Tribunal: TJES
Processo: 0012346-50.2020.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06.
PREPONDERÂNCIA. ART. 59, CP. PENA DE MULTA. ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. COMINAÇÃO DA REPRIMENDA. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. APLICAÇÃO COGENTE. DETRAÇÃO PENAL. JUÍZO DA EXECUÇÃO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MANTIDO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DOS REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 312 E 313, INCISO I, AMBOS DO CPP.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos Policiais Militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório.

2
.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

3
. “Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022)”.

4
.
Estando a pena de multa cominada no preceito secundário do delito de tráfico de drogas, tendo aplicação cogente, a sua imposição mostrou-se adequada e proporcional ao caso em questão.

5.
Com a inclusão do § 2º, ao art. 387, do CPP, passou a existir a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de ser implementada tal providência, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução.

6.
Os requisitos constantes no arts. 312 e 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, continuam presentes no caso em análise. Na sentença condenatória restaram demonstrados a prova da existência do crime e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do recorrente com base no conjunto probatório produzido nos autos. Quanto ao
periculum libertatis
, esse persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelo réu, bem como seu histórico delitivo.

7.
“Rejeita-se o pedido de liberdade formulado pela defesa, porque o STJ possui orientação no sentido de que, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser a ele permitido recorrer em liberdade após a condenação em primeiro grau, quando inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, como se constata in casu.” (TJES; APCr 0000072-77.2020.8.08.0069; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 25/08/2021; DJES 03/09/2021).

8
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012346-50.2020.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WENDEL ALCIDES MENDONCA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 33,
CAPUT
, DA LEI
N
º 11.343/2006
. TRÁFICO DE DROGAS.

ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES. ESPECIAL RELEVÂNCIA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO PENA. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/06.
PREPONDERÂNCIA. ART. 59, CP. PENA DE MULTA. ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. COMINAÇÃO DA REPRIMENDA. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. APLICAÇÃO COGENTE. DETRAÇÃO PENAL. JUÍZO DA EXECUÇÃO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MANTIDO. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DOS REQUISITOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 312 E 313, INCISO I, AMBOS DO CPP.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
.
Os elementos probatórios constantes nos autos, consubstanciados pelas declarações dos Policiais Militares, bem como pela apreensão de entorpecentes, evidenciam a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, inviabilizando a procedência do pleito absolutório.

2
.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.

3
. “Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022)”.

4
.
Estando a pena de multa cominada no preceito secundário do delito de tráfico de drogas, tendo aplicação cogente, a sua imposição mostrou-se adequada e proporcional ao caso em questão.

5.
Com a inclusão do § 2º, ao art. 387, do CPP, passou a existir a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de ser implementada tal providência, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução.

6.
Os requisitos constantes no arts. 312 e 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, continuam presentes no caso em análise. Na sentença condenatória restaram demonstrados a prova da existência do crime e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do recorrente com base no conjunto probatório produzido nos autos. Quanto ao
periculum libertatis
, esse persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelo réu, bem como seu histórico delitivo.

7.
“Rejeita-se o pedido de liberdade formulado pela defesa, porque o STJ possui orientação no sentido de que, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser a ele permitido recorrer em liberdade após a condenação em primeiro grau, quando inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, como se constata in casu.” (TJES; APCr 0000072-77.2020.8.08.0069; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 25/08/2021; DJES 03/09/2021).

8
.
Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por
WENDEL ALCIDES MENDON
Ç
A
,
inconformado com a r. sentença de fls. 138/149, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Cariacica.

A denúncia de fls. 02/03, narrou que:

“
(...) no dia 04 de dezembro de 2020, por volta das 19 horas, próximo a escola municipal “EMEF Tiradentes”, localizada na Rua Ferro e Aço, bairro Bela Aurora, município de Cariacica/ES policiais militares lograram êxito em apreender em poder do denunciado WENDEL ALCIDES MENDONÇA, já qualificado, 64 (sessenta e quatro) pinos contendo a substância entorpecente identificada como “COCAÍNA”, aproximadamente 300g (trezentos gramas) e mais 66 (sessenta e seis) buchas da droga identificada como “MACONHA”, 242 (duzentas e quarenta e duas pedras da substância entorpecente identificada como “CRACK”, 01 (um) aparelho celular da marca MOTOROLA com a tela trincada, além de R$ 130,00 (cento e trinta reais) em espécie, bem como, ao ser preso, IDENTIFICOU-SE FALSAMENTE, fornecendo o nome de LUCAS DA SILVA FERREIRA para obter vantagem em proveito próprio, conforme consta no BU nº 43780514 acostado às fls. 06/10.

