Tribunal: TJES
Processo: 5002592-30.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2023-07-10

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TRIBUTÁRIO – MULTAS CONFISCATÓRIAS – SUSPENSÃO PARCIAL – INEXISTÊNCIA DE
QUEBRA DO SIGILO FISCAL
-
EMPRESAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO – DEVER DE INFORMAR - CORREÇÃO MONETÁRIA E TAXAS DE JUROS MORATÓRIOS – FALTA DE PROVAS
- RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
As multas punitivas assumem caráter confiscatório a partir do momento em que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, devendo ser
suspensa a exigibilidade tributária no
quantum
que ultrapassar tal montante.

2. Não há que se falar em
quebra do sigilo fiscal ilegal por parte do Estado ao obter informações de cunho fiscal das empresas administradoras de cartões de crédito e débito, diante da existência de previsão legal de que estas últimas informem à Secretaria de Estado da Fazenda as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares. Precedente.

3. A
s razões de decidir adotadas pelo STF (Tema 1062) foram no sentido de que, embora os Estados-membros e o Distrito Federal possam legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros moratórios incidentes sobre seus créditos fiscais, não podem ultrapassar os limites estabelecidos pela União para o mesmo fim
.

4. Como a taxa de juros estabelecida pelo art. 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 é a mesma que consta no art. 161, § 1º, do CTN, qual seja, 1% ao mês, e com relação ao VRTE (art. 95 da Lei Estadual nº 7.000/2001), não há comprovação nos autos de que o índice no período de atualização tenha sido superior à SELIC, sendo que a sua aferição demanda prova de natureza contábil, não bastando a mera afirmação de que a taxa SELIC atual é notoriamente inferior ao índice estadual.

5. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002592-30.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: CHURRASCARIA PORTEIRA LTDA - ME
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
TRIBUTÁRIO – MULTAS CONFISCATÓRIAS – SUSPENSÃO PARCIAL – INEXISTÊNCIA DE
QUEBRA DO SIGILO FISCAL
-
EMPRESAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO – DEVER DE INFORMAR - CORREÇÃO MONETÁRIA E TAXAS DE JUROS MORATÓRIOS – FALTA DE PROVAS
- RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
As multas punitivas assumem caráter confiscatório a partir do momento em que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, devendo ser
suspensa a exigibilidade tributária no
quantum
que ultrapassar tal montante.

2. Não há que se falar em
quebra do sigilo fiscal ilegal por parte do Estado ao obter informações de cunho fiscal das empresas administradoras de cartões de crédito e débito, diante da existência de previsão legal de que estas últimas informem à Secretaria de Estado da Fazenda as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares. Precedente.

3. A
s razões de decidir adotadas pelo STF (Tema 1062) foram no sentido de que, embora os Estados-membros e o Distrito Federal possam legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros moratórios incidentes sobre seus créditos fiscais, não podem ultrapassar os limites estabelecidos pela União para o mesmo fim
.

4. Como a taxa de juros estabelecida pelo art. 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 é a mesma que consta no art. 161, § 1º, do CTN, qual seja, 1% ao mês, e com relação ao VRTE (art. 95 da Lei Estadual nº 7.000/2001), não há comprovação nos autos de que o índice no período de atualização tenha sido superior à SELIC, sendo que a sua aferição demanda prova de natureza contábil, não bastando a mera afirmação de que a taxa SELIC atual é notoriamente inferior ao índice estadual.

5. Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento.

Vitória/ES, 04 de julho de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto por
CHURRASCARIA PORTEIRA LTDA
em face da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES nos autos da ação anulatória de débito fiscal manejada em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Segundo sustenta a agravante (id nº 4526666) na decisão agravada, o magistrado se limitou a suspender a exigibilidade dos valores das multas que ultrapassem 100% dos valores cobrados a título de tributo, o que não se deve admitir, eis que indispensável a suspensão integral dos créditos tributários em discussão, assim como salienta que, ao lavrar o auto de infração o Estado se valeu de ilegal quebra do sigilo fiscal e que a atualização do crédito está em dissonância da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Contrarrazões carreadas no id. nº 4986407.

É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento
.

Vitória/ES, 19 de junho de 2023.

