Tribunal: TJES
Processo: 0007732-88.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-06-25

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO
C
ÍVEL
–
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – TERAPIAS PELA TÉCNICA ABA –
MENOR PORTADOR DE
TDAH E TOD – NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DO TRATAMENTO –
LAUDOS MÉDICOS E PSICOLÓGICOS – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
.
Segundo iterativa jurisprudência do C. STJ, o rol da ANS é,
em regra, taxativo, podendo ser mitigado quando atendidos determinados critérios.
Ademais, a própria autarquia reguladora

tornou obrigatória a cobertura, pela operadora de plano de saúde, de qualquer método ou técnica indicada pelo profissional de saúde responsável para o tratamento de Transtornos Globais do Desenvolvimento, entre os quais o Transtorno do Espectro Autista, a Síndrome de Asperger e a Síndrome de Rett,
assim como
a
provou o fim do limite de consultas e sessões com psicólogos, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e fisioterapeutas, além de ter revogado as Diretrizes de Utilização (DU) para tais tratamentos (RN-ANS nº 541/2022).

2.
No caso dos autos,
rest
ou
comprovada a necessidade
de submeter o apelado,
portador do
Transtorno do Déficit de Atenção com Hiperatividade (TDAH) e
do
Transtorno Opositor Desafiador (TOD),
ao tratamento,
tendo em vista a recomendação médica e psicológica e a melhoria da qualidade de vida do menor e de seus genitores.

3.
O método ABA é recomendado pelo SUS, através de Protocolo aprovado pelo Ministério da Saúde, evidenciando a comprovação científica da eficácia do tratamento na melhoria do prognóstico no tratamento do Transtorno do Espectro Autista e outros semelhantes.

4. Em que pese o apelante apontar a existência de clínica referenciada,
não há nos autos
provas

que assegurem que os profissionais desta clínica apliquem a metodologia necessária ao
tratamento do
paciente.

5
.
Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007732-88.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BRADESCO SAUDE S/A
APELADO: Benicio Mayer Rosa e outros (2)
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO
C
ÍVEL
–
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – TERAPIAS PELA TÉCNICA ABA –
MENOR PORTADOR DE
TDAH E TOD – NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DO TRATAMENTO –
LAUDOS MÉDICOS E PSICOLÓGICOS – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1
.
Segundo iterativa jurisprudência do C. STJ, o rol da ANS é,
em regra, taxativo, podendo ser mitigado quando atendidos determinados critérios.
Ademais, a própria autarquia reguladora

tornou obrigatória a cobertura, pela operadora de plano de saúde, de qualquer método ou técnica indicada pelo profissional de saúde responsável para o tratamento de Transtornos Globais do Desenvolvimento, entre os quais o Transtorno do Espectro Autista, a Síndrome de Asperger e a Síndrome de Rett,
assim como
a
provou o fim do limite de consultas e sessões com psicólogos, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e fisioterapeutas, além de ter revogado as Diretrizes de Utilização (DU) para tais tratamentos (RN-ANS nº 541/2022).

2.
No caso dos autos,
rest
ou
comprovada a necessidade
de submeter o apelado,
portador do
Transtorno do Déficit de Atenção com Hiperatividade (TDAH) e
do
Transtorno Opositor Desafiador (TOD),
ao tratamento,
tendo em vista a recomendação médica e psicológica e a melhoria da qualidade de vida do menor e de seus genitores.

3.
O método ABA é recomendado pelo SUS, através de Protocolo aprovado pelo Ministério da Saúde, evidenciando a comprovação científica da eficácia do tratamento na melhoria do prognóstico no tratamento do Transtorno do Espectro Autista e outros semelhantes.

4. Em que pese o apelante apontar a existência de clínica referenciada,
não há nos autos
provas

que assegurem que os profissionais desta clínica apliquem a metodologia necessária ao
tratamento do
paciente.

5
.
Recurso conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a 1ª Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas, à unanimidade,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, de modo a majorar a condenação em honorários advocatícios a favor dos causídicos da recorrida para o importe de
1
7
% (d
ezessete
)
sobre o valor do proveito econômico atualizado, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, do CPC.

Vitória/ES, 20
de junho de 2023.