Revelam os autos que, no dia dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento tático pelas ruas do Bairro Bela Aurora, município de Cariacica/ES, ocasião em que receberam informações de um cidadão, dando conta de que havia acabado de presenciar, nas proximidades da escola municipal “EMEF Tiradentes”, o momento exato em que um indivíduo alto, gordo e que usava óculos indagou a alguns jovens onde estaria a pessoa de “VAVÁ”, pois precisava entregar a ele certa quantidade de drogas que estavam escondidas em sua bermuda.

Consta que, de posse de tal informação, ditos policiais militares prosseguiram até a Rua Ferro e Aço, no bairro Bela Aurora, a fim de averiguar a veracidade das informações, tendo avistado próximo à escola municipal “EMEF Tiradentes”, local conhecido pelo intenso movimento de comercialização de drogas, alguns indivíduos, dentre eles um com as mesmas características descritas pelo denunciante, o qual foi prontamente reconhecido pelos policiais como sendo o denunciado WENDEL, conhecido como “GORDÃO”, que é um dos líderes do tráfico de drogas na região dos bairros Bela Aurora e Vista Mar.

Consta que, diante dessa constatação, somada às informações recebidas, os policiais militares realizaram a abordagem do denunciado WENDEL, sendo que, durante a busca pessoal, foi encontrada junto ao seu corpo, na parte da frente, por dentro da bermuda que estava vestindo, uma sacola, dentro da qual havia 64 (sessenta e quatro) pinos contendo a substância entorpecente identificada como “COCAÍNA”, aproximadamente 300g (trezentos gramas) e mais 66 (sessenta e seis) buchas da droga identificada como “MACONHA”, 242 (duzentas e quarenta e duas pedras da substância entorpecente identificada como “CRACK”, além de R$ 130,00 (cento e trinta) reais em espécie, sendo que as drogas estavam acondicionadas de forma bem apertada, de modo a reduzir o seu volume e não chamar atenção.

Consta que, indagado sobre sua identidade, o denunciado WENDEL forneceu o NOME FALSO de Lucas DA SILVA FERREIRA, mas ditos policiais já tinham conhecimento que seu primeiro nome era WENDEL, razão pela qual realizaram verificação junto ao sistema e constataram que o nome fornecido pelo denunciado não condizia com a sua pessoa, tendo ele fornecido a sua verdadeira identificação no momento da confecção da ocorrência policial. (...)”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, sendo absolvido quanto ao crime previsto no artigo 307, do Código Penal.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou pela absolvição do recorrente sob a alegação de que “as testemunhas foram uníssonas ao relatar que foram abordadas por um transeunte, o qual deu conta de que um indivíduo estaria supostamente traficando na região, bem como forneceu as características físicas do mesmo. Contudo, nenhuma das testemunhas policiais soube indicar quaisquer características do informante, se era homem ou mulher, tampouco suas vestes, o que torna questionável, de certa forma, a procedência e veracidade das informações prestadas”.

Ocorre que, diversamente do que pontua a defesa, certo é que a materialidade do crime restou demonstrada por meio do Boletim Unificado nº 43780514, de fls. 09/13; do Auto de Apreensão de fl. 21; do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 2;2 e do Laudo Toxicológico Definitivo nº 10.349/2020, de fls. 89/89-v.

Quanto à autoria,
passo a tecer algumas considerações
.

Em que pese o apelante tenha negado os fatos narrados na denúncia, os depoimentos dos Policiais Militares envolvidos na referida operação demonstraram a efetiva prática da traficância pelo ora recorrente.

