Tribunal: TJES
Processo: 0000482-47.2019.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Falso testemunho ou falsa perícia; Corrupção passiva
Data de julgamento: 2023-05-23

Ementa:
APELAÇÃO.
CORRUPÇÃO PASSIVA. ILICITUDE DA PROVA DE GRAVAÇÃO AMBIENTAL. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA.
REDUÇÃO PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA REQUERER CONDENAÇÃO POR
DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
A gravação ambiental feita por um dos interlocutores é valida como prova no processo penal, ainda que não haja o conhecimento dos demais. Permanecem as Cortes Superiores reconhecendo a validade da gravação ambiental, nos termos da tese fixada em repercussão geral - Tema 237 do STF (RE n° 583.937).

2.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, por meio das provas materiais e testemunhais contidas nos autos, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório. Provas suficientes dando conta do envolvimento dos três apelantes na prática do crime.

3.
Redimensionada a pena para valorar a pena-base de maneira proporcional.

4.
Deve ser mantida a causa de aumento do artigo 327, §2º, do Código Penal, visto que Tiago e Wagner exerciam funções políticas e administrativas, bem como Fabio exercia cargo em comissão de Assessor de Relações Públicas.

5.
A jurisprudência firmou entendimento no sentido de o Ministério Público possuir legitimidade para requerer medidas assecuratórias de reparação de danos causados por atos de corrupção. Precedentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000482-47.2019.8.08.0045
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: TIAGO DOS SANTOS e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

APELAÇÃO.
CORRUPÇÃO PASSIVA. ILICITUDE DA PROVA DE GRAVAÇÃO AMBIENTAL. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA.
REDUÇÃO PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO. ILEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA REQUERER CONDENAÇÃO POR
DANOS MORAIS. IMPOSSIBILIDADE.

RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

1.
A gravação ambiental feita por um dos interlocutores é valida como prova no processo penal, ainda que não haja o conhecimento dos demais. Permanecem as Cortes Superiores reconhecendo a validade da gravação ambiental, nos termos da tese fixada em repercussão geral - Tema 237 do STF (RE n° 583.937).

2.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas, por meio das provas materiais e testemunhais contidas nos autos, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório. Provas suficientes dando conta do envolvimento dos três apelantes na prática do crime.

3.
Redimensionada a pena para valorar a pena-base de maneira proporcional.

4.
Deve ser mantida a causa de aumento do artigo 327, §2º, do Código Penal, visto que Tiago e Wagner exerciam funções políticas e administrativas, bem como Fabio exercia cargo em comissão de Assessor de Relações Públicas.

5.
A jurisprudência firmou entendimento no sentido de o Ministério Público possuir legitimidade para requerer medidas assecuratórias de reparação de danos causados por atos de corrupção. Precedentes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelações interpostas por
TIAGO DOS SANTOS e WAGNER LUCAS DOS SANTOS
, bem como por

FABIO JUNIOR DAS NEVES
, em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de São Gabriel da Palha que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva do Estado, condenando-os nas sanções do
artigo
3
17,
caput
, na forma do artigo
327, §2º,

ambos
do Código Penal
,
tendo
FABIO
ainda sido condenado também às sanções do
artigo 343,
caput
, do CP
, às seguintes penas:

TIAGO DOS SANTOS
pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão em regime inicial

semiaberto
,
bem como ao pagamento de dano moral coletivo no valor de R$8.000,00 e a perda da função pública.

WAGNER LUCAS DOS SANTOS
pena de 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão em regime inicial

semiaberto
,
bem como ao pagamento de dano moral coletivo no valor de R$8.000,00 e a perda da função pública.

FABIO JUNIOR DAS NEVES

pena de 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão em regime inicial
semiaberto,
bem como ao pagamento de dano moral coletivo no valor de R$2.000,00.

Razões recursais
de TIAGO e WAGNER
(mov. 3398472) alegando
(I)
ilicitude de prova oriunda de gravação clandestina. Além disso pugna pela absolvição de ambos, apontando
(II)
falta de idoneidade da mencionada gravação e
(III)
nos depoimentos de testemunhas, bem como parcialidade. Ainda, requer a
(IV)
redução da pena-base,
(V)
o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do CP e
(VI)
o reconhecimento da ilegitimidade do MPES para requerer a condenação por dano moral coletivo no presente caso.

Razões recursais de FABIO
(mov. 3785254), além dos pedidos no mesmo sentido dos demais apelantes, aponta
(I)
intempestividade nos embargos de declaração opostos pelo MP.

Contrarrazões
no mov. 4096124.

Parecer
da douta Procuradoria de Justiça (mov. 4366563), opinando pelo
desprovimento
dos recursos.

É o relatório. À revisão.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme o relatado, cuida-se de apelações interpostas por
TIAGO DOS SANTOS, WAGNER LUCAS DOS SANTOS
e
FABIO JUNIOR DAS NEVES
, em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de São Gabriel da Palha que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva do Estado, condenando-os nas sanções do
artigo 317,
caput
, na forma do artigo 327, §2º,

ambos do Código Penal
,
tendo
FABIO
ainda sido condenado também às sanções do
artigo 343,
caput
, do CP
, às seguintes penas:

TIAGO DOS SANTOS
pena de 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão em regime inicial
semiaberto,
bem como ao pagamento de dano moral coletivo no valor de R$8.000,00 e a perda da função pública.

