Tribunal: TJES
Processo: 5025897-05.2022.8.08.0024
Classe: Mandado de Segurança Cível
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: Obrigação Acessória
Data de julgamento: 2023-03-30

Ementa:
EMENTA.
CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS COMPLEMENTARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Segundo o art. 6º, § 3º, da Lei n.º 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que praticou o ato impugnado ou da qual emanou a ordem para a sua prática.

2. A Impetrante indicou o Secretário de Estado da Fazenda como a autoridade coatora. Contudo, não compete ao agente público indicado a prática do ato relativo à emissão de nota fiscal complementar, tampouco edição de ato normativo para a realização do procedimento, conforme legislação estadual, sob pena, inclusive, de atuação do Judiciário como legislador positivo, o que é vedado, notadamente em sede de Mandado de Segurança. Precedentes do STJ e do TJES.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5025897-05.2022.8.08.0024
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: WM COMERCIAL ATACADISTA LTDA
COATOR: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR.

Voto: Acompanho o eminente Relator.

Sessão: Dia 06/03/2023.

Vogal: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior.

Acompanho o voto do eminente relator

VOTO VENCEDOR

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5025897-05.2022.8.08.0024

RELATOR

: DES. SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

IMPETRANTE

: WM COMERCIAL ATACADISTA LTDA

ADVOGADO

: LUCIANA MATTAR VILELA - OAB ES12951

A. COATORA

: SECRETARIO DE ESTADO DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):

Adoto o relatório lançado nos autos.

Trata-se de Mandado de Segurança visando à disponibilização de procedimento para a emissão de notas fiscais complementares para a regularização de pendências de filial baixada após a realização do fato imponível.

O
writ
foi impetrado em face do Ilmo. Sr. Secretário de Estado da Fazenda do Estado do Espírito Santo.

Todavia, verifico,
prima facie,
a ilegitimidade passiva
ad causam
da autoridade indigitada coatora.

Explico.

Infere-se do art. 6º, § 3º, da Lei n.º 12.016/2009, que a autoridade a ser apontada como coatora é aquela (i) que praticou o ato impugnado ou, (ii) da qual emanou a ordem para a sua prática; ou ainda (iii) aquela capaz de desfazer o ato indigitado como coator ou de praticar o ato que se pretende.

No caso, a Impetrante indicou o Secretário de Estado da Fazenda como a autoridade responsável pelo suposto ato coator. Para tanto, sustentou que competiria ao agente público em questão a disponibilização de meios para a emissão de notas fiscais complementares.

Contudo, há diversos precedentes do STJ e deste e. TJES que indicam a ilegitimidade passiva do Ilmo. Sr. Secretário da Fazenda para figurar, como autoridade coatora, em Mandado de Segurança visando ao afastamento da exigência de tributos ou outra medida que fugiria às atribuições específicas do agente público indicado, como seria o caso.

Além disso, seria inviável a aplicação da teoria da encampação, tendo em vista implicar ampliação indevida da competência jurisdicional deste Tribunal.

Para ilustrar, o c. STJ:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA RESTRIÇÃO, ESTABELECIDA PELO DECRETO 44.945, DE 10/09/2014, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, À ISENÇÃO DO ICMS, PREVISTA NA LEI ESTADUAL 4.177, DE 2003, COM AS ALTERAÇÕES DAS LEIS ESTADUAIS 5.703 E 5.814, DE 2010. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PARCIALMENTE PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO.

(
omissis
)

V. Sendo preventivo o mandado de segurança, desnecessária a existência concreta de ato coator, porquanto o receio de ato que venha a violar o direito líquido e certo da parte impetrante é suficiente a ensejar a impetração. Entretanto, in casu, diante da argumentação constante da impetração, não se verifica a existência de possíveis atos de efeitos concretos, a serem praticados pelo Secretário de Estado da Fazenda - a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça -, tendentes a violar ou ameaçar suposto direito líquido e certo da parte impetrante, a dar ensejo à impetração, ainda que na forma preventiva. Com efeito, a parte impetrante não aponta ato algum, de efeitos concretos, a ser praticado pela autoridade que se aponta coatora - o Secretário de Estado da Fazenda -, a justificar a competência originária do Tribunal de Justiça.

VI.
A Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/98), deixou anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ, o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito
".

VII. A Primeira Turma do STJ, ao julgar o AgRg no RMS 36.846/RJ (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJe de 07/12/2012), decidiu que, no regime do lançamento por homologação, a iminência de sofrer o lançamento fiscal, acaso não cumpra a legislação de regência, autoriza o sujeito passivo da obrigação tributária a impetrar mandado de segurança contra a exigência que considera indevida.

Nesse caso, porém, autoridade coatora é aquela que tem competência para o lançamento ex officio, que, certamente, não é o Secretário de Estado da Fazenda.

VIII.
A mais recente jurisprudência da Segunda Turma do STJ orienta-se no sentido de que o Secretário de Estado da Fazenda não possui legitimidade para figurar, como autoridade coatora, em mandado de segurança que visa afastar a exigência de tributo.
Nesse sentido: AgRg no RMS 42.792/CE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 11/03/2014; RMS 54.996/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJe de 17/06/2019; AgInt no RMS 35.432/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, DJe de 19/11/2020; RMS 62.373/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 01/07/2021. No mesmo sentido os seguintes precedentes da Primeira Turma desta Corte: RMS 16.708/TO, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJU de 18/04/2005; AgInt no RMS 51.519/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe de 16/12/2016; AgInt no RMS 46.013/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, DJe de 29/08/2016;

AgInt no RMS 55.310/RN, Rel.
Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe de 31/10/2018; AgInt no RMS 49.232/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe de 18/05/2016.

IX.
Sobre a teoria da encampação, a Primeira Seção do STJ, nos autos do MS 10.484/DF (Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJU de 26/09/2005), firmou o entendimento de que tal teoria apenas se aplica ao mandado de segurança quando preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: (a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado;

(b) manifestação a respeito do mérito, nas informações prestadas;

(c) ausência de indevida modificação ampliativa de competência jurisdicional absoluta. Inaplicabilidade, no caso, da teoria da encampação, pois a indevida presença do Secretário de Estado da Fazenda, no polo passivo deste Mandado de Segurança, implicou modificação da competência jurisdicional, disciplinada pela Constituição do Estado do Rio de Janeiro
.

X. Julgado extinto o presente Mandado de Segurança, sem resolução do mérito, logicamente não cabe ao STJ pronunciar-se sobre o mérito da causa, porquanto tal pronunciamento seria incompatível com a aludida decisão.

XI. Extinção do Mandado de Segurança, de ofício, sem resolução do mérito, com fundamento no art. 485, VI, § 3º, do CPC/2015. Mandado de Segurança denegado.

XII. Recurso Ordinário parcialmente prejudicado.

(RMS n. 68.200/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 15/3/2022.)

No mesmo sentido, este e. TJES:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA COMPETÊNCIA DO SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITAPARA A PRÁTICA DO ATO QUESTIONADO PELA IMPETRANTE - PRELIMINAR ACOLHIDA ORDEM DENEGADA. 1.
A prática do ato inquinado pela impetrante de coator (vedação de emissão de notas fiscais eletrônicas - NFe) não é da competência do senhor Secretário da Fazenda do Espírito Santo (apontado como autoridade coatora), mas, sim, do senhor Subsecretário de Estado da Receita/Fazenda, conclusão essa que se extrai da interpretação sistemática do artigo 6º, da Lei complementar n. 225, de 11 de janeiro de 2002, c/c os artigos 54-A, 54-B e 1.185, §1°, do Decreto n. 1.090-R, de 25 de outubro de 2002.
2. - Conforme assentado pelo colendo Superior Tribunal
a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo; mal endereçado o writ , o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito
. (AgInt no RMS 54.968/RN, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJ: 21-05-2018). 3. - Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Segurança denegada sem resolução do mérito, nos termos do artigo 6º, §§ 3º e 5º, da Lei n. 12.016, de 07 de agosto de 2009, combinado com os artigos 485, inciso VI, e 1.046, § 4º, do Código de Processo Civil. Efeitos da decisão que concedeu liminarmente a segurança cessados (Súmula 405/STF). Agravo regimental interposto contra a decisão liminar prejudicado. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 024170145254, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 12/09/2018, Data da Publicação no Diário: 18/09/2018)