RELATOR
A

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de
APELAÇÃO C
ÍVEL

interposta por
BRADESCO SAÚDE S/A

em face da sentença de fls. 329/335v, proferida pela MMª. Juíza da 3ª Vara Cível de Serra/ES, que, nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS ajuizadas por
BENÍCIO MAYER ROSA,
menor representado por seus genitores CRISLAINE MAYER e CLÊNIO JORGE ROSA
, condenou o apelante a custear o tratamento da parte requerente e a reembolsar integralmente o valor gasto com o tratamento, a partir de fevereiro de 2020.

Em suas razões de fls. 343/369, o apelante alega, em síntese, que os tratamentos requeridos, em especial a técnica ABA, não são passíveis de cobertura obrigatória por parte da seguradora, tendo em vista que não constam no Rol da ANS. Também aponta que, conforme consta na apólice, a seguradora apenas está obrigada a ressarcir as sessões que estiverem dentro do limite previsto no contrato.

Contrarrazões de fls. 376/381, em que o apelado afirma que é vedado à operadora limitar o número de sessões recomendadas para o tratamento integral de determinado transtorno mental ou se negar a custear o tratamento, se este foi prescrito adequadamente pelo médico. Aduz, ainda, que a continuidade dessas terapias são imprescindíveis para a melhoria de vida e saúde do menor.

É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento
.

Vitória/ES, 25 de maio de 2023.

M
ARIANNE JÚDICE DE MATTOS
Desembargador
a

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO C
ÍVEL

interposta por
BRADESCO SAÚDE S/A

em face da sentença de fls. 329/335v, proferida pela MMª. Juíza da 3ª Vara Cível de Serra/ES, que, nos autos da AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS ajuizadas por
BENÍCIO MAYER ROSA,
menor representado por seus genitores CRISLAINE MAYER e CLÊNIO JORGE ROSA
, condenou a apelante a custear o tratamento da parte requerente e a reembolsar integralmente o valor gasto com o tratamento, a partir de fevereiro de 2020.

Em suas razões de fls. 343/369, a apelante alega, em síntese, que os tratamentos requeridos, em especial a técnica ABA, não são passíveis de cobertura obrigatória por parte da seguradora, tendo em vista que não constam no Rol da ANS. Também aponta que, conforme consta na apólice, a seguradora apenas está obrigada a ressarcir as sessões que estiverem dentro do limite previsto no contrato.

Contrarrazões
de fls.
376
/
381
,
em que o apelado
afirma

que é vedado à
operadora limitar o número de sessões recomendadas para o tratamento integral de determinado transtorno mental ou se negar a custear o tratamento, se este foi prescrito adequadamente pelo médico.
Aduz, ainda, que
a continuidade dessas terapias são imprescindíveis
para a melhoria de vida e saúde do
menor.

É importante destacar que, na origem, o recorrido ajuizou a ação de obrigação de fazer, alegando que é menor e foi diagnosticado com Transtorno do Déficit de Atenção com Hiperatividade (TDAH) e Transtorno Opositor Desafiador (TOD), de modo que foi prescrito, por médica neurologista, medicamento neuropsicótico, bem como tratamento multidisciplinar por terapia (psicoterapia tipo ABA e fonoaudiologia). Narra, ainda, que tais condições comprometem seu desenvolvimento, sendo imprescindível o acompanhamento por profissional especializado e que aplique a técnica prescrita.

Sustenta, que todas as sessões realizadas dentro do limite previsto na apólice foram integralmente reembolsadas, contudo, o tratamento de que o menor precisa excede o limite imposto pela empresa, interrompendo o seu progresso, já que os genitores não têm condições de custear os procedimentos.

A operadora de saúde requerida, ora apelante, afirmou em sua defesa que o reembolso solicitado deve respeitar os limites contratuais, haja vista que as técnicas ABA não apresentam cobertura no rol de procedimentos da ANS.

Pois bem, acerca do tema, o entendimento mais recente do Colendo Superior Tribunal de Justiça é o seguinte:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA. COBERTURA. TERAPIA ABA. ESPECTRO AUTISTA. SEGURADO
. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. ANS. ROL. MITIGAÇÃO. DESPESAS MÉDICAS. REEMBOLSO. INTERESSE PROCESSUAL. AUSÊNCIA. 1. O acórdão impugnado pelo Recurso Especial foi publicado em data anterior à publicação da Emenda Constitucional nº 125, não se aplicando ao caso o requisito de admissibilidade por ela inaugurado, ou seja, a demonstração da relevância das questões de direito federal infraconstitucional. 2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 3.
A Segunda Seção desta Corte Superior uniformizou o entendimento de ser o Rol da ANS, em regra, taxativo, podendo ser mitigado quando atendidos determinados critérios
. Precedente. 4. Na hipótese, a ANS já reconhecia a Terapia ABA como contemplada nas sessões de psicoterapia do Rol da Saúde Suplementar, havendo também considerações da CONITEC a respeito da viabilidade não só desse método no tratamento de determinados graus de TEA, mas, também, de outros métodos a serem discutidos com o profissional da saúde. 5.
Recentemente, a própria ANS tornou obrigatória a cobertura, pela operadora de plano de saúde, de qualquer método ou técnica indicada pelo profissional de saúde responsável para o tratamento de Transtornos Globais do Desenvolvimento, entre os quais o Transtorno do Espectro Autista, a Síndrome de Asperger e a Síndrome de Rett.
6.
A autarquia reguladora também aprovou o fim do limite de consultas e sessões com psicólogos, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e fisioterapeutas, além de ter revogado as Diretrizes de Utilização (DU) para tais tratamentos (RN-ANS nº 541/2022).
7. No caso, quanto ao reembolso das despesas médicas, evidente o reconhecimento da falta de interesse recursal, pois o pedido recursal encontra-se alinhado ao que fora decidido pelo acórdão recorrido. 8. Relativamente à multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, a Segunda Seção decidiu que a aplicação da referida penalidade não é automática, pois não se trata de mera decorrência lógica da rejeição do agravo interno. 9. Agravo interno não provido.
(STJ; AgInt-REsp 1.979.077; Proc. 2021/0405361-1; SP; Terceira Turma; Rel. Min. Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 16/03/2023)

(grifado)

Premissa
feita,
destaco que
o laudo psicológico (fl. 32/32v)
aponta melhorias no desenvolvimento da criança a partir da implementação do método ABA no tratamento do paciente
e que este deve ser continuado
, sendo que “
percebe-se a necessidade de uma ampliação nas intervenções em ambiente escolar e social, visto que na interação com os pares apresenta dificuldades importantes
”.

Da análise dos documentos que instruem o feito, é possível identificar que a profissional neurologista infantil, que acompanha a saúde do apelado, recomendou os referidos tratamentos, sob a justificativa de que o menor apresenta
“disfunção executiva e prejuízo acadêmico e social”
(fls. 29).

A partir de tais elementos probatórios, entendo restar comprovada a necessidade de submeter o apelado ao tratamento na forma como indicado pela profissional da saúde que acompanha a evolução de seu quadro clínico, justamente porque detém conhecimento específico para apontar o método mais adequado para o paciente.

Considero também que o tratamento multidisciplinar aplicado ao menor possibilita a redução de seus sintomas e, consequentemente, uma melhor qualidade de vida à criança e aos seus familiares.

Ainda, quanto à eficácia do tratamento de terapia comportamental tipo ABA, o Ministério da Saúde no âmbito do SUS possui Protocolo Clínico de Diretrizes Terapêuticas do comportamento agressivo no Transtorno do Espectro do Autismo aprovado por meio da Portaria nº 324 de 31 de março de 2016, sendo que, em Agosto do corrente ano, foi enviado pelo CONITEC proposta de atualização constando expressamente o tratamento pleiteado pela parte apelante nos seguintes termos:

7.1. Tratamento não farmacológico

Até o momento, os medicamentos disponíveis para o tratamento do TEA são voltados à redução dos sintomas associados à condição. Os possíveis eventos adversos da farmacoterapia, somados à busca por opções terapêuticas que corrijam as anormalidades do neurodesenvolvimento subjacentes ao TEA, levaram ao aumento do interesse por terapias não farmacológicas. Entre as intervenções dessa categoria aplicadas no tratamento do TEA estão: Terapia Cognitivo Comportamental (TCC), intervenções comportamentais que envolvem familiares ou responsáveis, intervenções com foco na comunicação (verbal e/ou comunicação alternativa e aumentativa), musicoterapia,
Análise do Comportamento Aplicada (Applied Behavioral Analysis – ABA)
e o programa de Tratamento e Educação para Crianças com Transtornos do Espectro do Autismo (Treatment and Education of Autistic and Related Communications Handicapped Children – TEACCH).

Entretanto, apesar de algumas terapias e técnicas terem sido mais exploradas na literatura científica, revisões sistemáticas reconhecem os benefícios de diversas intervenções, sem sugerir superioridade de qualquer modelo. Assim,
a escolha do método a ser utilizado no tratamento da pessoa com TEA deve ser feita de modo conjunto entre a equipe e a família do paciente, garantindo informações adequadas quanto ao alcance e aos benefícios do tratamento, bem como favorecendo a implicação e a corresponsabilidade pelo cuidado
.

Alguns pontos adicionais podem orientar as intervenções não farmacológicas em busca do melhor benefício. Por exemplo, uma revisão sistemática sobre intervenções comportamentais demonstrou que uma análise funcional, precedendo a intervenção adotada, foi significativamente mais efetiva em reduzir problemas comportamentais que outras intervenções. A função de um determinado comportamento pode ser analisada através (1) da identificação do seu precursor ou gatilho; (2) do comportamento e (3) da consequência do comportamento (o reforço recebido como resultado de seu comportamento).

Desta feita, denota-se que o método ABA é recomendado pelo SUS, através do Protocolo aprovado pelo Ministério da Saúde, evidenciando a comprovação científica da eficácia do tratamento na melhoria do prognóstico no tratamento do Transtorno do Espectro Autista e outros semelhantes.

Outrossim, em que pese o argumento da parte apelante de que a técnica ABA é um método que não exige diploma, podendo ser aplicado pela clínica referenciada apontada pela seguradora, não há nos autos provas que assegurem que os profissionais desta clínica apliquem a metodologia necessária ao paciente.

Em análise de casos análogos, manifesta-se da mesma maneira a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO INDENIZATÓRIO POR DANOS MORAIS. Autor diagnosticado com síndrome de Down que pretende impor à operadora obrigação de cobertura de tratamento pelo método ABA, bem como ser ressarcido pelos danos morais sofridos pela indevida negativa de tratamento. Sentença de improcedência. Modificação. Falta de previsão do tratamento no rol da ANS que não constitui razão suficiente para exclusão da cobertura. Amparo técnico do tratamento prescrito e falta de indicação de terapia substitutiva de igual eficácia. Resolução Normativa nº 539/2022 da ANS que alterou a Resolução Normativa nº 465/2021, a qual dispõe sobre o rol de procedimento da ANS e estabeleceu a obrigatoriedade das operadoras de plano de saúde fornecerem cobertura ao tratamento para pacientes com transtorno global de desenvolvimento pelo método e técnica indicados pelo médico do paciente. Danos morais. Não caracterização. Conduta da operadora que, em princípio, não caracteriza ato ilícito. Inadimplemento contratual, ademais, que não autoriza por si reparação de dano extrapatrimonial. Recurso provido, em parte.
(TJSP; AC 1007500-47.2021.8.26.0590; Ac. 16724762; São Vicente; Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Enéas Costa Garcia; Julg. 08/05/2023; DJESP 15/05/2023; Pág. 1860)

De mais a mais, como bem destacado pelo juízo
a quo
, a parte apelante não se desincumbiu do ônus da prova, uma vez que, por se tratar de relação consumerista (
art. 6º,
VIII
do CDC
), deveria comprovar, ao menos, a ineficácia do tratamento, a fim de infirmar as alegações do recorrido.

Por tais fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo,
de modo que majoro a condenação em honorários advocatícios a favor dos causídicos dos recorridos para o importe de 1
7
% (d
ezessete
) sobre o
valor do proveito econômico atualizado
, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR A RELATORA - SESSÃO DE 20/6/2023.