WAGNER LUCAS DOS SANTOS
pena de 5 (cinco) anos e 8 (oito) meses de reclusão em regime inicial
semiaberto,
bem como ao pagamento de dano moral coletivo no valor de R$8.000,00 e a perda da função pública.

FABIO JUNIOR DAS NEVES
pena de 8 (oito) anos e 2 (dois) meses de reclusão em regime inicial
fechado
, bem como ao pagamento de dano moral coletivo no valor de R$2.000,00.

Narra a denúncia que no mês de junho de 2017, o empresário José Henrique Barreto, acompanhado de Gustavo Cuquetto, foram ao gabinete da prefeita daquele Município no intuito de oferecer a prestação de serviços para a realização de festas municipais e, ao saírem do gabinete, foram abordados pelo apelante FABIO, que exercia cargo comissionado à época e teria afirmado possuir um “caminho” para que eles realizassem a festa, levando-os ao gabinete do apelante TIAGO (então presidente daquela Casa Legislativa Municipal) que os aguardava com o apelante WAGNER (também vereador à época dos fatos). Ali, os vereadores teriam solicitado a vantagem econômica de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e prometido influenciar a prefeita à contratação dos empresários e, caso esta fosse efetivada, deveria ser acrescida a quantia de R$ 70.000,00 (setenta mil reais) à vantagem anteriormente pretendida.

Conforme a peça vestibular, na semana seguinte, o empresário José Barreto teria entregado R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a WAGNER e, semanas depois, Gustavo Cuquetto teria entregado mais R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a FABIO, para que o repasse do valor aos vereadores. Todavia, ao constatar que não foi selecionado para a realização da festa municipal, o empresário procurou os vereadores que, por sua vez, informaram que o valor solicitado não foi integralmente recebido, pois “provavelmente foi embolsado por FABIO”. Assim, após sucessivas cobranças, WAGNER teria restituído ao empresário o valor de R$ 600,00 (seiscentos reais) e TIAGO o valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais).

Consta na exordial que, meses depois, FABIO teria solicitado ao referido empresário “duas bandas de porcos” para os mencionados vereadores que também teriam pedido galinhas que seriam entregues pessoalmente.

A inicial acusatória acrescenta que, após a instauração do Procedimento de Investigação Criminal - PIC nº 2019.0004.0908-87, entre 27 de fevereiro e 18 de março de 2018, os apelantes teriam oferecido R$ 5.000,00 (cinco mil reais) ao citado empresário para que alterasse a verdade dos fatos em seu depoimento perante a promotoria naquele PIC. Do mesmo modo, ainda no mês de março daquele ano, WAGNER teria oferecido à testemunha Fabiano Cassotti a nomeação de pessoas próximas a ele para o preenchimento de cargo comissionado no município, a fim de que ele alterasse a verdade dos fatos em seu depoimento a ser prestado perante a promotoria no mesmo PIC.

Razões recursais de TIAGO e WAGNER
(mov. 3398472) alegando nulidade em razão de
(I)
ilicitude de prova oriunda de gravação clandestina. Além disso pugna pela absolvição de ambos, apontando
(II)
falta de idoneidade da mencionada gravação e
(III)
nos depoimentos de testemunhas, bem como parcialidade. Ainda, requer a
(IV)
redução da pena-base,
(V)
o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 327, §2º, do CP e
(VI)
o reconhecimento da ilegitimidade do MPES para requerer a condenação por dano moral coletivo no presente caso.

Razões recursais de FABIO
(mov. 3785254), além dos pedidos no mesmo sentido dos demais apelantes, aponta intempestividade nos embargos de declaração opostos pelo MP.

Este é o breve Relatório. Passo a analisar os pedidos.

Da
intempestividade nos embargos de declaração opostos pelo M
inistério
Pú
blico alegada por FABIO

Inicialmente,
não há o que se falar em intempestividade na oposição dos embargos de declaração
, visto que os
prazos processuais estavam suspensos

a partir do dia 18/03/2020
(Ato Normativo nº 61/2020), em razão da pandemia do COVID-19, permanecendo os processo físicos desta maneira até 10/05/2021 (Ato Normativo nº 088/2020 e Ato Normativo nº 036/2021).

A sentença foi publicada no dia 17/03/2020, no dia seguinte os autos foram entregues ao Ministério Público, tendo na oportunidade tomado ciência da sentença (fl. 777-v), data em que os prazos foram suspensos.

Os autos retornaram ao Juízo em 05/05/2020 (fls. 778), tendo sido juntado embargos de declaração no dia 20/05/2020, data que ainda permaneciam os prazos suspensos.

Portanto, tempestivo os embargos opostos pelo Ministério Público e mantida a decisão primeiro grau que julgou os mencionados embargos. Não prospera o pedido do apelante FABIO.

Da nulidade em razão de
ilicitude de prova oriunda de gravação clandestina
suscitada pelos três apelantes

No que se refere à suposta
ilicitude de prova proveniente da gravação
realizada pelo empresário José Henrique Barreto e Giuliana Gasparini, em conversa realizada com os apelantes WAGNER e TIAGO, sem o conhecimento deles, algumas considerações devem ser realizadas.

