Tribunal: TJES
Processo: 5009986-25.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-01-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5009986-25.2022.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: JOAQUIM ALVES DA SILVA NETO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO.
PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. PACOTE ANTICRIME - LEI N.
º
13.964/2019. APLICAÇÃO DE
4
0% (
Q
UARENTA
POR CENTO) DO CUMPRIMENTO DA PENA PARA CONCESSÃO DA BENESSE.

ALTERAÇÃO.
APENAD
O
CONDENAD
O
POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA.

RECURSO
CONHECIDO E

IM
PROVIDO.

1.

O

Superior Tribunal

de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas.
2.

Com as inovações advindas da Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime) e a nova redação do artigo 122 da Lei de Execuções Penais, o lapso temporal de 3/5 (três quintos) para progressão de regime passou a ser exigido apenas em casos de reincidência específica.
3.

Na hipótese, o agravante foi condenado pela prática de
um
crime comu
m
e um crime hediondo
com resultado morte
, não sendo, portanto, reincidente específico.

Considerando a inexistência de norma específica para esta situação, deve-se aplicar a regra do art. 112, V
I
, “
a”,
da LEP, que prevê a progressão de regime após o cumprimento de
5
0%
d
a pena para reeducando condenado pela prática de crime hediondo
c
om resultado morte
, se primário.

4.

Recurso
conhecido e
im
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009986-25.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: JOAQUIM ALVES DA SILVA NETO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5009986-25.2022.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: JOAQUIM ALVES DA SILVA NETO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de Agravo em Execução

interposto por
J
OAQUIM ALVES DA
SILVA
NETO
, por encontrar-se irresignado com a decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da
8
ª Vara Criminal de Vila
Velha
, que
e
stabelece
u
a fração de
5
0%
(
cinquenta por cento)
para progressão de regime
.

Em suas razões recursais,
a douta defesa requer a reforma da decisão, alegando a
fronta à nova redação dada ao art. 112 da LEP, pela Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime),
para tanto,
aduz
que
o reeducando
não é reincidente específico
,
motivo pelo qual faz jus a progressão na fração de 2/5 (dois quintos).

Pois bem.

I
nicialmente,
ressalt
o
que a reincidência constitui elemento relativo à condição pessoal do condenado, não podendo ser desconsiderad
a
pelo juízo da execução, vez que não enseja o agravamento do quantum de pena imposta ao condenado e muito menos ao regime para cumprimento da condenação.

Verifica-se que a reincidência se presta unicamente à individualização da pena na fase de execução, podendo abarcar institutos tais como progressão de regime e livramento condicional.

Sobre o tema colaciono a seguinte jurisprudência:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. PACOTE ANTICRIME (LEI N. 13.964/2019). APLICAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DO CUMPRIMENTO DA PENA PARA CONCESSÃO DA BENESSE. PRECEDENTES.

I - Esta eg. Corte Superior de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. II - Correto o decisum monocrático reprochado, pois "Firmou-se nesta Superior Corte de Justiça entendimento no sentido de que, nos termos da legislação de regência, mostra-se irrelevante que a reincidência seja específica em crime hediondo para a aplicação da fração de 3/5 na progressão de regime, pois não deve haver distinção entre as condenações anteriores (se por crime comum ou por delito hediondo) (AgRg no HC n. 494.404/MS, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 20/5/2019)" (AgRg no HC 521.434/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2019, DJe 08/10/2019)" (AgRg no HC n. 595.609/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 20/11/2020). Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1894190/TO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 15/12/2020)”.

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.738.968/MG.

1. Segundo o reiterado entendimento desta Corte, a reincidência é circunstância pessoal que interfere na execução como um todo. Sendo assim, a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas (HC n. 307.180/RS, Ministro Felix Fisher, Quinta Turma, DJe 13/5/2015). 2. Em sessão realizada em 27/11/2019, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento de que a intangibilidade da sentença penal condenatória transitada em julgado não retira do Juízo das Execuções Penais o dever de adequar o cumprimento da sanção penal às condições pessoais do réu (EREsp n.1.738.968/MG, Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 17/12/2019). 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 506.275/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020)”.

Com efeito, considero que este entendimento está de acordo com o sistema de unificação de penas que orienta toda a execução penal (art. 111 da LEP). Sendo assim, entendo, à luz da jurisprudência dominante, que o instituto da unificação de penas, conforme disposto na Lei de Execuções Penais, não comporta cisão entre guias condenatórias, de modo a tratar o agravante como reincidente em apenas uma delas.

