Tribunal: TJES
Processo: 0009754-85.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-06-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009754-85.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RENAN SANTANA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

ART
IGO

33,
C/C ARTIGO 40, IV
,
AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPO
SSIBILIDADE
. RÉU
QUE
SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA.

RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.
1
.

Para que o réu seja beneficiado com a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Neste diapasão,
os elementos constantes dos autos, bem como
a
s
circunstâncias do delito demonstram que o recorrente se dedica a atividades criminosas, torna-se inviável a aplicação da benesse em exame.

2
.
C
onsiderando que um dos requisitos para concessão da benesse é
o agente não se dedicar a atividades criminosas, é certo que o envolvimento do paciente quando menor em atos infracionais, inclusive relacionados ao crime de tráfico, é elemento idôneo a afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demonstra uma propensão do agente a práticas criminosas.
3.
Recurso conhecido e
im
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0009754-85.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RENAN SANTANA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009754-85.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RENAN SANTANA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

ART
IGO

33,
C/C ARTIGO 40, IV
,
AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPO
SSIBILIDADE
. RÉU
QUE
SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA.

RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.
1
.

Para que o réu seja beneficiado com a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Neste diapasão,
os elementos constantes dos autos, bem como
a
s
circunstâncias do delito demonstram que o recorrente se dedica a atividades criminosas, torna-se inviável a aplicação da benesse em exame.

2
.
C
onsiderando que um dos requisitos para concessão da benesse é
o agente não se dedicar a atividades criminosas, é certo que o envolvimento do paciente quando menor em atos infracionais, inclusive relacionados ao crime de tráfico, é elemento idôneo a afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demonstra uma propensão do agente a práticas criminosas.
3.
Recurso conhecido e
im
provido
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, julgar parcialmente procedente a ação, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0009754-85.2021.8.08.0048

RELATÓRIO

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
RENAN SANTANA DOS SANTOS
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença, prolatada pela MM. Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal da Serra, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33, c/c artigo 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Nas razões recursais, requer a defesa o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da lei antidrogas.

O representante do Ministério Público apresentou as contrarrazões de apelação, pugnando pelo improvimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo Ilustre Procurador Sócrates de Souza, opina pelo improvimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
RENAN SANTANA DOS SANTOS
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença, prolatada pela MM. Juíza de Direito da 5ª Vara Criminal da Serra, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33, c/c artigo 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Narra a inicial acusatória, em síntese, que no dia 12 de junho de 2021, por volta das 00h:00min, no interior de uma casa situada em frente a "pracinha" do Bloco A, Bairro Planalto Serrano, Município da Serra/ES, o ora denunciado foi flagrado vendendo e trazendo consigo, para fim de mercância, 23 (vinte e três) pinos de cocaína e 45 (quarenta e cinco) pedras de crack, bem como portava 01 (uma) pistola, marca "TISA", calibre .380, oxidada, n.º de série ilegível, com capacidade para 13 (treze) tiros, municiada com 12 (doze) munições intactas do mesmo calibre em seu carregador, as quais se encontravam com numeração parcialmente suprimida, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas razões recursais, requer a defesa o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da lei antidrogas.

Pois bem.

Registro que, por incontestes a materialidade e a autoria delitiva pelo ora apelante, a apreciação do mérito recursal se restringirá ao arrazoado pela ilustre defesa.

Inicialmente, ressalto que para aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Preenchidos esses requisitos, o magistrado sentenciante deve reduzir a pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

No caso focado, conforme ponderou a Juíza sentenciante,
“o acusado já respondeu a ato infracional também por tráfico de entorpecentes. Em que pese os atos infracionais não prestarem para fins de antecedentes, os mesmos servem como fundamento idôneo para justificar a dedicação do acusado a atividades criminosas”
, situação que descarta a possibilidade de redução da pena nos moldes do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Abaixo, trago a seguinte orientação jurisprudencial sobre a matéria:

