Tribunal: TJES
Processo: 0001357-66.2019.8.08.0061
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Produto Impróprio
Data de julgamento: 2023-03-24

Ementa:
APELAÇ
ÃO

CÍVE
L
.
DIREITO DO CONSUMIDOR. DEFEITO DO PRODUTO. VÍCIO
aparente
.
DECADÊNCIA.
ÔNUS DA PROVA. APLICAÇÃO DO CDC. NECESSIDADE D
E
O AUTOR COMPROVA
R
M
INIMAMENTE
OS FATOS CONSTITUTIVOS
DO DIREITO
.
depoimento prestado por descendente por afinidade
.
Impossibilidade de consideração.
IMPEDIMENTO.
DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS
PROBATÓRIO
. RECURSO DESPROVIDO.

1)

A aplicação do Código de Defesa do Consumidor à controvérsia não exime o autor do ônus de apresentar prova mínima dos fatos constitutivos de seu direito. Precedentes do STJ e TJES.

2
)
Consoante preveem o inciso II e §1º do art. 26 do CDC, em se tratando de bem durável, é de 90 dias o prazo para o consumidor reclamar por vícios aparentes ou de difícil constatação, contado da efetiva entrega do produto ou do término da execução dos serviços.

3
)
Depoimento prestado por genro, por si, não é meio apto a comprovar os fatos constitutivos do direito do autor, porquanto sejam impedidos de depor os descendentes por afinidade, conforme inciso I do art. 447 do CPC.

4)
Recurso

des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001357-66.2019.8.08.0061
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LUIZ CARLOS DELCARO
APELADO: MORELAR MOVEIS E ELETRODOMESTICOS LTDA
RELATOR(A
):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

acompanhar o voto de relatoria

VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia em perquirir a decadência do direito do apelante de ver substituído, em razão de vício de qualidade, produto adquirido da empresa apelada, ou receber reembolso da quantia paga.

Segundo aduz o recorrente, em 2017, na companhia da esposa, realizou a compra de sofá de cor marrom na loja física da apelada, no valor de R$ 899,00, solicitando a entrega do bem em residência.

Ocorreu que o estofado recebido posteriormente, em que pese de modelo idêntico ao escolhido, continha algumas peças em cor marrom e outras no verde, visivelmente pertencentes a produtos distintos.

Aduz ter entrado em contato imediato com a empresa e que, muito embora um vendedor tenha ido até a residência e tirado foto do sofá, a troca não foi efetuada.

Ingressou, por conseguinte, em 22/10/2019, com a presente ação de indenização por danos materiais e morais.

Todavia, foram julgados improcedentes os pedidos, dado o reconhecimento da decadência pelo magistrado
a quo
.

Pois bem. A teor do inciso I do art. 373 do CPC
1
, incumbe ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos do direito alegado, ou seja, “
deve provar a matéria fática que traz em sua petição inicial e que serve como origem da relação jurídica deduzida em juízo”,
consoante escólio doutrinário de Daniel Amorim Assumpção Neves
2
.

Com efeito, o inciso VIII do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor
3
possibilita a inversão do ônus da prova quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.

Sem embargo, é assente a orientação do STJ no sentido de que, “
a inversão do ônus da prova não dispensa o autor de comprovar minimamente o fato constitutivo do direito
”.(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.931.196/MS, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

Desse modo, no caso, caberia ao apelante demonstrar, minimamente, que solicitou a troca do sofá no curso do prazo decadencial.

Consoante preveem o inciso II e §1º do art. 26 do CDC
4
, em se tratando de bem durável, é de 90 dias o prazo para o consumidor reclamar por vícios aparentes ou de difícil constatação, contado da efetiva entrega do produto ou do término da execução dos serviços.

Obsta a decadência, contudo, “
a reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor perante o fornecedor de produtos e serviços até a resposta negativa correspondente, que deve ser transmitida de forma inequívoca
”, nos termos do inciso I do §2º.

Na espécie, não houve negativa por parte da empresa, restando incontroverso que preposto foi à casa do recorrente fotografar o sofá e, constatando o vício, solicitou a substituição à fábrica.