Marianne Júdice de Mattos
Desembargadora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Como relatado,
cuida-se de agravo de instrumento interposto por
CHURRASCARIA PORTEIRA LTDA
em face da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES nos autos da ação anulatória de débito fiscal manejada em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Segundo sustenta a agravante (id nº 4526666) na decisão agravada, o magistrado se limitou a suspender a exigibilidade dos valores das multas que ultrapassem 100% dos valores cobrados a título de tributo, o que não se deve admitir, eis que indispensável a suspensão integral dos créditos tributários em discussão, assim como salienta que, ao lavrar o auto de infração o Estado se valeu de ilegal quebra do sigilo fiscal e que a atualização do crédito está em dissonância da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

Ao analisar o presente feito, constato que o MM. Juiz
a quo
, ao proferir a decisão recorrida, entendeu que:

[...] Quanto a autuação propriamente dita, por ser optante pelo Simples Nacional, ou seja, Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, a Impetrante está submetida, em tese, à Lei Complementar Federal nº 123/2006 e à Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN - nº 30, de 07 de fevereiro de 2008, os quais estabelecem a forma de arrecadação tributária e também a competência para fiscalização por descumprimento da legislação específica.

O fato é que, em que pese o tratamento diferenciado dispensando aos optantes do Simples Nacional, como é o caso da Autora, a própria Lei Complementar Federal nº 123/2006, no seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f”, permite a cobrança de ICMS em concomitância como tributos federais relativos ao referido regime tributário diferenciado, quando o Fisco se deparar com comportamento de empresa que, desatenda à norma fiscal, opere em seu estabelecimento movimentação desacobertada de documento fiscal, senão vejamos:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

XIII - ICMS devido:

(...)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal...;

Desse modo, considerando a desconformidade entre o valor informado pela Autora nas operações desenvolvidas em seu estabelecimento comercial e a quantia declarada pelas administradoras de cartões de crédito e débito, passa a se sujeitar às normas fiscais do Estado do Espírito Santo, ainda que seja optante do sistema tributário diferenciado - SIMPLES NACIONAL -, eis que seu ato violou o disposto no art. 539, inciso I, do RICMS, não havendo, nesse caso, que se falar em ilegalidade da autuação e lavratura dos autos de infração.

E ainda salientou que:

De outro lado, verifico que a legislação vigente permite que autuações de empresas optantes pelo Simples Nacional, relativas ao ano de 2022, como no presente caso (o auto de infração é datado de 04.10.2022), sejam formalizadas nos termos da legislação estadual, ainda que disponível o Sefisc, conforme previsão do art. 142 da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) n.º 140, que assim dispõe:

Art. 142. Observado o disposto neste artigo, depois da disponibilização do Sefisc, poderão ser utilizados alternativamente os procedimentos administrativos fiscais previstos na legislação de cada ente federado: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, § 4º)

I - para fatos geradores ocorridos:

a) de 1º de janeiro de 2012 a 31 de dezembro de 2014, até 31 de dezembro de 2022

A disposição normativa acima apontada é capaz, por si só, de afastar o argumento de violação do procedimento para a autuação.

Desse modo, considerando a desconformidade entre o valor informado pela Autora nas operações desenvolvidas em seu estabelecimento comercial e a quantia declarada pelas administradoras de cartões de crédito e débito, passa a se sujeitar às normas fiscais do Estado do Espírito Santo, ainda que seja optante do sistema tributário diferenciado - SIMPLES NACIONAL -, eis que seu ato violou o disposto no art. 539, inciso I, do RICMS, não havendo, ao menos nesse momento, que se falar em ilegalidade da autuação e lavratura dos autos de infração.

Por derradeiro, quanto à alíquota de 17% (dezessete por cento), imposta à diferença entre o valor informado e o realmente movimentado pela Autora, tal patamar encontra agasalho na própria legislação estadual, notadamente, no Art. 71, inciso I, alínea “a”, do RICMS.

Entretanto, a penalidade ora aplicada no Auto de Infração ultrapassa o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido, o que, segundo entendimento firmado no Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, lhe confere nítido caráter confiscatório.

O excelso Supremo Tribunal Federal já decidiu que “A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%.” (ARE 836828 AgR, Relator: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 16-12-2014, Acórdão Eletrônico Dje-027 Divulg 09-02-2015 Public 10-02-2015).

