Tribunal: TJES
Processo: 5008693-45.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Anulação de Débito Fiscal; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-10-11

Ementa:
EMENTA:

APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA ISOLADA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SANÇÃO INDEPENDENTE DE TRIBUTO DEVIDO. NATUREZA CONFISCATÓRIA. R
ECURSO
DA REQUERENTE
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

RECURSO DO
REQUERIDO
PREJUDICADO
.
1.
O
entendimento do c. Supremo Tribunal Federal de limitação de 100% do valor do tributo corresponde às hipóteses de multas sancionatórias por não pagamento de imposto, nas quais a base de cálculo corresponde às operações não recolhidas.
2.

Por outro lado, tratando-se de multa acessória por descumprimento de dever instrumental, como no caso dos autos, é necessário que a base de cálculo seja o valor das operações não escrituradas, sob pena de subversão da razão de existir da multa, qual seja, estimular o cumprimento de obrigação necessária para regular andamento do sistema tributário nacional.
3.

Não obstante, dentro das peculiaridades do caso em apreço, entendo que a estipulação de multa no importe de 10% de todas as operações não escrituradas, especialmente considerando a pequena parcela não recolhida do imposto e a não verificação de intenção de sonegação, beira a natureza confiscatória da sanção.
4.

Registro que não desconheço a existência de posicionamentos contrários neste E. Tribunal de Justiça, contudo, entendo de maneira distinta, com vistas a evitar o incentivo à sonegação, uma vez que limitar a multa acessória a 100% (cem por cento) do valor do tributo, particularmente nas hipóteses de cadeia substitutiva, pode gerar lacunas fiscalizatórias ao fisco.
5.

Por estes motivos, entendo razoável a redução da multa para o percentual de 05% (cinco por cento) do valor das operações não escrituradas.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008693-45.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ALLONDA AMBIENTAL S.A. e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA ISOLADA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. SANÇÃO INDEPENDENTE DE TRIBUTO DEVIDO. NATUREZA CONFISCATÓRIA. R
ECURSO
DA REQUERENTE
CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

RECURSO DO
REQUERIDO
PREJUDICADO
.
1.
O
entendimento do c. Supremo Tribunal Federal de limitação de 100% do valor do tributo corresponde às hipóteses de multas sancionatórias por não pagamento de imposto, nas quais a base de cálculo corresponde às operações não recolhidas.
2.

Por outro lado, tratando-se de multa acessória por descumprimento de dever instrumental, como no caso dos autos, é necessário que a base de cálculo seja o valor das operações não escrituradas, sob pena de subversão da razão de existir da multa, qual seja, estimular o cumprimento de obrigação necessária para regular andamento do sistema tributário nacional.
3.

Não obstante, dentro das peculiaridades do caso em apreço, entendo que a estipulação de multa no importe de 10% de todas as operações não escrituradas, especialmente considerando a pequena parcela não recolhida do imposto e a não verificação de intenção de sonegação, beira a natureza confiscatória da sanção.
4.

Registro que não desconheço a existência de posicionamentos contrários neste E. Tribunal de Justiça, contudo, entendo de maneira distinta, com vistas a evitar o incentivo à sonegação, uma vez que limitar a multa acessória a 100% (cem por cento) do valor do tributo, particularmente nas hipóteses de cadeia substitutiva, pode gerar lacunas fiscalizatórias ao fisco.
5.

Por estes motivos, entendo razoável a redução da multa para o percentual de 05% (cinco por cento) do valor das operações não escrituradas.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso de Allonda Ambiental S/A e julgar prejudicado o recurso de Estado do Espírito Santo, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5008693-45.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ALLONDA AMBIENTAL S.A., ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: GUILHERME DE MEIRA COELHO - SP313533
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, ALLONDA AMBIENTAL S.A.

Advogado do(a) APELADO: GUILHERME DE MEIRA COELHO - SP313533

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação cível interpostos por ambas as partes em face da r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que julgou improcedentes os pedidos da requerente Allonda Ambiental S/A, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, fixados equitativamente em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) (ID 5796008).