Sob essa ótica, passo a transcrever excertos da r. sentença que refletem a circunstância fática suso delineada. Confira-se:

“TESTEMUNHA ARROLADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO: ANDERSON SOARES FERREIRA, PM/ES, por meio de depoimento audiovisual juntado à fl. 118:

“(...) que se recorda dos fatos narrados nos autos bem como do réu presente; que no dia dos fatos um transeunte passou as características do acusado e que este estaria realizando venda de entorpecentes na pracinha do bairro; que feita a abordagem lograram encontrar entorpecente na posse do acusado; que não conhecia o acusado; que em razão de não ser responsável pela abordagem não pode afirmar que o acusado se apresentou utilizando nome falso; que não soube de nenhuma abordagem na residência do acusado; que conduziu o acusado direto para a delegacia (...)”.

TESTEMUNHA ARROLADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO: AFRÂNIO ANTÔNIO BALDOTTO FILHO, PM/ES, por meio de depoimento audiovisual juntado à fl. 118:

“(...) que se recorda dos fatos narrados nos autos bem como do réu presente; que no dia dos fatos estava em patrulhamento quando um transeunte informou que havia um indivíduo que estaria realizando o tráfico de entorpecentes no local dos fatos; que passadas as características prontamente identificaram o acusado, por ser um dos líderes do tráfico local; que realizaram a abordagem e encontraram na posse do acusado uma sacola com substâncias entorpecentes e uma certa quantia em dinheiro; que não consegue precisar a quantidade encontrada; que se recorda de ter encontrado maconha, crack e cocaína, sendo encontrado uma maior quantidade de maconha; que as drogas apreendidas estavam na bermuda do acusado, próximo ao seu órgão genital; que as drogas estavam acondicionadas de forma apertada, apresentando volume reduzido; que se lembra de ter abordado o acusado outras vezes; que em outras abordagens não efetuou a prisão do acusado por não ter encontrado nada ilícito com ele; que não realizou busca na casa do acusado; que, a caminho do DPJ, a pedido do acusado, passou em sua casa para informar a sua esposa de sua prisão; que a esposa do acusado estava no portão; que pediram a esposa do acusado um documento, tendo em vista que se apresentou com nome falso; que a esposa do acusado não possuía documentos dele; que seguiram com o acusado para o DPJ (...)”.

TESTEMUNHA ARROLADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO: IGOR TEIXEIRA DUARTE, PM/ES, por meio de depoimento audiovisual juntado à fl. 118:

“(...) que se recorda dos fatos narrados nos autos bem como do réu presente; que no dia dos fatos estava em patrulhamento no bairro Bela Aurora quando um transeunte denunciou que o acusado estaria na praça do bairro realizando o tráfico de entorpecentes; que munido das características identificaram e abordaram o acusado; que passadas as características lograram identificar o acusado e apreender o material em sua posse, além de dinheiro em espécie; que encontram em sua posse maconha, crack, cocaína e dinheiro; que o acusado se identificou falsamente aos policiais porém os policiais já o conheciam, por ser líder do tráfico de drogas nos bairros Bela Aurora e Vista Mar; que em outra abordagem o acusado se identificou como Wendel, e no dia da prisão se identificou como Lucas; que a guarnição não ingressou na residência do acusado; que o declarante quem encontrou as drogas com o acusado, na parte da frente de sua bermuda, próximo à genitália; que não foi necessário o uso de força física no momento da abordagem (...)”.

TESTEMUNHA ARROLADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO: VILSON TADEI VIEIRA CRAVO, PM/ES, por meio de depoimento audiovisual juntado à fl. 118:

“(...) Que se recorda dos fatos narrados nos autos bem como do réu presente; que no dia dos fatos estava em patrulhamento no bairro Bela Aurora quando um transeunte denunciou que o acusado estaria na praça do bairro realizando o tráfico de entorpecentes; que munido das características identificaram e abordaram o acusado; que encontraram em sua posse maconha, crack, cocaína e dinheiro; que o acusado se identificou falsamente aos policiais porém os policiais já o conheciam; que a droga foi encontrada dentro da bermuda do acusado (...)”.

Sob tal perspectiva, impende rememorar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, trago à colação o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’.
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

No ponto, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Sendo assim, ainda que não tenha sido flagrado comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de transportar, guardar e trazer consigo drogas.

Por tudo que foi dito, afasto a aplicação do princípio
in dubio pro reo,
conforme requerido pela defesa, pois as provas produzidas superam o estado de dúvida quanto à atribuição dos fatos narrados, razão pela qual a versão trazida pelos policias responsáveis pela abordagem do recorrente, neste caso, deve prevalecer.