A doutrina explica que:

Escuta ambiental
“
é a captação de uma comunicação feita por terceiro em local público ou privado com o consentimento de um dos comunicadores e desconhecimento do outro. Na escuta, um dos comunicadores tem ciência da intromissão alheia na comunicação [...]
”.

Já a

gravação ambiental
é a “
captação da comunicação ambiental no ambiente em que ocorre feita por um dos comunicadores sem o conhecimento do outro, daí por que é conhecida como gravação clandestina (ex. Gravador, câmeras ocultas etc.)
” [...]

Por outro lado,
“
n
ão está abrangida pelo regime jurídico do art. 8º-A da Lei n. 9.296/96 a gravação ambiental clandestina, espécie de captação feita diretamente por um dos comunicadores, sem a interveniência de um terceiro, [...]. Prova disso, aliás, é o fato de, ao tratar do crime de captação ambiental sem autorização judicial, o art. 10-A, § 1º, da Lei n. 9.296/96, também incluído pelo Pacote Anticrime, dispor expressamente que não haverá tal crime se a captação for realizada por um dos interlocutores
.
" (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal, volume único, 9. ed. Salvador: JusPODVIM, 2021, p. 721/722)

Friso, ainda, que a
escuta ambiental difere-se da interceptação ambiental
, pois, nesta, os interlocutores não possuem o conhecimento das gravações, a qual é realizada por um terceiro. Já a escuta ambiental a gravação – feita por outro indivíduo - envolve a ciência de um dos interlocutores. De acordo com a novel legislação,
ambas dependem de autorização judicial
.

O próprio pacote anticrime inseriu, na Lei das Interceptações Telefônicas, um parágrafo específico estabelecendo que a
gravação

ambiental
, feita por um dos interlocutores,
não é ilícita
, mesmo que não haja prévia autorização judicial.
A reserva de jurisdição fica restrita aos casos de escuta ambiental e interceptação ambiental
.

Nesse particular, observo que a mencionada gravação, realizada no estacionamento do Shopping Vitória, se deu entre WAGNER e José Henrique, além de Giuliana estar presente e WAGNER ligar para TIAGO durante aquela oportunidade para falarem sobre o evento,
de forma que a gravação realizada por um dos interlocutores (José Henrique) da própria conversa travada com o apelante não pode ser entendida como ilegal.

Por tal motivo, ausente qualquer ilegalidade das gravações realizadas pelo empresário, visto que o empresário toma a posição de interlocutor, fato que dispensa a autorização judicial e não tem o condão de tornar o conteúdo das gravações ilegal.

Sobre o assunto, também de acordo com o STJ, “p
acificou-se nos Tribunais Superiores o entendimento de que a gravação ambiental feita por um dos interlocutores
é valida como prova no processo penal, independentemente de prévia autorização judicial
. Precedentes do STJ e do STF
” (HC 422.285/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 2/10/2018, DJe 11/10/2018).

Permanecem as Cortes Superiores reconhecendo a validade da gravação ambiental, nos termos da tese fixada em repercussão geral -
Tema 237 do STF
(RE n° 583.937). Vejamos:

[...]
É válida a utilização de gravação ambiental, realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, como meio de prova no processo penal
- recurso extraordinário nº 583.937, relator ministro Cezar Peluso, julgado sob o regime da repercussão geral. Ressalva de entendimento pessoal. [...] (
STF
, RHC 112.428, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 10/2/2021)

[...] A gravação, tida por ilegal na impetração, foi realizada por Paulo Sérgio Reis (funcionário da empresa e um dos interlocutores) sob a supervisão de agentes da Delegacia Fazendária.
3. É lícita a prova obtida mediante gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais.
Precedentes. 4. A jurisprudência desta Corte também é firme no sentido de que o fato de a polícia ter fornecido e instalado o equipamento utilizado na gravação não invalida a prova obtida. 5. Agravo regimental não provido. (
STJ
, AgRg no HC n. 547.920/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 19/9/2022)

Logo,
não há o que se falar em ilicitude de prova obtida por meio da gravação ambiental.

Do flagrante preparado apontado p
elos três apelantes

Tampouco há o que se falar em flagrante preparado
por meio de gravação
quando um dos interlocutores buscam resguardar direito próprio
.

Em caso semelhante, entendeu o Superior Tribunal de Justiça:

[...] A circunstância de a polícia haver fornecido o equipamento usado para a gravação também não macula o procedimento, porque a lei não exige autorização judicial para a gravação ambiental, realizada por um dos interlocutores, na condição de vítima, a fim de resguardar direito próprio. Diante disso, mostra-se irrelevante a propriedade do gravador. Até porque, no presente caso,
não foram os policiais que induziram ou instigaram o réu para que ele cometesse o delito de corrupção passiva, tampouco criou a conduta por ele praticada, mas ele próprio que iniciou a empreitada, uma vez que já havia combinado com a vítima o recebimento do valor
. [...] 7. Recurso especial não provido. (STJ, REsp n. 1.689.365/RR, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe de 18/12/2017)

Extrai-se dos autos que a ideia de gravar a conversa foi da testemunha Giuliana Gasparine Ribeiro em razão do receio da conversa com vereadores, ou seja, a fim de resguardar direito próprio. Giuliana afirmou, em juízo (fls. 463) que “não era comum gravar conversas, mas deu ideia para gravar porque a conversa era com vereador e ficou com medo”.

