Tribunal: TJES
Processo: 0027947-94.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. MÉDICO LEGISTA DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA. ISENÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. De acordo com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, a imposição de teste de aptidão física como fase integrante do concurso para ingresso na carreira de médico legista se revela desproporcional quando comparada às atribuições do cargo, sendo, portanto, inconstitucional. 2. Nos termos do art. 20, V, da Lei Estadual n. 9.974/2013, o Estado do Espírito Santo é dispensado do recolhimento das custas processuais. 3. Recurso voluntário conhecido e improvido. Remessa necessária conhecida e sentença parcialmente reformada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0027947-94.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: OTHNIEL RODRIGUES AMORIM
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto proferido pelo Eminente Des.Relator.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
0027947-94.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: OTHNIEL RODRIGUES AMORIM, INSTITUTO AOCP

VOTO

Eminentes Pares, trata-se de

re
messa necessária com apelo voluntário
interposto
p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da
r.
sentença
proferida pelo Juízo da
1ª
Vara da Fazenda Pública Estadual,
Municipal,
Registros Públicos, Meio Ambiente
e Saúde

de V
itória
– Comarca da Capital, a qual
julgou procedente o pedido formulado por
OTHNIEL RODRIGUES AMORIM
na ação em epígrafe,
“para afastar o ato que eliminou o autor na etapa do teste de aptidão física do concurso regido pelo edital 001/2018, garantindo-se, por conseguinte, a sua participação nas demais fases e, caso aprovado, possa ser nomeado, com o trânsito em julgado da presente decisão”.

Uma vez que a controvérsia se refere apenas à questão de direito, a qual foi objeto de recurso voluntário por parte do Estado, julgo por bem apreciar conjuntamente o apelo voluntário e o reexame necessário.

Denota-se dos autos que o Apelado participou do concurso público relativo ao Edital n. 001/2018, deflagrado pelo Apelante com o escopo de prover cargos do quadro de pessoal da Polícia Civil do Estado do Espírito Santo; tendo concorrido à vaga de médico legista.

Aprovado na primeira etapa do certame, o Apelado foi considerado inapto no teste de aptidão física, sendo, portanto, eliminado na segunda etapa. Nesse contexto, ajuizou a presente demanda,
visando assegurar seu prosseguimento no concurso.

Em face da procedência do pedido, o Apelante apresentou sua irresignação recursal, aduzindo que não há desproporcionalidade na exigência do teste de aptidão física (TAF) para o cargo de médico legista, considerando que integra a carreira policial e que há previsão para tanto em lei e no edital, chamando atenção aos princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório.

Ademais, sustenta o Apelante que o caso presente é distinto daquele que fora apreciado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quando do enfrentamento do RE 505.654; além de ressaltar a ofensa aos princípios da isonomia, da impessoalidade e da separação dos poderes.

Todavia
,
a
pós analisar detidamente os autos constatei que a
s alegações
recursa
is

não
merece
m
guarida,
senão vejamos.

C
o
nsoante iterativa jurisprudência, resta pacificada a tese de que a aplicação de teste de aptidão física em concurso público
somente
é legítima quando há
previs
ão

nesse sentido

tanto no
instrumento editalício respectivo
e
quanto
na
lei regente. Confira-se,
nesse trilhar, julgado proferido pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ):

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CANDIDATO AO CARGO DE GUARDA CIVIL MUNICIPAL. REALIZAÇÃO DE TESTE DE APTIDÃO FÍSICA (TAF), EM QUE O CANDIDATO FOI REPROVADO. ALTERAÇÃO DO CURRÍCULO DO CURSO ESPECÍFICO QUE SÓ SERIA VÁLIDA PARA O PRÓXIMO CERTAME. INCLUSÃO DO TAF QUE SE DEU EM DESCONFORMIDADE COM AS NORMAS INFRALEGAIS QUE DISCIPLINAM O CONCURSO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI ESPECÍFICA. ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA NO EDITAL. SUMULA 83/STJ. 1.
É firme o entendimento do STJ de que em concurso público, o teste de capacidade física somente pode ser exigido se houver previsão na Lei que criou o cargo, sendo vedado ao edital do certame limitar o que a Lei não restringiu ou alargar o rol de exigências, especialmente para incluir requisito que não consta da Lei.
Precedentes: RESP. 1.351.480/BA, Rel. Min. Eliana calmon, dje 26.6.2013, AgRg no RMS 26.379/SC, Rel. Min. Og fernandes, dje 2.5.2013, AgRg no REsp. 1.150.082/DF, Rel. Min. Marco Aurélio bellizze, dje 2.10.2012. 2. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula nº 83/STJ: "não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. " 3. Recurso Especial não provido. (STJ; REsp 1.669.443; Proc. 2017/0088736-0; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 30/06/2017)

No caso em apreço, verifico que
o item 13.1 do edital prevê a obrigatoriedade do TAF para todos os cargos, ao passo em que o item 13.7 esclarece que os candidatos que não atingirem o nível de performance mínima em todos os testes serão considerados inaptos.
De igual forma, o art. 22 da Lei Complementar Estadual n. 04/90 estabelece que o ingresso nas carreiras policiais depende de aprovação em exame de capacidade física.