Prosseguindo, a defesa requereu ao final das razões recursais, em caráter subsidiário, aplicação da pena no mínimo legal.

De início, cumpre mencionar que a defesa informa, em suas razões, que “o aumento da pena-base em 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias acima do mínimo legal, foi feito sem a devida fundamentação e sem respeitar o juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem posto em perigo e a conduta do recorrente”.

Ocorre que, o recrudescimento da pena se deu, na verdade, em 01 (um) ano e 100 (cem) dias-multa, ante a negativação da natureza e da quantidade da droga apreendida, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006.

Sob tal enfoque, agiu com acerto o magistrado sentenciante no momento em que promoveu a exasperação da pena-base relativa ao crime de tráfico, a partir da preponderância da natureza, diversidade e quantidade de drogas apreendidas (artigo 42, da Lei nº 11.343/2006) em relação às circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, assim como enuncia o uníssono entendimento jurisprudencial aplicável à hipótese. Confira-se:

1. Conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente’. (...). (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.182.611; Proc. 2022/0241721-0; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; Julg. 13/12/2022; DJE 16/12/2022).

In casu
, foram apreendidos
64 (sessenta e quatro) pinos contendo a substância entorpecente identificada como “COCAÍNA”, aproximadamente 300g (trezentos gramas) e mais 66 (sessenta e seis) buchas da droga identificada como “MACONHA”
e
242 (duzentas e quarenta e duas pedras da substância entorpecente identificada como “CRACK”
, o que evidencia a necessidade de maior reprimenda estatal, sendo-a verossímil e suficiente a manter o vetor negativado.

Nesse sentido, entendo que era, de fato, imperativo o afastamento da sanção mínima, tendo o incremento sido bem dosado, restando, assim, improcedente a pretensão de redução da pena-base.

Em relação ao
quantum
de incremento utilizado pelo magistrado sentenciante, insta salientar que o patamar utilizado
foi inferior
a um dos padrões orientadores pela jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, qual seja, o de aumento de 1/8 (um oitavo) entre o intervalo de penas máxima e mínima cominadas no preceito secundário do tipo legal, razão pela qual, também sob este aspecto, merece ser mantida.

Nesse sentido:

(...)
2. Diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer os critérios de 1/6 sobre a pena mínima cominada ao delito ou o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador.
3. Deveras, tratando-se de patamares meramente norteadores, que buscam apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu. (...). (STJ; AgRg-HC 768.907; Proc. 2022/0280957-8; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 15/12/2022).

Prosseguindo, pugnou a defesa pela redução da pena de multa, a fim de que guarde consonância com a pena privativa de liberdade aplicada em definitivo.

Sem razão novamente o recorrente.

Isso porque, a pena de multa se submete ao critério bifásico. Na primeira fase, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena; e, na segunda fase, será fixado o valor de cada dia-multa, a partir da situação financeira do apenado.

In casu,
a quantidade de dias-multa – 600 (seiscentos) - foi equiparada ao
quantum
de reprimenda corporal, em relação ao crime capitulado no artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006.

Ademais, foi levada em consideração a hipossuficiência do apenado no momento do arbitramento, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade da redução desta penalidade, tampouco o seu perdão.

Nesse sentido:

EXCLUSÃO/REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE. Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade. (...). PRELIMINAR REJEITADA E RECURSOS DESPROVIDOS. (TJES; APCr 0000357-12.2018.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 09/11/2022; DJES 21/11/2022).

(...) 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. (...). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.026.736; Proc. 2021/0390357-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 24/05/2022; DJE 27/05/2022).

Na sequência, a defesa pleiteia a aplicação do instituto da detração.