Ademais, sequer foram Giuliana e José Henrique que combinaram o encontro no Shopping Vitória para o recebimento do dinheiro, mas sim os próprios apelantes.

Das
provas obtidas por meio de
mensagens
de
aplicativo
WhatsApp
indicada por FABIO

De igual modo,
não há ilegalidade há ser sanada quanto às provas obtidas por meio de conversas de WhatsApp
, visto que são
prints
(capturas de tela) realizados e divulgados por um dos interlocutores (José Henrique).

N
ão se trata de dados extraídos diretamente do aparelho celular, não houve nenhuma interceptação telefônica, portanto, deve ser aplicado o mesmo entendimento acerca da licitude da gravação ambiental

Do pleito relativo à absolvição requerido pelos três apelantes, bem como da falta de idoneidade da gravação sonora para comprovar a corrupção por TIAGO e WAGNER

Em relação ao
pedido absolutório,
como visto os três apelantes foram condenados pela prática do crime previsto no artigo 317 do Código Penal, além disso, FABIO também foi condenado pela prática do crime disposto no artigo 343, do mencionado Código.

Compulsando os autos, especialmente os depoimentos prestados em juízo, bem como as gravações e mensagens, ao contrário do que os apelantes alegam,
não há dúvidas acerca do acerto da condenação dos três apelantes
.

Como já dito, a gravação da conversa realizada no Shopping Vitória é licita, sendo, portanto, apta para fazer prova dos fatos.

Embora TIAGO e WAGNER aleguem que a gravação é inconclusiva para comprovar a ocorrência do crime a eles imputados, a gravação traz provas do envolvimento de TIAGO, que ainda que não tenha ido ao encontro, conforme combinado entre eles, WAGNER explica o motivo.

Além disso, na gravação, WAGNER novamente garante o evento a José Henrique, afirmando que “temos sete vereadores da base e tudo que um vereador pede, a gente vota”. Em seguida, confirma que os vereadores pedirão pelo rodeio (evento proposto por José Henrique).

Indo além, ao empresário questionar a possibilidade de outro indivíduo (genro da prefeita, de alcunha “Banana”) realizar o rodeio, WAGNER liga para
TIAGO que, por sua vez, confirma que levará o empresário para apresentar o projeto dele para a Prefeita
e indica a possibilidade de denunciar “Banana” no Ministério Público.

WAGNER acalma o empresário afirmando que “Banana” não é mais genro da prefeita e que, caso ele conversasse demais, estaria “no olho da rua” no dia seguinte, e, mais uma vez, ratificando que influenciariam a prefeita a contratá-lo.

Extrai da mencionada prova o envolvimento de ambos vereadores para influenciar a prefeita a contratar a empresa de José Henrique.

Cumpre destacar que a gravação, por si só, apesar de não ser suficiente para condenar os apelantes, é relevante para o convencimento do julgador.

Corroborando com a gravação,
as demais provas dos autos ostentam de maneira robusta que
TIAGO e WAGNER
solicitaram para si, por meio de FABIO, vantagem
econômica de R$ 10.000,00 (dez mil reais) sob a promessa de influenciar a prefeita daquele município
a
contratar a empresa de José Henrique
para realizar a festa da cidade no ano de 2018
.
Bem como
,
solicitaram
a vantagem econômica
caso o empresário de fato realizasse o evento
.

Nesse sentido, a
testemunha José Henrique Barreto, em sede judicial
(fls. 464/465), confirmou todos os fatos narrados da exordial,
relatando
como FABIO o abordou dizendo que poderia ajudar com a indicação para fazer o evento na cidade e o levaria a uma pessoa que tinha influência com a prefeita.

Assim, a testemunha aponta que
FABIO a levou ao encontro de WAGNER e TIAGO na Câmara dos Vereadores e que, por sua vez, perguntaram “
quanto de dinheiro que o depoente tinha para fornecer para eles, pois ele podiam ajudar o depoente, mas tinha que dizer quanto podia ajudar
”
.

Conforme José Henrique, eles foram à Câmara dos Vereadores para tratar dos valores, chegando a quantia de R$10.000,00 a ser dividido em duas partes iguais aos vereadores - cujo o código eram duas caixas de bombom – e a testemunha deveria pagar o valor de R$70.000,00 se ganhasse para fazer o evento.

Vale destacar que, em seu depoimento perante a Promotoria de Justiça (fls. 103/110),
esse primeiro encontro com os vereadores, na Câmara dos Vereadores, ocorreu no gabinete do Presidente daquela Casa Legislativa, ou seja, no
gabinete de TIAGO
. Na ocasião, ao serem questionados acerca de como poderiam garantir a concessão do evento para a testemunha, os vereadores disseram que eles e mais 5 (cinco) vereadores compunham a base aliada da prefeita e que a festa dependeria da aprovação do Poder Legislativo Municipal.

A testemunha relata que combinaram de se encontrar no Shopping Vitória na semana seguinte, para entregar o valor de R$10.000,00, visto que haveria um evento na Assembleia Legislativa que os dois vereadores participariam.

Conforme o depoimento judicial (fls. 464/465), nesse encontro em Vitória (em razão do
evento
da
Assembleia Legislativa), a testemunha foi ao Shopping Vitória, junto de Giuliana, para encontrar WAGNER e TIAGO para fazer o pagamento do valor inicial.

Apesar de TIAGO não
ter ido
, WAGNER ligou para TIAGO e o colocou no viva voz. Este, por sua vez,
ratificou à testemunha que ele e outros vereadores iriam interferir junto à prefeita para a contratação da empresa do depoente e a realização do evento
.

Assim, a referida testemunha entregou R$5.000,00 e combinou para o dia seguinte os outros R$5.000,00 tendo Gustavo entregado o dinheiro para FABIO que ficaria de levar aos vereadores.

Extrai-se do depoimento judicial que após a testemunha perceber que seu concorrente faria o evento, ela entrou em contato com os apelantes, que afirmaram que o empresário não faria o evento porque não pagou o valor total combinado, porem, devolveram cerca de R$800,00. Por isso a testemunha resolveu gravar um vídeo expondo todos fatos e tornou tudo público.

De maneira mais detalhada,
no depoimento perante a Promotoria de Justiça (fls. 103/110),
a testemunha disse que WAGNER devolveu R$600,00 em dinheiro, em fren
t
e ao depósito de gás de TIAGO, enquanto este devolveu R$250,00, dizendo que não teria dinheiro para restituir tudo, que não prometeu festa a ele e que recebeu apenas R$3.500,00 do valor “devido”
.

Além disso, a testemunha relatou que os advogados de TIAGO e WAGNER procuraram Gustavo a fim de negociar para que ele alterasse a versão dos fatos quando fosse depor e negando as informações contidas no vídeo, sob promessa do pagamento de R$5.000,00.

Em consonância ao depoimento de José Henrique, encontra-se o
depoimento judicial da

testemunha Gustavo Cuquetto
(fl. 477). Apesar de Gustavo se contradizer em alguns momentos no que se refere ao seu envolvimento com José Henrique, ele relatou que esteve duas vezes no gabinete da prefeita, tendo ido só ele e José Henrique da primeira vez (tendo só apresentado o projeto do evento) e, na segunda vez, junto de WAGNER e TIAGO. Relatou também que FABIO abordou os dois afirmando que poderia ajudá-los visto que ele teria influência para ajudar na votação do projeto para realização do evento. Na oportunidade,
eles foram à Câmara dos Vereadores, encontraram com TIAGO e WAGNER e outra pessoa que ele desconhece
.

A testemunha afirma que não participou da conversa, mas que
os vereadores garantiram a festa da cidade em 2018, que por eles estava tudo certo pois tinham a maioria da Câmara
.

A testemunha aponta que nessa reunião ficou acordado R$70.000,00 a ser acertado com os vereadores, caso José Henrique fizesse a festa.
Acerca dos R$10.000,00 iniciais, a testemunha Gustavo apesar de afirmar não ter ouvido na negociação, posteriormente, José Henrique contou para ele.

Gustavo ainda confirma que, a pedido de José Henrique,
entregou a WAGNER o dinheiro solicitado
.

Além disso, afirmou que recebeu uma ligação do escritório dos então advogados dos apelantes WAGNER e TIAGO, chegando a ir ao local, conforme solicitado, momento em que foi questionado se era possível que ele marcasse uma conversa entre o advogado e José Henrique.

Também confere respaldo à tese acusatória o testemunho de
Guiliana Gasparine Ribeiro, em sede judicial
(fl. 463), que trabalhava eventualmente como secretária de José Henrique. A testemunha
relatou
que estava presente quando seu então chefe entregou o valor de R$5.000,00 (em notas de R$50,000 e R$100,00)
a WAGNER
no estacionamento do Shopping Vitória.

A referida testemunha
confirma que ouviu a conversa quando eles fecharam um acordo para José entregar R$5.000,00 para fazer o evento em São Gabriel da Palha e que depois deveria entregar mais R$5.000,00
.

Logo, ao contrário do que se leva a crer a defesa, verifica-se que não há contradições relevantes que possam macular os depoimentos das três testemunhas supracitadas.

Outrossim, corroborando com a versão trazida pelas mencionadas testemunhas, extrai-se do depoimento judicial (fl. 474) da
testemunha Lucelia Pim Ferreira da Fonseca
, então prefeita da cidade, que, apesar de afirmar não se recordar se os vereadores indicaram José Henrique para o evento,
reconheceu a voz de
WAGNER e TIAGO
na gravação ambiental

cujo
ambos garantem o envolvimento da maioria dos vereadores para interceder pelo evento. Além disso,
relatou que ao questionar o TIAGO, ele afirmou que eles estiveram em seu gabinete com o mencionado empresário para indicá-lo para fazer o evento
.

Reforça, ainda, o depoimento judicial d
a
testemunha Fabiano Fernandes Cassotti
(fl.
478), que
disse que
FABIO havia confessado a ele que aconteceu “a situação do dinheiro” e que seria para os dois vereadores ora apelantes
.

Além disso
, perante a Promotoria de Justiça (fls. 166/167), a referida testemunha relatou que encontrou FABIO na rua e ele confirmou ter oferecido dinheiro ao empresário a fim de que ele mudasse a verdade dos fatos, a pedido dos vereadores.

Logo, além de
convincentes e harmoniosos, encontram respaldo nos outros elementos de provas carreados aos autos
.

Por outro lado, em seu
interrogatório judicial
,
TIAGO DOS SANTOS (fl. 479)
negou os fatos, afirmando que FABIO nunca levou nenhum empresário até ele. Embora, ao ser questionado, tenha afirmado que a prefeita (testemunha Lucelia) “deve ter se confundido”, afirmando que apenas anunciou à chefe do executivo municipal que José Henrique estava na recepção do gabinete da prefeita aguardando para falar com ela.

Enquanto
WAGNER LUCAS DOS SANTOS, em seu interrogatório judicial (fl. 480)
, também negou os fatos, todavia, em sua versão, encontrou José Henrique no shopping Vitória por acaso, visto que tinha ido almoçar lá e José ligou para ele no momento em que ele saia de lá, por isso o encontrou no estacionamento.

Além disso, ao ser questionado acerca de sua preferência por José Henrique Barreto, ele afirmou que se daria em razão dele realizar rodeios, festa típica que era solicitada há muito pelos eleitores rurais. Todavia, como bem ressaltou o juízo
a quo
e conforme a gravação ambiental, haviam outros concorrentes locais que prestavam esse tipo de serviço, tais como a pessoa denominada “Banana” e a outra “Nelinho”.

FABIO JUNIOR DAS NEVES, em seu interrogatório judicial
(fl. 481) também negou os fatos, apesar de ter confessado ter solicitado à José Henrique que alterasse seu depoimento, sob promessa de pagamento de R$5.000,00 a pedido de WAGNER e TIAGO.

Observa-se que a versão dos apelantes destoam das demais provas contidas nos autos.

Dessa forma, verifico que
há provas suficientes
de que FABIO (cargo em comissão de Assessor de Relações Públicas), TIAGO e WAGNER (vereadores) solicitaram e negociaram para si (TIAGO e WAGNER) ou para outrem (no caso de FABIO) vantagem indevida de R$ 10.000,00 com a promessa de, em razão da função de vereadores, influenciariam a prefeita a realizar uma festa organizada por José Henrique Barreto, com o apoio da maioria da Câmara dos Vereadores. Além disso, caso, de fato, José fizesse a festa, ele deveria repassar mais o valor de R$70.000,00 para eles (art. 317, CP).

Do mesmo modo, é robusto também o acervo probatório, não só pelas provas testemunhais como também pelas mensagens de WhatsApp capturadas em tela e confissão, que FABIO ofereceu R$5.000,00 a testemunha José Henrique Barreto para que ele alterasse seu depoimento (art. 343, CP).

Da dosimetria da pena

A respeito da dosimetria da pena
, a sanção relativa ao
crime de corrupção passiva
varia entre 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
No caso de WAGNER e TIAGO
, na
primeira fase de dosimetria
, o juiz fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão, valor que considero proporcional e adequado ao caso concreto.

O juiz valorou negativamente as
circunstâncias do crime,
uma vez que os apelantes praticavam os atos criminosos no interior da Casa Legislativa e com a promessa de participação de outros vereadores da mesma base partidária e, inclusive, ameaças de, se preciso, exonerar com rapidez premeditada outro funcionário público que pretendia prestar serviços à prefeitura.

Diferente do alegado pela defesa, a justificativa apresentada mostra-se idônea, visto que o crime de corrupção passiva pode ocorrer em qualquer lugar, bastando se valer de sua função e se consuma com a solicitação da vantagem ilícita. Portanto, como bem ressaltou o magistrado de primeiro grau, a conduta se revela mais reprovável.

Além disso, o juízo
a quo
negativou o vetor
das consequências do delito
em razão da instabilidade provocada naquele município e da maculação da imagem de boa parte do legislativo municipal. Conforme as provas dos autos, é possível verificar que a publicidade dos fatos foi provocada por motivações políticas, causando maior tumulto àquela Casa Legislativa.

Destarte, apesar de inexistir um critério matemático fixo para o fim de exasperação da pena base, entendo que o período fixado para cada um mostra-se desproporcional à conduta praticada, visto que fora acrescentado 3 anos à pena mínima em abstrato.

Logo, observada a necessidade de exasperar negativamente as
duas
circunstâncias judiciais, a pena-base deve
ser
fixada em
3
(
três
) anos
e 9 (nove) meses
de reclusão
.

Nesse sentido:

[...] A legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático (fração) para a fixação da pena na primeira fase da dosimetria. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018); ou 1/6 (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018); como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático. [...] Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020).

Na segunda fase
, inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem aplicadas.

Na terceira fase
, por sua vez, diferente do alegado, TIAGO era presidente da Câmara dos Vereadores enquanto WAGNER foi 1º e 2º Secretário da Mesa Diretora da Câmara. Logo, ambos exerciam funções políticas e administrativas.

Assim, incide a
causa de aumento referente artigo

327, §2º, do CP
, assim, majorando a pena em 1/3 (um terço), totalizando em
5 anos de reclusão
para cada um dos apelantes WAGNER e TIAGO.

Mantido o regime
semiaberto
para o início de cumprimento de pena para ambos.

Ainda, relembro que devem permanecer inelegíveis pelo período de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, nos termos do artigo 1º, inciso I, alínea “e”, da Lei Complementar nº 64/1990.

Em relação à FABIO
,
no que se refere
ao crime de corrupção passiva, na
primeira fase de dosimetria
, o juiz
a quo
fixou a pena-base em 4 (quatro) anos de reclusão, tendo negativado os vetores das
circunstâncias do crime
e
das consequências do delito.

V
erificada a valoração negativa das circunstâncias judiciais supracitadas devidamente fundamentadas na sentença e mantida a mesma proporcionalidade aplicada pelo juízo de primeiro grau,
fixo a pena-base em
2
anos
e 9 meses
de reclusão
.

Na segunda fase
, o juízo de origem reconheceu a
confissão espontânea qualificada
,
observando a fração paradigma de 1/6, redimensiono o
quantum
intermediário para 2 anos,
3
meses
e 15 dias
de reclusão.

Na terceira fase
, considerando que o apelante exercia o cargo em comissão de Assessor de Relações Públicas daquela administração direta municipal, incide a
causa de aumento referente artigo

327, §2º, do CP
, assim, majorando a pena em 1/3 (um terço), totalizando em
3 anos e
20 dias
de reclusão.

No que se refere
ao crime disposto no artigo 343, do Código Penal
, considerando que a pena em abstrato varia entre 3 (três) a 4 (quatro) anos, e multa.

Observa-se que,
na primeira fase
, a pena-base foi fixada em 3 anos e 3 meses de reclusão, em razão da negativação de dois vetores (
culpabilidade e motivos do crime
).

Observa-se que o
quantum
inicial foi fixado de maneira benéfica ao réu.

R
econhecida a
atenuante da confissão espontânea

na segunda fase
, a pena intermediária foi fixada em seu mínimo, ou seja, 3 anos de reclusão.

Presente a
causa de aumento do artigo 343, §1º, do Código Penal
, o juízo de origem aplicou a fração mínima de 1/6 para fixar a pena em definitivo em
3 anos e 6 meses de reclusão
.

Observado o
concurso material,
a pena total de FABIO restou em
6 (seis) anos,
6 (seis) meses
e
2
0
(
vinte
)
dias
de reclusão
.

Em atenção ao artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, fixo o regime
semiaberto
para o início de cumprimento de pena para FABIO.

Da ilegitimidade do Ministério Público para Postular Dano Moral Coletivo

Por fim, em relação
ao reconhecimento da ilegitimidade do MPES para requerer a condenação por dano moral coletivo
no presente caso, conforme destacou a Procuradoria, nos termos do entendimento do Supremo Tribunal Federal, “O Ministério Público possui legitimidade para requerer medidas assecuratórias da reparação de danos causados por atos de corrupção, bem como do pagamento da eventual pena de multa, seja no interesse da Fazenda Pública, seja no interesse da sociedade (CF, arts. 127, I, e 129, caput; CPP, arts. 134 e 142) [...] (STF - AgR Pet: 7069 DF - DISTRITO FEDERAL 0005872-14.2017.1.00.0000, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 12/03/2019, Primeira Turma).

Isso posto, sem maiores delongas,
dou parcial
provimento
aos recursos, para redimensionar as penas dos apelantes da seguinte maneira:

TIAGO DOS SANTOS

pena de
5
(cinco) anos de reclusão
em regime inicial
semiaberto,
bem como ao pagamento de dano moral coletivo no valor de R$8.000,00 e a perda da função pública, permanece
ndo
inelegíveis pelo período de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, nos termos do artigo 1º, inciso I, alínea “e”, da Lei Complementar nº 64/1990.

WAGNER LUCAS DOS SANTOS
pena de
5
(cinco) ano
s
de reclusão
em regime inicial
semiaberto,
bem como ao pagamento de dano moral coletivo no valor de R$8.000,00 e a perda da função pública, permanece
ndo
inelegíveis pelo período de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena, nos termos do artigo 1º, inciso I, alínea “e”, da Lei Complementar nº 64/1990.

FABIO JUNIOR DAS NEVES

pena de
6 (seis) anos,
6 (seis) meses
e
2
0
(
vinte
)
dias
de reclusão
em regime inicial
semiaberto,
bem como ao pagamento de dano moral coletivo no valor de R$2.000,00.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000482-47.2019.8.08.0045

APELANTES: TIAGO DOS SANTOS, WAGNER LUCAS DOS SANTOS E FÁBIO JÚNIOR DAS NEVES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WILLIAN SILVA

VOTO (VISTA)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Rememoro que se trata de Recursos de
Apelação Criminal

interpostos por
TIAGO DOS SANTOS, WAGNER LUCAS DOS SANTOS E FÁBIO JÚNIOR DAS NEVES

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de São Gabriel da Palha (id. 3390739, vol. 04, pp. 339/358), por meio da qual
FÁBIO
foi condenado pela prática dos delitos previstos nos artigos 317, caput, e 343, parágrafo único, na forma do artigo 69, todos do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, enquanto
WAGNER
e
TIAGO
foram condenados nas sanções do artigo 317, caput, do Código Penal, respectivamente, às penas de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão).

O e. Relator, Desembargador Willian Silva, deu parcial provimento aos recursos para reduzir a pena dos apelantes, sendo acompanhado pelo e. Desembargador Walace Pandolpho Kiffer (revisor).

Após examinar com acuidade as razões dos apelos defensivos, a sustentação oral promovida em sessão pretérita, assim como o teor das razões de decidir do voto do e. relator, chego à conclusão de que a autoria delitiva dos crimes imputados é conclusiva, havendo provas suficientes que justificam a condenação.

