Tribunal: TJES
Processo: 5006545-02.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Cabimento; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTINUIDADE NAS OBRAS ESCOLARES. LICITAÇÃO. FUNDO PROVENIENTE DO FNDE PROINFÂNCIA. FISCALIZAÇÃO PELO PARQUET. OBRAS PARALISADAS. ALEGADA AFRONTA AO ART. 2º DA LEI Nº 8437/92. ARGUMENTO AFASTADO. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO. OMISSÃO ESTATAL. ALEGADA SATISFATIVIDADE DA MEDIDA. REGIME DAS TUTELAS PROVISÓRIAS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE ASTREINTE PARA VIABILIZAR O CUMPRIMENTO DA MEDIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Ministério Público do Espírito Santo, por meio do Procedimento Administrativo nº 2019.0032.8807-79, acompanha a realização das obras nas escolas do Município de Jaguaré com o objetivo de garantir a correta aplicação das verbas provenientes do FNDE PROINFÂNCIA (Programa Nacional de Reestruturação e Aquisição de Equipamentos da Rede Escolar Pública de Educação Infantil). Diante do lapso temporal e das denúncias ocorridas de que o local está abandonado e ocupado por terceiros, o Parquet ajuizou Ação Civil Pública visando à continuidade das obras para finalização da escola.

2. A jurisprudência vem flexibilizando a aplicação do art. 2° da Lei nº 8.437/1992 nas hipóteses em que se constatar a urgência na aplicação da medida. No caso em exame, a situação relatada exige providências urgentes, seja por se tratar de obra de tamanha relevância social para a comunidade, seja pelo risco de deterioração da estrutura já alicerçada, que pode impactar ainda mais no orçamento municipal e nas contas públicas.

3. O Excelso Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que, ante a omissão estatal que frustra direitos constitucionalmente estabelecidos, é possível que o Poder Judiciário atue positivamente na implementação de Políticas Públicas (Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO; AGRG no RE com AG 639.337/SP, 2ª T., rel. Min. Celso de Mello).

4. Limitações burocráticas ou dificuldades procedimentais não podem servir de pretexto para se negar o acesso à educação de qualidade em local apropriado, notadamente diante de um modelo gerencial de Administração Pública adotado atualmente no país, sendo necessário destacar que foi utilizada verba do Governo Federal destinada unicamente para implementação da política pública.

5. A satisfatividade é inerente à medida de tutela eleita para o caso e é plenamente admissível no ordenamento jurídico, destacando-se que eventual investimento para a continuidade da construção não importará prejuízos, mas, pelo contrário, representará um ganho à coletividade com a entrega de mais uma unidade escolar pelo município.

6. A astreinte é meio de execução indireta a fim de impor ao devedor o cumprimento de sua obrigação, não havendo qualquer óbice na sua imposição.

7. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006545-02.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE JAGUARE

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTINUIDADE NAS OBRAS ESCOLARES. LICITAÇÃO. FUNDO PROVENIENTE DO FNDE PROINFÂNCIA. FISCALIZAÇÃO PELO PARQUET. OBRAS PARALISADAS. ALEGADA AFRONTA AO ART. 2º DA LEI Nº 8437/92. ARGUMENTO AFASTADO. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO. OMISSÃO ESTATAL. ALEGADA SATISFATIVIDADE DA MEDIDA. REGIME DAS TUTELAS PROVISÓRIAS. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE ASTREINTE PARA VIABILIZAR O CUMPRIMENTO DA MEDIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Ministério Público do Espírito Santo, por meio do Procedimento Administrativo nº 2019.0032.8807-79, acompanha a realização das obras nas escolas do Município de Jaguaré com o objetivo de garantir a correta aplicação das verbas provenientes do FNDE PROINFÂNCIA (Programa Nacional de Reestruturação e Aquisição de Equipamentos da Rede Escolar Pública de Educação Infantil). Diante do lapso temporal e das denúncias ocorridas de que o local está abandonado e ocupado por terceiros, o Parquet ajuizou Ação Civil Pública visando à continuidade das obras para finalização da escola.

2. A jurisprudência vem flexibilizando a aplicação do art. 2° da Lei nº 8.437/1992 nas hipóteses em que se constatar a urgência na aplicação da medida. No caso em exame, a situação relatada exige providências urgentes, seja por se tratar de obra de tamanha relevância social para a comunidade, seja pelo risco de deterioração da estrutura já alicerçada, que pode impactar ainda mais no orçamento municipal e nas contas públicas.

3. O Excelso Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que, ante a omissão estatal que frustra direitos constitucionalmente estabelecidos, é possível que o Poder Judiciário atue positivamente na implementação de Políticas Públicas (Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO; AGRG no RE com AG 639.337/SP, 2ª T., rel. Min. Celso de Mello).

