Tribunal: TJES
Processo: 5017934-77.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Liminar; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE VITÓRIA. COOPERATIVA MÉDICA. ISENÇÃO ISSQN. ATO COOPERATIVOS TÍPICOS. ARTIGO 79 DA LEI Nº5.764/71. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Nas cooperativas médicas como a Recorrida, os cooperados se organizam para, em síntese, facilitar a intermediação da contratação e prestação do serviço médico.

2. Acerca do tema, na ocasião do julgamento do REsp nº 1.213.479/AL, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, caracterizou os atos cooperados que são fatos geradores do tributo municipal reconhecendo que não é possível tributar a atividade prestada pela cooperativa referente ao recebimento dos valores pagos pela prestação dos serviços, posteriormente repassados aos cooperados com as deduções das despesas operacionais.

3. Deve incidir o ISS apenas sobre os valores referentes a serviços prestados a terceiros, não cooperados, excluindo-se desse modo da base de cálculo do tributo em questão os eventuais repasses e reembolsos perpetrados pela Cooperativa aos médicos cooperados.

5. Deve ser mantida a sentença, na medida que os atos apontados pela Impetrante, isto é, aqueles praticados a serviço de seus membros na consecução de seus objetivos sociais, em especial, a intermediação da prestação dos serviços destes, junto aos hospitais e congêneres, enquadram-se como atos cooperativos típicos, eis que realizados em benefício de seus associados e não podem, portanto, sofrer a incidência do ISSQN.

6. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5017934-77.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: COOPERATI - COOPERATIVA DOS MEDICOS INTENSIVISTAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE VITÓRIA. COOPERATIVA MÉDICA. ISENÇÃO ISSQN. ATO COOPERATIVOS TÍPICOS. ARTIGO 79 DA LEI Nº5.764/71. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Nas cooperativas médicas como a Recorrida, os cooperados se organizam para, em síntese, facilitar a intermediação da contratação e prestação do serviço médico.

2. Acerca do tema, na ocasião do julgamento do REsp nº 1.213.479/AL, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, caracterizou os atos cooperados que são fatos geradores do tributo municipal reconhecendo que não é possível tributar a atividade prestada pela cooperativa referente ao recebimento dos valores pagos pela prestação dos serviços, posteriormente repassados aos cooperados com as deduções das despesas operacionais.

3. Deve incidir o ISS apenas sobre os valores referentes a serviços prestados a terceiros, não cooperados, excluindo-se desse modo da base de cálculo do tributo em questão os eventuais repasses e reembolsos perpetrados pela Cooperativa aos médicos cooperados.

5. Deve ser mantida a sentença, na medida que os atos apontados pela Impetrante, isto é, aqueles praticados a serviço de seus membros na consecução de seus objetivos sociais, em especial, a intermediação da prestação dos serviços destes, junto aos hospitais e congêneres, enquadram-se como atos cooperativos típicos, eis que realizados em benefício de seus associados e não podem, portanto, sofrer a incidência do ISSQN.

6. Recurso conhecido e improvido.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Vitória, 09 de maio de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. sentença proferida pela MM. Juíza da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que nos autos do “mandado de segurança preventivo” impetrado por
COOPERATI -COOPERATIVA DOS MÉDICOS INTENSIVISTAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
concedeu a segurança requerida a fim de determinar que a autoridade coatora se abstenha de autuar e exigir da cooperativa impetrante o ISSQN decorrente de ato cooperativo próprio, qual seja, aqueles praticados a serviço de seus membros na consecução de seus objetivos sociais, em especial, a intermediação da prestação dos serviços destes, junto aos hospitais e congêneres, declarando a inexistência de relação jurídica-tributária entre a Cooperativa impetrante e o Município de Vitória, referente ao ISS decorrente dos atos mencionados.

Em suas razões (id.4689649) a parte recorrente aduziu, em síntese, que na origem, o Apelado impetrou mandado de segurança objetivando reconhecer direito de não estar obrigada ao recolhimento do ISSQN em relação a ato cooperativo próprio, qual seja, aqueles praticados a serviço de seus membros na consecução de seus objetivos sociais, em especial, a intermediação da prestação dos serviços destes, junto aos hospitais e congêneres, decretando, ainda, a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Impetrante e a Municipalidade no tocante ao ISSQN referente ao caso em tela, sendo-lhes concedida a segurança postulada.

Argumenta, entretanto, que a sentença deve ser reformada, ao argumento de que inexiste direito líquido e certo por parte da Impetrante, tendo em vista que a atividade por ela desenvolvida refere-se à prestação de Serviço de medicina enquadrada no subitem 04.01 da Lista de Serviços (Medicina) da Lei nº 6.075/2003, lei esta que prevê a incidência do referido imposto.

Salienta que as atividades desenvolvidas pela Impetrante não estão previstas nos casos de retenção do ISSQN descritos no art. 9º da Lei 6.075/2003, de onde conclui que o ISSQN devido não deve ser retido pelo tomador, mas declarado e recolhido pelo prestador dos serviços, contribuinte do imposto.