Veja-se excerto do depoimento prestado por Millena Machado Oggioni Marques:

“[...] que acompanhou a negociação com o autor; que vendeu o sofá para o autor; [...] que houve intenção de troca pela Morelar; que a loja solicitou a troca do sofá; [...] que a loja foi até a casa do autor e tirou fotos para tentar regularizar a situação; que a loja tentou entregar o sofá aproximadamente 15 dias após o pedido na fábrica; [...]” (fl. 61)

Inexistem, nos autos, todavia, elementos mínimos comprobatórios de que o apelante solicitou a troca do estofado em até 90 dias depois de recebê-lo, fato que poderia ser facilmente demonstrado mediante juntada do protocolo gerado durante o atendimento.

Em que pese aduza que a empresa teria agido de má-fé ao não registrar a solicitação, o consumidor não faz prova do alegado, tampouco da tempestividade da reclamação.

Nesse contexto, vale frisar que, consoante o inciso I do art. 447 do CPC, estão impedidos de depor como testemunhas “
o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o
descendente
em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por
consanguinidade ou afinidade
, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito
.”

Não pode ser considerado como único meio de prova na espécie, portanto, o depoimento prestado pelo genro do apelante, no sentido de que a reclamação foi feita aproximadamente uma semana depois da entrega do produto.

Assim, somente é possível verificar que o produto foi adquirido em 15/10/2018, conforme nota fiscal de fl. 41, e a presente ação ajuizada em 22/10/2019, após o decurso do prazo decadencial.

Corrobora referido entendimento o prefalado depoimento prestado por Millena Machado Oggioni Marques, no sentido de que “
depois que a mercadoria ter sido vendida e entregue, a reclamação só ocorreu mais de 4 meses depois
” (fl. 61).

Por conseguinte, inexistindo prova mínima a embasar os fatos constitutivos do direito alegado pelo autor, não merece reparos a sentença objurgada que reconheceu a prejudicial de mérito.

Nesse sentido a jurisprudência desta Segunda Câmara Cível:

ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO INDENIZATÓRIA CONDUTA OFENSIVA PRATICADA PELO PREPOSTO DA REQUERIDA NÃO COMPROVAÇÃO INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA IRRELEVÂNCIA AUSÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DO ALEGADO RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A caracterização do denominado dano moral reclama a ocorrência de efetiva lesão ao patrimônio humano insuscetível de valoração econômica, traduzidos naqueles valores relativos à honra, paz, tranquilidade de espírito, reputação, entre outros. 2. Não obstante a narrativa contida na inicial, o autor comprova, para além de sua condição de saúde, tão somente, o seu comparecimento na agência da requerida, não havendo sequer elementos indiciários capazes de demonstrar a suposta conduta ofensiva por parte do preposto da concessionária.
3. O deferimento da inversão do ônus da prova não exime a parte autora de produzir prova mínima dos fatos constitutivos de seu direito, conforme entendimento assentado pela jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça, que encontra-se alinhada com a orientação sedimentada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça.
4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048170113848, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/05/2022, Data da Publicação no Diário: 25/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0014621-83.2012.8.08.0001 APELANTES: JOSÉ PEREIRA PASSOS E JOSÉ SOLIAS PASSOS APELADO: COMERCIAL CAMPO VERDE LTDA. RELATOR: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA EMENTA APELAÇÃO CÍVEL DIREITO DO CONSUMIDOR COMPRA DE TRATOR ALEGAÇÃO DE QUE A EMPRESA VENDEDORA GARANTIU QUE O TRATOR ATENDERIA A ATIVIDADE DE EXTRAÇÃO DE TORAS DE EUCALIPTO FATOS CONSTITUTIVOS NÃO COMPROVADOS PELOS AUTORES RECURSO DESPROVIDO. 1. Hipótese na qual não se provou minimamente que previamente à contratação a recorrida assumiu o compromisso de que o trator vendido aos autores atenderia integralmente à demanda de extração de toras de eucalipto. As testemunhas não confirmam essa versão e os documentos acostados aos autos, como bem delineou o Magistrado na sentença, também não evidenciam compromisso de resultado da apelada.
2. O ônus probatório deste fato constitutivo competia ao autor, pois, em que pese invertido o ônus probatório na instrução, em virtude da relação consumerista reconhecida pelo Juízo a quo , cabe ao consumidor demonstrar minimamente os fatos constitutivos do seu direito, a teor do art. 373, inciso I, do CPC. Neste sentido: " [...] A jurisprudência desta Corte Superior se posiciona no sentido de que a inversão do ônus da prova não dispensa a comprovação mínima, pela parte autora, dos fatos constitutivos do seu direito" (AgInt no Resp 1.717.781/RO, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 05/06/2018, DJe de 15/06/2018). [...] (AgInt no AREsp 862.624/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 22/06/2020, DJe 01/07/2020)
. 3. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 001209000080, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/05/2021, Data da Publicação no Diário: 14/05/2021)

DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. DEFEITO DO PRODUTO. VÍCIO REDIBITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. APLICAÇÃO DO CDC. NECESSIDADE DO AUTOR COMPROVAÇÃO MÍNIMA DOS FATOS CONSTITUTIVOS. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS. IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA. RECURSO DESPROVIDO. 1) À teor do disposto no caput do art. 18 do CDC, os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.
2) A aplicação do Código de Defesa do Consumidor à controvérsia não exime o autor do ônus de apresentar prova mínima dos fatos constitutivos de seu direito. Precedentes do STJ e TJES.
3) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 069170007236, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator Substituto : CRISTOVAO DE SOUZA PIMENTA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/02/2019, Data da Publicação no Diário: 13/02/2019)

Do exposto,
e por tudo mais que dos autos consta,
conheço
do recurso e a ele

nego

provimento.

Levando em consideração o trabalho adicional dos causídicos da parte recorrida, a título de honorários recursais,
majoro a condenação ao pagamento de honorários advocatícios
para
12
% (
doze
por cento) sobre o valor da
causa
, nos termos do §11 do art. 85 do CPC.

Todavia, estando o apelante amparado pelo benefício da Assistência Judiciária Gratuita, mantenho suspensa a exigibilidade enquanto perdurar a situação de pobreza, pelo prazo máximo de cinco anos, findo o qual estará prescrita a obrigação.

É como voto.

1
Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

2
Neves, Daniel Amorim Assumpção; Manual de Direito Processual Civil, 12ª Edição; Editora JusPodivm; pág. 719.

3
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;

4
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:

I – trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;

II – noventa dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos duráveis.

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

APELAÇ
ÃO

CÍVE
L
.
DIREITO DO CONSUMIDOR. DEFEITO DO PRODUTO. VÍCIO
APARENTE
.
DECADÊNCIA.
ÔNUS DA PROVA. APLICAÇÃO DO CDC. NECESSIDADE D
E
O AUTOR COMPROVA
R
M
INIMAMENTE
OS FATOS CONSTITUTIVOS
DO DIREITO
.
DEPOIMENTO PRESTADO POR DESCENDENTE POR AFINIDADE
. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO
.
IMPEDIMENTO.
DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS
PROBATÓRIO
. RECURSO DESPROVIDO.

1)

A aplicação do Código de Defesa do Consumidor à controvérsia não exime o autor do ônus de apresentar prova mínima dos fatos constitutivos de seu direito. Precedentes do STJ e TJES.

2
)
Consoante preveem o inciso II e §1º do art. 26 do CDC, em se tratando de bem durável, é de 90 dias o prazo para o consumidor reclamar por vícios aparentes ou de difícil constatação, contado da efetiva entrega do produto ou do término da execução dos serviços.

3
)
Depoimento prestado por genro, por si, não é meio apto a comprovar os fatos constitutivos do direito do autor, porquanto sejam impedidos de depor os descendentes por afinidade, conforme inciso I do art. 447 do CPC.

4)
Recurso

des
provido.

DECISÃO
ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e a ele negar provimento.