Tribunal: TJES
Processo: 0005783-11.2018.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Assistência Judiciária Gratuita; Liminar
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO FIRMADO ANTES DA
LEI
13.786/2018.
NÃO INCIDÊNCIA.
RESCISÃO. DIREITO POTESTATIVO DO CONSUMIDOR. RETENÇÃO PARCIAL DO VALOR ADIMPLIDO. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. SEM DIREITO DE RETENÇÃO. INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO. TEMA REPETITIVO
1002/STJ.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)

Não se aplica as disposições da Lei nº 13.786/2018 aos contratos com vigência anterior.

2
)
“A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º) [...], à luz do Código de Defesa do Consumidor, o consumidor possui direito potestativo de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ).” (REsp n. 1.723.519/SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019) .

3)
Não é abusiva a cláusula contratual que estabeleça a retenção de parte do valor adimplido pelo promitente comprador antes da rescisão contratual, desde que respeitado o percentual de 25% da quantia paga. Precedentes do STJ.

4
)
Como as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, não podem ser retidas na resolução contratual por inadimplemento do comprador cumulativamente e à parte das prestações pagas.

5
)
Consoante estabelecido no Tema Repetitivo n° 1002/STJ: “Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão.”

6
)
Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005783-11.2018.8.08.0012
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LEONOR ZANANDREA QUINTANILHA e outros (6)
APELADO: ZACARIAS MOREIRA DOS SANTOS e outros
RELATOR(A):JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO FIRMADO ANTES DA
LEI
13.786/2018.
NÃO INCIDÊNCIA.
RESCISÃO. DIREITO POTESTATIVO DO CONSUMIDOR. RETENÇÃO PARCIAL DO VALOR ADIMPLIDO. ARRAS CONFIRMATÓRIAS. SEM DIREITO DE RETENÇÃO. INCIDÊNCIA DOS JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO. TEMA REPETITIVO
1002/STJ.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1)

Não se aplicam as disposições da Lei nº 13.786/2018 aos contratos com vigência anterior.

2
)
“
A despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º) [...], à luz do Código de Defesa do Consumidor, o consumidor possui direito potestativo de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ).
” (REsp n. 1.723.519/SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019) .

3)
Não é abusiva a cláusula contratual que estabeleça a retenção de parte do valor adimplido pelo promitente comprador antes da rescisão contratual, desde que respeitado o percentual de 25% da quantia paga. Precedentes do STJ.

4
)
Como as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, não podem ser retidas na resolução contratual por inadimplemento do comprador cumulativamente e à parte das prestações pagas.

5
)
Consoante estabelecido no Tema Repetitivo n° 1002/STJ: “
Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão
.”

6
)
Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, conhecer e dar parcial provimento ao apelo.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cinge-se a controvérsia, inicialmente, em analisar a validade da cláusula 13ª do contrato de promessa de compra e venda de imóvel firmado entre as partes, a qual estabeleceu a retenção de 74% dos valores pagos pelo promissário vendedor em caso de rescisão por culpa do promissário comprador.

Registre-se, de saída, que o contrato em exame fora firmado em 27/10/2015, ou seja, antes da vigência da Lei nº 13.786/2018, que dispôs sobre a resolução do contrato por inadimplemento do adquirente de unidade imobiliária, razão pela qual à hipótese se aplica apenas as disposições do Código de Defesa do Consumidor, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como subsegue:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA.
NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA.
NÃO INCIDÊNCIA
.
CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS. PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE. [...] (REsp n. 1.635.428/SC, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 22/5/2019, DJe de 25/6/2019)

Vale relembrar, igualmente, que a jurisprudência da sobredita Corte Superior, anterior à Lei 13.786/2018, era pacífica no sentido de que,
“
a despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda
no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º)
[...]
, à luz do Código de Defesa do Consumidor,
o
consumidor possui
direito potestativo de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos,
assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ)
.”
(REsp n. 1.723.519/SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019)

No mesmo sentido os precedentes a seguir:

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA IMOBILIÁRIO. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. FALTA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA RECÍPROCA DAS PARTES. MORA EXCLUSIVA DOS COMPRADORES. VERIFICAÇÃO. REEXAME DO CONTRATO E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. REVISÃO DE CONTRATOS IMOBILIÁRIOS FINDOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 286/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83/STJ. CONCORRÊNCIA DE CULPA. DEVOLUÇÃO PARCIAL DAS QUANTIAS PAGAS. SÚMULA N. 83/STJ. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS. JUROS MORATÓRIOS. TERMO A QUO. CITAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO TEMA REPETITIVO N. 1.002/STJ. SÚMULA N. 83/STJ. LUCROS CESSANTES. SÚMULA N. 83/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. DECISÃO MANTIDA. [...] 6. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a partir da aplicação analógica da Súmula n. 286/STJ, faz-se possível a revisão judicial dos contratos imobiliários findos.
7. Além disso, "a despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ)" (REsp n. 1.723.519/SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019),
essa exatamente é a situação dos autos. [...]
10. Os termos da rescisão contratual serão regidos pela Súmula n. 543/STJ, segundo a qual, "na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento".
[...] 15. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.969.889/RJ, de minha relatoria, QUARTA TURMA, DJe de 31/3/2022)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C. RESTITUIÇÃO DE QUANTIAS PAGAS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONFUSÃO. DA EXTINÇÃO DO PROCESSO. NÃO CABIMENTO. ARRAS. NÃO DEVOLUÇÃO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N.º 83 DO STJ. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. [...]
3. Consoante a jurisprudência do STJ, na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. Tal entendimento que restou cristalizado no Enunciado n.º 543 do STJ.
[...] 8 . AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.831.044/RJ, Relator Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/2/2022, DJe 24/2/2022)