“
(...) Para que o réu seja beneficiado com a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Neste diapasão, tendo em vista que as circunstâncias do delito demonstram que o recorrente se dedica a atividades criminosas, torna-se inviável a aplicação da benesse em exame.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030170045683, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO QUE INDICAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. (...) 1. Embora o recente entendimento de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal, seguido por esta Corte, seja pela impossibilidade de utilização, por si só, da existência de ações penais em curso para o afastamento da causa de diminuição da pena do tráfico, é possível a utilização de atos infracionais como parâmetro para o seu afastamento a depender do caso concreto, notadamente quando o número de atos infracionais, a gravidade e o tempo decorrido desde o cometimento indiquem dedicação a atividades criminosas. Presentes tais requisitos, inviável a aplicação da minorante. (...)
(HC 674.746/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021)

Diante de todo o exposto e, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,

CONHEÇO DO RECURSO

PARA

NEGAR-LHE PROVIMENTO,
mantendo-se os termos da sentença condenatória.

É como voto.

*

V O T O

(DIVERGENTE)

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
RENAN SANTANA DOS SANTOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006 a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Na sessão pretérita (17/05/2023), o eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto, afastando a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob o fundamento de que o acusado já respondeu a ato infracional por tráfico de entorpecentes, o que indicaria a sua dedicação a atividades criminosas.

Com efeito, a Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

No caso, em consulta ao Sistema E-Jud, constatei que o acusado respondeu à representação por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas (processo nº 0013326-25.2016.8.08.0048), praticado em 24/04/2016, no qual fora aplicada a medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 04 (quatro) meses.

Como se percebe, além de não haver uma razoável proximidade temporal, eis que entre o crime e o ato infracional transcorreu um lapso de 05 (cinco) anos, o ato infracional não revestiu de gravidade, tanto que fora aplicada a MSE de prestação de serviços à comunidade, por um prazo curto, a qual, inclusive, fora integralmente cumprida pelo acusado.

Por tais razões, entendo que o ato infracional praticado por si só, não é elemento suficiente para negar ao acusado a aplicação da minorante, por outro lado, tal fato, aliado a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, além da apreensão de arma de fogo, autorizam a adoção de fração diversa da máxima, razão pela qual faço incidir na fração de 1/3.

Assim, fixo a pena definitiva do acusado em 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 444 (quatrocentos e quarenta e quatro) dias-multa.

Mantenho o regime semiaberto fixado em sentença.

Ante o exposto, rogando vênia ao e. Relator,
CONHEÇO
dos recurso de apelação para
DAR-LHE PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida, a fim de reduzir a pena do acusado para 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 444 (quatrocentos e quarenta e quatro) dias-multa.

É, respeitosamente, como voto.

*

DATA DA SESSÃO: 31/05/2023

V O T O

(
PEDIDO DE VISTA
)

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Eminentes pares, em sessão pretérita, ouvi com muita atenção o voto proferido pela eminente Revisora, a Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, onde divergiu do voto proferido pelo insigne Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, razão pela qual pedi vista dos autos para melhor analisar a questão sob apreciação, diante da divergência instaurada.

Rememorando a irresignação trazida a julgamento, destaco que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
RENAN SANTANA DOS SANTOS
em face da sentença proferida pela magistrada da 5ª Vara Criminal de Serra, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, o condenando pela prática do delito previsto no artigo 33,
caput
, c/c o artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia apenas a concessão da benesse do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Iniciado o julgamento do presente apelo, o eminente Desembargador Relator Fernando Zardini Antonio proferiu voto onde entendeu por
negar

provimento ao recurso defensivo
,
tendo na oportunidade salientado o acerto da sentença condenatória ao afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em razão do acusado ter praticado ato infracional análogo ao crime de tráfico de entorpecentes, situação que se mostraria suficiente para indicar a sua dedicação a atividades criminosas
.

Entretanto, a eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, ao proferir seu voto, divergiu do mencionado entendimento, ao expor que “
[...] o acusado respondeu à representação por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas (processo nº 0013326-25.2016.8.08.0048), praticado em 24/04/2016, no qual fora aplicada a medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 04 (quatro) meses. [...]
”, razão pela qual não haveria “
[...] uma razoável proximidade temporal, eis que entre o crime e o ato infracional transcorreu um lapso de 05 (cinco) anos, o ato infracional não revestiu de gravidade, tanto que fora aplicada a MSE de prestação de serviços à comunidade, por um prazo curto, a qual, inclusive, fora integralmente cumprida pelo acusado. [...]
”.

