Tribunal: TJES
Processo: 0004502-72.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2023-03-24

Ementa:
Apelação/
Remessa Necessária
nº:
0004502-72.2019.8.08.0048.

Apelante:
Município da Serra.

Apelada:
Regelia Wellmer.

Relatora:
Desembargadora Substituta Claudia Vieira de Oliveira Araújo.

ACÓRDÃO

APELAÇÃO – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REPETIÇÃO DE TESES CONSTANTES NA CONTESTAÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LEI ORDINÁRIA Nº 2.360/2001 DO MUNICÍPIO DA SERRA – INCIDÊNCIA NO GRAU MÁXIMO DE 40% – LAUDO PERICIAL – EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL QUE NÃO AFASTAM O ADICIONAL – REMESSA NECESSÁRIA – TERMO INICIAL – DATA DA PERÍCIA – LITIGÂNCIA DA MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. Malgrado o apelante reitere, em grau recursal, tese deduzida em sede contestatória, tal não é motivo assaz a inviabilizar o conhecimento do apelo, pois há demonstração inequívoca de sua intenção em obter a reforma da sentença.

2. Acertada a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) do adicional de insalubridade em favor da apelada. Isto porque, o laudo pericial conclui que “as atividades dos Requerentes, prestadas na Maternidade de Carapina contém o Adicional de Insalubridade em Grau Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos, usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR15”.

3. Os equipamentos de proteção individual servem para minimizar – e não para neutralizar por inteiro – os riscos de contaminação no ambiente hospitalar, de maneira que o fornecimento dos mesmos pelo apelante à apelada não é bastante a afastar o pagamento do adicional de insalubridade.

4. O termo inicial de incidência do adicional de insalubridade deve se dar a partir da perícia realizada nos autos, por não caber seu pagamento pelo período que antecedeu à formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a probabilidade de presumir insalubridade em épocas passadas.

5. A simples repetição de tese outrora esboçada na contestação não é suficiente para evidenciar o intuito protelatório do recurso.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer do recurso de apelação e, no mérito, negar-lhe provimento
,
e, em sede de remessa necessária reformo parcialmente a sentença
, no sentido de condenar o Município da Serra ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo de 40% (quarenta por cento) em favor de Regelia Wellmer, a partir da perícia realizada nos autos (27/06/2017), atualizando-se o valor a partir do vencimento de cada parcela devida desde então, com juros de mora pelo índice oficial de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E.
nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 14 de março de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004502-72.2019.8.08.0048
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA
APELADO: REGELIA WELLMER
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

Apelação/
Remessa Necessária
nº:
0004502-72.2019.8.08.0048.

Apelante:
Município da Serra.

Apelada:
Regelia Wellmer.

Relatora:
Desembargadora Substituta Claudia Vieira de Oliveira Araújo.

RELATÓRIO

Trata-se de
apelação
interposta pelo
Município da Serra –
acompanhada de
remessa necessária –
contra sentença

proferida às fls. 181-190 pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal da Serra, Comarca da Capital, que, nos autos da “ação de cobrança com pedido de tutela antecipada” ajuizada por
Regelia Wellmer,
julgou procedentes os pleitos exordiais, condenando a municipalidade a pagar gratificação de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento).

Alega o apelante, às fls. 201-206, que:
i)
a sentença condenou-o ao pagamento do adicional de insalubridade em favor da apelada no grau máximo de 40% (quarenta por cento);
ii)
o artigo 156 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município da Serra preceitua que o adicional de insalubridade será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres;
iii)
a apelada não trabalha com paciente em isolamento ou submetida habitualmente a qualquer outra condição que daria ensejo ao adicional de insalubridade em grau máximo;
iv)
sempre forneceu equipamentos de proteção individual capazes de neutralizar os agentes insalubres, o que autoriza o pagamento do adicional de insalubridade no grau médio de 20% (vinte por cento);
v)
em caso de manutenção da sentença, somente será devida a diferença entre o adicional pago no grau médio (20%) para o grau máximo (40%).

Às fls. 209-213, foram apresentadas contrarrazões por advogado que não mais possui poderes para atuar nos autos, eis que desconstituído pela apelada às fls. 177-179.

A apelada sustenta nas contrarrazões de fls. 215-221 que:
i)
o apelante busca a reanálise de provas devidamente valoradas pela instância de origem;
ii)
o laudo pericial informou que suas condições de trabalho enquadravam-se no “grau de insalubridade máxima (40%), por exposição a agentes biológicos”, restando claro o direito ao percebimento do adicional;
iii)
o recurso carece de dialeticidade, pois o apelante limitou-se a reiterar os argumentos da contestação;
iv)
deve o apelante ser condenado pela litigância de má-fé, porquanto interpôs recurso com intuito manifestamente protelatório.

