Tribunal: TJES
Processo: 5009204-18.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2023-07-12

Ementa:
EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO CABIMENTO. ILEGITIMIDADE DE SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO QUE SE IMPÕE. DECISÃO REFORMADA.

1. A exceção de pré-executividade tem cabimento para discussão de matérias cognoscíveis de ofício e que não demandem dilação probatória. Súmula 393 do STJ.

2. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

3. No caso em julgamento, faz-se necessária uma análise mais detida do procedimento administrativo fiscal, com estabelecimento de amplo contraditório, para averiguar o fato apontado pelo ex-sócio Agravado de que, quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, não fazia mais parte do quadro societário da empresa, ou que não exercia poderes de gerência à sua época.

4. Remanescem dúvidas quanto à alegada data de saída da sociedade, na medida em que, na própria Certidão de Dívida Ativa nº 2285/2004, consta a informação de saída do sócio em 30/06/2007, diferentemente do que foi informado e atestado no documento apresentado.

5. Recurso conhecido e provido. Embargos de declaração prejudicados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009204-18.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
AGRAVADO: SONIA ALVES GUIMARAES GABRIEL e outros
RELATOR(A):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA
: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NÃO CABIMENTO. ILEGITIMIDADE DE SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO QUE SE IMPÕE. DECISÃO REFORMADA.

1. A exceção de pré-executividade tem cabimento para discussão de matérias cognoscíveis de ofício e que não demandem dilação probatória. Súmula 393 do STJ.

2. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

3. No caso em julgamento, faz-se necessária uma análise mais detida do procedimento administrativo fiscal, com estabelecimento de amplo contraditório, para averiguar o fato apontado pelo ex-sócio Agravado de que, quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, não fazia mais parte do quadro societário da empresa, ou que não exercia poderes de gerência à sua época.

4. Remanescem dúvidas quanto à alegada data de saída da sociedade, na medida em que, na própria Certidão de Dívida Ativa nº 2285/2004, consta a informação de saída do sócio em 30/06/2007, diferentemente do que foi informado e atestado no documento apresentado.

5. Recurso conhecido e provido. Embargos de declaração prejudicados.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento e, por igual votação, julgar prejudicado os embargos de declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5009204-18.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : MUNICIPIO DE VITORIA.

PROCURADOR : LEONARDO ZEHURI TOVAR.

RECORRIDO : MARCELO GABRIEL.

ADVOGADO : DOLIVAR GONCALVES JUNIOR.

MAGISTRADO : MANOEL CRUZ DOVAL.

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR. (RELATOR):

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo MUNICIPIO DE VITORIA contra a decisão que, na execução fiscal ajuizada em face de ACIMPEX ASSESSORIA CONSULT IMPORT E EXPORTACAO LTDA e redirecionada aos sócios MARCELO GABRIEL e SONIA ALVES GUIMARAES GABRIEL, acolheu em parte a exceção de pré-executividade apresentado pelos sócios/Agravados, apenas para reconhecer a ilegitimidade passiva
ad causam
do ex-sócio MARCELO GABRIEL, extinguindo o processo em relação a ele.

O Município Agravante sustenta, em síntese, que (i) nunca foi comunicado da exclusão do agravado da sociedade; (ii) é obrigação do contribuinte manter seus cadastros atualizados, consoante dispõe o art. 5º, da Lei Municipal nº 3.112/93, que instituiu o Código Tributário do Município de Vitória; (iii) é possível redirecionar a execução fiscal contra sócio que consta como corresponsável na CDA, que é o caso dos autos; (iv) com relação à condenação do Município ao pagamento das custas e honorários, caracteriza-se clara ofensa ao princípio da causalidade.

Pois bem.

Antes de adentrar no mérito, é necessário um breve resumo do caso em julgamento.

Trata-se de execução fiscal ajuizada em 2005 cujos débitos tributários somados e atualizados em 2015 alcançaram o valor de
R$
191.640,98
(cento e noventa e um mil, seiscentos e quarenta reais e noventa e oito centavos)
, conforme CDA nº 2285/2004, oriunda do processo administrativo SEMFA nº 5298068/2004, do Município de Vitória.