Assim, externou o entendimento de que a mera existência desse registro de ato infracional não se mostraria “
[...] elemento suficiente para negar ao acusado a aplicação da minorante, [...]
”, mas que tal situação “
[...], aliado a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, além da apreensão de arma de fogo, autorizam a adoção de fração diversa da máxima, razão pela qual faço incidir na fração de 1/3.
”.

Diante de tal fundamentação, a eminente Desembargadora Revisora proferiu voto
dando provimento ao recurso defensivo
, vindo a reduzir a pena do apelante para 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 444 (quatrocentos e quarenta e quatro) dias-multa.

Feita essa breve introdução, e após analisar o caso concreto e as teses apresentadas, pedindo vênia ao eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, entendo por acompanhar a divergência inaugurada pela ilustre Desembargadora Rachel Durão Correia Lima.

Nessa senda, em conformidade com o delineado pela Desembargadora Revisora, importante salientar que “
[...]. A partir do julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, a Terceira Seção
[do Superior Tribunal de Justiça]
fixou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, [...]. (STJ; AgRg-HC 789.035; Proc. 2022/0385642-5; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 11/04/2023; DJE 20/04/2023)
”.

Também de acordo com o voto divergente, o ato infracional praticado pelo ora apelante foi perpetrado em 24 de abril de 2016, ou seja, mais de 05 (cinco) anos antes da prática do crime sob apuração na presente ação penal, razão pela qual entendo não ser possível observar a necessária contemporaneidade para afastamento da benesse do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Sobre o tema, destaco o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça, onde em situação semelhante, restou confirmada a necessidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA IN LIMINE. LEGALIDADE. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL COM BASE NA QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. LEGALIDADE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL, C.C. O ART. 42 DA LEI DE DROGAS. QUANTUM DE AUMENTO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TRABALHO LÍCITO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. FUNDAMENTAÇÃO APRESENTADA PELA CORTE DE ORIGEM QUE DIVERGE DO ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Os arts. 64, inciso III, e 202, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma ou contraria a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores. Precedentes. 2. A pena-base do Agravado foi fixada em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, isto é, houve o aumento de 2/3 (dois terços) em razão da grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos. No entanto, embora seja considerável a quantidade e variedade, o aumento implementado não deve prevalecer, por se mostrar excessivo e desproporcional, revelando-se mais adequado o aumento de 1/2 (metade). 3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no RESP n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. 4. Foi ressalvada, contudo, a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena. 5. Na hipótese, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). 6. A não comprovação da existência de trabalho lícito pelo Acusado não implica presunção de dedicação à narcotraficância, nos termos da jurisprudência desta Corte.
7. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, adotou o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional somente pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade dos atos infracionais pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (ERESP 1.916.596/SP, Rel. p/ acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2021). 8.
No caso, as ações por ato infracional a que respondeu o Agravado foram por atos cometidos em 2017, ou seja, há mais de 4 (quatro) anos do cometimento do delito em exame (praticado em 06/12/2021). Portanto, consoante orientação firmada no julgado acima citado, não há como extrair a necessária contemporaneidade entre os referidos atos infracionais e o fato sob julgamento, exclusivamente a partir da menção à passagem infracional, isto é, desacompanhada de qualquer análise concreta das provas atinentes à alegada dedicação às atividades criminosas
.
9. Não tendo sido indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie. 10. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 744.924; Proc. 2022/0159717-9; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 23/08/2022; DJE 31/08/2022)

Prosseguindo, também aquiesço do entendimento da ilustre Desembargadora Rachel Durão Correia Lima acerca da adoção da fração mínima prevista, ou seja, 1/3 (um terço), tendo em vista o histórico infracional existente, a quantidade, variedade e nocividade dos entorpecentes apreendidos na ocasião, além do fato da traficância desenvolvida pelo acusado contar com a utilização de arma de fogo.