É o relatório.

Ao Exmo. Desembargador Presidente da Câmara, para que o processo seja incluído em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 25 de janeiro de 2023.

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 14/03/2023 - Acompanho a relatoria.

VOTO VENCEDOR

Apelação/
Remessa Necessária
nº:
0004502-72.2019.8.08.0048.

Apelante:
Município da Serra.

Apelada:
Regelia Wellmer.

Relatora:
Desembargadora Substituta Claudia Vieira de Oliveira Araújo.

VOTO

Como outrora relatado, trata-se de
apelação
interposta pelo
Município de Serra –
acompanhada de
remessa necessária –
contra sentença

proferida às fls. 181-190 pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal da Serra, Comarca da Capital, que, nos autos da “ação de cobrança com pedido de tutela antecipada” ajuizada por
Regelia Wellmer,
julgou procedentes os pleitos exordiais, condenando a municipalidade a pagar gratificação de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento).

Alega o apelante, às fls. 201-206, que:
i)
a sentença condenou-o ao pagamento do adicional de insalubridade em favor da apelada no grau máximo de 40% (quarenta por cento);
ii)
o artigo 156 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município da Serra preceitua que o adicional de insalubridade será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres;
iii)
a apelada não trabalha com paciente em isolamento ou submetida habitualmente a qualquer outra condição que daria ensejo ao adicional de insalubridade em grau máximo;
iv)
sempre forneceu equipamentos de proteção individual capazes de neutralizar os agentes insalubres, o que autoriza o pagamento do adicional de insalubridade no grau médio de 20% (vinte por cento);
v)
em caso de manutenção da sentença, somente será devida a diferença entre o adicional pago no grau médio (20%) para o grau máximo (40%).

Às fls. 209-213, foram apresentadas contrarrazões por advogado que não mais possui poderes para atuar nos autos, eis que desconstituído pela apelada às fls. 177-179.

A apelada sustenta nas contrarrazões de fls. 215-221 que:
i)
o apelante busca a reanálise de provas devidamente valoradas pela instância de origem;
ii)
o laudo pericial informou que suas condições de trabalho enquadravam-se no “grau de insalubridade máxima (40%), por exposição a agentes biológicos”, restando claro o direito ao percebimento do adicional;
iii)
o recurso carece de dialeticidade, pois o apelante limitou-se a reiterar os argumentos da contestação;
iv)
deve o apelante ser condenado pela litigância de má-fé, porquanto interpôs recurso com intuito manifestamente protelatório.

De partida, passo ao apreço da preliminar.

1. Da Preliminar de Ausência de Dialeticidade

Assevera a apelada que o recurso do apelante não merece ser conhecido por falta de dialeticidade, na medida em que reitera os argumentos trazidos na contestação.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, privilegiando a instrumentalidade das formas, adota a orientação de que “a mera circunstância de terem sido reiteradas, na petição da apelação, as razões anteriormente apresentadas na inicial da ação ou na contestação, não é suficiente para o não conhecimento do recurso, eis que a repetição dos argumentos não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade” (AgInt no REsp nº 1.997.175/MG, Ministro Antonio Carlos Ferreira, 4ª Turma, DJe de 15/12/2022).

No mesmo diapasão, este Sodalício assenta que “a reprodução no recurso de apelação das razões anteriormente apresentadas na inicial ou na contestação não implica a inadmissibilidade do recurso por ofensa ao princípio da dialeticidade se os fundamentos deduzidos pela parte, ainda que reiterados, forem suficientes para impugnar a sentença e permitirem a compreensão da controvérsia” (AC nº 0026655-51.2014.8.08.0347, Desembargador Fabio Clem de Oliveira, 1ª Câmara Cível, DJe de 22/11/2022).

Malgrado o apelante reitere, em grau recursal, tese deduzida em sede contestatória, tal não é motivo assaz a inviabilizar o conhecimento do apelo, pois há demonstração inequívoca de sua intenção em obter a reforma da sentença.

Ante o exposto,
rejeito
a preliminar.

É como voto.

2
. Do Mérito

Em senda meritória, aduz o apelante que a apelada – auxiliar de enfermagem, lotada na Maternidade de Carapina – não faz jus ao adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento), seja por não estar exposta com habitualidade a situações insalubres, seja por laborar com equipamento de proteção individual, capaz de neutralizar os agentes de risco.

Pois bem. Rezava o artigo 156,
caput
e § 3º, da Lei Ordinária nº 2.360/2001 do Município da Serra, em sua redação originária, que:

Art. 156. O adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres e perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão.

§3º. Os adicionais definidos neste artigo serão fixados em percentuais variáveis entre 15 (quinze) e 40% (quarenta por cento) do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade e periculosidade a que esteja exposto o servidor, e que será definido em regulamento.

Com a alteração legislativa promovida pela Lei Ordinária nº 4.602/2017, assim passou a dispor o artigo 156,
caput
, §1º, §3º e §4º, inciso I, da Lei Ordinária nº 2.360/2001:

Art. 156. O Adicional de Insalubridade e o Adicional de Periculosidade serão concedidos aos servidores públicos ocupantes de cargo de provimento efetivo, na forma e condições definidas nesta Lei.

§1º. Atividades e operações insalubres, são aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza, intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos, conforme Lei Federal nº 6.514, de 22 de dezembro de 1977, e NR-15 da Portaria nº 3.214, de 08 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego.

§3º. O adicional de insalubridade será concedido aos servidores que, no exercício de suas funções ou atividades, não ocasional e de forma habitual e permanente, estiverem comprovadamente expostos às condições previstas no § 1° deste artigo.

§4º. O exercício de trabalhos em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente, assegura ao servidor, a percepção de adicional, segundo os graus e percentuais:

I - Grau Máximo: 40 % (quarenta por cento).

In casu
, tenho por acertada a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) em favor da apelada. Isto porque, o laudo pericial de fls. 38-53 conclui que “as atividades dos Requerentes, prestadas na Maternidade de Carapina contém o Adicional de Insalubridade em Grau Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos, usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR15”.

A isto acresço que esta Corte de Justiça reconheceu a existência do grau máximo de insalubridade para profissionais que laboravam em situação idêntica à da apelada na Maternidade de Carapina,
verbis
:

APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADA DE REMESSA NECESSÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. MUNICÍPIO DE SERRA. EXISTÊNCIA DE LEI REGULAMENTADORA DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE [...] I. O adicional de insalubridade é assegurado aos servidores públicos do Município da Serra com base no artigo 156, da Lei Municipal nº 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serra), que determina o adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão. II.
In casu
, o Laudo Pericial de fls. 181/200, realizado em 27.07.2017, foi expresso ao afirmar que, nos serviços prestados na Maternidade de Carapina, os requerentes no labor de suas atividades estão expostos a agentes biológicos (...), cuja insalubridade é definida pela avaliação qualitativa no grau máximo, pois estão em contato com portadores de doenças infectocontagiosas, não só em isolamento [...] (AC nº 048198761578, Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, 2ª Câmara Cível, DJe 11/05/2022).

Noutro flanco, os equipamentos de proteção individual servem para minimizar – e não para neutralizar por inteiro – os riscos de contaminação no ambiente hospitalar, de maneira que o fornecimento dos mesmos pelo apelante à apelada não é bastante a afastar o pagamento do adicional de insalubridade.

Ao apreciar liça envolvendo o apelante, este Pretório pontificou que:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. REJEITADA. CARGA HORÁRIA NORMAL DE 20 HORAS SEMANAIS. HORA EXTRAORDINÁRIA E NOTURNA. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO DO SERVIDOR. DANO MORAL E EXISTENCIAL. INOCORRÊNCIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO PREVISTO EM LEI. PROVA PERICIAL QUE RECONHECE O TRABALHO EM SITUAÇÃO INSALUBRE. APELO DA DEMANDANTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA [...] O fornecimento de EPI's pelo Município não afasta o direito da médica receber a insalubridade em grau máximo, pois ficou constatado, pelo conjunto de fatores, funções e patologias consubstanciadas nos atendimentos prestados à população, que abarcam o direito de receber a insalubridade em grau máximo pelo fato de estar diariamente à exposição de Agentes Biológicos [...] (AC nº 048130338881, Desembargador Jorge do Nascimento Viana, 4ª Câmara Cível, DJe 26/01/2023).

Em relação à tese subsidiária trazida pelo apelante, no sentido de que, em caso de manutenção da sentença, seja devida à apelada somente a diferença entre o adicional de insalubridade até então pago no grau médio (20%) para o grau máximo (40%), verifico ter sido a mesma acolhida em primeiro grau, à fl. 198, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração, razão pela qual deixo de apreciá-la neste apelo.

