Tribunal: TJES
Processo: 5009851-13.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Inventário e Partilha
Data de julgamento: 2023-10-11

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE INVENTÁRIO. ITCMD. TRANSMISSÃO DE POSSE. FATO GERADOR NÃO CARACTERIZADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. Nos termos do artigo 155, inciso I, da CF/88, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre a transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos.

II. Por sua vez, dispõe o artigo 35, incisos I e II, do CTN, que o imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; assim como a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia.

III. Referida normativa ganha especial destaque no caso dos autos uma vez que, a teor do prescrito no artigo 146, inciso III, alínea “a”, da CF/88, cabe ao Código Tributário Nacional, detentor de status de Lei Complementar, estabelecer as normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

IV. Especificadamente no que pertine à legislação estadual, prescreve o artigo 2º, da Lei 4215/89 (vigente à época do óbito), possuir o ITCMD como fato gerador a transmissão “Causa Mortis” e a doação, a qualquer título, de propriedade ou domínio de bens imóveis e de direitos a eles relativos; bens móveis, títulos e créditos, assim como dos direitos a eles relativos; e direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia.

V. Na hipótese, seja pela dessemelhança entre os institutos da propriedade e da posse, seja por esta não constar no rol de direitos reais do artigo 1.225, do CC/02, sua transferência não configura fato gerador do ITCMD. Precedentes.

VI. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009851-13.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MOISES FREITAS MUNIZ

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE INVENTÁRIO. ITCMD. TRANSMISSÃO DE POSSE. FATO GERADOR NÃO CARACTERIZADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I. Nos termos do artigo 155, inciso I, da CF/88, compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre a transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos.

II. Por sua vez, dispõe o artigo 35, incisos I e II, do CTN, que o imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil; assim como a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia.

III. Referida normativa ganha especial destaque no caso dos autos uma vez que, a teor do prescrito no artigo 146, inciso III, alínea “a”, da CF/88, cabe ao Código Tributário Nacional, detentor de status de Lei Complementar, estabelecer as normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

IV. Especificadamente no que pertine à legislação estadual, prescreve o artigo 2º, da Lei 4215/89 (vigente à época do óbito), possuir o ITCMD como fato gerador a transmissão “Causa Mortis” e a doação, a qualquer título, de propriedade ou domínio de bens imóveis e de direitos a eles relativos; bens móveis, títulos e créditos, assim como dos direitos a eles relativos; e direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia.

V. Na hipótese, seja pela dessemelhança entre os institutos da propriedade e da posse, seja por esta não constar no rol de direitos reais do artigo 1.225, do CC/02, sua transferência não configura fato gerador do ITCMD. Precedentes.

VI. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5009851-13.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
:
MOISES FREITAS MUNIZ

AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JU
IZ DE
DIREITO
:
DR.
JOSÉ FRANCISCO MILAGRES RABELLO

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatado, cuidam-se os autos de agravo de instrumento interposto por Moises Freitas Muniz em face de decisão que indeferiu o requerimento de isenção do ITCMD homologando, por conseguinte, o cálculo do referido imposto.

Em suas razões recursais aduziu que o referido imposto não incide sobre inventário de posse de bem imóvel, sob pena de violar o princípio da legalidade tributária (não é direito real capaz de ensejar o fato gerador), bem como da causalidade. Sustentou que a jurisprudência pátria coaduna com sua pretensão recursal. Ao final pugnou pela declaração de não incidência do ITCMD sobre a posse do objeto do inventário.

Informações do juízo originário no id. 5155466.

A Procuradoria de Justiça deixou de exarar parecer, conforme manifestação no id. 4563370.

Contrarrazões do Estado do Espírito Santo (id. 5192669) perseguem a manutenção do pronunciamento de primeiro grau.

Com efeito, estabelece o artigo 155, inciso I, da Constituição Federal, competir aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre a transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos.

Por sua vez, dispõe o artigo 35, incisos I e II, do Código Tributário Nacional, que o

imposto,
de competência dos Estados,
sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador a transmissão, a qualquer título,
da propriedade ou do domínio útil
de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;
assim como a
transmissão, a qualquer título,
de direitos reais
sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia.

Referida normativa ganha especial destaque no caso dos autos uma vez que, a teor do prescrito no artigo 146, inciso III, alínea “a”, da CF, cabe ao Código Tributário Nacional, detentor de
status
de Lei Complementar, estabelecer as normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

Especificadamente no que pertine à legislação estadual, prescreve o artigo 2º, da Lei n. 4.215/89 (vigente à época do óbito), possuir o ITCMD como fato gerador a transmissão “Causa Mortis” e a doação, a qualquer título, de propriedade ou domínio de bens imóveis e de direitos a eles relativos; bens móveis, títulos e créditos, assim como dos direitos a eles relativos; e direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia.

Fixadas estas premissas, é cediço que a propriedade e a posse não se confundem, face a notável distinção inserta nos artigos 1.228 e 1.196, do Código Civil, segundo os quais “
O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha
”, ao passo em que “
Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade.
”

Justamente por esta dessemelhança entre os institutos, não consta a posse no rol de direitos reais do artigo 1.225, do CC, circunstância que, novamente, não permite caracterizar a sua transferência como fato passível de incidência tributária.

Nesse sentido, aliás, posicionou-se, em 28.06.2018 (DJe 05.07.2018), o Egrégio Tribunal Pleno desta Corte Estadual no Reexame Necessário em Recurso Administrativo nº 0005996-24.2016.8.08.0000, ao depreender-se, no voto condutor, de Relatoria do Eminente Desembargador EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, que a cessão de posse não configura fato gerador do ITCMD.

Em semelhante sentido: Agravo de Instrumento n. 5010938-04.2022.8.08.0000, Relatoria do Desembargador Robson Luiz Albanez e Agravo de Instrumento n. 5006458-80.2022.8.08.0000 de Relatoria do Desembargador Raphael Americano Camara.

A jurisprudência pátria não destoa desta compreensão:

AGRAVO DE INSTRUMENTO.
DIREITO TRIBUTÁRIO. INVENTÁRIO. DECISÃO AGRAVADA QUE DETERMINA A NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS - ITCMD - DE IMÓVEL. OBJETO DE POSSE. POSSIBILIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA.
Na espécie, o imposto de transmissão causa mortis tem como fato gerador a transferência "da propriedade ou domínio útil de bens imóveis por natureza ou acessão física, como definidos na lei civil", conforme restou consignado no art. 1º da Lei Estadual nº 1.427/89.
A posse, conquanto se vislumbre como uma situação fática capaz de gerar consequências jurídicas, o nosso ordenamento jurídico brasileiro não a reconhece como direito real, conforme se vê no rol do art. 1.225 do CC/02, o que evidentemente não autoriza a tributação.

Precedentes jurisprudenciais de nosso Tribunal de Justiça. Decisão agravada que se mantém. Recurso ao qual se nega provimento. (
TJRJ
; 0021501-44.2019.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). WILSON DO NASCIMENTO REIS - Julgamento: 04/07/2019 - VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL)

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e dou provimento ao recurso para reformar a decisão recorrida
e declarar
a
não incidência do ITCMD sobre a posse objeto do inventário.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:
Acompanho o e. Relator para dar provimento ao recurso.