Por fim, registrou que:

No caso em tela, no Auto de Infração de n.º 5.126.068-8, o imposto apurado foi no valor de R$ 17.375,81 ao passo que a multa fixada foi de 31.071,33, ultrapassando o parâmetro fixado pelo Supremo Tribunal Federal.

Dessa forma, deve ser acolhido o pedido de suspensão da exigibilidade da multa tão somente naquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do imposto devido (id. nº 22593182 dos autos de origem).

Dito isso, no que se refere à suposta incorreção na determinação de suspensão da exigibilidade exclusivamente dos valores das multas que ultrapassem 100% dos valores cobrados a título de tributo, entendo que não merece prosperar.

Isso porque, segundo jurisprudência sedimentada no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal,
“[...] 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. [...]
” (ARE 1387842, Rel. Min.
EDSON FACHIN
, DJe 04/07/2022).

Neste Eg. TJES, outro não é o entendimento:

[...] 1.
A multa, uma vez que ultrapassa até mesmo o valor do montante principal devido, assume contornos confiscatórios, devendo ser suspensa a sua exigibilidade na parcela em que ultrapassar o valor correspondente ao principal
. Precedente. 2. A suspensão da multa confiscatória não suspende automaticamente o valor do débito principal, que pode ser executado normalmente enquanto se discute a legalidade da multa. Precedente. 3. O art. 151, do Código Tributário Nacional, prevê em inciso próprio (inciso V) que, independente de depósito integral (inciso II), a suspensão da exigibilidade do crédito tributário possa ser alcançada a partir da concessão de liminar em ação anulatória, como ocorre na espécie. Precedente. 4. Recurso provido parcialmente, para limitar a suspensão da exigibilidade do crédito tributária à parcela da multa considerada confiscatória. (AI nº 0027113-91.2019.8.08.0024, Segunda Câmara Cível, Rel. Des.
CARLOS SIMÕES FONSECA
, DJe. 22/01/2021 - grifei).

[...] 1 - Não há que se falar na suspensão de todo o executivo fiscal, na forma pleiteada pela agravante, posto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento acerca da impossibilidade de ser deferida a suspensão do executivo fiscal apenas ante o ajuizamento de ação anulatória, sem que estejam presentes os pressupostos para o deferimento de tutela antecipada ou esteja garantido o juízo ou, ainda, ausente o depósito do montante integral do débito como preconizado pelo art. 151 do CTN. Precedentes (AGRG no AREsp 298.798/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 04-02-2014, DJe 11-02-2014). 2 -
No que se refere à multa fixada, o entendimento firmado pelo e. Supremo Tribunal Federal é no sentido de limitar a sanção tributária punitiva ao patamar de 100 % (cem por cento) sobre valor do tributo devido
. 3 -
Verificado que o valor da multa aplicada excede o parâmetro fixado pela Jurisprudência pátria, torna-se imperiosa a suspensão da exigibilidade tributária da multa no quantum que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
. 4 - Recurso conhecido e parcialmente provido. (AI nº 0006039-78.2019.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Rel. Des.
WALACE PANDOLPHO KIFFER
, DJe. 04/10/2019 - destaquei).

[...] Assim, resta claro que, se não restou demonstrado interesse seu na discussão acerca da incidência do tributo, tem-se que o equívoco perpetrado não lhe causou prejuízo e, não tendo lhe causado prejuízo, é inviável a anulação dos referidos atos administrativos.
2. As multas punitivas em discussão estão previstas no art. 75, § 3º, inciso V, alínea a, da Lei Estadual nº 7.000/2001, que determina sua aplicação no montante de 50% (cinquenta por cento) do valor da operação ou prestação, mas a jurisprudência pátria - em especial a do Supremo Tribunal Federal - se firmou no sentido de que se caracteriza como confiscatória - o que deve ser analisado
in concreto
- a sanção que ultrapassa o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
3. In
casu
, os valores das multas impostas ultrapassam, e muito, o teto de 100% (cem por cento) do valor do tributo lançado, em violação expressa ao entendimento jurisprudencial acerca da caracterização do caráter confiscatório de tal sanção,
de modo que aquilo que ultrapassa, a título de multa punitiva, 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, deve ser extirpado dos atos administrativos impugnados
.