Diante de todo o exposto, novamente rogando vênia ao eminente Desembargador Relator Fernando Zardini Antonio, entendo por acompanhar o voto da eminente Desembargadora Revisora Rachel Durão Correia Lima.

É como voto.

*

ts*

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0009754-85.2021.8.08.0048 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: RENAN SANTANA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
RENAN SANTANA DOS SANTOS
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença, prolatada pel
a
MM. Ju
í
z
a
de Direito
da
5
ª
Vara Criminal

d
a

Serra
, que o condenou como incurso nas sanções do
art
igo
33,
c/c artigo 40, IV
,
ambos
da Lei nº 11.343/06
, à pena definitiva de 0
6
(
seis
) anos
e 08 (oito) meses
de reclusão e ao pagamento de
666
(
seiscentos e sessenta e seis
) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Narra a
inicial acusatória
, em síntese,
que
no dia
1
2
de
junho
de 20
2
1
, por volta das 00h:00min, no interior de uma casa situada em frente a "pracinha" do Bloco A, Bairro Planalto Serrano, Munic
í
pio da Serra/ES, o ora denunciado

foi flagrado
vend
endo
e traz
endo
consig
o
, para fim de merc
â
ncia, 23 (vinte e três) pinos de coca
í
na e 45 (quarenta e cinco) pedras de crack, be
m
como portava 01 (uma) pistola, marca "
TI
SA", calibre .380, oxidada,
n.º
de série
i
leg
í
vel, co
m
capacidade para 13 (treze) tiros, municiada co
m
12 (doze) muniç
õ
es intactas do mesmo calibre em seu carregador, as quais se encontrava
m
co
m
numeraç
ão
parcialmente supri
m
ida, tudo sem autorização e em desacordo co
m
deter
m
ina
ção

le
gal ou regulamentar.

Nas
razões recursais, requer a defesa
o
reconhecimento da causa de diminuição

prevista no artigo 33, §4º, da lei antidrogas
.

P
ois bem.

Registro que, por incontestes a materialidade e a autoria delitiva pelo ora apelante, a apreciação do mérito recursal se restringirá ao arrazoado pela ilustre defesa.

Inicialmente, ressalto que para
aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006,
é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.
Preenchidos esses requisitos, o magistrado sentenciante deve reduzir a pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

No caso focado, conforme ponderou
a
Ju
í
z
a
sentenciante,
“
o acusado j
á
respondeu a ato infracional també
m
por tráfico de entorpecentes. Em que pe
s
e os atos infracionais não prestarem para fins de antecedentes, os mesmos servem como fundamento id
ô
ne
o
para justificar a dedica
ç
ão do acusado a atividades cri
m
inosas
”
,
situação
que descarta a possibilidade de redução da pena nos moldes do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Abaixo, trago a seguinte orientação jurisprudencial sobre a matéria:

“
(...) Para que o réu seja beneficiado com a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. Neste diapasão, tendo em vista que as circunstâncias do delito demonstram que o recorrente se dedica a atividades criminosas, torna-se inviável a aplicação da benesse em exame.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030170045683, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021).

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006). IMPOSSIBILIDADE. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO QUE INDICAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. (...) 1. Embora o recente entendimento de ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal, seguido por esta Corte, seja pela impossibilidade de utilização, por si só, da existência de ações penais em curso para o afastamento da causa de diminuição da pena do tráfico, é possível a utilização de atos infracionais como parâmetro para o seu afastamento a depender do caso concreto, notadamente quando o número de atos infracionais, a gravidade e o tempo decorrido desde o cometimento indiquem dedicação a atividades criminosas. Presentes tais requisitos, inviável a aplicação da minorante. (...)
(HC 674.746/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021)

Diante de todo o exposto
e,
em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO

PARA

NEGAR
-LHE
PROVIMENTO,
mantendo-se os termos da sentença condenatória
.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
RENAN SANTANA DOS SANTOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções do art. 33 c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006 a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Na sessão pretérita (17/05/2023), o eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto, afastando a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob o fundamento de que o acusado já respondeu a ato infracional por tráfico de entorpecentes, o que indicaria a sua dedicação a atividades criminosas.