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO OU RESSARCIMENTO/RESTITUIÇÃO DE ICMS SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA ILEGITIMIDADE PASSIVA PRECEDENTES DO STJ PEDIDO SUBSIDIÁRIO DECLINAÇÃO DA COMPETÊNCIA PARA O JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA ALTERAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE INAPLICABILIDADE DO ART. 64, § 3º DO CPC EQUÍVOCO NA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA DECISÃO SINGULAR MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. 1. Ao contrário dos Auditores e Chefes de Agências da Receita cujas funções são mais operacionais , o Secretário de Estado da Fazenda ostenta atribuições de natureza mais estratégica e abstrata, as quais abarcam, além da orientação, coordenação e supervisão do órgão por ele presidido, também a expedição de instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos. 2. Tal aspecto deflagra relevantes consequências no plano jurídico, principalmente porque
a Primeira Seção do STJ, ao julgar o MS 4.839/DF (Rel. Ministro ARI PARGENDLER, DJU de 16/02/1998) , deixara anotado que "a autoridade coatora, no mandado de segurança, é aquela que pratica o ato, não a que genericamente orienta os órgãos subordinados a respeito da aplicação da lei no âmbito administrativo"
. 3. Sendo assim, no caso vertente, denota-se que um dos pedidos formulados na ação mandamental é a compensação ou ressarcimento/restituição do ICMS sem incluir em sua base de cálculo o valor das contribuições PIS e COFINS , sendo que, consoante o entendimento externado por aquela Corte Superior, o Secretário de Estado da Fazenda não detém competência para lançar tributos, constituir créditos ou analisar pedidos de restituição ou compensação, sendo parte ilegítima para figurar como autoridade coatora em mandado de segurança (AgRg no RMS 46.710/RJ, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 02/05/2016) . 4. Como se sabe, o Colendo Superior Tribunal de Justiça e este Tribunal de Justiça possuem entendimento consolidado acerca da impossibilidade de emenda à petição inicial para alteração subjetiva da relação mandamental, mormente quando implicar a alteração da competência jurisdicional, como ocorre nestes autos, já que o Chefe da Agência da Receita Federal não possui prerrogativa de foro, sendo, portanto, de competência da Vara da Fazenda Pública Estadual. 5. Em casos tais, o STJ se posicionou: [...] No caso, ademais, a autoridade indicada é Secretário de Estado, cujos atos estão sujeitos, na via do mandado de segurança, à competência originária, de natureza constitucional e absoluta, do Tribunal de Justiça. Assim, além de incabível a substituição de ofício dessa autoridade por outra não sujeita à sua jurisdição originária, inviável é também a determinação, pelo Tribunal, de emenda à inicial ou a adoção da 'teoria da encampação', o que determinaria indevida modificação ampliativa de competência absoluta fixada na Constituição . (RMS 22.518/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Turma do STJ, julgado em 02.08.2007). 6. Por fim, vale registrar que, apesar de não desconhecer a redação do art. 64, § 3º, do CPC/2015, o Colendo Superior Tribunal de Justiça somente tem aplicado o referido dispositivo nos casos de erro de endereçamento do mandamus , os quais não se confundem com a situação de equívoco na indicação da Autoridade Coatora, que ocorre especificamente na hipótese. 7. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo Interno Cível MS, 100210054639, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 08/06/2022, Data da Publicação no Diário: 15/06/2022)

De acordo com o disposto na Constituição Estadual, na Lei Complementar nº 225/2002 e na Lei nº 3.043/75, do Estado do Espírito Santo, as atribuições do Secretário de Estado da Fazenda não dizem respeito às atividades de fiscalização ou operacionais de atuação tributária, como indicado no
mandamus.
Tanto é que a própria negativa de emissão da documentação fiscal pretendida foi assinada por Supervisora de Área Fiscal, ligada à Gerência Fiscal da Secretaria da Fazenda, consoante ID 3407041.

Nesse sentido, imperioso reconhecer a ilegitimidade passiva
ad causam
, uma vez que a autoridade apontada como coatora não deterá competência para a realização do ato pretendido pela empresa.

Ainda que assim não fosse, eventual acolhimento do pedido expresso na inicial, caracterizado pela disponibilização de mecanismos para a emissão de documentação fiscal fora da previsão legal implicaria necessária atuação do Judiciário como legislador positivo, o que é vedado, sobretudo no âmbito de cognição limitada de Mandado de Segurança.

Em face do exposto, reconheço a ilegitimidade passiva
ad causam
do Secretário de Estado da Fazenda e, assim,
DENEGO A SEGURANÇA
, julgando
extinto o processo sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do Código de Processo Civil de 2015 c/c art. 6º, § 5º, da Lei n.º 12.016/2009.

Custas processuais
ex lege
.

Sem honorários advocatícios (art. 25, da Lei n.º 12.016/2009, Súmula 512/STF e Súmula 105/STJ).

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA.
CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS COMPLEMENTARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Segundo o art. 6º, § 3º, da Lei n.º 12.016/2009, considera-se autoridade coatora aquela que praticou o ato impugnado ou da qual emanou a ordem para a sua prática.

2. A Impetrante indicou o Secretário de Estado da Fazenda como a autoridade coatora. Contudo, não compete ao agente público indicado a prática do ato relativo à emissão de nota fiscal complementar, tampouco edição de ato normativo para a realização do procedimento, conforme legislação estadual, sob pena, inclusive, de atuação do Judiciário como legislador positivo, o que é vedado, notadamente em sede de Mandado de Segurança. Precedentes do STJ e do TJES.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores do PRIMEIRO GRUPO DAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, denegar a segurança.