No que tange à remessa necessária, registro que o termo inicial de incidência do adicional de insalubridade deve se dar a partir da perícia realizada nos autos, a saber, 27 de junho de 2017, e não a partir de 26 de fevereiro de 2014, conforme apontado pela sentenciante, por não caber seu pagamento, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “pelo período que antecedeu à perícia e à formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a probabilidade de presumir insalubridade em épocas passadas” (AgInt nos EDcl nos EDcl no REsp nº 1714081/RS, Ministro Benedito Gonçalves, 1ª Turma, DJe 28/10/2020). No mesmo esteio, a jurisprudência desta Corte enuncia que “o termo inicial de incidência do adicional de insalubridade deve se dar a partir da perícia realizada nos autos. Isso porque, faz-se necessária a confecção de laudo pericial para a concessão do adicional de insalubridade, administrativo ou judicial, não podendo referido laudo retroagir para atestar a insalubridade em datas passadas (AC nº 001140023738, Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, 2ª Câmara Cível, DJe 11/05/2022).

Deixo de condenar o apelante por litigância de má-fé, com os consectários daí decorrentes, conforme pretendido pela apelada, porquanto a simples repetição de tese outrora esboçada na contestação não é suficiente para evidenciar o intuito protelatório do recurso. Nesta linha, consoante decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, “a mera interposição de recurso cabível não enseja litigância de má-fé, ainda que mediante a utilização de argumentos já refutados nas instâncias ordinárias” (AgInt no AREsp nº 1.227.621/SP, Ministro Moura Ribeiro, 3ª Turma, DJe 18/3/2022).

Ante o exposto,
conheço
da apelação e, no mérito,
nego-lhe provimento
, e, em sede de remessa necessária,
reformo parcialmente a sentença
, no sentido de condenar o Município da Serra ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo de 40% (quarenta por cento) em favor de Regelia Wellmer, a partir da perícia realizada nos autos (27/06/2017), atualizando-se o valor a partir do vencimento de cada parcela devida desde então, com juros de mora pelo índice oficial de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

Apelação/
Remessa Necessária
nº:
0004502-72.2019.8.08.0048.

Apelante:
Município da Serra.

Apelada:
Regelia Wellmer.

Relatora:
Desembargadora Substituta Claudia Vieira de Oliveira Araújo.

ACÓRDÃO

APELAÇÃO – AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REPETIÇÃO DE TESES CONSTANTES NA CONTESTAÇÃO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – LEI ORDINÁRIA Nº 2.360/2001 DO MUNICÍPIO DA SERRA – INCIDÊNCIA NO GRAU MÁXIMO DE 40% – LAUDO PERICIAL – EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL QUE NÃO AFASTAM O ADICIONAL – REMESSA NECESSÁRIA – TERMO INICIAL – DATA DA PERÍCIA – LITIGÂNCIA DA MÁ-FÉ NÃO CONFIGURADA – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

1. Malgrado o apelante reitere, em grau recursal, tese deduzida em sede contestatória, tal não é motivo assaz a inviabilizar o conhecimento do apelo, pois há demonstração inequívoca de sua intenção em obter a reforma da sentença.

2. Acertada a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) do adicional de insalubridade em favor da apelada. Isto porque, o laudo pericial conclui que “as atividades dos Requerentes, prestadas na Maternidade de Carapina contém o Adicional de Insalubridade em Grau Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos, usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR15”.

3. Os equipamentos de proteção individual servem para minimizar – e não para neutralizar por inteiro – os riscos de contaminação no ambiente hospitalar, de maneira que o fornecimento dos mesmos pelo apelante à apelada não é bastante a afastar o pagamento do adicional de insalubridade.

4. O termo inicial de incidência do adicional de insalubridade deve se dar a partir da perícia realizada nos autos, por não caber seu pagamento pelo período que antecedeu à formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a probabilidade de presumir insalubridade em épocas passadas.

5. A simples repetição de tese outrora esboçada na contestação não é suficiente para evidenciar o intuito protelatório do recurso.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer do recurso de apelação e, no mérito, negar-lhe provimento
,
e, em sede de remessa necessária reformo parcialmente a sentença
, no sentido de condenar o Município da Serra ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo de 40% (quarenta por cento) em favor de Regelia Wellmer, a partir da perícia realizada nos autos (27/06/2017), atualizando-se o valor a partir do vencimento de cada parcela devida desde então, com juros de mora pelo índice oficial de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E.
nos termos do voto da Relatora.

Vitória/ES, 14 de março de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.