Pois bem.

Compulsando os documentos juntados, verifico que os autos de infração nºs 5.071.887-7 e 5.071.904-4 apontam como descrição da infração a inobservância de obrigação acessória, consubstanciada no fato de a apelante Allonda Ambiental S/A ter deixado de emitir documentos fiscais nas saídas de mercadorias do estabelecimento, identificadas pelas faltas de escriturações no livro de entrada, referentes ao período de 2015-2020, cuja capitação indica o art. 758-A, § 2º, incisos I e II, combinado com o Artigo 758-B, § 1º, inciso I, ambos do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto 1.090-R/2002:

Art. 758-A. Os contribuintes do imposto deverão realizar a EFD, composta da totalidade das informações, em meio digital, necessárias à apuração dos impostos referentes às operações e prestações praticadas pelo contribuinte, e de outras informações de interesse da Sefaz e da RFB (Ajustes Sinief 02/09 e 08/15).

§ 2º. O contribuinte deverá utilizar a EFD para efetuar a escrituração do:

I - livro Registro de Entradas de Mercadorias;

II - livro Registro de Saídas de Mercadorias;

Art. 758-B. O arquivo digital da EFD será gerado pelo contribuinte de acordo com as especificações do leiaute definido no Ato Cotepe 09/08 e conterá a totalidade das informações econômico-fiscais e contábeis correspondentes ao período compreendido entre o primeiro e o último dia do mês.

§ 1º. Para efeito do disposto no caput, considera-se totalidade das informações:

I - as relativas às entradas e saídas de mercadorias, ainda que não transitarem pelo estabelecimento, e aos serviços prestados e tomados, incluindo a descrição dos itens de mercadorias, produtos e serviços;

Ainda do exame do referido auto de infração, é possível extrair que o
fundamento legal para a cobrança do imposto devido cumulado com o pagamento de multa, em razão da ausência de emissão de documento fiscal nas saídas de mercadorias, identificadas pela ausência de escrituração no livro de entrada, é o art. 75, § 4º-A, inciso II, alínea "a", (para operações até 2017) e art.75-A, § 4º, I, “a”, 1, da Lei 7.000/2001,
in verbis
:

Art. 75. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1º a 8º deste artigo. (Dispositivo revogado pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017).

§ 4º - A. Faltas relativas à Escrituração Fiscal Digital – EFD:

II - deixar de escriturar ou escriturar fora do prazo regulamentar o documento, emitido ou recebido, na EFD, ou escriturá-lo fora das especificações do leiaute estabelecido na legislação: (Dispositivo incluído pela Lei no 9.605, de 27 de dezembro 2010) (Dispositivo revogado pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017).

a) multa de 20% (vinte por cento) do valor constante do documento, quando encontrado em arquivo do contribuinte, nunca inferior a 10 (dez) VRTEs por documento não escriturado; ou (Dispositivo incluído pela Lei no 9.605, de 27 de dezembro 2010) (Dispositivo revogado pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017).

Art. 75-A. A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos §§ 1º a 8º deste artigo. (Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017).

§ 4º. Faltas relativas à escrituração fiscal: (Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017).

I - deixar de escriturar, escriturar fora do prazo ou das especificações previstas na legislação: (Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017).

a) documento fiscal, no livro Registro de Entradas ou livro Registro de Saídas, exceto quando se tratar de documento cancelado, denegado ou inutilizado: (Redação dada pela Lei no 11.119, de 11 de março de 2020).

1. multa de 10% (dez por cento) do valor constante do documento, limitada a 50.000 (cinquenta mil) VRTEs por período de apuração; (Redação dada pela Lei no 11.119, de 11 de março de 2020).

O c. Supremo Tribunal Federal, no tema de repercussão geral 487, discute o caráter confiscatório da “multa isolada” por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental. Assim, encontra-se em análise do Supremo se multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, aplicada em valor variável entre 5% a 40%, relacionado à operação que não gerou crédito tributário (“multa isolada”) possui, ou não, caráter confiscatório à luz do artigo 150, IV, da Constituição Federal.