4. Limitações burocráticas ou dificuldades procedimentais não podem servir de pretexto para se negar o acesso à educação de qualidade em local apropriado, notadamente diante de um modelo gerencial de Administração Pública adotado atualmente no país, sendo necessário destacar que foi utilizada verba do Governo Federal destinada unicamente para implementação da política pública.

5. A satisfatividade é inerente à medida de tutela eleita para o caso e é plenamente admissível no ordenamento jurídico, destacando-se que eventual investimento para a continuidade da construção não importará prejuízos, mas, pelo contrário, representará um ganho à coletividade com a entrega de mais uma unidade escolar pelo município.

6. A astreinte é meio de execução indireta a fim de impor ao devedor o cumprimento de sua obrigação, não havendo qualquer óbice na sua imposição.

7. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
conhecer e negar provimento ao recurso
, nos termos do voto da E. Relatora.

Vitória-ES,
12
de
setembro
de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006545-02.2023.8.08.0000

AGRAVANTE:
MUNICÍPIO DE JAGUARÉ

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os requisito de admissibilidade, conheço do recurso.

Cuida-se de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
com pedido de efeito suspensivo interposto por
MUNICÍPIO DE JAGUARÉ
contra decisão proferida no ID 25381313, que deferiu o pedido de tutela provisória de urgência, proferida pelo d. Juízo da Vara Única de Jaguaré, nos autos da "Ação Civil Pública" registrada sob o n. 5000382-05.2023.8.08.0065, ajuizada por
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESPÍRITO SANTO
em desfavor do Agravante.

Em suas razões recursais (ID 5293188), alega o Agravante, em síntese, que a decisão agravada afronta o disposto no art. 2° da Lei nº 8.437/1992, que determina a oitiva do Poder Público antes da concessão de liminar.

Argumenta que não há razões fáticas para se mitigar a regra imposta pela lei, eis que inexiste situação urgente que justifique a concessão da medida sem a prévia oitiva.

Defende que está ausente o perigo de dano e a liminar não pode ostentar natureza satisfativa quando se trata de atos do Poder Público, entregando o bem da vida antecipadamente a quem lhe reivindique.

Salienta que é patente a situação de irreversibilidade do pedido no que tange à retomada da obra de construção da escola. Afirma que, se o Município sair vitorioso na presente demanda, o dispêndio com a execução da liminar já terá se consumado.

Assevera que inexistiu omissão estatal, pois o contrato com a empresa vencedora do processo licitatório se encerrou em 18 de julho de 2022, ao passo que, em 27 de março de 2023, a municipalidade deu início à Tomada de Preços nº 003/2023, visando à contratação de empresa especializada em construção civil para construção de muro e castelo d’agua na Unidade Escolar objeto da presente lide.

Pontua que os envelopes contendo os documentos de habilitação dos licitantes já foram abertos, tendo sido habilitada a empresa ADL CONSTRUTORA LTDA, cujo resultado foi publicado no DOM/ES em 07 de junho de 2023, quando foi aberto prazo para eventuais recursos pelos demais licitantes.

Alega que está diligenciando nos preparativos necessários para a instauração de um novo processo licitatório, a fim de dar continuidade à execução da obra.

Defende que inexiste comportamento desidioso ou reticente do Município que justifique a cominação de multa diária.

O Agravado apresentou contrarrazões (ID 5347412), defendendo a manutenção da decisão agravada.

Parecer da d. Procuradoria de Justiça no ID 5517522, em que opina seja negado provimento ao recurso.

Pois bem. O Agravante insurge-se contra decisão proferida nos autos da Ação Civil Pública registrada sob o n. 5000382-05.2023.8.08.0065, que deferiu a tutela provisória de urgência, nos seguintes termos:

[...] DEFIRO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA para determinar ao MUNICÍPIO DE JAGUARÉ que em trinta dias dê continuidade aos procedimentos licitatórios que se fizerem necessários para conclusão das obras de construção da escola no loteamento Riviera, bairro Trevisan, conclua os certames no prazo máximo de seis meses, e inicie as obras em igual prazo.

Esclareça-se que, em
se tratando de recurso interposto contra decisão apreciando tutela provisória de urgência, a cognição está limitada pelo juízo exercido por ocasião da decisão recorrida.

Sem delongas, entendo que não há motivos para modificar o entendimento exposto quando da análise do pedido de efeito suspensivo (ID 5314080). Explica-se.

Extrai-se dos autos de origem que o Ministério Público do Espírito Santo, por meio do Procedimento Administrativo nº 2019.0032.8807-79, acompanha a realização das obras nas escolas do Município de Jaguaré com o objetivo de garantir a correta aplicação das verbas provenientes do FNDE PROINFÂNCIA (Programa Nacional de Reestruturação e Aquisição de Equipamentos da Rede Escolar Pública de Educação Infantil).

Na oportunidade, segundo consta na exordial, constatou-se que a escola do loteamento “Riviera”, no bairro Trevisan, cujo processo licitatório se iniciou em 2017, está com obras paralisadas, sendo que, após sucessivos aditivos contratuais, a previsão de encerramento se daria em 18 de janeiro de 2022, o que não se concretizou.

Diante do lapso temporal e das denúncias ocorridas de que o local está abandonado e ocupado por terceiros, o
Parquet
ajuizou Ação Civil Pública visando à continuidade das obras para finalização da escola, tendo sido proferida tutela provisória de urgência para que a Municipalidade, em trinta dias,
"dê continuidade aos procedimentos licitatórios que se fizerem necessários para conclusão das obras de construção da escola no loteamento Riviera, bairro Trevisan, conclua os certames no prazo máximo de seis meses, e inicie as obras em igual prazo"
(ID 25381313).

Em relação à alegada afronta ao art. 2° da Lei nº 8.437/1992, que disciplina sobre a concessão de liminar em ação civil pública após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, é cediço que a jurisprudência vem flexibilizando a aplicação desse dispositivo nas hipóteses em que se constatar a urgência na aplicação da medida, conforme se extrai dos judiciosos entendimentos do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a saber:

[...] IV. A jurisprudência do STJ, "em casos excepcionais, tem mitigado a regra esboçada no art. 2º da Lei 8437/1992, aceitando a concessão da Antecipação de Tutela sem a oitiva do poder público quando presentes os requisitos legais para conceder medida liminar em Ação Civil Pública" (STJ, AgRg no Ag 1.314.453/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/10/2010). [...](AgInt no AREsp n. 1.520.963/SC, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 29/6/2020, DJe de 1/7/2020.)

ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSÃO DE LIMINAR SEM OITIVA DO PODER PÚBLICO. ART. 2° DA LEI 8.437/1992. AUSÊNCIA DE NULIDADE. 1. O STJ, em casos excepcionais, tem mitigado a regra esboçada no art. 2º da Lei 8437/1992, aceitando a concessão da Antecipação de Tutela sem a oitiva do poder público quando presentes os requisitos legais para conceder medida liminar em Ação Civil Pública. 2. No caso dos autos, não ficou comprovado qualquer prejuízo ao agravante advindo do fato de não ter sido ouvido previamente quando da concessão da medida liminar. 3. Agravo Regimental não provido. (AgRg no Ag n. 1.314.453/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2010, DJe de 13/10/2010.)

No caso em exame, consoante será melhor aprofundado, a situação relatada exige providências urgentes, seja por se tratar de obra de tamanha relevância social para a comunidade, seja pelo risco de deterioração da estrutura já alicerçada, que pode impactar ainda mais no orçamento municipal e nas contas públicas.

Superado esse ponto, convém registrar que o Ministério Público do Espírito Santo, em observância aos princípios constitucionais da Administração Pública insculpidos no artigo 37 da Constituição Federal, na qualidade de defensor da ordem jurídica e dos interesses sociais, vem acompanhando a gestão de recursos do FNDE PROINFÂNCIA e, desde o ano de 2020, instaurou procedimento para averiguar a situação das escolas do Município de Jaguaré construídas com a verba do referido

programa de assistência financeira.

Nesse particular, é incontroverso que as obras se iniciaram no ano de 2017 (ID
24736019) sem que tenha ocorrido a finalização de todas as escolas. Em relação à construção objeto da Ação Civil Pública
, ocorreram sucessivas comunicações do
Parquet
junto ao Município Agravante para prestar informações a respeito do andamento da construção, com a indicação de que, no ano de 2021, estava 52% concluída, com previsão de entrega em 18 de janeiro de 2022.

Ocorre que, segundo consta nos autos, em setembro de 2022 houve parca evolução, com apenas 60,98% de conclusão, sem que tenha ocorrido a entrega na data aprazada.

Consoante se extrai do Ofício enviado ao Município ao Ministério Público (ID 24736006), que questionou a finalização da obra, o Agravante indicou a impossibilidade de conclusão da obra no prazo indicado, nos seguintes termos:

A obra teve início em 30/06/2017 e tem contrato com prazo de vigência até dia 18/01/2021, porém, este tempo não será suficiente para finalização da edificação (conforme laudo fotográfico Anexo I), o que será necessário fazer um termo aditivo de prazo ao contrato ou rescisão contratual com a empresa contratada atual e nova licitação dos serviços remanescente afim (sic) de que a obra em questão seja concluída.

Em janeiro de 2022, houve novo ofício do Agravado solicitando informações sobre a obra (ID 24736028), sem que tenha ocorrido uma resposta satisfatória, havendo apenas manifestações vagas e imprecisas.

Registre-se que o Agravante não nega o atraso nas obras, mas apenas sustenta a inexistência de omissão ou inércia. Contudo, dado o lapso temporal significativo sem que haja indícios de finalização da obra e diante das numerosas provocações pelo
Parquet
sem respostas a contento, imperiosa a atuação do Poder Judiciário na consecução do interesse público.

O Excelso Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que, ante a omissão estatal que frustra direitos constitucionalmente estabelecidos, é possível que o Poder Judiciário atue positivamente na implementação de Políticas Públicas (Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO; AGRG no RE com AG 639.337/SP, 2ª T., rel. Min. Celso de Mello).

No mesmo sentido, eis a jurisprudência pátria:

[...] Possibilidade de o poder judiciário determinar a implementação de políticas públicas essenciais a fim de assegurar o exercício de direitos fundamentais. Recurso de agravo de instrumento conhecido e negado provimento. (TJPR; AgInstr 0076348-09.2021.8.16.0000; Siqueira Campos; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Astrid Maranhão de Carvalho Ruthes; Julg. 02/05/2022; DJPR 02/05/2022)

[...] A jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal é no sentido de que o Poder Judiciário, em situações excepcionais, pode determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação de Poderes (ARE 886710 AGR, Relatora Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 03-11-2015, processo eletrônico DJe-232 DIVULG 18-11-2015 PUBLIC 19-11-2015). No caso, o risco a que estão submetidos os moradores da área na qual se pretende que a Administração Municipal adote medidas preventivas justifica intervenção imediata do Poder Judiciário.

[...] (TJES; AI 0013409-07.2017.8.08.0048; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 07/08/2018; DJES 17/08/2018)

Limitações burocráticas ou dificuldades procedimentais não podem servir de pretexto para se negar o acesso à educação de qualidade em local apropriado, notadamente diante de um modelo gerencial de Administração Pública adotado atualmente no país, sendo necessário destacar que foi utilizada verba do Governo Federal destinada unicamente para implementação da política pública, o que não ocorreu até o presente momento, destacando-se que a construção se iniciou há seis anos sem qualquer notícia de finalização.

Corroborando com o exposto, o próprio Agravante afirma que está em vias de iniciar novo processo licitatório para continuidade das obras, mas não informa quando, quais os procedimentos para a realização deste ou as medidas que têm sido tomadas para a consecução dessa finalidade, não sendo possível, ao menos por ora, afastar a tese de inércia da municipalidade.

Em relação à satisfatividade da medida, é cediço que a estrutura do sistema das tutelas provisórias existente no ordenamento processual civil contempla as medidas antecipadas e as medidas cautelares, de forma que estas possuem um caráter assecuratório, ao passo que aquelas têm um condão satisfativo.

Assim, a adoção da satisfatividade das medidas de urgência adentrou ao ordenamento jurídico desde as reformas de 1994, ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973, com o escopo de entregar de imediato o resultado final do processo – ou parte dele –, para que o postulante não sofra os efeitos deletérios do tempo e tenha que esperar até o fim da tramitação processual para que consiga o bem da vida pleiteado.

No caso do atual regime processual de 2015, a distinção entre as tutelas satisfativas e cautelares só ganha relevância em caso dos procedimentos antecedentes, pois possuem ritos próprios, não sendo a hipótese dos autos de origem. Nesses termos, presentes os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil – probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo – não há óbice na concessão da tutela de urgência antecipada, que, por excelência, guarda consigo a característica da satisfatividade.

Assim, a satisfatividade é inerente à medida e é plenamente admissível no ordenamento jurídico, destacando-se que eventual investimento para a continuidade da construção não importará prejuízos, mas, pelo contrário, representará um ganho à coletividade com a entrega de mais uma unidade escolar pelo município.

Ante essa constatação e dada a necessidade de compelir a Agravante a dar continuidade na obra fiscalizada, imperiosa a manutenção da multa aplicada, que é um meio de execução indireta a fim de impor ao devedor o cumprimento de sua obrigação, não havendo qualquer óbice na imposição da astreinte, devendo ser rechaçado o argumento do Agravante nesse ponto.

Dessa forma,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, mantendo incólume a decisão objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 12/09/2023 - Acompanho a relatoria.