Sucede que, no caso em voga, há ponto de extrema relevância a ser ponderado, qual seja, o fato de que, apesar de tratar-se de concurso para carreira policial, o cargo para o qual concorreu o Apelado é o de médico legista
, cujas atribuições, por certo, diferem-se daquelas estabelecidas para os cargos de delegado, agente etc.

Nessa toada
,
o STF há muito já declarou a inconstitucionalidade da exigência de submissão dos candidatos à vaga de médico legista a testes de aptidão física, por não vislumbrar razoabilidade em tal exigência.

Vejamos,
exempli gratia:

CONCURSO PÚBLICO – PROVA DE ESFORÇO FÍSICO.
Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado, com a função a ser exercida.
Não se tem como constitucional a exigência de prova física desproporcional à cabível habilitação aos cargos
de escrivão, papiloscopista, perito criminal e
perito médico-legista de Polícia Civil.
(RE 505654 AgR, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 29/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 13-11-2013 PUBLIC 14-11-2013)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO –
CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE OFICIAL MÉDICO DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO PARANÁ – TESTE DE APTIDÃO FÍSICA DE CARÁTER ELIMINATÓRIO – EXIGÊNCIA DESPROPORCIONAL EM RELAÇÃO ÀS ATRIBUIÇÕES DO CARGO – DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
– CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART. 25) – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(ARE 1128909 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-253 DIVULG 27-11-2018 PUBLIC 28-11-2018)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CARGO DE MÉDICO DOS QUADROS DE OFICIAIS DA POLÍCIA MILITAR DO RIO DE JANEIRO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA.
ALEGAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 280 E 454 DO STF.[...
]
(RE 1231165 ED-AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 25-06-2020 PUBLIC 26-06-2020)

Ressalto, nesse diapasão, que razão não assiste ao Apelante quando afirma que o caso em testilha não se submete à autoridade do posicionamento sedimentado pela Corte Suprema no âmbito do AgR RE n. 505.654.

Isso porque, ao revés do argumentado pelo Estado, ao declarar que a análise da proporcionalidade da exigência de TAF em concursos públicos deve ser realizada
casuisticamente,
o Pretório Excelso referia-se ao contexto de haver inúmeras carreiras policiais distintas, aclarando que, para cada cargo, é preciso examinar a pertinência da exigência do teste de aptidão física.

Com efeito, na hipótese do médico legista, o STF expressamente declarou a inconstitucionalidade de tal exigência, como se depreende dos arestos alhures.
Trata-se, na verdade, de um critério objetivo: sendo o cargo pretendido o de médico legista, inviável a imposição de teste de aptidão física como fase eliminatória do concurso.

Isso posto, incabível o
distinguishing
na espécie.

Ademais, cumpre mencionar que o entendimento ora externado encontra respaldo na jurisprudência deste Sodalício, a saber:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. PROCESSO CIVIL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. MÉDICO LEGISTA. TAF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. I. A discricionariedade da qual goza a Administração Pública, na qual se inclui o poder de fixar cláusulas em Editais de Concursos Públicos, é balizada pelos Princípios da Legalidade e da Razoabilidade, ficando sujeita ao controle do Poder Judiciário nos casos em que tais limites restarem extrapolados.
II. A legitimidade de cláusula editalícia prevendo a realização de Teste de Avaliação Física (TAF) em sede de concurso público é condicionada à prévia existência de correspondente amparo em lei regulamentadora da carreira, devendo guardar, outrossim, proporcionalidade com as atribuições do cargo. Precedentes do e. STF. III. No que se referem aos Policiais Civis do Estado do Espírito Santo, a Lei Estadual 3.400/81, com a redação conferida pela Lei Complementar Estadual 65/1995, estabeleceu em seu artigo 9º, § 2º, que, De acordo com as atribuições do cargo poderão ser realizados exames de aptidão física em caráter eliminatório, a ser definido em edital de concurso público. IV. Na hipótese, o Edital PCES 001/2018 não faz distinção entre os requisitos exigidos dos candidatos, independentemente do cargo almejado, para que estes sejam considerados aptos no teste de esforço físico, circunstância que enseja na procedência do direito autoral, afeta à ausência de proporcionalidade na fixação dos critérios elegidos pela Administração Pública, notadamente pela falta de correlação destas com as atribuições do Médico Legista da PCES insertas no Decreto 2964-N, de 20.03.1990.
Precedentes. V. Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária prejudicada. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190273771, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021)