Quanto ao tema, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.736/2012, a qual entrou em vigência a partir de 03 de dezembro de 2012, alterou a redação do art. 387, do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o § 2º, que assim dispõe:

§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Desse modo, com a inclusão do mencionado dispositivo legal, passou a existir a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Para elucidar como tal fenômeno é implementado na prática, o doutrinador Renato Brasileiro de Lima formulou o seguinte raciocínio:

(...) suponha-se que um acusado primário, que permaneceu preso preventivamente durante 4 (quatro) anos, tenha sido condenado irrecorrivelmente à pena de 12 (doze) anos de reclusão pela prática do crime de homicídio qualificado (art. 121, § 2º). Nesse caso, ante o disposto no art. 387, § 2º, do CPP, caberá ao próprio juiz do processo de conhecimento reconhecer que o acusado ficara preso cautelarmente por 4 (quatro) anos, conferindo-lhe, então, a detração desse período, de modo que o restante da pena a ser cumprido passe a ser de 8 (oito) anos, com a consequente fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Assim sendo, a alteração legislativa, visando à racionalização do processo de execução penal e a tornar mais célere os mecanismos de obtenção e eficácia de direitos, permitiu ao juiz do conhecimento que realize o desconto do tempo pelo qual o acusado ficou preso cautelarmente para fins de fixação de regime.

Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de ser implementada tal providência, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução.

No caso em análise, o ora apelante teve o regime fechado inicialmente estabelecido
principalmente por ser o acusado reincidente
, sendo que o magistrado foi enfático ao consignar que, “deixo de tecer qualquer comentário acerca da detração penal prevista no art. 387, § 2º, do CPP, já que não surtiria qualquer efeito no regime inicial de cumprimento de pena”, motivo pelo qual coaduno de idêntica conclusão.

Sob tal enfoque, saliento, ademais, que a ausência de realização da detração pelo juízo do conhecimento não trará nenhum prejuízo ao recorrente, pois certamente tal benefício será analisado pelo juízo da execução, momento, a meu ver, apropriado para se apurar o tempo de acautelamento do recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Nesse sentido:

(...) VI - No que tange à análise da detração da pena, a aplicação do referido instituto fica a cargo do juízo da execução (art. 66, III, c, da LEP). Isso porque, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, o juiz da fase de conhecimento somente deverá dispor sobre a detração caso ela tenha ingerência na determinação do regime inicial de cumprimento da reprimenda imposta - o que não é possível afirmar nestes autos, já que o réu é reincidente, restando justificado o regime mais gravoso independentemente da quantidade pena (Súmula nº 269, do STJ). IV - Inviável a isenção da pena de multa, pois esta integra o preceito secundário do tipo penal, imposição que não comporta relativização, face à ausência de previsão legal para tanto. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS; ACr 5004718-51.2021.8.21.0165; Eldorado do Sul; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Rogério Gesta Leal; Julg. 31/08/2023; DJERS 06/09/2023).

Por fim, a defesa requereu que o acusado pudesse recorrer em liberdade, sob a alegação de que “é proibida a execução antecipada da pena, ainda mais no caso em teia, em que o apelante está cumprindo pena há quase 2 anos no ‘regime fechado’. Saliente-se que não houve recurso do Ministério Público, portanto não será possível agravar a pena ou o regime de cumprimento do apelante”.

Entendo que o referido pleito não merece prosperar. Explico.

Isso porque, os requisitos constantes no arts. 312 e 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal continuam presentes no caso em análise.

Na sentença condenatória, restaram demonstrados a prova da existência do crime e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do recorrente com base no conjunto probatório produzido nos autos.

Quanto ao
periculum libertatis
, entendo que esse persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelo réu Wendel Alcides Mendonça, bem como seu histórico delitivo, o qual foi detalhado pelo magistrado
a quo
.

Assim, “inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas quando a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do agravante.” (STJ; AgRg-HC 773.586; Proc. 2022/0305740-9; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 02/12/2022).

Além disso, “a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade [...]”. (STJ; AgRg-HC 771.822; Proc. 2022/0295586-9; SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 13/12/2022; DJE 19/12/2022).

Ademais, como sabido, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu.

Nesse sentido:

“Rejeita-se o pedido de liberdade formulado pela Defesa, porque o STJ possui orientação no sentido de que, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser a ele permitido recorrer em liberdade após a condenação em primeiro grau, quando inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, como se constata in casu.” (TJES; APCr 0000072-77.2020.8.08.0069; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 25/08/2021; DJES 03/09/2021).

Desse modo, nego o pedido de liberdade provisória ao recorrente, eis que persistem os motivos que ensejaram a sua prisão preventiva, não havendo nenhuma alteração no cenário fático-processual a autorizar a soltura do réu.

Posto isso e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso, para
NEG
AR
-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a respeitável sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)