Tribunal: TJES
Processo: 0006550-09.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-10-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0006550-09.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GIOVANI DUARTE TOLENTINO, PAULO RICARDO FERREIRA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: KAMILLA DEPOLLO SILVA - ES15758

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO DE CONDENAÇÕES DIVERSAS PARA FINS DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RETIRADA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1
.
Os embargos de declaração não constituem instrumento adequado à correção de eventual
error in judicando
.
De todo modo, inexiste o vício alegado pelo
Parquet
, uma vez que, como decidido, apenas uma das condenações dentre as indicadas pelo magistrado, em sentença, pode ser utilizada.
2.
A causa de aumento prevista no artigo 155, §1°, do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006550-09.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GIOVANI DUARTE TOLENTINO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0006550-09.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GIOVANI DUARTE TOLENTINO, PAULO RICARDO FERREIRA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: KAMILLA DEPOLLO SILVA - ES15758

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. RECONHECIMENTO DE CONDENAÇÕES DIVERSAS PARA FINS DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RETIRADA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1
.
Os embargos de declaração não constituem instrumento adequado à correção de eventual
error in judicando
.
De todo modo, inexiste o vício alegado pelo
Parquet
, uma vez que, como decidido, apenas uma das condenações dentre as indicadas pelo magistrado, em sentença, pode ser utilizada.
2.
A causa de aumento prevista no artigo 155, §1°, do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento aos embargos opostos pelos réus, negando provimento ao recurso ministerial.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0006550-09.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GIOVANI DUARTE TOLENTINO, PAULO RICARDO FERREIRA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: KAMILLA DEPOLLO SILVA - ES15758

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Como relatado, cuidam os autos de embargos de declaração opostos pelo
Ministério Público do Estado do Espírito Santo

e por
Giovani Duarte Tolentino e Paulo Ricardo Ferreira de Jesus
,
inconformados com os termos do acórdão proferido pela Colenda Segunda Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal que, à unanimidade, deu provimento aos recursos de apelação.

Em suas razões, alega o
Parquet

que a omissão teria ocorrido ao se ignorar que a negativação dos antecedentes criminais e o reconhecimento da agravante da reincidência dos acusados decorreriam de condenações diversas.

A defesa, por outro lado, sustenta que o acórdão foi omisso em relação à suposta incidência equivocada da majorante do repouso noturno.

Os embargantes, então, pleiteiam que sejam supridas as supostas
omissões
verificadas por ocasião do julgamento.

Quanto ao recurso oposto pelo Ministério Público
, destaco, primeiramente, a necessidade de esclarecer que os embargos de declaração não serviriam para corrigir suposto

error in judicando
.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

Os embargos de declaração não constituem instrumento adequado
à revisão de entendimento já manifestado e devidamente embasado,
à correção de eventual
error in judicando
ou ao prequestionamento de normas jurídicas ou temas que, segundo a ótica da parte recorrente, deveriam guiar ou conduzir a solução do litígio. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.629.357/RS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 5/6/2023, DJe de 22/6/2023.)

De todo modo,
verifico que inexiste o vício alegado pelo p
arquet
,
uma vez que,
como decidido, apenas uma das condenações dentre as indicadas pelo magistrado, em sentença, pode ser utilizada.
A questão foi devidamente apreciada no acórdão e, portanto, não há omissão, cabendo ao MPES, entendendo de modo diverso, buscar a reforma por meio do recurso adequado.

Quanto ao recurso oposto por Giovani e Paulo
, deve-se ressaltar que, in casu, não há que se falar em omissão, uma vez que
a matéria não foi objeto de irresignação em sede de apelo, tratando-se de inovação recursal incompatível com o escopo do presente recurso
.
Nesse sentido, vejamos os seguintes julgados:

Em conformidade com o previsto no artigo 619 da Lei Penal dos Ritos, os embargos de declaração são cabíveis apenas quando houver na decisão ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não se prestando para rediscutir matéria devidamente apreciada e rechaçada no acórdão impugnado, como o decote do aumento de pena proveniente da continuidade delitiva (art. 71, CP), mostrando, desse modo, inadequada a via eleita. Trata-se a matéria, ademais, de inovação, já que a questão não foi levantada no recurso de apelação criminal, descabendo a sua apreciação na via dos aclaratórios. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 11120102790, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/05/2016, Data da Publicação no Diário: 18/05/2016)

Matérias não arguidas em nenhuma das fases processuais, por constituírem flagrante inovação recursal, não pode ser objeto de análise em sede de embargos de declaração, que tem por objetivo sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão. (TJES, Classe: Embargos de Declaração ED Ap, 69130018729, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA – Relator Substituto: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 06/05/2015, Data da Publicação no Diário: 15/05/2015)

A despeito disso, atento aos julgamentos de recursos especiais repetitivos, verifico a imprescindibilidade de realizar a revisão da dosimetria da pena dos embargantes, inclusive em atenção à garantia constitucional da razoável duração do processo. Postergar a referida análise caracteriza posicionamento puramente decisionista. Deve-se, então, concretizar a não incidência da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno ao delito de furto qualificado, conforme a tese firmada no Tema 1.087, do STJ:

A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).

A pena-base de ambos os acusados foi fixada em seu valor mínimo legal, qual seja, 02 anos, e, na segunda fase da dosimetria, foi promovida a compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.

Na terceira fase, entretanto, as penas dos recorrentes haviam sido fixadas em 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, uma vez que foram acrescidas em 1/3,
valor referente à causa de aumento supracitada, que, conforme discutido anteriormente, não deve incidir.

Assim, fixo a pena
definitiva
de Giovani e Paulo Ricardo em
02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
, cada um no mínimo lega.

O regime inicial
semiaberto
de cumprimento de pena deve ser mantido, em razão da
reincidência
.

Posto isto,
CONHEÇO
de ambos os recursos para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso do
Parquet
e
DAR PROVIMENTO
ao recurso de Giovani e Paulo, somente para decotar a majorante referente ao repouso noturno e redimensionar a pena definitiva dos réus, fixando-a, para ambos, em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias multa, em regime inicial semiaberto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para negar provimento ao recurso do Parquet e dar provimento ao recurso de Giovani e Paulo.