Deste modo, reputo como correta a decisão d
a
d. Magistrad
a
em considerar a reincidência como condição pessoal para fins executórios.

C
ompulsando os autos, constato que
o
recorrente foi
inicialmente
condenado pela prática d
e crime
comum nos autos da ação penal n.º
0009027-92.2007.8.08.0024
(Art. 14 da Lei 10.826/03)
e, posteriormente,
considerado reincidente pela prática d
e crime
hediondo
com resultado morte,
nos autos da ação penal n.º 0801859-23.2008.8.08.0007
(Art. 157, § 3º, II, art. 157, § 2º, e art. 288 do Código Penal)
, motivo pelo qual a Magistrada de primeira instância ao realizar a unificação das penas, estabeleceu a fração de 5
0%
(
cinquenta por cento)
para progressão de regime.

A defesa por sua vez, questiona a decisão de primeira instância, asseverando que diante da Lei 13.964/2019, o art. 112 da LEP apresenta nova redação, em que a fração de 50% (cinquenta por cento) para progressão de regime, aplica-se tão somente aos reeducandos com reincidência específica.

O
art. 112 da L
ei de
E
xecuções
P
enais
, após a edição da Lei nº 13.769/2018, possui a seguinte redação:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);

VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).

Sabe-se que o
entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça
acerca da contagem do lapso para progressão de regime relativo ao não reincidente específico
foi paulatinamente modificado,
inclusive no âmbito da quinta turma da Corte.

Referida mudança jurisprudencial foi assim procedida com o fim de acompanhar entendimento solidificado no Supremo Tribunal Federal,
que de forma pacífica
expressa
a
im
possibilidade de

interpretação extensiva, para prejudicar o réu, devendo a integração da norma se operar mediante a analogia
in bonam partem
.

Somente para corroborar,
colaciono

precedente
que bem aborda a matéria em enfoque:

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO COLEGIADO. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NOS TERMOS LEGAIS. POSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO PELO ÓRGÃO COLEGIADO. PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). APENADA CONDENADA POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. HIPÓTESE NÃO ABARCADA PELA NOVATIO LEGIS. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. CUMPRIMENTO DE 50% DA PENA. POSSIBILIDADE. LIVRAMENTO CONDICIONAL. VEDAÇÃO PELA PARTE FINAL DO ART. 112, INCISO VI, ALÍNEA "A", DA LEI N. 7.210/1984 (LEP). INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. ART. 83, INCISO V, DO CÓDIGO PENAL. NÃO REVOGADO. COMBINAÇÃO DE LEIS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No que concerne à aduzida usurpação de competência dos órgãos colegiados, como é cediço, é possível o julgamento monocrático quando manifestamente inadmissível, prejudicado, com fundamento em súmula ou, ainda, na jurisprudência dominante desta Corte Superior, como no caso vertente, exegese dos arts. 34, inciso XVIII, alínea "c", e 255, § 4º, inciso III, ambos do RISTJ, e da Súmula n. 568/STJ. Ademais, a possibilidade de interposição de agravo regimental, com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, torna superada eventual nulidade da decisão monocrática por suposta ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes. 2. A Terceira Seção desta Corte, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.910.240/MG e 1.918.338/MT, ambos pela sistemática do recurso representativo de controvérsia, estabeleceu tese, no Tema Repetitivo n. 1.084, no sentido de que "é reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante". A tese fixada no referido tema repetitivo limita-se à retroatividade do art. 112, inciso V, da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal - LEP), na redação da Lei n. 13.964/2019, aos condenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante, o que não é a hipótese dos autos. 3. Como é cediço, "com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), foi revogado expressamente o art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84 (Lei de Execução Penal - LEP), a qual, em seu art. 112, modificou a sistemática da progressão de regime, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo, a depender da natureza do crime" (AgRg no REsp 1.932.143/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/9/2021, DJe 20/9/2021). 4. In casu, a recorrida foi sentenciada por crime hediondo com resultado morte (homicídio qualificado), tendo sido reconhecida sua reincidência devido à condenação definitiva anterior pela prática de crime comum (reincidência genérica). Diante da inexistência de previsão a disciplinar a progressão de regime para a hipótese dos autos, uma vez que os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos, a nova lei deve ser interpretada mediante a analogia in bonam partem, aplicando-se, para o condenado por crime hediondo, com resultado morte, que seja reincidente genérico, o percentual de 50% previsto no art. 112, inciso VI, alínea "a", da LEP, na redação da Lei n. 13.914/2019. 5. A Lei n. 13.964/2019, ainda que contemple disposições sobre o livramento condicional, não promoveu alteração nem revogação expressa do art. 83, inciso V, do CP e do art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, que preveem a possibilidade de concessão de livramento condicional a condenado por crime hediondo ou equiparado após o cumprimento de 2/3 da pena, caso ele não seja reincidente específico em crime da mesma natureza. 6. Assim, não há por que vedar a aplicação retroativa da fração para progressão de regime prevista no art. 112, inciso VI, alínea "a", da LEP, na redação da Lei n. 13.964/2019, ao condenado por crime hediondo, com resultado morte, reincidente não específico, em razão da vedação do livramento condicional inserido na parte final do referido dispositivo legal, haja vista que esse instituto estava à época regulamentado materialmente em lei diversa daquela que dispunha sobre a progressão de regime, o que não configura combinação de leis ou violação à vontade do Poder Legislativo. 7. Nesse contexto, revela-se possível a aplicação retroativa do art. 112, inciso VI, alínea "a", da LEP aos condenados por crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, que sejam primários ou reincidentes não específicos, sem que tal retroação implique imposição concomitante de sanção mais gravosa ao apenado, tendo em vista que, em uma interpretação sistemática, a vedação de concessão de livramento condicional prevista na parte final do dispositivo atinge somente o período previsto para a progressão de regime, não impedindo pleito posterior com fundamento no art. 83, inciso V, do CP. Precedentes. 8. Agravo regimental não provido.
(
AgRg no REsp n. 2.015.414/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 7/11/2022.)

Em análise ao dispositivo legal, observo que o inciso V
I
, “
a”,
do artigo 112 da LEP é o que se enquadra melhor na presente situação, por prever o cumprimento de
5
0% (
c
inqu
enta por cento) da pena,
se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário
.

I
sto porque não caberia impor o percentual referente às situações em que o apenado é reincidente em crime hediondo ou equiparado, uma vez que, no presente caso, a reincidência não é específica, como exige o dispositivo legal.

Por outro lado, não seria possível a aplicação de percentual utilizado quando o apenado é reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça, porquanto é impossível ignorar o cometimento do crime de
l
atrocínio -
hediondo
com resultado morte
.

Desse modo, considerando a impossibilidade de cisão entre guias condenatórias e a inexistência de norma mais específica, entendo que, na hipótese, deve ser
m
antid
o o percentual de
5
0% (
c
inqu
enta por cento), previsto no artigo 112, inciso V
I
, “
a”,
da Lei de Execuções Penais.

Assim sendo,
não
merece retoque a decisão
d
a
dout
a
Magistrad
a
da execução,
eis que
alinhada com a jurisprudência
pátria
.

Diante de todo exposto
,
CONHE
ÇO
DO AGRAVO
PARA NEGAR-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5009986-25.2022.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: JOAQUIM ALVES DA SILVA NETO

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO.
PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. PACOTE ANTICRIME - LEI N.
º
13.964/2019. APLICAÇÃO DE
4
0% (
Q
UARENTA
POR CENTO) DO CUMPRIMENTO DA PENA PARA CONCESSÃO DA BENESSE.

ALTERAÇÃO.
APENAD
O
CONDENAD
O
POR CRIME HEDIONDO COM RESULTADO MORTE. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA.

RECURSO
CONHECIDO E

IM
PROVIDO.

1.

O

Superior Tribunal

de Justiça é firme ao declarar que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas.
2.

Com as inovações advindas da Lei nº 13.964/19 (Pacote Anticrime) e a nova redação do artigo 122 da Lei de Execuções Penais, o lapso temporal de 3/5 (três quintos) para progressão de regime passou a ser exigido apenas em casos de reincidência específica.
3.

Na hipótese, o agravante foi condenado pela prática de
um
crime comu
m
e um crime hediondo
com resultado morte
, não sendo, portanto, reincidente específico.

Considerando a inexistência de norma específica para esta situação, deve-se aplicar a regra do art. 112, V
I
, “
a”,
da LEP, que prevê a progressão de regime após o cumprimento de
5
0%
d
a pena para reeducando condenado pela prática de crime hediondo
c
om resultado morte
, se primário.

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Recurso
conhecido e
im
provido
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.