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADA DE REMESSA NECESSÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REJEITADA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGO DE ESCRIVÃO DE POLÍCIA CICIL. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. APLICAÇÃO DO MESMO TESTE PARA TODOS OS CARGOS. CARGO PLEITEADO PELO RECORRIDO DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DOS MESMOS REQUISITOS DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. I. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO: I.I. Não se há falar em nulidade da utilização de tecnica de fundamentação per relationem , mormente quando visualizado que os fundamentos correlacionados expressam compreensão suficiente acerca da matéria em litígio. Precedente. I.II . Prelimianr rejeitada. II. MÉRITO II.I.
Na forma preconizada pela jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal não se tem como constitucional a exigência de prova física desproporcional à cabível habilitação aos cargos de escrivão, papiloscopista, perito criminal e perito médico-legista de Polícia Civil (STF; RE-AgR 505.654; DF; Primeira Turma; Relator Ministro Marco Aurélio; julgado em 29-10-2013; DJE 14-11-2013; pág. 30).
II. In casu, verifica-se o Recorrido se submeteu ao Concurso para provimento do Cargo de Escrivão da Polícia Civil, deflagrado pelo Edital de Abertura nº 001/2018, increvendo-se como Portador de Necessidades Especiais, havendo a equipe técnica multidisciplinar concluído que as limitações provenientes de seu estado físico são compatíveis com o despempenho das funções, não perpassando, o mérito da Impetração, acerca da circunstância de o Recorrido concorrer à vaga como Portador de Necessidades Especiais, mas acerca da validade de exigência de sua submissão ao Teste de Aptidão Física em razão, exclusivamente, na natureza do cargo a que concorre. III. Impõe-se ressaltar que a Sentença de Primeiro Grau, ao aplicar os precedentes invocados, a bem da verdade, concretiza o postulado da isonomia em sua dimensão material, porquanto diante da inexistência de previsão editalícia de aplicação de Teste de Aptidão Física em diferentes gradações no tocante aos distintos cargos oferecidos, mormente quando visualizado que restou exigido do Recorrido, que pleiteia admissão no cargo de Escrivão de Polícia (com atribuições administrativas), o mesmo grau de dificuldade e esforço físico, em relação ao cargo de Agente de Polícia, que reúne atribuições que demandam, efetivamente, a exigibilidade de porte e desenvoltura físicos suficientes para o despenho de suas funções. IV. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024190285262, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2021, Data da Publicação no Diário: 04/10/2021)

Além disso
, sublinho que não há de se falar que a aplicação de tal entendimento

afronta os princípios da impessoalidade, da isonomia ou da separação de poderes, já que a violação aos ditames constitucionais se dá, em verdade, pela exigência de TAF para o cargo de médico legista
,
nos termos da orientação da Corte Constitucional.

Sendo assim,
de rigor a manutenção da sentença no que se refere à garantia de prosseguimento do Apelado no certame.

Por fim,
resta apenas averiguar a juridicidade do capítulo acessório da sentença.

Enquanto a condenação do Estado ao pagamento de honorários advocatícios se deu de forma acertada, em observância ao disposto no art. 85, § 4º, III, do CPC, merece ser reformado o
decisum
no que diz respeito à imposição de obrigação à Fazenda Pública
ao pagamento de custas processuais.

Isso porque, na origem, o Instituto AOCP figurou como litisconsorte passivo do Apelado, sendo certo que, na sentença recorrida, ambos os requeridos foram condenados ao pagamento de custas e honorários.

Contudo, de acordo com
o art. 20, V da Lei Estadual n. 9974/2013, o Estado do Es
p
írito Santo
é dispensado do
pagamento das custas processuais,
razão pela qual a parcela da referida despesa que em tese lhe competiria não pode ser cobrada.

Ante o exposto, sem maiores delongas,
conheço do
recurso
de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo
e
NEGO
-
LHE
PROVIMENTO.

Via de consequência, majoro os honorários advocatícios fixados na origem em 02% (dois por cento), de modo que os honorários devidos pelo Estado totalizarão 12% (doze por cento) do valor da causa.

Ainda,
conheço da remessa necessária e reformo em parte a sentença,
apenas para dispensar o Estado do Espírito Santo do pagamento das custas processuais.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 03/02/2023 às 16:35:32, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45253103022023
.

VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. MÉDICO LEGISTA DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXIGÊNCIA. ISENÇÃO DO ESTADO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. De acordo com a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, a imposição de teste de aptidão física como fase integrante do concurso para ingresso na carreira de médico legista se revela desproporcional quando comparada às atribuições do cargo, sendo, portanto, inconstitucional. 2. Nos termos do art. 20, V, da Lei Estadual n. 9.974/2013, o Estado do Espírito Santo é dispensado do recolhimento das custas processuais. 3. Recurso voluntário conhecido e improvido. Remessa necessária conhecida e sentença parcialmente reformada.
DECISÃO
à unanimidade, conhecer do recurso de apelação e NEGAR-LHE PROVIMENTO, bem como conhecer da remessa necessária e REFORMAR EM PARTE a sentença, nos termos do voto do Relator.