Neste passo, o Pretório Excelso, ao interpretar o art. 150 inciso IV, da Constituição Federal, na qual se encontra o princípio da vedação ao confisco, possui atual entendimento no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. (RE 871174 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015).

Dessa forma, já se mostra consolidado o entendimento na corte superior de que as aplicações de multas sancionatórias não podem superar o valor de 100% do valor do tributo, sob pena de ofensa aos princípios constitucionais, sobretudo, vedação ao confisco.

Este e. Tribunal de Justiça, por sua vez, possui entendimento amparado na jurisprudência do c. STF quanto à inviabilidade de aplicação de multa prevista em lei estadual superior a 100% do valor do tributo devido, vejamos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO TRIBUTÁRIO ICMS COBRANÇA DE MULTA E TRIBUTO NO MESMO AUTO DE INFRAÇÃO LEI ESTADUAL No 7.000/2001 POSSIBILIDADE VALOR SUPERIOR A 100% DO TRIBUTO COBRADO CARÁTER CONFISCATÓRIO ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO STF RECURSO DESPROVIDO. 1) Na hipótese em apreço, das razões recursais nota-se que o agravante defendeu não só a inexistência de óbice à cobrança do tributo omitido e da penalidade aplicada em um único auto de infração, como também a completa adstrição de seu comportamento sancionatório às pautas estabelecidas pela legislação vigente à época dos fatos, evidenciando seu intuito de retomar a exigibilidade da autuação lavrada em desfavor da agravada, de sorte a atender o princípio da dialeticidade. 2) Preliminar rejeitada. 3) Inexiste óbice jurídico para que, constatado o descumprimento da legislação tributária, o auto de infração lavrado contemple o lançamento do tributo porventura devido e a sanção cominada para punir a inobservância voluntária de dever legal. Muito pelo contrário, a inclusão dessas verbas em uma única autuação encontra fundamento jurídico na norma contida no art. 131, da Lei Estadual no 7000/2001. 4) A simples circunstância de o art. 75, § 3o, inciso XVII, a, da Lei Estadual no 7000/2001, não fazer menção ao imposto não significa a impossibilidade dessa verba constar no auto de infração. 5) Até mesmo para a proteção do contribuinte, as consequências jurídicas oriundas de um mesmo fato, cuja responsabilidade lhe é atribuída, devem ser condensadas em um único documento, facilitando sua defesa e elidindo a possibilidade de serem implementadas soluções conflitantes. 6) Lado outro, de acordo com a orientação pacificada pelo STF, o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido. 7) Assim, resta manifesta a ilegitimidade da multa imposta pelo agravante em razão de seu manifesto descompasso com os princípios estruturantes de nossa ordem jurídica, a recomendar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário em comento. 8) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199004979, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/11/2019, Data da Publicação no Diário: 06/12/2019).

EMENTA: CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. IMPOSIÇÃO DE MULTA COM CARÁTER CONFISCATÓRIO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 150, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I . Na hipótese, o relatório discriminativo consignado no Auto de Infração impugnado, à fl. 56/58, demonstra que o total de imposto devido no Auto de Infração equivale a R$ 99.465,11 (noventa e nove mil, quatrocentos e sessenta e cinco reais e onze centavos), ao passo que a multa incidente sobre a aludida operação equivale a R$ 193.079,32 (cento e noventa e três mil, setenta e nove reais e trinta e dois centavos), ou seja, quase o dobro do imposto devido, revelando nítido o caráter confiscatório, sobressaltado na Decisão objurgada no Processo Originário. II. Afigura-se claro que a despeito de o valor do percentual da multa incidente na forma estatuída pelo artigo 75, § 3o, inciso XVII, alínea a, da Lei no 7.000/2001, estabelecer um percentual sancionatório de 30% (trinta por cento), percebe-se que a sua base de cálculo é a mesma em que incidente o Tributo, gerando, por decorrência lógica o resultado de sansão pecuniária sempre superior a 100% (cem por cento) o valor da Exação, revelando flagrante transgressão ao disposto no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal. Precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal. III. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189008667, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO – Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 13/02/2020).

Dentro deste contexto, me parece que se trata de enquadramento ao tema 487, uma vez que, dos autos de infrações se extrai que a autuação ocorreu pelo descumprimento da obrigação de escriturar os documentos fiscais em livro próprio e, assim, ainda que se tratasse de multa qualificada, não haveria óbice de aplicar a limitação de 100% do valor do tributo.

Nesse sentido já decidiu este E. Tribunal de Justiça em caso similar,
in verbis
:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. DÉBITO FISCAL. MULTA CONFISCATÓRIA. LEI ESTADUAL 7.000/2001. DECISÃO QUE DETERMINOU LIMINARMENTE A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE NO QUE EXCEDER AO VALOR DE 100% DO TRIBUTO. ART. 150, IV, DA CF. CASO CONCRETO QUE DIZ RESPEITO À MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA QUE LEVOU AO RECOLHIMENTO DE TRIBUTO A MENOR. HIPÓTESE QUE SE AFASTA DO RE 640.452/SC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) A jurisprudência desta Corte, amparada nas orientações do STF, é remansosa quanto à inviabilidade de aplicação da multa prevista na Lei Estadual 7.000/2001 em valor superior a 100% do tributo devido, sob pena de violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal. Precedentes. 2) A questão afeta ao princípio da legalidade e à inviabilidade de análise de proporcionalidade e razoabilidade diante da ausência de discricionariedade no ato de aplicação da penalidade, neste contexto, resta superada, uma vez que a presunção de legalidade da norma deve ser temperada naquilo que se apresenta inconstitucional. 3) Não se desconsidera que o STF, no bojo do RE 736.090/SC, entendeu por bem reconhecer a repercussão geral da questão afeta ao caráter confiscatório da multa qualificada, entendida por aquela derivada de sonegação fraude ou conluio, o que se afasta, nos termos do voto que encabeçou o acórdão, da matéria travada no RE 640.452, Rel. Min. Roberto Barroso, Tema no 487, em que se controverte acerca do eventual caráter confiscatório de multa fiscal isolada aplicada em razão do descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, nem com aquela veiculada no RE 882.461, Rel. Min. Luiz Fux, Tema no 816, que recai sobre a razoabilidade da multa fiscal moratória . 4) Não obstante, a questão ora trazida parece se enquadrar com a hipótese do Tema 487, já que a autuação deu-se pelo mero descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental (emissão de notas fiscais), que evidentemente ensejou o recolhimento de tributo a menor, não havendo elementos na autuação que indiquem fraude, conluio ou má-fé na sonegação. 5) Ad argumentandum tantum, mesmo que se tratasse de multa qualificada, diante da ausência de definição da Corte Suprema quanto à questão, inexiste óbice à utilização do entendimento que até então vem sendo adotado de forma discriminada, inclusive por esta Corte, quanto às multas que superam 100% do valor do tributo, principalmente quando estamos a tratar na origem de mera suspensão liminar de exigibilidade da penalidade no que exceder à referida limitação, o que não importará maiores prejuízos ao Estado. 6) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024209000405, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/10/2020, Data da Publicação no Diário: 20/01/2021).

Neste contexto, o entendimento do c. Supremo Tribunal Federal de limitação de 100% do valor do tributo corresponde às hipóteses de multas sancionatórias por não pagamento de imposto, nas quais a base de cálculo corresponde às operações não recolhidas.

Por outro lado, tratando-se de multa acessória por descumprimento de dever instrumental, como no caso dos autos, é necessário que a base de cálculo seja o valor das operações não escrituradas, sob pena de subversão da razão de existir da multa, qual seja, estimular o cumprimento de obrigação necessária para regular andamento do sistema tributário nacional.

Não obstante, dentro das peculiaridades do caso em apreço, entendo que a estipulação de multa no importe de 10% de todas as operações não escrituradas, especialmente considerando a pequena parcela não recolhida do imposto e a não verificação de intenção de sonegação, beira a natureza confiscatória da sanção.

Registro que não desconheço a existência de posicionamentos contrários neste E. Tribunal de Justiça, contudo, entendo de maneira distinta, com vistas a evitar o incentivo à sonegação, uma vez que limitar a multa acessória a 100% (cem por cento) do valor do tributo, particularmente nas hipóteses de cadeia substitutiva, pode gerar lacunas fiscalizatórias ao fisco.

Por estes motivos, entendo razoável a redução da multa para o percentual de 05% (cinco por cento) do valor das operações não escrituradas.

Diante dos argumentos acima expostos,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por Allonda Ambiental S/A, a fim de
JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES
seus pedidos iniciais e reduzir o valor da multa aplicada para 5% (cinco por cento) sobre do valor das operações não escrituradas, referentes aos autos de infração nºs 5.071.887-7 e 5.071.904-4, inscritos nas certidões de dívida ativa nos 00419/2022 e 13125/2021.

Ante a sucumbência recíproca, condeno a apelante Allonda Ambiental S/A ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais, assim como ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, devendo o percentual ser fixado após a liquidação do julgado e a base de cálculo ser o proveito econômico obtido pelas partes, qual seja, o percentual da multa ora fixado.

Via de consequência,
JULGO PREJUDICADO
o recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 03.10.23

VOTO – VISTA

(
Técnica de Julgamento – art. 30, RITJES c/c art. 942, CPC
)

Rememoro que cuida-se de dois recursos de apelação interpostos contra a r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que julgou improcedentes os pedidos da requerente Allonda Ambiental S/A, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, fixados equitativamente em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Diante da divergência de entendimentos apresentados no julgamento do recurso de apelação, virem-me os autos conclusos na forma do art. 942 do CPC.

Após detida análise dos autos, entendo por bem acompanhar integralmente o voto proferido pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

A sanção objeto de análise na presente demanda consiste na multa isolada decorrente do descumprimento de obrigação acessória relacionada à operação, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo, estando a questão relativa ao seu patamar máximo afetada ao Tema 487 de Repercussão Geral, ainda sem julgamento de mérito.

Como se extrai do voto divergente, “
nos dois Autos de Infração, a multa aplicada e prevista na legislação respectiva é equivalente a 10% do valor de cada operação não escriturada, o que, conforme reconhecido pela douta Magistrada de origem, afigura-se legítimo, sobretudo se considerado que é lastreada em Lei Estadual, e não implica em violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do não-confisco.
”.

Assim, estando a multa questionada em consonância com a expressa previsão legal e não havendo violação à razoabilidade ou à proporcionalidade, verifica-se que não há razões para o provimento do recurso interposto pela empresa requerente.

Quanto ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo, coaduno com o entendimento da eminente
Des
embargadora Marianne Júdice de Mattos de que a sentença deve ser reformada, a fim de adequar-se ao entendimento firmado no Tema nº 1.076 do STJ, adotando-se como parâmetro o valor atribuído à causa.

Por tais razões, acompanho integralmente o voto proferido pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos, para conhecer e negar provimento
ao recurso interposto por
Allonda Ambiental S/A
e conhecer e dar provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão 19/09/2023:

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão 26/09/2023:

VOTO VISTA

Rememorando os pares, cuidam-se de recursos de apelação cível interpostos por ALLONDA AMBIENTAL SA e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da r. sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que julgou improcedentes os pedidos da requerente Allonda Ambiental S/A, condenando-a ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios de sucumbência, fixados equitativamente em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) (ID 5796008).

Após apreciar os autos, cheguei a conclusão diversa daquela adotada pelo Eminente Desembargador Relator, que concluiu por dar parcial provimento ao recurso interposto por ALLONDA AMBIENTAL SA, acolhendo parcialmente a pretensão autoral, reduzindo o valor da multa aplicada para 5% (cinco por cento) sobre do valor das operações não escrituradas, referentes aos autos de infração nºs 5.071.887-7 e 5.071.904-4, inscritos nas certidões de dívida ativa nos 00419/2022 e 13125/2021.

Pois bem. Conforme se denota dos autos, a controvérsia ora apresentada diz respeito ao percentual da multa decorrente do descumprimento de obrigação acessória, tendo como base de cálculo o valor de cada operação não escriturada.

Na hipótese, vê-se que foram impostas à requerente multas com fundamento nos seguintes dispositivos legais: Art. 75-A, §4º-A, II, “a”, 1, da Lei n. 7.000/2001 (Auto de Infração n. 5.071.887-7); Art. 75-A, § 4º, I, “a”, 1, da Lei n. 7.000/2001 (Auto de Infração n. 5.071.904-4).

A jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimentos firmados sobre as multas tributárias, inclusive objeto de afetação nos Temas de Repercussão Geral com as seguintes controvérsias:

- Tema nº 214, STF: a) Inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo; b) Emprego da taxa SELIC para fins tributários; c) Natureza de multa moratória fixada em 20% do valor do tributo.

Tese firmada = Não é confiscatória a multa moratória no patamar de 20%.

- Tema nº 487, STF: Caráter confiscatório da "multa isolada" fixada em valor variável entre 5% a 40%. (pendente a finalização do julgamento do mérito)

- Tema nº 816, STF: a) Incidência do ISSQN em operação de industrialização por encomenda, realizada em materiais fornecidos pelo contratante, quando referida operação configura etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadoria. b) Limites para a fixação da multa fiscal moratória, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório. (pendente o julgamento do mérito)

- Tema nº 863, STF: Limites da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, tendo em vista a vedação constitucional ao efeito confiscatório. (pendente o julgamento do mérito)

- Tema nº 1195, STF: Possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido. (pendente o julgamento do mérito)

Desta feita, o Excelso Pretório distingue as espécies de multas fiscais em: 1) multa punitiva (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo); 2)
multa isolada
(hipótese uma omissão ou um erro puramente formal, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.); 3) multa moratória (sanção aplicada aos contribuintes que não recolhem os tributos no prazo estabelecido); 4) multa qualificada (descumprimento de obrigação acessória atrelada à incidência do tributo qualificado pela existência de sonegação, fraude ou conluio).

Fixadas tais premissas, na hipótese vertente, conclui-se que no caso dos autos, a sanção aplicada consiste na multa isolada uma vez que decorrente do descumprimento de obrigação acessória relacionado à operação, sem consequência direta no montante efetivamente devido a título de tributo.

Vale consignar que a norma que prevê a obrigação acessória é necessária ao exercício da atividade administrativa fiscalizadora do tributo, sendo certo que, por vezes, não apresenta laço com os efeitos do fato gerador do tributo.

Acerca da adoção de patamar máximo para as multas aplicáveis em razão do descumprimento de obrigação acessória, é cediço que, exatamente conforme salientado pela douta Magistrada, ainda não há um patamar máximo estabelecido pelo c. Supremo Tribunal Federal, estando a questão afetada ao Tema 487 de Repercussão Geral, ainda sem julgamento de mérito, com a seguinte ementa:

Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PUNIÇÃO APLICADA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DEVER INSTRUMENTAL RELACIONADO À OPERAÇÃO INDIFERENTE AO VALOR DE DÍVIDA TRIBUTÁRIA (PUNIÇÃO INDEPENDENTE DE TRIBUTO DEVIDO). “MULTA ISOLADA”. CARÁTER CONFISCATÓRIO. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. QUADRO FÁTICO-JURÍDICO ESPECÍFICO. PROPOSTA PELA EXISTÊNCIA DA REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL DEBATIDA. Proposta pelo reconhecimento da repercussão geral da discussão sobre o caráter confiscatório, desproporcional e irracional de multa em valor variável entre 40% e 05%, aplicada à operação que não gerou débito tributário.

(RE 640452 RG, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 06/10/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-12-2011 PUBLIC 07-12-2011 RT v. 101, n. 917, 2012, p. 643-651)

Nesse aspecto, verifico que nos dois Autos de Infração, a multa aplicada e prevista na legislação respectiva é equivalente a 10% do valor de cada operação não escriturada, o que, conforme reconhecido pela douta Magistrada de origem, afigura-se legítimo, sobretudo se considerado que é lastreada em Lei Estadual, e não implica em violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e do nã0-confisco.

Portanto, concluo que deve ser improvido o recurso da empresa recorrente.

Seguindo, passo ao exame do recurso interposto pelo Estado, acerca dos honorários advocatícios arbitrados em R$5.000,00 (cinco mil reais), pelo critério da equidade.

Pois bem, de início importa consignar que restou sedimentado, por meio da sistemática dos recursos repetitivo, no Tema nº 1076 do STJ, a inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa (art. 85, §8º) quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados, bem como estabeleceu que se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou b) o valor da causa for muito baixo.

Desta feita, conforme previsão combinada do art. 85, §3º, 4º e 8º, do CPC, os honorários sucumbenciais devem ter como base de cálculo a seguinte ordem: 1) o valor da condenação; 2) em não havendo condenação, o valor do proveito econômico obtido pelo vencedor; 3) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, o valor atualizado da causa – desde que atribuído observadas as disposições do art. 292, CPC; ou 4) por apreciação equitativa, nos casos em que o valor da causa não foi fixado com base nos ditames legais, bem como o proveito econômico for inestimável.

In casu,
a r. sentença fixou os honorários advocatícios de sucumbência, nos seguintes termos:

“(...) No caso, aplicando os honorários em razão do valor da causa, arbitrada, como dito, em R$ 1.279.959,96 (um milhão, duzentos e setenta e nove mil, novecentos e cinquenta e nove reais e noventa e seis centavos), resultaria em honorários deveras elevado, incompatível, também aqui, com a complexidade da demanda e, notadamente, com a atividade empreendida para a sua consecução não autorizam, quiça justificam, o arbitramento da verba honorária em montante elevado, à vista do montante a ser apurado com a atualização do valor da causa.

Essencial destacar que a hipótese dos autos trata-se de ação anulatória de débito fiscal, na qual sobreveio singela manifestação pela parte ré, sem, inclusive, a juntada de qualquer documento que revelasse uma maior complexidade de autuação por parte do ilustre causídico. De igual forma nos presentes autos, a tramitação processual se deu sem atropelos e maiores incidentes, deixando de exigir trabalhos excessivos por parte dos representantes judiciais das partes.

Essencial rememorar, à luz das considerações feitas no precedente suso transcrito, que a fixação do valor dos honorários de sucumbência é regida por vetores previstos nos incisos do § 2º do art. 85 do CPC/2015, entre os quais, o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, assim como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Sob tal perspectiva, e ainda que fosse possível extrair maior complexidade na atuação aqui realizada, em hipóteses em que a fixação da sucumbência alcance valores irrazoáveis, seja por serem ínfimos ou inestimáveis, cumpre ao julgador arbitrar os honorários pelo critério de equidade.

Em assim sendo, mostra-se adequada e proporcional aos elementos do caso concreto, nos termos do art. 85, § 2º, em composição com o §8º, do CPC, a fixação de honorários no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). (...)”

Na hipótese, a requerente ajuizou a presente ação objetivando a anulação dos créditos consubstanciados nos Autos de Infração nºs. 5.071.887-7 e 5.071.904.4, posteriormente inscritos nas certidões de dívida ativa nºs. 00419/2022 e 13125/2021, sob o fundamento de que a imposição de multa pelo descumprimento de obrigação acessória no patamar de 10% sobre o valor total da operação ofenderia aos princípios da vedação ao confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade.

E, conforme consignado, após regular trâmite processual, sobreveio sentença julgando improcedente a pretensão, isto é, mantendo hígidos os Autos de Infração.

Desta feita, constato que não houve provimento condenatório de obrigação de pagar quantia certa, afastando então o arbitramento dos honorários sobre o valor da condenação e do proveito econômico (§3º).

Assim, seguindo a ordem do dispositivo acima referenciado, deve ser adotado como parâmetro o valor da causa, arbitrada em R$ 1.279.959,96 (um milhão, duzentos e setenta e nove mil, novecentos e cinquenta e nove reais e noventa e seis centavos).

Ora, considerando o que restou decidido no julgamento do REsp nº 1850512/SP submetido a sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema 1071/ STJ segundo o qual “ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o
valor da causa for muito baixo
.”, deve ser reformada o capítulo da sentença que arbitrou os honorários com fundamento no artigo 85, §8º do CPC, devendo ser fixado os honorários com base no valor da causa.

Logo, merece reforma a r. sentença para condenar a empresa Autora ao pagamento de honorários de sucumbência, conforme art. 85, §4º, III c/c §5º, do CPC, nos seguintes termos:

I- no percentual de 10% do valor de duzentos salários-mínimos, nos termos do art. 85, §3º, I do CPC/2015 que perfaz o montante de R$ 26.400,00 (vinte seis mil e quatrocentos reais);

e

II- 8% do valor da causa subtraído os duzentos salários-mínimos, na forma do art. 85, §3º, II c/c §5º, do CPC;

Por todo o exposto, respeitosamente, divirjo do E. Desembargador Relator para, com arrimo na fundamentação apresentada, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto por ALLONDA AMBIENTAL S/A e CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL N. 5008693-45.2022.8.08.0024

APELANTE/APELADA: ALLONDA AMBIENTAL S.A.

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

1º VOGAL: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

2ª VOGAL: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

3ª VOGAL: DESª. JANETE VARGAS SIMÕES

4º VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VISTA

Pedi vista dos autos para melhor examinar a controvérsia ora posta sob julgamento.

Rememoro cuidarem-se de recursos de apelação interpostos contra sentença que rejeitou os pedidos autorais, proferida em “ação anulatória de débito fiscal”, objetivando anular o crédito tributário decorrente dos autos de infração nºs. 5.071.887-7 e 5.071.904.4.

Sustenta a Autora, em suas razões recursais, que a multa 10% (dez por cento) sobre o valor total da operação violaria os princípios da vedação ao confisco, da razoabilidade e da proporcionalidade, porque representaria 262,50% (duzentos e sessenta e dois inteiros e cinquenta décimos percentuais) do valor do imposto (obrigação principal).

Por sua vez, o Réu requer a fixação de honorários advocatícios pelos parâmetros previstos nos §§ 2º e 3º, do art. 85, do Código de Processo Civil, afastando-se o arbitramento por equidade.

Consigno que o eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, deu parcial provimento ao recurso da Autora para reduzir o valor da multa aplicada para 5% (cinco por cento) sobre do valor das operações não escrituradas, redistribuindo, assim, o ônus sucumbencial, razão pela qual reputou prejudicado o recurso do Réu, no que já foi acompanhado pelo eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.

Por sua vez, inaugurando posição divergente, a eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos negou provimento ao recurso da Autora e deu provimento ao recurso do Réu para fixar honorários advocatícios na forma dos §§§ 3º, 4º e 5º, do art. 85, do Código de Processo Civil, no que foi acompanhada pela eminente Desembargadora Janete Vargas Simões.

Do exame que fiz, e pedindo
vênia
às eminentes Desembargadoras Marianne Júdice de Mattos e Janete Vargas Simões, cheguei às mesmas conclusões do eminente Relator, vez que, embora o Excelso Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a repercussão geral da presente
quaestio iuris
no recurso extraordinário 640.452, o respectivo Tema 487 ainda não foi julgado, razão pela qual deve ser mantido o entendimento no sentido de que são confiscatórias aquelas multas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido (ARE 1058987), como se vê no auto de infração n.° 5071887-7 (id 5795825), ao menos até o posicionamento definitivo da Corte Suprema.

Destarte, acompanho o eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, e dou provimento parcial ao recurso de apelação manejado pela Autora ALLONDA AMBIENTAL S/A para reduzir o valor da multa aplicada para 5% (cinco por cento) sobre do valor das operações não escrituradas, redistribuindo, assim o ônus sucumbencial, razão pela qual reputo prejudicado o recurso do Réu (ESTADO DO ESPÍRITO SANTO), no que já foi acompanhado pelo não menos eminente Desembargador Júlio César Costa de Oliveira.