Em relação à dosimetria da pena, no tocante ao crime de corrupção passiva (artigo 317, do Código Penal), as penas-bases dos apelantes Wagner, Tiago e Fábio foram exasperadas em função da avaliação negativa dos vetores “circunstâncias” e “consequências”, com base na seguinte fundamentação:

“
As circunstâncias são negativas, pois os atos criminosos foram praticados pelo acusado, vereador eleito, no interior da Casa Legislativa e com a promessa de participação de outros vereadores da mesma base. As consequências do crime são reputadas por negativas em razão do clima de instabilidade provocado no Município e da maculação da imagem de boa parte do legislativo municipal”. (réu Tiago)

“
As circunstâncias são negativas, pois os atos criminosos foram praticados pelo réu, vereador eleito, no interior da Casa Legislativa, com a promessa de participação de outros vereadores da mesma base, percepção pessoal e direta da vantagem econômica e inclusive ameaças de, se preciso, exonerar com rapidez premeditada outro funcionário público que pretendia prestar serviços à prefeitura. As consequências do crime são reputadas por negativas em razão do clima de instabilidade provocado no Município e da maculação da imagem de boa parte do legislativo municipal” (réu Wagner)

“
As circunstâncias são negativas, pois o réu foi o primeiro a idealizar a corrupção praticada, abordando o empresário corruptor e o encaminhando aos vereadores no interior da Casa Legislativa. As consequências do crime são reputadas por negativas em razão do clima de instabilidade provocado no Município e da maculação da imagem de boa parte do legislativo municipal”. (réu Fábio)

Destarte, considero idônea a fundamentação lançada pelo juízo primevo para avaliação negativa das
circunstâncias do crime
, uma vez que a somatória dos contextos justifica uma maior reprovação de suas condutas. Com efeito, o crime somente logrou êxito porque os réus atuavam como agentes públicos dentro de um mesmo ambiente (Câmara Municipal),
agindo em unidade de desígnios
, de modo que o comportamento dos três agentes revelou-se imprescindível para o êxito da empreitada criminosa e para a facilitação da corrupção do particular - que inicialmente foi abordado por Fábio (que contribuiu para a captação da vítima) e levado ao gabinete do Presidente da Câmara (Tiago) e um vereador (Wagner) que lhes prometeu a vantagem indevida, inclusive com a promessa de pautar o caso para outros membros do Legislativo Municipal, o que reforça a influência dos réus para a tomada de decisões. Revela-se, assim, uma especial ousadia no comportamento que justifica a exasperação da pena.

No que se refere às consequências do crime, como bem pontuou o e. Relator, a publicidade dos fatos foi provocada por motivações políticas, causando maior tumulto à Casa Legislativa. Ademais, como é destacado na denúncia, mídias do caso (áudio e vídeo) foram vazadas e tiveram grande alcance no Município de São Gabriel da Palha, justificando a repulsa que o fato causou entre os munícipes
1
. Não se trata, portanto, de consideração abstrata a respeito da referida vetorial.

Quanto ao crime do artigo 343, do Código Penal, a pena-base do réu FÁBIO foi exasperada com base na culpabilidade e nos motivos. Confira-se:

“
Primeiramente, reconhece-se circunstância que aumenta o grau de culpabilidade do réu, pois praticou o fato pretendendo conseguir vantagem econômica por meio dele e não apenas de corromper a testemunha, ultrapassando a gravidade em concreto do crime. Em relação aos motivos do crime, estes são desfavoráveis pois visaram garantir a impunidade de crime de corrupção passiva e criar instabilidade política para a oposição”

A fundamentação apresentada foi cirúrgica e delimitou as especificidades do caso concreto. Chama-se atenção para o fato de que o réu pretendia corromper a testemunha para que esta imputasse à oposição a solicitação da vantagem indevida, potencializando ainda mais a crise política na Cidade.

Estando a fundamentação da dosimetria condizente com as provas dos autos, portanto, correta a manutenção dos vetores considerados desfavoráveis.

Nesse diapasão, também concordo com o redimensionamento das penas promovido pelo e. Relator, que se pautou pelo princípio da proporcionalidade para reduzir a pena dos apelantes de acordo com os parâmetros adequados.

Ademais, é possível a condenação por danos morais coletivos, como já admitiu o Supremo Tribunal Federal - AP 1002/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 9/6/2020). Com efeito, a responsabilidade civil pela ocorrência de dano moral coletivo a partir da prática de ato ilícito é admitida pela doutrina. No julgamento da referida ação penal, entendeu o STF que a incidência de danos morais coletivos, dentre outros pontos, se justifica pelo distanciamento do interesse público na prática delituosa.

Do mesmo modo, o Ministério Público tem legitimidade para formular a pretensão, como bem assentado pelo e. Desembargador Willian Silva.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
ACOMPANHO
o voto do e. Relator.

É como voto, respeitosamente.

1
Em situação diversa, mas adotando a mesma linha de raciocínio que aquela adotada pelo magistrado primevo, o c. Superior Tribunal de Justiça reconheceu que as consequências do crime se basearam em elementos concretos em crime de corrupção ativa ao considerar o descrédito da população em geral. (AgRg no AREsp 2101521/GO. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Quinta Turma. Julgado em 18/10/2022. DJe: 28/10/2022.)

HELIMAR PINTO

Desembargador