As datas de inscrição dos 2 (dois) débitos no cadastro de Dívida Ativa foram
26.04.2002
(valor histórico de R$ 12.629,87) e
21.11.2003
(valor histórico de R$ 38.199,55).

Após frustrada a tentativa de citação da empresa executada ACIMPEX ASSESSORIA CONSULT IMPORT E EXPORTACAO LTDA, o Município Agravante pugnou pelo redirecionamento da execução para os sócios da pessoa jurídica devedora, dentre os quais se encontrava o Agravado MARCELO GABRIEL.

Realizada sua citação, o sócio ora Agravado opôs exceção de pré-executividade, alegando, em síntese, sua ilegitimidade passiva
ad causam
, porque teria se retirado da sociedade em 19/11/1997, conforme Certidão Específica emitida pela Junta Comercial do Espírito Santo.

Na decisão agravada, o juízo de origem acolheu parcialmente a defesa do Agravado, para reconhecer sua ilegitimidade passiva
ad causam,
pois o mesmo teria comprovado, por meio da alteração contratual devidamente registrada na Junta Comercial, que não fazia parte do quadro societário da executada quando da ocorrência da infração.

Não obstante, entendo assistir razão ao Município Agravante, pela necessidade de reforma da decisão.

Inicialmente, não se verificar ser cabível, no presente caso, a exclusão do sócio cujo nome consta inscrito na certidão de dívida ativa, pela via incidental da exceção de pré-executividade.

O colendo Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de recurso especial representativo de controvérsia, decidiu que:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1.
A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos"
.

2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.

3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias,
o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento.

4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.

1.
A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória
.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA.
É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.

(REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)

Depreende-se que, de acordo com a jurisprudência do c. STJ sobre o assunto, a inserção do nome do sócio na CDA faz presumir a sua responsabilidade quanto ao débito executado, cabendo ao mesmo produzir as provas necessárias para demonstrar a inocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no artigo 135, do CTN.

E, ainda, que a exceção de pré-executividade tem cabimento apenas para discussão de matérias cognoscíveis de ofício e que
não demandem dilação probatória
.

Inclusive, esse entendimento já foi ratificado pelo STJ, em hipóteses semelhantes. Exemplificativamente: (REsp 1659234/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/04/2017, DJe 05/05/2017); (AgRg no AREsp 587.319/ES, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 15/09/2015); (AgRg no REsp 1512277/ES, Rel. Ministra MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 15/05/2015).

Nesse sentido, veja-se o enunciado da Súmula 393/STJ:

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

(Súmula 393, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009)

Dessa forma, a objeção de pré-executividade só teria lugar se houvesse prova pré-constituída da matéria alegada pelo executado/Agravado.

No entanto, no caso em julgamento, faz-se necessária uma análise mais detida do procedimento administrativo fiscal, com estabelecimento de amplo contraditório, para averiguar o fato apontado pelo ex-sócio Agravado de que, quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, não fazia mais parte do quadro societário da empresa, ou que não exercia poderes de gerência à sua época.

Conforme se observa dos autos, na exceção de pré-executividade, o ex-sócio limitou-se a afirmar que, em 19/11/1997, teria se retirado da sociedade, conforme Certidão Específica emitida pela Junta Comercial do Espírito Santo.

Não obstante, remanescem dúvidas quanto à alegada data de sua saída da sociedade, na medida em que, na própria Certidão de Dívida Ativa nº 2285/2004, consta a informação de saída do sócio em 30/06/2007, diferentemente do que foi informado.

Sendo assim, até mesmo para que o debate da matéria seja exauriente, preservando o direito do contribuinte diante de uma eventual ilegalidade no procedimento administrativo fiscal, é que a discussão deveria ser projetada para o momento oportuno dos embargos à execução.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO ao recurso para, reformando a decisão agravada, rejeitar a exceção de pré-executividade.

Diante do julgamento do presente agravo de instrumento, julgo prejudicado os embargos de declaração opostos no ID 3442600.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)