Dessarte, incide na rescisão contratual em apreço o enunciado da Súmula n. 543/STJ, segundo a qual, “
na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

Não é, assim, originalmente abusiva a cláusula 13ª da avença, ao menos no que toca ao direito de retenção pelo promitente vendedor dos valores pagos pelo adquirente. Faz-se, necessário, todavia, a sua redução ao patamar de 25%, a teor da jurisprudência do STJ:

AGRAVO INTERNO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPRA E VENDA. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO ADQUIRENTE. RESTITUIÇÃO PARCIAL. PERCENTUAL DE 25% (VINTE E CINCO POR CENTO) DOS VALORES PAGOS. PRECEDENTES DA SEGUNDA SEÇÃO. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PROVIMENTO.
1. Conforme decidido pela Segunda Seção no REsp 1.723.519/SP, nos casos de rescisão de contrato de compra e venda por culpa do adquirente, ausente qualquer peculiaridade na apreciação da razoabilidade da cláusula penal estabelecida em contrato anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o parâmetro estabelecido pela Segunda Seção no julgamento dos Eag 1.138.183/PE, DJe 4.10.2012, sob a relatoria para o acórdão do Ministro Sidnei Beneti, a saber
o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo adquirente, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato
. Tal percentual tem caráter indenizatório e cominatório, não havendo diferença, para tal fim, entre a utilização ou não do bem, prescindindo também da demonstração individualizada das despesas gerais tidas pela incorporadora com o empreendimento.
2. A manutenção da decisão recorrida não esbarra no óbice da Súmula 7/STJ, pois tão somente pontuou o entendimento adotado nesta Corte. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.903.896/DF, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 29/11/2021, DJe de 1/12/2021)

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA IMOBILIÁRIO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. INEXISTÊNCIA. SÚMULA N. 283/STF. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA DOS COMPRADORES. REVISÃO DE CONTRATOS IMOBILIÁRIOS FINDOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 286/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA. [...] 5. Além disso, "a despeito do caráter originalmente irretratável da compra e venda no âmbito da incorporação imobiliária (Lei 4.591/1964, art. 32, §2º), a jurisprudência do STJ, anterior à Lei 13.786/2018, de há muito já reconhecia, à luz do Código de Defesa do Consumidor, o direito potestativo do consumidor de promover ação a fim de rescindir o contrato e receber, de forma imediata e em pagamento único, a restituição dos valores pagos, assegurado ao vendedor sem culpa pelo distrato, de outro lado, o direito de reter parcela do montante (Súmula 543/STJ)" (REsp n. 1.723.519/SP, Relatora Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 28/8/2019, DJe de 2/10/2019), essa é a situação dos autos. [...] 8. Os termos da rescisão contratual serão regidos pela Súmula n. 543/STJ, segundo a qual, "na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento".
9. No caso, considerando a responsabilidade exclusiva dos adquirentes pela rescisão da avença, a Corte de origem fixou o percentual em 25% (vinte e cinco por cento) das quantias pagas. Tal solução não destoa da jurisprudência desta Corte Superior, motivo pelo qual é inafastável a Súmula n. 83/STJ.
10. Divergência jurisprudencial não demonstrada, ante a incidência das Súmulas n. 283 do STF e 13 e 83 do STJ. 11. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 1.996.496/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 28/3/2023)

No particular caso dos autos, o magistrado de primeira instância garantiu a retenção das arras confirmatórias, no valor de R$ 5.674,00 do total de R$ 20.575,83 adimplidos pelos consumidores apelados, o que supera um pouco o percentual de 25% estabelecido pela jurisprudência. Entretanto, como esse capítulo condenatório não fora impugnado pelos recorridos, a sentença deve ser mantida, já que descabida a redução diante do princípio do
non
reformatio in pejus
.

A rejeição da pretensão recursal é, portanto, medida que se impõe, pois, como as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, não podem ser retidas cumulativamente e à parte das prestações pagas, consoante jurisprudência do STJ. É de se conferir:

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA IMOBILIÁRIO. RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA DOS COMPRADORES. REVISÃO DE CONTRATOS IMOBILIÁRIOS FINDOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 286/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83/STJ. ENCARGOS RESCISÓRIOS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284/STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTO. IMPUGNAÇÃO. INEXISTÊNCIA. SÚMULA N. 283/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. CONFORMIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO À JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA. [...]
8. Segundo a jurisprudência do STJ, "as arras confirmatórias não se confundem com a prefixação de perdas e danos, tal como ocorre com o instituto das arras penitenciais, visto que servem como garantia do negócio e possuem característica de início de pagamento, razão pela qual não podem ser objeto de retenção na resolução contratual por inadimplemento do comprador." (AgInt no REsp n. 1.893.412/SP, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 7/12/2020, DJe 11/12/2020)
, o que foi observado pelo Tribunal de origem. Caso de aplicação da Súmula n. 83/STJ.

[...] 10. Divergência jurisprudencial não demonstrada, ante a incidência das Súmulas n. 284, 282, 356 e 283 do STF e 5, 7 e 83 do STJ. 11. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.985.686/RJ, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 23/3/2023, DJe de 28/3/2023.)

Por fim, em relação ao termo inicial dos juros de mora incidentes sobre o dever de restituição, com razão os apelantes, porquanto em consonância com a tese firmada no Tema Repetitivo n° 1002/STJ:
“
N
os compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada,
os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão
.”

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,

conheço do recurso
e a ele
dou parcial
provimento,
para determinar
que
os juros de mora incid
a
m a partir do trânsito em julgado da decisão
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator