Tribunal: TJES
Processo: 0003947-61.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Ameaça
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003947-61.2022.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARLON ZIBELL PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL –
DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA E
AMEAÇA
CONTRA MULHER PRATICADO
S
NO ÂMBITO
DOMÉSTICO OU
FAMILIAR –

ARTIGO 24-A DA LEI 11.340/2006 E
ARTIGO
147,
DO CÓDIGO PENAL
N/F DA LEI Nº11.340/2006 –
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ARGUIDA PELA
A
CUSAÇÃO
– AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO
-

ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE –
CONDUTA TÍPICA - MATERIALIDADE E
AUTORIA COMPROVADA
S

-
REDUÇÃO DO “QUA
N
TUM” DE AUMENTO EM RAZÃO DA AGRAVANTE
PREVISTA NO ART. 61, II, “F”, DO CÓDIGO PENAL
– POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO -
RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

Preliminar de não conhecimento do recurso de apelação arguida pelo Ministério Público de
primeiro e de s
egundo grau
:
1
-
Embora a arguição de não conhecimento do recurso, por ausência de dialeticidade recursal, o princípio da ampla devolutividade recursal permite que o Tribunal “ad quem” reaprecie toda a matéria suscitada.
2
- Outrossim, embora a defesa tenha apontado fatos de ação penal diversa, alega a atipicidade da conduta pelo crime de ameaça, pugnando pela absolvição do réu, sendo, na hipótese, viável rebater a apontada atipicidade da conduta, possibilitando assim, a ampla defesa e o contraditório, como fez o Ministério Público nas contrarrazões recursais.
3 –
Preliminar rejeitada.

Mérito
:
1
– Comprovadas a materialidade e a autoria dos crimes a recair sobre o apelante, de modo a restarem preenchidos os elementos típicos que embasaram a condenação, impossível falar em absolvição.
2
- A majoração da sanção em patamar superior a 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, pela incidência da circunstância da agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal, reclama fundamentação concreta, o que não ocorreu na hipótese dos autos, sendo de rigor o decote do incremento sancionatório. Precedentes do STJ.
3
– Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003947-61.2022.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARLON ZIBELL PEREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003947-61.2022.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARLON ZIBELL PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL –
DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA DE URGÊNCIA E
AMEAÇA
CONTRA MULHER PRATICADO
S
NO ÂMBITO
DOMÉSTICO OU
FAMILIAR –

ARTIGO 24-A DA LEI 11.340/2006 E
ARTIGO
147,
DO CÓDIGO PENAL
N/F DA LEI Nº11.340/2006 –
PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ARGUIDA PELA
A
CUSAÇÃO
– AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO
-

ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE –
CONDUTA TÍPICA - MATERIALIDADE E
AUTORIA COMPROVADA
S

-
REDUÇÃO DO “QUA
N
TUM” DE AUMENTO EM RAZÃO DA AGRAVANTE
PREVISTA NO ART. 61, II, “F”, DO CÓDIGO PENAL
– POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO -
RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

Preliminar de não conhecimento do recurso de apelação arguida pelo Ministério Público de
primeiro e de s
egundo grau
:
1
-
Embora a arguição de não conhecimento do recurso, por ausência de dialeticidade recursal, o princípio da ampla devolutividade recursal permite que o Tribunal “ad quem” reaprecie toda a matéria suscitada.
2
- Outrossim, embora a defesa tenha apontado fatos de ação penal diversa, alega a atipicidade da conduta pelo crime de ameaça, pugnando pela absolvição do réu, sendo, na hipótese, viável rebater a apontada atipicidade da conduta, possibilitando assim, a ampla defesa e o contraditório, como fez o Ministério Público nas contrarrazões recursais.
3 –
Preliminar rejeitada.

Mérito
:
1
– Comprovadas a materialidade e a autoria dos crimes a recair sobre o apelante, de modo a restarem preenchidos os elementos típicos que embasaram a condenação, impossível falar em absolvição.
2
- A majoração da sanção em patamar superior a 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, pela incidência da circunstância da agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal, reclama fundamentação concreta, o que não ocorreu na hipótese dos autos, sendo de rigor o decote do incremento sancionatório. Precedentes do STJ.
3
– Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003947-61.2022.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARLON ZIBELL PEREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO ARGUIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE
PRIMEIRO E
SEGUNDO GRAU

Nas contrarrazões ministeriais, o “parquet”, em sede preliminar, suscita o não conhecimento do recurso, por violação ao princípio da dialeticidade, no que tange ao pedido de absolvição do crime de ameaça pela atipicidade da conduta, opinando, da mesma forma, a douta Procuradoria de Justiça.