Assevera que a conceituação dos “atos cooperativos” consta expressamente descrito no artigo 79, da Lei Federal nº. 5.764/1971, todavia, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é firme em afirmar que estarão sujeitos ao pagamento de tributos os atos praticados pelas cooperativas que se revestirem de natureza negocial e envolverem relação jurídica com terceiros, extrapolando as finalidades institucionais para as quais tenham sido constituídas.

Assim, afirma que da analise do Estatuto Social da Requerente/ Apelada, é possível extrair os objetivos sociais que delineiam suas atividades como sendo prestar serviços médicos a terceiros não cooperados, que a contratam, o que evidencia a existência de relação negocial com pessoas jurídicas (hospitais, por exemplo) estranhas aos quadros da cooperativa, por meio da qual é prestada a atividade médica mediante o pagamento de contraprestação.

Deste modo, afirma que está caracterizada a realização de “atos não cooperativos” que, segundo o entendimento do C. STJ autorizam a tributação conforme o seu enquadramento nas hipóteses de incidência prevista na legislação tributária, razão pela qual deve ser provido o presente recurso.

Assim, objetiva a reforma da sentença, a fim de que seja denegada a segurança postulada.

Contrarrazões (id 4689652) apresentadas pelo Impetrante/ Apelado, pugnando pela manutenção da sentença.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 11 de abril de 2023.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
em face da r. sentença proferida pela MM. Juíza da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que nos autos do “mandado de segurança preventivo” impetrado por
COOPERATI -COOPERATIVA DOS MÉDICOS INTENSIVISTAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
concedeu a segurança requerida a fim de determinar que a autoridade coatora se abstenha de autuar e exigir da cooperativa impetrante o ISSQN decorrente de ato cooperativo próprio, qual seja, aqueles praticados a serviço de seus membros na consecução de seus objetivos sociais, em especial, a intermediação da prestação dos serviços destes, junto aos hospitais e congêneres, declarando a inexistência de relação jurídica-tributária entre a Cooperativa impetrante e o Município de Vitória, referente ao ISS decorrente dos atos mencionados.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme apresentado, o apelado objetiva reformar a r. sentença que concedeu a segurança postulada pelo Impetrante, ora Apelado, a fim de determinar que a autoridade coatora se abstenha de autuar e exigir da cooperativa impetrante o ISSQN decorrente de ato cooperativo próprio, qual seja, aqueles praticados a serviço de seus membros na consecução de seus objetivos sociais, em especial, a intermediação da prestação dos serviços destes, junto aos hospitais e congêneres, declarando a inexistência de relação jurídica-tributária entre a Cooperativa impetrante e o Município de Vitória, referente ao ISS decorrente dos atos mencionados.

Em suas razões (id.4689649) a parte recorrente pugna pela reforma da sentença, ao argumento de que inexiste direito líquido e certo por parte da Impetrante, tendo em vista que a atividade por ela desenvolvida refere-se à prestação de Serviço de medicina enquadrada no subitem 04.01 da Lista de Serviços (Medicina) da Lei nº 6.075/2003, lei esta que prevê a incidência do referido imposto.

Salienta que as atividades desenvolvidas pela Impetrante não estão previstas nos casos de retenção do ISSQN descritos no art. 9º da Lei 6.075/2003, de onde conclui que o ISSQN devido não deve ser retido pelo tomador, mas declarado e recolhido pelo prestador dos serviços, contribuinte do imposto.

Assevera que a conceituação dos “atos cooperativos” consta expressamente descrito no artigo 79, da Lei Federal nº. 5.764/1971, todavia, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça é firme em afirmar que estarão sujeitos ao pagamento de tributos os atos praticados pelas cooperativas que se revestirem de natureza negocial e envolverem relação jurídica com terceiros, extrapolando as finalidades institucionais para as quais tenham sido constituídas.

Assim, afirma que da análise do Estatuto Social da Requerente/ Apelada, é possível extrair os objetivos sociais que delineiam suas atividades como sendo prestar serviços médicos a terceiros não cooperados, que a contratam, o que evidencia a existência de relação negocial com pessoas jurídicas (hospitais, por exemplo) estranhas aos quadros da cooperativa, por meio da qual é prestada a atividade médica mediante o pagamento de contraprestação.

Deste modo, afirma que está caracterizada a realização de “atos não cooperativos” que, segundo o entendimento do C. STJ autorizam a tributação conforme o seu enquadramento nas hipóteses de incidência prevista na legislação tributária, razão pela qual deve ser provido o presente recurso.

Assim, objetiva a reforma da sentença, a fim de que seja denegada a segurança postulada.

Contrarrazões (id 4689652) apresentadas pelo Impetrante, pugnando pela manutenção da sentença.

Já adianto que não é caso de provimento do Apelo. Explica-se.

Segundo o que apreciado, cinge-se a controvérsia ora instaurada apurar se a atividade desenvolvida pela Recorrida é tributável para fins de cobrança do ISSQN, sendo indispensável para tanto analisar se na hipótese em tela a Recorrente objetiva tributar atos tipicamente cooperativos, os quais, segundo descrição prevista no artigo 79 da Lei 5.764/71, não geram operação de mercado e, portanto, não podem ser sofrer tributação,
verbis
:

Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.

Conforme é cediço, nas cooperativas médicas como a Recorrida, os cooperados se organizam para, em síntese, facilitar a intermediação da contratação e prestação do serviço médico.

E, conforme muito bem esclarecido pelo i. Magistrado
a quo
,
“(...) ao celebrar contratos e convênios, a cooperativa age como mera mandatária, desempenhando seus objetivos institucionais, prestando, assim, serviços diretamente aos seus associados de forma gratuita e sem fins lucrativos.”

Acerca do tema, na ocasião do julgamento do REsp nº 1.213.479/AL, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, caracterizou quais atos cooperados são fatos geradores do tributo municipal:

TRIBUTÁRIO. ISS. SOCIEDADE COOPERATIVA. ISENÇÃO. ATO COOPERATIVO CARACTERIZADO. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO COM TERCEIROS. ARTIGO 79 DA LEI Nº 5.764/71.

1. A Corte de origem considerou que os serviços médicos são prestados diretamente pelos médicos e não pela cooperativa, que apenas repassa aos associados os recursos pagos pelos planos/seguros/convênios de saúde. Nesse contexto, deve-se admitir tão somente a incidência do ISS sobre os serviços prestados pelos associados (valor fixo), consoante disposto no art. 9º, parágrafo único, do DL 406/68.

2. Não é possível a tributação pelo ISS sobre a atividade prestada pela cooperativa - recebimento dos valores pagos pela prestação dos serviços, posteriormente repassados aos cooperados com as deduções das despesas operacionais - quer pela absoluta ausência de tipicidade (aspecto material), já que não há, nem nunca houve, previsão de incidência do imposto sobre essa atividade em quaisquer das listas anexas até hoje elaboradas (DL 406/68, LC 56/87 ou LC 116/03); quer pela gratuidade do serviço (aspecto dimensível), que obsta a quantificação do imposto por ausência do elemento "preço".

3. Recurso especial não provido. (REsp 1213479/AL, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/11/2010, DJe 23/11/2010) (grifei)

Vale ainda destacar o precedente bastante elucidativo também do C. STJ:

TRIBUTÁRIO – COOPERATIVAS DE TRABALHO MÉDICO – ISS: NÃO-INCIDÊNCIA – VALORES REPASSADOS PELA COOPERATIVA AOS COOPERADOS EM RAZÃO DO SERVIÇO MÉDICO PRESTADO – ATO COOPERATIVO – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC: INEXISTÊNCIA – SÚMULA 7/STJ.

1. Afasta-se a alegação de ofensa ao art. 535 do CPC se inexistentes as omissões e contradições apontadas.
2. Configura-se ato cooperado o repasse de verbas recebidas dos pacientes pela cooperativa aos seus cooperados pelos
serviços médicos por ele prestados, nos termos do art. 79 da Lei 5.769/71. Portanto, tais valores não estão sujeitos à incidência do ISS, o que não afasta a obrigação do profissional autônomo de recolher o tributo na forma do art. 9º, parágrafo único, do Decreto-lei 406/68.
2. Hipótese que se distingue daquela em que a cooperativa pratica ato negocial quando vende planos de saúde. 3. Incide o óbice da Súmula 7/STJ quando a constatação de ofensa à lei federal demanda o reexame do contexto fático-probatório. 4. Recurso especial não provido. (REsp 819.242/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2009, DJe 27/04/2009).

Assim, deve incidir o ISS apenas sobre os valores referentes a serviços prestados a terceiros, não cooperados, excluindo-se desse modo da base de cálculo do tributo em questão os eventuais repasses e reembolsos perpetrados pela Cooperativa aos médicos cooperados.

Acerca do tema, eis o precedente desta 1ª Câmara Cível:

APELAÇÃO CÍVEL. COOPERATIVA MÉDICA. ATOS TÍPICOS DOS COOPERADOS. NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Os atos tipicamente cooperativos, são aqueles realizados em benefício de seus associados, conforme definição trazida no art. 79 da Lei nº 5.764/71 2. In casu, os serviços prestados pela cooperativa médica foram realizados por seus cooperados em favor de terceiros, afastando a incidência do ISSQN, pois não se trata de prestação de serviço direto pelo médico e tampouco aquisição de planos de saúde por terceiros. Isso porque na primeira de hipótese, o produto desse serviço será repartido entre todos os cooperados, valor este que não serve de base de cálculo do mencionado imposto. Precedentes do c. STJ. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES; Apl 0001941-84.2008.8.08.0008; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 06/03/2018; DJES 15/03/2018)

Assim, deve ser mantida a sentença, na medida que os atos apontados pela Impetrante, isto é, aqueles praticados a serviço de seus membros na consecução de seus objetivos sociais, em especial, a intermediação da prestação dos serviços destes, junto aos hospitais e congêneres, enquadram-se como atos cooperativos típicos, eis que realizados em benefício de seus associados e não podem, portanto, sofrer a incidência do ISSQN.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR A RELATORA - SESSÃO DE 09/5/2023.