Com efeito, a Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

No caso, em consulta ao Sistema E-Jud, constatei que o acusado respondeu à representação por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas (processo nº 0013326-25.2016.8.08.0048), praticado em 24/04/2016, no qual fora aplicada a medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 04 (quatro) meses.

Como se percebe, além de não haver uma razoável proximidade temporal, eis que entre o crime e o ato infracional transcorreu um lapso de 05 (cinco) anos, o ato infracional não revestiu de gravidade, tanto que fora aplicada a MSE de prestação de serviços à comunidade, por um prazo curto, a qual, inclusive, fora integralmente cumprida pelo acusado.

Por tais razões, entendo que o ato infracional praticado por si só, não é elemento suficiente para negar ao acusado a aplicação da minorante, por outro lado, tal fato, aliado a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, além da apreensão de arma de fogo, autorizam a adoção de fração diversa da máxima, razão pela qual faço incidir na fração de 1/3.

Assim, fixo a pena definitiva do acusado em 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 444 (quatrocentos e quarenta e quatro) dias-multa.

Mantenho o regime semiaberto fixado em sentença.

Ante o exposto, rogando vênia ao e. Relator,
CONHEÇO
dos recurso de apelação para
DAR-LHE
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida, a fim de reduzir a pena do acusado para 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 444 (quatrocentos e quarenta e quatro) dias-multa.

É, respeitosamente, como voto.

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0009754-85.2021.8.08.0048

APELANTE: RENAN SANTANA DOS SANTOS

APELADO:
MINIST
É
RIO PUBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

REVISORA: DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

VOTO

PEDIDO DE VISTA

Eminentes pares, em sessão pretérita, ouvi com muita atenção o voto proferido pela eminente Revisora, a Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, onde divergiu do voto proferido pelo insigne Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, razão pela qual pedi vista dos autos para melhor analisar a questão sob apreciação, diante da divergência instaurada.

Rememorando a irresignação trazida a julgamento, destaco que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
RENAN SANTANA DOS SANTOS
em face da sentença proferida pela magistrada da 5ª Vara Criminal de Serra, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, o condenando pela prática do delito previsto no
art
igo
33,
caput
, c/c o art
igo
40, inciso IV, da Lei n
º
11.343/06
,
à pena de

06 (seis) anos e 0
8
(
oito
) meses de reclusão
e
666
(
seiscentos e sessenta e seis
) dias-multa,
em
regime inicial
mente

semiaberto
.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia apenas
a
concessão da benesse do §4
º,
do art
igo
33, da Lei
nº
11.343/06.

Iniciado o julgamento do presente apelo, o eminente Desembargador Relator Fernando Zardini Antonio proferiu voto onde entendeu por
negar

provimento ao recurso defensivo
,
tendo na oportunidade salientado o acerto da sentença condenatória ao afastar
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art
igo
33, §4º, da Lei nº 11.343/06,
em razão d
o acusado
ter praticado
ato infracional
análogo ao crime de
tráfico de entorpecentes,
situação que se mostraria suficiente para
indicar a sua dedicação a atividades criminosas
.

Entretanto, a eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, ao proferir seu voto, divergiu do mencionado entendimento, ao expor que “
[...] o acusado respondeu à representação por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas (processo nº 0013326-25.2016.8.08.0048), praticado em 24/04/2016, no qual fora aplicada a medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 04 (quatro) meses. [...]
”, razão pela qual não haveria “
[...] uma razoável proximidade temporal, eis que entre o crime e o ato infracional transcorreu um lapso de 05 (cinco) anos, o ato infracional não revestiu de gravidade, tanto que fora aplicada a MSE de prestação de serviços à comunidade, por um prazo curto, a qual, inclusive, fora integralmente cumprida pelo acusado. [...]
”.

Assim, externou o entendimento de que a mera existência desse registro de ato infracional não se mostraria “
[...]
elemento suficiente para negar ao acusado a aplicação da minorante,
[...]
”, mas que tal situação “
[...],
aliado a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, além da apreensão de arma de fogo, autorizam a adoção de fração diversa da máxima, razão pela qual faço incidir na fração de 1/3.
”.

