELA METADE EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA NÃO IMPUGNADO. ART. 90, § 4º, DO CPC/2015. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE NORMA ESPECÍFICA. ART. 85, § 7º, DO CPC/2015. NORMA INCOMPATÍVEL COM A SISTEMÁTICA DOS PRECATÓRIOS. INCIDÊNCIA DE HONORÁRIOS. RECURSO REPETITIVO. TEMA 973. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Cinge-se a controvérsia a definir se a previsão do § 4º do art. 90 do CPC/2015 se aplica aos cumprimentos de sentença não impugnados, total ou parcialmente, pela Fazenda Pública. 2. Da análise sistemática do diploma legal, verifica-se não haver espaço para a incidência da norma em comento no cumprimento de sentença, pois a aplicação de dispositivos legais relativos ao procedimento comum nos procedimentos especiais e no processo de execução é expressamente subsidiária, nos termos do parágrafo único do art. 318 do Código de Ritos. 3. Com relação ao cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública, há previsão específica de isenção de honorários em caso de ausência de impugnação, qual seja, o § 7º do art. 85 do CPC/2015. Portanto, o próprio Código de Processo Civil rege a hipótese de ausência de impugnação, não havendo de se cogitar a aplicação de outra disposição normativa de forma subsidiária.
4. Por outro lado, deve-se ressaltar que a previsão legal é incompatível com o procedimento de execução ao qual está sujeita a Fazenda Pública, por não haver possibilidade de adimplemento simultâneo da dívida reconhecida, ante a necessidade de expedição de precatório ou requisição de pequeno valor.
5. Não assiste razão à autarquia recorrente em pretender obter o mesmo benefício dos particulares. Primeiro, porque os entes públicos já possuem prerrogativas constitucionais e legais que os colocam em situação favorável em relação aos particulares. Segundo, porque o art. 90, § 4º, do CPC/2015 não se aplica ao cumprimento de sentença que reconhece a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa, tendo em vista a existência de norma específica que isenta o executado do pagamento de honorários, em caso de pagamento voluntário do débito no prazo legal de 15 (quinze) dias (art. 523, caput e § 1º, do CPC/2015). 6. Impende ainda destacar que a Corte Especial, no julgamento do REsp 1.648.238/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, estabeleceu que o art. 85, § 7º, do CPC/2015 não afasta a aplicação do entendimento consolidado na Súmula 345 do STJ, de modo que são devidos honorários advocatícios nos procedimentos individuais de cumprimento de sentença decorrente de ação coletiva, ainda que não impugnados e promovidos em litisconsórcio. 7. Recurso especial a que se nega provimento". (g.n.) (REsp 1691843/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 17/02/2020) – G.N.

Assim, não apenas pela resistência parcial identificada, mas também pela incompatibilidade do instituto ao caso, não há que se falar em aplicação do §4º do art. 90 do CPC.

Diante do exposto,
conheço do recurso e a ele nego provimento
.

Majoro os honorários recursais, cujo percentual deverá ser fixado quando da liquidação de sentença.

Da apelação de Vessa Veículos Espírito Santo S.A.

A empresa pugnou pela declaração da inexistência de relação jurídico-tributária para incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia, requerendo a restituição do indébito dos valores cobrados indevidamente nos últimos anos que antecederam a propositura da ação, além daqueles que fossem recolhidos no curso da ação.

O magistrado entendeu pela impossibilidade do pedido de cobrança dos valores relativo as faturas de energia vencida no curso da ação, argumentando de que “
acaso acolhido o pedido, estar-se-ia admitindo como provados fatos futuros nem sequer submetidos ao efetivo contraditório e ao crivo do Poder Judiciário, com evidente violação a princípios de ordem constitucional
”.

Todavia, a pretensão de restituição do ICMS indevidamente cobrados nas faturas vencidas no curso do processo integravam expressamente os pedidos, de modo que o ente estadual teve plena ciência e oportunidade para se insurgir, não há havendo que se falar em ausência de contraditório.

O Estado, por seu turno, anuiu com a pretensão de inexistência da relação jurídico-tributário para incidência do ICMS sobre a demanda contratada, cujo entendimento, para fins de restituição, se aplica as faturas abrangidas nos pedidos, ou seja, as faturas de energias vencidas nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e as vincendas.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que é possível a inclusão das parcelas vincendas na execução;

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO NO JULGADO. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. INCLUSÃO DAS PARCELAS VENCIDAS NO DÉBITO EXEQUENDO. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO STJ. SÚMULA 83/STJ. REEXAME DE PROVAS. SÚMULAS 5 E 7/STJ. 1. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do Direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte.
2. O entendimento firmado pelo Tribunal de origem está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que permite a inclusão de parcelas vincendas na ação de execução.
Incidência da Súmula 83/STJ. 3. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória e a interpretação de cláusulas contratuais (Súmulas 5 e 7/STJ). 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.328.608/RJ, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023.) - G.N.

Diante do exposto,
conheço do recurso e
a ele dou provimento
para, reformando em parte a sentença, julgar procedente o pedido de restituição dos valores de ICMS indevidamente recolhidos nas faturas de energias vencidas no curso do processo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto: Acompanho o(a) eminente Relator(a).

Sessão: 14/11/2023.

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.