Entretanto, vale destacar que o princípio da ampla devolutividade recursal permite que o Tribunal “ad quem” reaprecie toda a matéria suscitada.

Outrossim, embora a defesa tenha apontado fatos de ação penal diversa, alega a atipicidade da conduta pelo crime de ameaça, pugnando pela absolvição do réu, sendo, na hipótese, viável rebater a apontada atipicidade da conduta, possibilitando assim, a ampla defesa e o contraditório, como fez o Ministério Público nas contrarrazões recursais.

Isto posto,
rejeito a preliminar arguida
, adentrando à análise do mérito do recurso defensivo.

É como voto.

VOT
O

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
MARLON ZIBELL PEREIRA
, visando à reforma da sentença oriunda da 5ª Vara Criminal de Cariacica, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime descrito no artigo 24-A, da Lei 11.340/06 e artigo 147, do Código Penal, na forma da Lei nº 11.340/2006, à pena de 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, para cumprimento no regime aberto.

Na forma das razões de recurso, a defesa busca a absolvição do apelante. Subsidiariamente, requer a reanálise da fração da agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal, para que seja aplicada em 1/6 (um sexto).

Narra, em síntese, a denúncia que no dia 04 de novembro de 2022, o denunciado chegou a portaria do Condomínio São Roque II, efetuou ligação telefônica para Yasmin Dias Scheletz usando telefone do irmão, solicitou que o filho fosse apresentado na portaria para visitação, tendo a vítima negado e invocado que possuía MPU, tendo o denunciado se exaltado e dito "que ia entrar de qualquer jeito para peqar o filho e que ia jogar todo mundo pela janela", palavras que provocaram na vítima temor real e ofertou Representação.

Pois bem.

Em se tratando de crime formal, que não exige resultado naturalístico, a ameaça resta consumada com a promessa de mal injusto e grave, não necessitando da ocorrência do resultado prometido.

Pelo contexto dos autos, verifica-se que a ameaça atemorizou a vítima, que temeu por sua segurança física, conforme relato da mesma.

Tanto na esfera policial, como em juízo (mídia de fl. 38), a vítima descreveu os fatos de forma coerente e harmônica, afirmando que o apelante, violando medida protetiva existente, utilizou o telefone do irmão para ligar para a ofendida e dizer que estava na portaria do condomínio para buscar o filho, e, ameaçou a informante e sua mãe, dizendo que iria jogá-los pela janela se não o deixassem pegar o filho. Outrossim, sequer avisou antes de ir buscar o filho em sua casa e que, por diversas vezes, ele a ameaçou e a xingou.

Destacou ainda a ofendida que
“
há cerca de um mês houve audiência na vara de família para definir alimentos e guarda; que foi definida guarda compartilhada com MARLON com direito de convivência com o filho a cada 15 dias, buscando o menino na escola nas sextas feiras e devolvendo no mesmo local, nas segundas feiras, o que possibilita que nem a declarante nem a mãe tenham contato com MARLON; que, entretanto, MARLON não pegou a criança nenhuma vez depois disso
(...)
”.

Neste ponto, relembro que é pacífico neste colegiado o entendimento segundo o qual a palavra da vítima reveste-se de especial relevância na elucidação de casos de violência doméstica ou familiar, sobretudo porque praticados, de ordinário, na intimidade do lar, longe da presença de terceiros:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA E LESÕES CORPORAIS NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA (ARTS. 147 E 129, §9º, AMBOS DO CP). ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que são cometidos, em sua grande maioria, às escondidas, sem a presença de testemunhas. 2. No caso, é impossível absolver o apelante dos crimes de lesão corporal e de ameaça se as declarações da vítima em juízo, ratificando as prestadas em sede policial são coesas entre si e harmônicas com os demais elementos dos autos, não havendo dúvidas da prática dos fatos. 3. Recurso improvido. (TJES; APCr 0002261-33.2017.8.08.0069; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 23/02/2022; DJES
11/03/2022
)”.

Como se vê, a ação realizada pelo recorrente se reveste de inegável potencial intimidador e deixa clara sua vontade de infundir medo na vítima, além de a sua conduta ter violado a medida protetiva em vigor, quando entrou em contato com a vítima por meio telefônico.

