Tribunal: TJES
Processo: 0023144-93.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Insalubridade; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-11-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO
DE COBRANÇA
. MUNICÍPIO DE
SERRA
. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO.
TÉCNICO EM ENFERMAGEM QUE EXERCE SUAS FUNÇÕES EM UNIDADE DE PRONTO ATENDIMENTO (UPA)
.
GRAU DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO
PERICIAL
ELABORADO CONCLUINDO QUE
O
SERVIDOR ATUA EM CONDIÇÕES INSALUBRES
POR ESTAR EM CONTATO HABITUAL E PERMANENTE COM AGENTES BIOLÓGICOS.
NATUREZA DA PRÓPRIA FUNÇÃO QUE EXPÕE AO RISCO DE CONTAMINAÇÃO POR AGENTES INSALUBRES. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL QUE NÃO NEUTRALIZAM OS AGENTES INSALUBRES A PONTO DE REDUZIR O GRAU MÁXIMO DE INSALUBRIDADE.
NECESSIDADE DE
ELEVAR O PERCENTUAL D
O ADICIONAL.
CORREÇÃO MONETÁRIA DO VALOR DA CONDENAÇÃO EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA. PRECEDENTES VINCULANTES FIRMADOS NO TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 880 DO STF E NO TEMA REPETITIVO Nº 905 DO STJ. ÍNDICE IPCA-E E POSTERIORMENTE TAXA SELIC.

RECURSO

DESPROVIDO

E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1)
Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal.

2
)
No âmbito do município de Serra-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que disciplinou a matéria no art. 156, antes e após a redação dada pela Lei Municipal nº 4.602/2017, reportando à legislação federal/trabalhista o encargo de definir o que deve ser considerado atividade insalubre e condicionando o pagamento do referido adicional à realização de laudo pericial de inspeção do local de trabalho e das atividades desempenhadas pelo servidor, para aferir se realmente está exposto a condições insalubres de trabalho.

3
)
Diante da natureza
propter laborem
do adicional de insalubridade, referida vantagem pecuniária somente pode ser paga pela Administração Pública ao servidor que trabalhe permanentemente ou com habitualidade em local que esteja exposto a agentes físicos, químicos ou biológicos, que podem causar danos à saúde, o que pressupõe a existência de prova técnica para averiguar o caráter insalubre das atividades desempenhadas pelo servidor público, com a posterior definição do grau de insalubridade.

4
)
Diante da controvérsia emergida nos autos acerca do real grau de insalubridade a que é submetido o servidor apelado, corretamente foi determinada a realização de prova pericial pelo juízo
a quo
para dirimir a celeuma, tendo o laudo elaborado pela
expert
sido conclusivo no sentido que o recorrido faz jus ao percentual equivalente ao grau máximo de insalubridade, dada a natureza da atividade que desempenha como Técnico em Enfermagem e as condições de trabalho a que é exposto na UPA da Serra Sede.

5
)
Não se desconhece que o julgador não está adstrito à conclusão exposta no laudo pericial (art. 479 do CPC/2015), tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado que vigora no ordenamento processual civil, o qual impõe ao magistrado a adequada valoração da prova e a exposição dos motivos que o conduziram a tal escolha. Todavia, no caso, o laudo pericial produzido nestes autos revela-se consistente e amparado em elementos fáticos e técnicos idôneos a amparar a conclusão alcançada, não havendo razões para informá-lo, o que atrai a necessidade de manter a procedência da pretensão autoral reconhecida na sentença objurgada que concedeu o direito de o servidor apelado receber o adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento).

6
)
Em relação aos critérios de atualização monetária e juros de mora das condenações de verbas remuneratórias de servidores públicos impostas à Fazenda Pública, deverão incidir os parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema Repercussão Geral nº 880, e pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 905, e, a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, o débito deverá ser atualizado exclusivamente pela taxa SELIC (art. 3º), que engloba tanto os juros moratórios quanto a correção monetária, o que foi devidamente observado na sentença impugnada.

7
)
Recurso desprovido e sentença mantida em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023144-93.2019.8.08.0048

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA

APELADO: LUIS GUSTAVO DELBONI NASCIMENTO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
.
AÇÃO
DE COBRANÇA
. MUNICÍPIO DE
SERRA
. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO.
TÉCNICO EM ENFERMAGEM QUE EXERCE SUAS FUNÇÕES EM UNIDADE DE PRONTO ATENDIMENTO (UPA)
.
GRAU DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. LAUDO
PERICIAL
ELABORADO CONCLUINDO QUE
O
SERVIDOR ATUA EM CONDIÇÕES INSALUBRES
POR ESTAR EM CONTATO HABITUAL E PERMANENTE COM AGENTES BIOLÓGICOS.
NATUREZA DA PRÓPRIA FUNÇÃO QUE EXPÕE AO RISCO DE CONTAMINAÇÃO POR AGENTES INSALUBRES. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL QUE NÃO NEUTRALIZAM OS AGENTES INSALUBRES A PONTO DE REDUZIR O GRAU MÁXIMO DE INSALUBRIDADE.
NECESSIDADE DE
ELEVAR O PERCENTUAL D
O ADICIONAL.
CORREÇÃO MONETÁRIA DO VALOR DA CONDENAÇÃO EM DESFAVOR DA FAZENDA PÚBLICA. PRECEDENTES VINCULANTES FIRMADOS NO TEMA REPERCUSSÃO GERAL Nº 880 DO STF E NO TEMA REPETITIVO Nº 905 DO STJ. ÍNDICE IPCA-E E POSTERIORMENTE TAXA SELIC.

RECURSO

DESPROVIDO

E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1)
Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88), ficando os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional. Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada, não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base na legislação trabalhista, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal.

2
)
No âmbito do município de Serra-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que disciplinou a matéria no art. 156, antes e após a redação dada pela Lei Municipal nº 4.602/2017, reportando à legislação federal/trabalhista o encargo de definir o que deve ser considerado atividade insalubre e condicionando o pagamento do referido adicional à realização de laudo pericial de inspeção do local de trabalho e das atividades desempenhadas pelo servidor, para aferir se realmente está exposto a condições insalubres de trabalho.

3
)
Diante da natureza
propter laborem
do adicional de insalubridade, referida vantagem pecuniária somente pode ser paga pela Administração Pública ao servidor que trabalhe permanentemente ou com habitualidade em local que esteja exposto a agentes físicos, químicos ou biológicos, que podem causar danos à saúde, o que pressupõe a existência de prova técnica para averiguar o caráter insalubre das atividades desempenhadas pelo servidor público, com a posterior definição do grau de insalubridade.

4
)
Diante da controvérsia emergida nos autos acerca do real grau de insalubridade a que é submetido o servidor apelado, corretamente foi determinada a realização de prova pericial pelo juízo
a quo
para dirimir a celeuma, tendo o laudo elaborado pela
expert
sido conclusivo no sentido que o recorrido faz jus ao percentual equivalente ao grau máximo de insalubridade, dada a natureza da atividade que desempenha como Técnico em Enfermagem e as condições de trabalho a que é exposto na UPA da Serra Sede.

5
)
Não se desconhece que o julgador não está adstrito à conclusão exposta no laudo pericial (art. 479 do CPC/2015), tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado que vigora no ordenamento processual civil, o qual impõe ao magistrado a adequada valoração da prova e a exposição dos motivos que o conduziram a tal escolha. Todavia, no caso, o laudo pericial produzido nestes autos revela-se consistente e amparado em elementos fáticos e técnicos idôneos a amparar a conclusão alcançada, não havendo razões para informá-lo, o que atrai a necessidade de manter a procedência da pretensão autoral reconhecida na sentença objurgada que concedeu o direito de o servidor apelado receber o adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento).

6
)
Em relação aos critérios de atualização monetária e juros de mora das condenações de verbas remuneratórias de servidores públicos impostas à Fazenda Pública, deverão incidir os parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema Repercussão Geral nº 880, e pelo Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 905, e, a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, o débito deverá ser atualizado exclusivamente pela taxa SELIC (art. 3º), que engloba tanto os juros moratórios quanto a correção monetária, o que foi devidamente observado na sentença impugnada.

7
)
Recurso desprovido e sentença mantida em remessa necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
remessa necessária
e de recurso de
ape
l
aç
ão
cíve
l
interposto pelo
Município de
Serra
-ES
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Municipal de Serra-ES (fls. 302/313) que, nos autos da
ação
de cobrança
proposta por
Luis Gustavo Delboni Nascimento
, julgou procedente a pretensão autoral, a fim de declarar que o autor possui direito ao adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento) desde 15/10/2014, devendo, contudo, ser deduzido eventuais valores já recebidos a título dessa gratificação e abatidos os dias em que o requerente esteve de férias, licença, entre outras, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.

Depreende-se do caderno processual que o autor apelado é servidor do município de Serra-ES, ocupante do cargo efetivo de Técnico em Enfermagem desde 11/02/2014, e em decorrência do exercício das funções deste cargo e por estar lotado na Unidade de Pronto Atendimento de Serra Sede, é exposto constantemente a agentes químicos prejudiciais à saúde e pacientes com doenças infectocontagiosas passíveis de isolamento.

Muito embora a Administração Municipal sempre tenha efetuado o pagamento do referido adicional de insalubridade, ilegalmente o realizaria apenas no grau de 20% (vinte por cento) – fls. 85/93v –, em que pese o Anexo 14, da NR 15 do Ministério do Trabalho e do Emprego, assegure o pagamento do percentual de 40% (quarenta por cento), motivo pelo qual ajuizou ação indenizatória em desfavor do município de Serra-ES, objetivando o reconhecimento do patamar correto do mencionado adicional e o recebimento retroativo das diferenças remuneratórias.

Após a concessão da gratuidade da justiça ao autor – fl. 62 –, a apresentação de contestação pela municipalidade, a formulação de réplica pelo requerente, a prolação de decisão saneadora declarando a prescrição da pretensão autoral para todas as parcelas anteriores a 15/10/2014 e deferindo a produção de prova pericial – fls. 213/214v e 223 – e a entrega do laudo pela perita nomeada pelo juízo – fls. 230/277 –, com os devidos esclarecimentos prestados posteriormente às partes – fls. 292/, a magistrada
a quo
acolheu a pretensão autoral, reconhecendo ser devido o recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento) pelo demandante, o que ensejou a interposição do presente apelo pelo município requerido.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se, portanto, em aferir se o laudo pericial produzido na demanda pelo
expert
nomeado pelo juízo
a quo
foi suficiente e idôneo para justificar o direito do autor apelado elevar o percentual de seu adicional de insalubridade para o grau máximo de 40% (quarenta por cento).

Em relação aos servidores públicos, o direito ao adicional de insalubridade não restou previsto expressamente na Constituição da República (art. 39,
caput
e § 3º, da CF/88
1
) como ocorreu em relação aos trabalhadores da iniciativa privada (art. 7º, inciso XXIII, da CF/88
2
), ficando, portanto, os entes públicos, em seus respectivos níveis de governo, desde a edição da Emenda Constitucional nº 19/98, com competência para
instituírem regime jurídico único para os seus servidores, prevendo ou não referido adicional
3
, consoante
precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 565.714
, submetido a repercussão geral, em que se ressaltou a “
Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).”
(RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30/04/2008, REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF).

Trata-se, pois, de norma de eficácia limitada, isto é, de aplicabilidade indireta ou mediata, que depende de integração legislativa exarada pelo ente público competente para que seja aplicada,
não sendo possível o pagamento do adicional remuneratório com base
direta
na legislação trabalhista,
como, por exemplo,
a Consolidação das Leis Trabalhistas e
as Normas Regulamentadoras
do Ministério do Trabalho e Emprego
, sem qualquer tipo de menção por parte de lei editada pelo Poder Público.

Como a Administração Pública é regida pelo princípio basilar da legalidade (art. 37,
caput
, da CF/88), somente pode atuar respaldada nos mandamentos da lei e em seus regulamentos, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido. Desse modo, consoante entendimento firmado, há tempos, pelo Supremo Tribunal Federal
4
,
para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII, da Constituição da República, é necessári
o que o respectivo município

regulamente a matéria por meio d
a edição de normas específicas
que definam as atividades assim consideradas e estabeleçam os respectivos critérios de pagamento, mediante fixação de percentuais/graus de insalubridade, ou façam expressa remissão à utilização das normas federais/trabalhistas que regem o assunto.

Na mesma linha, orienta o Superior Tribunal de Justiça que “
O pagamento do adicional de insalubridade aos agentes comunitários de saúde submetidos ao vínculo jurídico administrativo depende de lei regulamentadora do ente ao qual pertencer.”
(AgInt no AREsp n. 920.506/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/10/2016, DJe de 8/11/2016, STJ).

Ciente destas premissas, para os servidores do município de Serra-ES, o direito à percepção do adicional de insalubridade foi instituído por meio da Lei Municipal nº 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais), que, originariamente, em seu art. 156 estabelecia o seguinte:

Art. 156 O adicional por exercício de atividade em condições insalubres e perigosas será devido ao servidor que trabalhe com habitualidade em locais considerados insalubres ou perigosos e será calculado sobre o vencimento do cargo efetivo ou em comissão.

§ 1º Considera-se insalubre o trabalho realizado em contato com portadores de moléstia infecto-contagiosas ou com substâncias tóxicas, poluentes ou radiativas ou em atividades capazes de produzir sequelas.

(...).

§ 3º Os adicionais definidos neste artigo serão fixados em percentuais variáveis entre 15 (quinze) e 40% (quarenta por cento) do respectivo vencimento, de acordo com o grau de insalubridade e periculosidade a que esteja exposto o servidor, e que será definido em regulamento.

§ 4º Será alterado ou suspenso o pagamento do adicional de insalubridade e periculosidade durante o afastamento do efetivo exercício do cargo ou função, exceto nos casos de férias, licenças para tratamento da própria saúde, acidente em serviço ou doença profissional, paternidade, casamento, luto e serviços obrigatórios por lei, ou quando ocorrer a redução ou eliminação da insalubridade ou periculosidade ou forem adotadas medidas de proteção contra seus efeitos.

A partir de 2017, o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Serra-ES foi alterado pela Lei Municipal nº 4.602, a qual disciplinou de maneira ainda mais detalhada e específica a concessão do adicional de insalubridade, passando a dispor o seguinte:

Art. 156 O Adicional de Insalubridade e o Adicional de Periculosidade serão concedidos aos servidores públicos ocupantes de cargo de provimento efetivo, na forma e condições definidas nesta Lei.

§ 1° Atividades e operações insalubres, são aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os servidores a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza, intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos, conforme Lei Federal nº 6.514, de 22 de dezembro de 1977, e NR-15 da Portaria nº 3.214, de 08 de junho de 1978, do Ministério do Trabalho e Emprego.

(...)

§ 3° O adicional de insalubridade será concedido aos servidores que, no exercício de suas funções ou atividades, não ocasional e de forma habitual e permanente, estiverem comprovadamente expostos às condições previstas no § 1° deste artigo.

§ 4° O exercício de trabalhos em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente, assegura ao servidor, a percepção de adicional, segundo os graus e percentuais: I – Grau Máximo – 40 % (quarenta por cento)
;
II – Grau Médio – 20 % (vinte por cento); III – Grau Mínimo – 10 % (dez por cento).

§ 5° O valor do adicional de insalubridade será calculado sobre o menor valor de vencimento ou salário dos servidores do Município da Serra, com a aplicação dos percentuais correspondentes aos respectivos graus, conforme definido no § 4° deste artigo.

(...)

§ 8° Os adicionais de insalubridade e periculosidade serão concedidos somente após laudo pericial de inspeção do local de trabalho e das atividades desempenhadas pelo servidor, emitido pelo setor de medicina e segurança do trabalho do Município da Serra, que recomendará o seu deferimento ou indeferimento.

(...)

§ 10 O direito do servidor ao adicional de insalubridade ou ao adicional de periculosidade será suspenso quando houver o afastamento das atividades insalubres ou perigosas por período superior a 30 (trinta) dias ininterruptos.

§ 11 O direito do servidor ao adicional de insalubridade ou ao adicional de periculosidade cessará: I – com a eliminação, neutralização redução do risco à sua saúde ou integridade física aos níveis de tolerância; II – com a transferência do servidor para outro local de trabalho não considerado insalubre ou perigoso.

(...)

§ 13 O exercício eventual e não permanente de atividades consideradas insalubres ou perigosas, não gera direito à percepção do adicional de insalubridade ou de periculosidade.

A legislação municipal, então, reportou expressamente à legislação federal/trabalhista o encargo de definir o que deve ser considerado atividade insalubre e condicionou o pagamento do referido adicional à realização de laudo pericial de inspeção do local de trabalho e das atividades desempenhadas pelo servidor, para aferir se realmente está exposto a condições insalubres de trabalho.

Diante da natureza
propter laborem
do adicional de insalubridade, referida vantagem pecuniária somente pode ser paga pela Administração Pública ao servidor que trabalhe permanentemente ou com habitualidade em local que esteja exposto a agentes físicos, químicos ou biológicos, que podem causar danos à saúde, o que pressupõe a existência de prova técnica para averiguar o caráter insalubre das atividades desempenhadas pelo servidor público, com a posterior definição do grau de insalubridade.

Nessa linha, a discussão apresentada nos autos relacionada ao grau de insalubridade na função de Técnico em Enfermagem exercida pelo apelado e a habitualidade laborativa nesta atividade demanda análise exclusivamente a ser feita por meio de prova pericial, consoante reiteradamente tem orientado o Superior Tribunal de Justiça, no sentido que
“A jurisprudência desta Corte é no sentido de que: o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores”
(AgInt no AgInt no AREsp n. 1.953.114/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023, STJ) e que
“
A jurisprudência desta Corte Superior possui firme entendimento de que o pagamento de adicional de insalubridade está condicionado ao laudo pericial comprobatório que ateste as reais condições e circunstâncias a que estão submetidos os servidores”
(AgInt no REsp n. 1.671.308/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022, STJ).

Não há dúvida que a legislação municipal autoriza o pagamento do adicional de insalubridade para os servidores do município apelante, inclusive aos ocupantes do cargo de Técnico em Enfermagem, pois a documentação acostada aos autos revela que, desde que foi admitido no cargo, em 2014, sempre percebeu o adicional de insalubridade em grau médio, no percentual de 20% (vinte por cento).

No caso, divergem as partes litigantes a respeito do percentual que deveria ser pago ao apelado a título de adicional de insalubridade, uma vez que o município recorrente estabeleceu o percentual de 20% (vinte por cento) e o apelado entende que faria jus ao percentual máximo de 40% (quarenta por cento).

Diante da controvérsia emergida nos autos acerca do real grau de insalubridade a que é submetido o apelado, corretamente foi determinada a realização de prova pericial pelo juízo
a quo
para dirimir a celeuma, tendo
o laudo elaborado pela
expert
sido conclusivo no sentido que o recorrido faz jus ao percentual equivalente ao grau máximo de insalubridade
, dada a natureza da atividade que desempenha e as condições de trabalho a que é exposto na UPA da Serra Sede.

No escopo de afastar qualquer dúvida, transcrevo os principais trechos do laudo pericial a este respeito:

“A Instituição atende todos os tipos de pacientes/patologias, inclusive os que têm doenças infectocontagiosas (covid, tuberculose, hanseníase, HIV, entre outras), onde o requerente tem acesso aos locais descritos acima durante o período de seu turno, inclusive à sala de isolamento” – fl. 237.

O requerente durante o desempenho de suas atividades na UPA de Serra Sede, mantém o contato com portadores de doenças infectocontagiosas em isolamento (durante o período de seu turno), ficando suscetível à contaminação por agentes biológicos”, de modo que “o ambiente de trabalho do requerente enquadra-se no grau de insalubridade máximo (40%), por exposição a agentes biológicos, de acordo com o Anexo 14, NR 15 da Portaria 3.214/78” – fl. 239.

“Usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR 15, o ambiente de trabalho do requerente, na UPA de Serra Sede, enquadra-se no Grau de Insalubridade Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos” – fl. 241.

“O ambiente de labor do Requerente, por si só, possui natureza insalubre, sempre existindo possibilidade de contaminação por agentes biológicos.” - fl. 292.

“O requerente trabalha com pacientes no isolamento (doenças infectocontagiosas) tantas vezes for necessário, durante o período do seu turno, estabelecido pela administração técnica do estabelecimento” – fls. 293/294.

A perita nomeada pelo juízo também reconheceu que realmente o município apelante fornecia Equipamentos de Proteção Individual (máscaras, luvas, etc.) ao apelado – fls. 238 –, entretanto, além daquela
expert
ter registrado que
“não foram juntados aos autos documentos relativos à entrega e treinamento”
– fl. 293 –, a utilização dos EPI’s não elide satisfatoriamente os riscos da exposição aos agentes insalubres a ponto de justificar o pagamento do adicional de insalubridade em patamar inferior ao grau máximo (40%), tanto que a perita ressaltou que as luvas entregues ao apelado
“impedem os riscos da exposição a agentes biológicos, mas não os elimina”
– fl. 295.

Ao contrário do que alega o ente municipal apelante, inexistem razões para desconsiderar a conclusão do referido laudo pericial, uma vez ter sido realizado mediante análise
in locu
das condições físicas do ambiente de trabalho em que lotado o apelado – UPA da Serra Sede – e considerando as atividades exercidas por ele com habitualidade e permanência, o que implica na constante exposição de todos os agentes insalubres indicados, pois está sujeito a referida exposição apenas a depender dos pacientes e casos apresentados em cada dia de labor.

Não desconheço que o julgador não está adstrito à conclusão exposta no laudo pericial (art. 479 do CPC/2015
5
), tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado que vigora no ordenamento processual civil, o qual impõe ao magistrado a adequada valoração da prova e a exposição dos motivos que o conduziram a tal escolha. Todavia, no caso, o laudo pericial produzido nestes autos revela-se consistente e amparado em elementos fáticos e técnicos idôneos a amparar a conclusão alcançada, não havendo razões para informá-lo, o que atrai a necessidade de manter a procedência da pretensão autoral reconhecida na sentença objurgada que concedeu o direito de o servidor apelado receber o adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento).

Vale frisar que o município recorrente não se desincumbiu de seu ônus probatório de demonstrar que o servidor apelado exerceria atividades diversas daquelas reconhecidas como insalubre ou que não houvesse habitualidade no seu contato com tais agentes, tendo feito meras alegações nesse sentido, bem como que os EPI’s disponibilizados eram suficientes para neutralizar os riscos de contaminação no ambiente hospitalar a ponto de reduzir o grau máximo do adicional de insalubridade a que faz jus o recorrido.

Em hipóteses extremamente semelhantes, envolvendo servidores ocupantes do cargo de Técnico em Enfermagem do município apelado, cujas atividades eram desenvolvidas em Unidades de Pronto Atendimento, esta Corte de Justiça tem reiteradamente concluído da mesma forma, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA.
SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE MUNICÍPIO DE SERRA. TÉCNICO DE ENFERMAGEM. LAUDO PERICIAL, EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS COMPROVADA. PERCEPÇÃO NO GRAU MÁXIMO.
CORREÇÃO MONETÁRIA IPCA-E RECURSO DESPROVIDO REMESSA PREJUDICADA. 1. Para que o servidor público faça jus ao adicional de insalubridade é necessário a previsão legal e a realização de perícia no ambiente de trabalho para atestar se de fato esse é insalubre.
2. No Município de Serra o adicional de insalubridade possui previsão e regulamentação legal nos artigos 142, inciso V, alínea “b” e 156 da LC n° 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Serra). 3. Prova pericial dos autos que, de acordo com a NR-15, Anexo 14 da Portaria 3.214 de 08.06.1978 do Ministério do Trabalho, demonstrou que o local de trabalho do servidor público enquadra-se no Grau Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos”, motivo pelo qual é esse o fator a ser utilizado para o pagamento do adicional de insalubridade à Apelada.
4. Refletindo a demanda em condenação relativa a servidor público, deve-se aplicar o IPCA-E, como índice de correção monetária (STJ - Tema 905). (AC e RN nº 0020347-81.2018.8.08.0048, Relator: Des. Robson Luiz Albanez,
Quarta Câmara Cível
, DJ 04/10/2023, TJES).

APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
LEI ORDINÁRIA Nº 2.360/2001 DO MUNICÍPIO DA SERRA. INCIDÊNCIA NO GRAU MÁXIMO DE 40%. LAUDO PERICIAL. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL QUE NÃO AFASTAM O ADICIONAL.
CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.
1. Cabível a aplicação do percentual de 40% (quarenta por cento) do adicional de insalubridade em favor da apelada, nos termos do art. 156, §§ 1°, 3°, 4°, I, da Lei 2.360/01 do Município da Serra, posto que o laudo pericial conclui que “usando o critério técnico previsto no Anexo 14 da NR 15, o ambiente de trabalho das requerentes, na UPA de Serra Sede, enquadram-se no Grau de Insalubridade Máximo (40%), por exposição a Agentes Biológicos”. 2. Os equipamentos de proteção individual servem para minimizar – e não para neutralizar por inteiro – os riscos de contaminação no ambiente hospitalar, de maneira que o fornecimento dos mesmos pelo apelante à apelada não é o bastante para afastar o pagamento do adicional de insalubridade.
3. O Colendo STJ firmou entendimento sob a sistemática dos recursos repetitivos no sentido da não aplicação da Taxa Referencial como fator de correção monetária para condenações impostas à Fazenda Pública, estando acertada a aplicação do índice IPCA-E. 4. Recurso conhecido e desprovido. (AC nº 0021729-75.2019.8.08.0048, Relatora: Desª. Marianne Júdice de Mattos,
Primeira Câmara Cível
, DJ 12/09/2023, TJES).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE SERRA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PREVISÃO LEGAL. RECEBIMENTO DO ADICIONAL EM GRAU MÉDIO. INSALUBRIDADE DE GRAU MÁXIMO CONSTATADA POR PERÍCIA.
RETROATIVIDADE AO LAUDO PERICIAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NEGAR PROVIMENTO.
1. No caso do Município de Serra o adicional de insalubridade encontra-se previsto no artigo 156 da Lei Complementar n. 2.360/2001 (Estatuto dos Servidores Públicos do Município). 2. A prova produzida no processo demonstrou que a insalubridade no local de trabalho da autora enquadra-se no grau máximo (40%). 3. É imperioso o direito do servidor ao recebimento do adicional de insalubridade de forma retroativa, e não apenas após a emissão de laudo pericial, quando o trabalhador esteve exposto a agentes nocivos desde antes da elaboração do laudo pericial, sobretudo, porque reconhecida a nocividade do ambiente laboral, mediante o pagamento do adicional em grau inferior.
4. Considerando a prescrição quinquenal estabelecida no art. 1º do Decreto nº 20.910/32, bem como em vista que o adicional de insalubridade é devido mês a mês, a pretensão exordial deverá incidir em face das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação. 5. Recurso conhecido e desprovido. Remessa necessária desprovida. (AC e RN nº 0009668-22.2018.8.08.0048, Relator: Des. Robson Luiz Albanez,
Quarta Câmara Cível
, DJ 06/07/2023, TJES).

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INSALUBRIDADE.
SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE SERRA. FUNÇÃO DE TÉCNICO EM ENFERMAGEM. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BENEFÍCIO PREVISTO EM LEI. PERCENTUAL. PERÍCIA CONCLUSIVA.
SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 - A legislação municipal estabelecia que o adicional de insalubridade seria pago em percentuais variáveis entre 15 (quinze) e 40% (quarenta por cento) do respectivo vencimento. 2 - Constatado em perícia judicial que o adicional de insalubridade deve ser pago no grau máximo à Apelada, em virtude de seu contato habitual e permanente com agentes biológicos, cujos efeitos não são completamente neutralizados mesmo com o uso de EPI's, correta se mostra a determinação de pagamento do benefício no percentual de 40% (quarenta por cento).
3 – Sentença confirmada. Recurso desprovido. (AC nº 0024688-53.2018.8.08.0048, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida,
Quarta Câmara Cível
, DJ 15/05/2023, TJES).

Evidenciado, portanto, que o servidor apelado exerce suas funções de Técnico em Enfermagem, com habitualidade e permanência, em local considerado insalubre, faz jus ao recebimento do adicional de insalubridade no grau máximo de 40% (quarenta por cento), consoante interpretação conjugada da Lei Municipal nº 2.360/2001 e da NR nº 15, Anexo 14, do Ministério do Trabalho e do Emprego,
devendo, assim, ser preservada a sentença objurgada que julgou
parcialmente
procedente
a pretensão autoral
, afastando o período declarado prescrito e determinando a dedução de valores já percebidos a este título.

Insurge-se, ainda, o município apelante quanto ao critério de correção monetária fixado pela sentença objurgada, aduzindo que deveria ser aplicada ao caso vertente a Taxa Referencial (TR), e não o IPCA-E.

Totalmente sem razão, pois, em relação aos critérios de atualização monetária e juros de mora das condenações de verbas remuneratórias de servidores públicos impostas à Fazenda Pública, deverão incidir os parâmetros fixados pelo
Supremo Tribunal Federal
, no julgamento do
Tema
Repercussão Geral
nº 880
, e pelo
Superior Tribunal de Justiça
, no
Tema
Repetitivo
nº 905
, e,
a
partir da entrada em vigor da E
menda
C
onstitucional
nº 113/2021, o débito deverá ser atualizado exclusivamente pela taxa SELIC
(art. 3º
6
)
, que engloba tanto os juros moratórios quanto a correção monetária,
o que
foi devidamente observado na sentença impugnada
.

De fato, a sentença objurgada definiu, corretamente, que sobre o montante devido incidirá correção monetária pelo IPCA-E, a contar da data em que cada pagamento deveria ter sido feito, e juros de mora pelo índice de remuneração da caderneta de poupança, a contar da citação até a data da entrada em vigor da EC nº 113/2021, a partir de quando os cálculos devem seguir exclusivamente a SELIC.

Ante de concluir, a despeito da proposta pelo desprovimento deste recurso, ressalto que, por se tratar de condenação ilíquida, não há possibilidade de arbitramento de honorários advocatícios recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), cuja fixação é postergada para a fase de liquidação de sentença (art. 85, § 4º, inciso II, do CPC/2015), até mesmo porque não há base de cálculo a ser majorada, considerando que o juízo a quo também relegou para a fase de liquidação a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Ante tais considerações,
conheço do recurso de apelação cível
, para
lhe negar provimento
, preservando a sentença objurgada em remessa necessária.

É como voto.

1
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

2
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.

3
“O direito à percepção do adicional também não decorre da CF/88. Com efeito, a regra constitucional que fixa o pagamento de adicionais de insalubridade e periculosidade, especificamente o art. 7º, XXIII, da CF/88, é de eficácia limitada, já que se utiliza da expressão ‘na forma da lei’. Ademais, essa regra se aplica aos servidores da iniciativa privada, mas não é obrigatória para o servidores públicos, já que o art. 39, § 3º, da CF/88 não fez remissão ao inciso XXIII do art. 7º da CF/88.” (RMS 34.564/RR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012, STJ).

4
“SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO PARA AS ATIVIDADES PENOSAS, INSALUBRES OU PERIGOSAS, NA FORMA DA LEI. ART. 7º, XXIII, DA CF. O art. 39, § 2º, da CF apenas estendeu aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios alguns dos direitos sociais por meio de remissão, para não ser necessária a repetição de seus enunciados, mas com isso não quis significar que, quando algum deles dependesse de legislação infraconstitucional para ter eficácia, essa seria, no âmbito federal, estadual ou municipal, a trabalhista. Com efeito, por força da Carta Magna Federal, esses direitos sociais integrarão necessariamente o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mas, quando dependem de lei que os regulamente para dar eficácia plena aos dispositivos constitucionais de que deles decorrem, essa legislação infraconstitucional terá de ser, conforme o âmbito a que pertence o servidor público, da competência dos mencionados entes públicos que constituem a federação.” (RE 169.173, Relator: Min. Moreira Alves, julgamento em 10/05/1996, Primeira Turma, DJ 16/05/1997, STF).

5
Art. 479. O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito.

6
Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.