4.Considerando que a apelante não se insurgiu contra a decisão de saneamento do feito - em que não foi observada, até por negligência da apelante, a ampliação da pretensão inicial constante de sua réplica - no prazo previsto no
art. 357, §1º do CPC
, resta caracterizada a estabilização da demanda e a impossibilidade de se acrescer o objeto da lide tal como posta na petição inicial (já que não houve aquiescência do apelado quanto à pretensão tacitamente constante da réplica), o que caracteriza como
extra petita
qualquer incursão deste órgão julgador à causa de pedir não constante da petição inicial, em especial a que a apelante pleiteia seja conhecida, qual seja, a alegação de que a base de cálculo utilizada para o cálculo da multa é superior à realidade, o que impede a sua análise neste momento processual. 5.Recurso parcialmente provido. (Apl nº 0026064-84.2016.8.08.0035, Segunda Câmara Cível, Rel. Des.
CARLOS SIMÕES FONSECA
, DJe. 14/05/2019 - grifei).

[...] 1 - Não se mostra razoável que eventuais incorreções no Auto de Infração ou na Certidão de Dívida Ativa, que não causem prejuízo à parte, possam fundamentar a anulação destas. 2 - Não se vislumbra, de plano, que a indicação equivocada do artigo de Lei tenha causado prejuízo à defesa do contribuinte, não sendo suficiente para justificar a suspensão liminar do Auto de Infração.
3 - A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100% (STF, ARE 836828 AGR).
4 - Recurso parcialmente provido para reformar a decisão agravada no sentido de suspender a exigibilidade tributária da multa apenas no valor que ultrapassar a importância de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
(AI nº 0029181-82.2017.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relª. Desª. Subst.
HELOISA CARIELLO
, DJe. 08/05/2018 - destaquei).

Quanto à alegada quebra do sigilo fiscal ilegal por parte do Estado agravado ao obter informações de cunho fiscal das empresas administradoras de cartões de crédito e débito, também não merece frutificar.

Como bem ressaltado pelo MM. Juiz
a quo
na decisão recorrida, a disposição contida no parágrafo único, do art. 101, da Lei Estadual nº 7.000/2011 é capaz de bem elucidar a questão, uma vez que é patente ao registrar que “
as administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares
”.

Nesse mesmo rumo, aduz o § 5º, do art. 699-Z-N, do Decreto nº 1.090-R/02, que dispõe sobre o regulamento do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – RICMS/ES:

[...] § 5.º As administradoras ou operadoras de cartão de crédito ou de débito entregarão à Sefaz, até o último dia do mês subsequente ao da ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito ou débito, com ou sem transferência eletrônica de fundos, realizadas no mês anterior, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV, procedendo da seguinte forma: [...].

Outro não é o entendimento deste Eg. TJES:

[...] 5)

No âmbito estadual, o § 5º do art. 699-Z-N do Decreto nº 1.090-R/02 (RICMS/ES), preconiza que até o quinto dia do mês subsequente ao da ocorrência, as administradoras de cartão de crédito devem remeter à SEFAZ os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas às operações de crédito e débito realizados pelas empresas no mês anterior. [...] (Agravo de Instrumento nº 048189004475, Rel. Des.
JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
, Segunda Câmara Cível, DJe 20/02/2019).

Por fim, no que se refere à tese de que a atualização do crédito está em dissonância da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, mais uma vez, não deve prosperar.

Na hipótese, ao contrário do sustentado pela agravada, as razões de decidir adotadas pelo STF (Tema 1062) foram no sentido de que, embora os Estados-membros e o Distrito Federal possam legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros moratórios incidentes sobre seus créditos fiscais, não podem ultrapassar os limites estabelecidos pela União para o mesmo fim.

Destarte, a taxa de juros estabelecida pelo art. 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001 é a mesma que consta no art. 161, § 1º, do CTN, qual seja, 1% ao mês, e com relação ao VRTE (art. 95 da Lei Estadual nº 7.000/2001), não há comprovação nos autos de que o índice no período de atualização tenha sido superior à SELIC, sendo que a sua aferição demanda prova de natureza contábil, não bastando a mera afirmação de que a taxa SELIC atual é notoriamente inferior ao índice estadual.

Por todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 04/07/2023 - Acompanho a relatoria.