Ademais, como bem se manifestou a douta Procuradoria de Justiça, em seu parecer, ao asseverar que
“
tanto a prova
testemunhal e especialmente a prova material apontam, claramente, para a prática dos crimes por parte do apelante, que sequer se dignou a comparecer em juízo para apresentar explicações e/ou justificativas (...)”.

Desta forma, existem elementos de convicção suficientes para a condenação do recorrente pelas imputações iniciais, de modo a restarem preenchidos os elementos típicos que embasaram a condenação, não havendo que se falar na pretendida absolvição.

Adiante, o recorrente busca reanálise da fração da agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal, para que seja aplicada em 1/6 (um sexto).

Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.

No tocante à fração de aumento da agravante da reincidência, cumpre ressaltar que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento da pena a serem aplicados em razão das circunstâncias agravantes e atenuantes, cabendo ao magistrado fixar o patamar necessário dentro dos parâmetros razoáveis e proporcionais.

No presente caso, verifica-se que a pena foi aumentada para o recorrente em razão da agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal, em fração maior que o dobro, sem motivação de forma concreta pelo magistrado.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que, embora ausente previsão legal acerca dos percentuais mínimo e máximo de elevação da pena em razão das agravantes genéricas, o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) dever ser devidamente fundamentado.

Neste sentido seguem os julgados:

“
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. AUMENTO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. CRITÉRIO. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. LEGALIDADE E PROPORCIONALIDADE OBSERVADAS. AGRAVANTE. AUMENTO ACIMA DE 1/6 JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Casa, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

2. Ainda, "mostra-se devida a fixação da pena-base acima do mínimo legal quando demonstradas, de forma concreta, as razões pelas quais foram consideradas desfavoráveis à paciente as circunstâncias e as consequências do delito" (HC n. 190.933/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/2/2012, DJe 21/3/2012).

3. N o que toca às consequências do crime, penso suficiente a motivar a exasperação da pena-base o argumento assentado na origem de que a vítima, além deixar órfãos filhos pequenos, esses ficaram desamparados justamente na antevéspera do Natal, época mundial de reunião de famílias.

4. Outrossim, "não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena- base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)" (AgRg no HC n. 603.620/MS, Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe 9/10/2020).

5. Acerca da agravante, deve-se frisar que o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou de redução de pena em razão da incidência das agravantes e das atenuantes genéricas.

Assim, a exasperação ou diminuição da reprimenda em razão da incidência de circunstância agravante ou atenuante deve respeitar, em regra, a fração de 1/6, salvo situações excepcionais, devidamente justificadas, como no caso, em que o Tribunal de origem corretamente assentou que o "aumento de 1/4 por ter agido mediante emboscada e com recurso que dificultou a defesa da vítima, que, atraída sob o pretexto de receber dinheiro que lhe era devido, foi amarrada e amordaçada, recebendo três tiros na cabeça
".

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl no HC n. 684.621/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)”.
Grifo nosso.

Assim, ante a ausência de motivação idônea para justificar um maior desvalor da reincidência do apelante, é de rigor a aplicação da aludida agravante no patamar de 1/6.

Isto posto, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para redimensionar a pena imposta ao apelante.

Passo a refazer a dosimetria do recorrente.

Quanto ao crime previsto no artigo 147, do Código Penal

Na primeira fase mantenho a pena-base fixada em 01 (um) mês e 18 (dezoito) dias de detenção.

Na segunda fase, não existem atenuantes, contudo, aumento a pena em 1/6 (um sexto) em razão da circunstância agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal,
fixando-a em 0
1
(
um
) m
ês
e
26
(
vinte e seis
) dias
de detenção
, a qual torno definitiva
, ante a ausência de causas de aumento de diminuição de pena.

Quanto ao crime previsto no artigo 24-A da Lei 11.340/06

Tendo em vista que não houve modificação na pena em relação ao crime de descumprimento de medida protetiva, permanece a pena definitiva em
03 (três) meses de detenção
.

No caso, aplica-se a
regra disciplinada pelo artigo
70
do Código
Penal
, restando a
pena em definitivo fixada em 0
3
(
três
)
meses e

15
(
quinze
)
dias de detenção
.

Mantenho o regime aberto e os demais termos da sentença penal condenatória.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Eminente Relator.