Diante de tal fundamentação, a eminente Desembargadora Revisora proferiu voto
dando
provimento ao recurso defensivo
, vindo a reduzir a pena do apelante para 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 444 (quatrocentos e quarenta e quatro) dias-multa.

Feita essa breve introdução, e após analisar o caso concreto e as teses apresentadas, pedindo vênia ao eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, entendo por acompanhar a divergência inaugurada pela ilustre Desembargadora Rachel Durão Correia Lima.

Nessa senda, em conformidade com o delineado pela Desembargadora Revisora, importante salientar que “
[...]. A partir do julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, a Terceira Seção
[do Superior Tribunal de Justiça]
fixou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, [...]. (STJ; AgRg-HC 789.035; Proc. 2022/0385642-5; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 11/04/2023; DJE 20/04/2023)
”.

Também de acordo com o voto divergente, o ato infracional praticado pelo ora apelante foi perpetrado em 24 de abril de 2016, ou seja, mais de 05 (cinco) anos antes da prática do crime sob apuração na presente ação penal, razão pela qual entendo não ser possível observar a necessária contemporaneidade para afastamento
da benesse do §4
º,
do art
igo
33, da Lei
nº
11.343/06
.

Sobre o tema, destaco o seguinte aresto do Superior Tribunal de Justiça,
onde em situação semelhante, restou confirmada a necessidade de re
conhecimento
da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA IN LIMINE. LEGALIDADE. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL COM BASE NA QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. LEGALIDADE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL, C.C. O ART. 42 DA LEI DE DROGAS. QUANTUM DE AUMENTO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TRABALHO LÍCITO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. FUNDAMENTAÇÃO APRESENTADA PELA CORTE DE ORIGEM QUE DIVERGE DO ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.916.596/SP. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Os arts. 64, inciso III, e 202, ambos do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma ou contraria a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores. Precedentes. 2. A pena-base do Agravado foi fixada em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, isto é, houve o aumento de 2/3 (dois terços) em razão da grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos. No entanto, embora seja considerável a quantidade e variedade, o aumento implementado não deve prevalecer, por se mostrar excessivo e desproporcional, revelando-se mais adequado o aumento de 1/2 (metade). 3. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento exposto no RESP n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. 4. Foi ressalvada, contudo, a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena. 5. Na hipótese, a pena-base já foi majorada em razão da quantidade de entorpecente, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese de Repercussão Geral n. 712). 6. A não comprovação da existência de trabalho lícito pelo Acusado não implica presunção de dedicação à narcotraficância, nos termos da jurisprudência desta Corte.
7. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, adotou o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional somente pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade dos atos infracionais pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração (ERESP 1.916.596/SP, Rel. p/ acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2021). 8.
No caso, as ações por ato infracional a que respondeu o Agravado foram por atos cometidos em 2017, ou seja, há mais de 4 (quatro) anos do cometimento do delito em exame (praticado em 06/12/2021). Portanto, consoante orientação firmada no julgado acima citado, não há como extrair a necessária contemporaneidade entre os referidos atos infracionais e o fato sob julgamento, exclusivamente a partir da menção à passagem infracional, isto é, desacompanhada de qualquer análise concreta das provas atinentes à alegada dedicação às atividades criminosas
.
9. Não tendo sido indicadas outras circunstâncias do caso aptas a justificar a fixação de outra fração, a causa de diminuição deve incidir no grau máximo na espécie. 10. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 744.924; Proc. 2022/0159717-9; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 23/08/2022; DJE 31/08/2022)

Prosseguindo, também aquiesço do entendimento da ilustre Desembargadora Rachel Durão Correia Lima acerca da adoção da fração mínima prevista, ou seja, 1/3 (um terço), tendo em vista o histórico infracional existente, a quantidade, variedade e nocividade dos entorpecentes apreendidos na ocasião, além do fato da traficância desenvolvida pelo acusado contar com a utilização de arma de fogo.

Diante de todo o exposto, novamente rogando vênia ao eminente Desembargador Relator Fernando Zardini Antonio, entendo por acompanhar o voto da eminente Desembargadora Revisora Rachel Durão Correia Lima.

É como voto.

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR