Tribunal: TJES
Processo: 0013826-86.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo
Data de julgamento: 2023-10-09

Ementa:
APELA
Ç
ÃO CRIMINAL
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
ROUBO SIMPLES.

DESPROPORCIONALIDADE NA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE
E NA REDUÇÃO REFERENTE À MENORIDADE RELATIVA. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO PARCIAL. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. VEDAÇÃO. SÚMULA 231 DO STJ. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS
DEVIDA. ART. 387, IV, DO CPP.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSO CONHECIDO
E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
In casu
,
considerando a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstramente
cominadas
para o tipo penal
de roubo simples
, que é o critério adotado como patamar de aumento para cada circunstância
prevista no art. 59 do CP,
desfavorável ao réu
, a pena-base deve ser estabelecida em 5 (cinco) anos e 6 seis meses
(incremento de 9 meses para cada).

2.
Assiste razão à defesa quanto a
desproporcionalidade na valoração da atenuante de
menoridade relativa
na segunda fase da dosimetria,
já que a
aplicação da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base
aqui readequada em
5 anos e 6 meses, resulta na redução de 10
(dez)
meses.

3.
Consoante entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, deve ser aplicada a
referida
atenuante, pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, total ou
parcial
, ou mesmo se foi realizada só na fase policial, com posterior retratação em juízo.
Não obstante, o próprio Tribunal da Cidadania também defende que o

“art. 65, III, d, do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação”;
além de
que

“
v
iola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar

disponível ao arbítrio do julgador”;

bem ainda
que

“é

contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei.”
(REsp n. 1.972.098/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20/6/2022)

4. A
confissão parcial
do recorrente
deve ser reconhecida como atenuante,
mesmo
quando
não
utilizada para fundamentar a condenação,
no patamar de 1/6,
que, no caso, representa
10 (dez) meses.

5. A

subtração

de 20 (vinte) meses
da pena-base conduziria à
sua

redução abaixo do
mínim
o legal,
o que é vedado
pela jurisprudência (Súmula 231 do STJ),
razão pela qual
a sanção definitiva
precisa

ser redimensionada para
4 (quatro) anos,
em regime inicial semiaberto.

6. A
pretensão ao
afastamento da reparação por danos morais
pelo réu em favor da
vítima não merece prosperar,
na medida em que
, a
partir das alterações introduzidas
pela Lei nº 11.719/08
no C
ódigo de Processo Penal, deve o magistrado,
ao pro
ferir
a sentença condenatória, fixar
o
valor mínimo a título de reparação dos danos decorrentes da infração, considerando o
s
prejuízo
s
sofrido
s
pel
o ofendido (
art. 387, IV, do C
PP).

7
.
Q
uanto ao pedido de
concessão de assistência judiciária gratuita
e, consequentemente, de isenção das custas, sabe-se que este deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

8
.

Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013826-86.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARLONI BARBOSA BICALHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELA
Ç
ÃO CRIMINAL
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
ROUBO SIMPLES.

DESPROPORCIONALIDADE NA MAJORAÇÃO DA PENA-BASE
E NA REDUÇÃO REFERENTE À MENORIDADE RELATIVA. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO PARCIAL. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. VEDAÇÃO. SÚMULA 231 DO STJ. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS
DEVIDA. ART. 387, IV, DO CPP.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSO CONHECIDO
E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
In casu
,
considerando a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstramente
cominadas
para o tipo penal
de roubo simples
, que é o critério adotado como patamar de aumento para cada circunstância
prevista no art. 59 do CP,
desfavorável ao réu
, a pena-base deve ser estabelecida em 5 (cinco) anos e 6 seis meses
(incremento de 9 meses para cada).

2.
Assiste razão à defesa quanto a
desproporcionalidade na valoração da atenuante de
menoridade relativa
na segunda fase da dosimetria,
já que a
aplicação da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base
aqui readequada em
5 anos e 6 meses, resulta na redução de 10
(dez)
meses.

3.
Consoante entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, deve ser aplicada a
referida
atenuante, pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, total ou
parcial
, ou mesmo se foi realizada só na fase policial, com posterior retratação em juízo.
Não obstante, o próprio Tribunal da Cidadania também defende que o

“art. 65, III, d, do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação”;
além de
que

“
v
iola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar

disponível ao arbítrio do julgador”;

bem ainda
que

“é

contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei.”
(REsp n. 1.972.098/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20/6/2022)

4. A
confissão parcial
do recorrente
deve ser reconhecida como atenuante,
mesmo
quando
não
utilizada para fundamentar a condenação,
no patamar de 1/6,
que, no caso, representa
10 (dez) meses.

5. A

subtração

de 20 (vinte) meses
da pena-base conduziria à
sua

redução abaixo do
mínim
o legal,
o que é vedado
pela jurisprudência (Súmula 231 do STJ),
razão pela qual
a sanção definitiva
precisa

ser redimensionada para
4 (quatro) anos,
em regime inicial semiaberto.

6. A
pretensão ao
afastamento da reparação por danos morais
pelo réu em favor da
vítima não merece prosperar,
na medida em que
, a
partir das alterações introduzidas
pela Lei nº 11.719/08
no C
ódigo de Processo Penal, deve o magistrado,
ao pro
ferir
a sentença condenatória, fixar
o
valor mínimo a título de reparação dos danos decorrentes da infração, considerando o
s
prejuízo
s
sofrido
s
pel
o ofendido (
art. 387, IV, do C
PP).

7
.
Q
uanto ao pedido de
concessão de assistência judiciária gratuita
e, consequentemente, de isenção das custas, sabe-se que este deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

8
.

Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0013826-86.2019.8.08.0048

APELANTE: MARLONI BARBOSA BICALHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELA
ÇÃO CRIMINAL Nº 0013826-86.2019.8.08.0048

APELANTE: MARLONI BARBOSA BICALHO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOT
O

Conforme relatado, t
rata-se
de
apelaç
ão

crimina
l

interposta

p
o
r

MARLONI BARBOSA BICALHO

e
m face da sentença

de
fl
s.
174/183

proferida

pel
o Juízo da
4
ª Vara
Criminal de
Serra,

que, nos autos da
denúncia oferecida
pelo
M
INISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
condenou
o réu

à pena de
05
(
cinco
) ano
s
e 05 (cinco) meses
de reclusão, a ser cumprid
a
inicialmente em regime
semi
aberto, além do pagamento de
3
0
(
trinta
) dias-multa,
em face do
cometimento da conduta descrita no art. 15
7
,
caput
(vítima Carliane),
absolvendo-o da imputação do delito tipificado no art. 155,
caput
(vítima Maiza), ambos do Código Penal.

Em razões de fls.
208/213
,
o

recorrente, através da d. Defensoria Pública Estadual,

almeja

a
readequação da pena-base,
o reconhecimento da atenuante d
e
confissão,
o aumento do
quantum
da atenuante de menoridade relativa, além do afastamento da reparação por danos morais e isenção de custas.

C
ontr
arrazões
às fls.
214
/
217-verso
,

pel
o

desprovimento do recurso, seguido do
Parecer
da
d
outa
Procuradoria de Justiça
pelo
seu
parcial provimento,
apenas para redimensionar o
quantum
da atenuante da menoridade relativa

(ID
5073410
).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Narra a
denúncia

que
no dia 25/
06/
2019, por volta das 19h30min,
dentro de um
coletivo do Sistema TRANSCOL
(L
inha 527
)
,
próximo a
o Terminal de Carapina,
no Mu
nicípio de Serra, o denunciado aproximou-se da vítima
Maiza Couto da Silva
e, de forma abrupta, furtou
seu aparelho celular, marca
SA
M
SUNG,
modelo
J5, IMEI 358866081106876,
empreendendo fuga em seguida.

Consta que,
logo após, o
réu
embarcou em outro ônibus do sistema TRANSCOL, sentou-se próximo à vítima
Carliane Guedes de Souza
e,
valendo-se
do mesmo
modus operandi
, puxou
sua
mochila, empurr
ou-a
,
caus
ando
-lhe ferimentos
e
empreende
u
fuga
novamente. Neste caso, foram subtraídos
um aparelho celular,
marca SA
M
SUNG,
modelo
J7
e outros objetos (
BU n
º
397334930
-
f
l
s. 2
4
/2
6
).

Se extrai que
Carliane gritou por socorro e que o agente da Guarda Municipal do Município de Serra, Igor Berger Lopes, que passava pelo local, perseguiu, alcançou e imobilizou o recorrente até a chegada de policiais militares, que
o prenderam em
flagrante (fl. 05)

Pois bem.

Da análise das circunstâncias
fáticas
, do
Boletim Unificado nº
3
9734930
(fls.
24
/
2
6
)
,

do Auto de Prisão em Flagrante Delito (fl. 05),

do Boletim de Identificação Criminal (fls. 16/17), do Auto de Apreensão (fls. 18/19),
das
declarações
prestadas pel
o agente
s condutores do flagrante e pelas

vítima
s

em sede inquisitorial
(fl
s
.
08/
11 e 13
),
bem ainda pela prova oral produzida
em juízo

(mídia de fl. 140)
,
autoria
e materialidade
delitiva
s

resta
ram
sobejamente

comprovada
s
quanto
ao delito de
roubo simples
praticado contra
C
arliane Guedes de Souza
,

não havendo
irresignação quanto
ao ponto.

Na espécie,
o

juízo
, após o desenvolvimento regular e válido do processo, julgou
parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal, ressaltando, quanto a dosimetria, que:

“
(...
)
Na primeira fase, em relação a
culpabilidade
, vejo que o acusado não agiu com dolo que excedesse os limites da norma penal, o que torna sua conduta inserida no próprio tipo penal; seus
antecedentes
, ao que consta, são imaculados; quanto a sua
conduta social
e
personalidade
, não há nos autos estudos que autorizem avaliação negativa; os
motivos
do crime não podem ser valorados em desfavor do acusado, já que este informou estar passando por dificuldades econômicas e que com a venda do aparelho iria comprar gás para sua residência; as
circunstâncias
do crime demonstram
ousadia do réu
, já que realizou o crime, por volta das 19h30min, quando sabido haver grande movimentação de pessoas nos coletivos e também nas ruas, em virtude do encerramento do horário de trabalho de muitos indivíduos; as
consequências

extra penais foram graves
. A vítima relata em seu depoimento ter perdido o emprego, ter ficado com sequelas em sua perna e que inclusive, chegou a ter um aborto, que pode ter sido originado pela queda sofrida; o
comportamento da vítima
em nada influenciou para a prática delituosa; por fim, não existem dados seguros para se aferir a
situação econômica do Réu
.

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais acima analisadas e levando em apreço a pena em abstrato do art. 157, do Código Penal
[
reclusão, de 04 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa
]
, fixo a pena base em
06 (seis) anos de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa
, correspondendo cada qual em um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato, valor este a ser atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária (CP, art. 49 e).

Na segunda fase, reconheço a atenuante da menoridade relativa, pois na época dos fatos o acusado possuía menos de 21 (vinte e um) anos. Assim,
atenuo a pena em 06 (seis) meses de r
e
clusão e 10 (dez) dias-multa
, ficando esta, provisoriamente, em
0
5 (cinco) anos e
06

(
seis
)
meses de reclusão e 30 (trinta) dias-multa
conforme acima estabelecido.

O réu não confessou a imputação que lhe foi lançada tendo negado o emprego da violência, motivo pelo qual, impossível o reconhecimento da atenuante da confissão.

Não há agravantes a serem consideradas.

Na terceira fase, não há causas especiais de diminuição ou de aumento de pena para valoração.
(...)”

I
nicialmente,
a
d.
defesa, embora não questione
a
desvaloração das duas circunstâncias previstas no art. 59 do C
ódigo
P
enal
, alega desproporcionalidade na majoração da pena-base em 2 (dois) anos.

Com razão.
In casu
,
considerando a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima abstramente
cominadas
para o tipo penal em questão, que é o critério adotado como patamar de aumento para cada circunstância desfavorável ao réu,
a pena-base deve ser estabelecida em
5 (cinco) anos e 6 seis meses
(incremento de 9 meses para cada).

Em prosseguimento, a combativa defesa aduz haver desproporcionalidade também na valoração da atenuante de
menoridade relativa
na segunda fase da dosimetria (decréscimo de 6 meses e 10 dias-multa).

Igualmente, com
razão, já que a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base
aqui readequada em
5 anos e 6 meses, resulta na redução de 10
(dez)
meses.

No que tange a
o reconhecimento da atenuante da
confissão
, consta que o réu confessou apenas a substração do aparelho celular, negando o emprego de violência.

Consoante entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, nos casos em que a confissão do acusado servir como um dos fundamentos para a condenação, deve ser aplicada a
referida
atenuante, pouco importando se a confissão foi espontânea ou não, total ou
parcial
, ou mesmo se foi realizada só na fase policial, com posterior retratação em juízo.

Não obstante, o próprio Tribunal da Cidadania também defende que o

“art. 65, III, d, do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação”;
além de
que

“
v
iola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar

disponível ao arbítrio do julgador”;

bem ainda
que

“é

contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei.”
(REsp n. 1.972.098/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 20/6/2022)

Portanto,
a
confissão parcial

do recorrente
deve ser reconhecida como atenuante,
mesmo
quando
não
utilizada para fundamentar a condenação,
n
o patamar de
1/6
(um sexto)
,
que, no caso, representa
10 (dez) meses.

Dessa maneira,
a
subtração

de 20 (vinte) meses
da pena-base conduziria à
sua

redução abaixo do
mínim
o legal,
o que é vedado
pela jurisprudência (Súmula 231 do STJ),
razão pela qual
a sanção definitiva
precisa

ser redimensionada para
4 (quatro) anos,
em regime inicial semiaberto.

Já a pretensão ao
afastamento da
reparação por danos morais

pelo réu em favor da
vítima não merece prosperar,
na medida em
que, a
partir das alterações introduzidas
pela Lei nº 11.719/08
no C
ódigo de Processo Penal, deve o magistrado,
ao pro
ferir
a sentença condenatória, fixar
o
valor mínimo a título de reparação dos danos decorrentes da infração, considerando o
s
prejuízo
s
sofrido
s
pel
o ofendido (
art. 387, IV, do C
PP).

E
m tom de conclusão, quanto ao pedido de
concessão de
assistência judiciária gratuita
e, consequentemente, de isenção das custas, sabe-se que este deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

Ante todo
o exposto,

sem maiores delongas,
CONHEÇO DO RECURSO E
DOU-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)