Tribunal: TJES
Processo: 0003118-35.2021.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-03-24

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003118-35.2021.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JHONNIE DA SILVA LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
. TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPU
T
,
DA LEI Nº 11.343/06.

1.
P
RELIMINAR
DE NULIDADE
ABSOLUTA DO PROCESSO
.
PROCEDIMENTO INICIADO POR DENÚNCIA ANÔNIMA.
PRISÃO EM FLAGRANTE
.
REJEITADA.

2.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO DO
S
CRIME
S
DE TRÁFICO DE DROGAS
E FALSA IDENTIDADE
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
3
.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

4
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA

E,
NO MÉRITO,

IM
PROVIDO
.

1.
P
RELIMINAR
DE NULIDADE
ABSOLUTA DO PROCESSO
.
Inobstante tenham as diligências sido iniciadas por meio de denúncia anônima, as demais circunstâncias colhidas na ocorrência culminaram na prisão em flagrante do réu,
não havendo qualquer irregularidade. Preliminar rejeitada.

2.
MÉRITO
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas

através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
os policiais
militares
na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
3
.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

4
.
Recurso conhecido
,
preliminar rejeitada

e,
no mérito,

im
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003118-35.2021.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JHONNIE DA SILVA LIMA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003118-35.2021.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JHONNIE DA SILVA LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR
ARGUIDA PELA DEFESA: NULIDADE
ABSOLUTA
DO PROCESSO

A
defesa
pretende seja declarada a nulidade
absoluta
do processo
e
m razão de
ter sido iniciada a abordagem a partir de denúncias anônimas
.

Para tanto, alega
que
não houve
investigação prévia dos policiais
, motivo pelo qual haveria mácula no procedimento
.

O
corre que,
analisando o conjunto probatório colhido nos autos, não
merece
acolhida
a presente preliminar
.

Isso porque
os policiais militares responsáveis pela abordagem
esclareceram que fizeram buscas na região indicada pela “denúncia anônima”,
seguindo as características passadas, e deram voz de parada ao réu, o qual imediatamente empreendeu fuga
.

E
m acompanhamento, os membros da guarnição presenciaram o exato momento em que o apelante dispensou as substâncias entorpecentes,
sendo posteriormente detido
em flagrante
.

N
este sentido, colaciono jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS RECURSO DEFENSIVO PRELIMINARES DE NULIDADE FALSO TESTEMUNHO DE POLICIAIS MILITARES - REJEIÇÃO. [...] PROCEDIMENTO INICIADO POR DENÚNCIA ANÔNIMA REJEIÇÃO. Não há qualquer ilegalidade em se deflagrar as diligências de investigação por meio de denúncia anônima, quando a prisão do réu decorreu de flagrante delito por tráfico de drogas, não se configurando qualquer violação a princípios constitucionais. [...] PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 022210000299, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 27/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/08/2022).

A
nte o exposto, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
JHONNIE DA SILVA LIMA
, por encontra
r
-se inconformado com a respeitável sentenç
a
prolatada pel
o
MM. Ju
i
z
de Direito da
2
ª Vara Criminal de A
racruz
, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
13 de setembro de 2021, o denunciado trazia consigo 04 (quatro) pinos de cocaína, 04 (quatro) pedras de crack e 01 (uma) bucha de maconha, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas
razões recursais, requer a defesa,
n
o mérito, absolvição por insuficiência probatória
e, subsidiariamente, a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06
.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada através do auto de apreensão, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, boletim unificado nº 45867862, bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogado tanto na esfera policial quanto em juízo, o apelante negou a prática do crime. Contudo, na primeira oportunidade,
afirmou que não estava na posse de nenhuma substância entorpecente, sendo que os policiais
encontraram as drogas no local e imputaram a propriedade a ele. Já na segunda oportunidade, admitiu que detinha as drogas
apreendidas
consigo,
entretanto, essas eram destinadas ao consumo próprio.

Ao contrário,
necessário destacar as declarações prestadas pel
o policia
l
militar

Jomar Gonçalves Gomes

na Delegacia de Polícia
,
sendo ele
um d
os responsáveis pela prisão em flagrante do réu:

“
[...
]
que após recebermos denúncia de populares que um indivíduo moreno oriundo de fora da cidade estaria traficando no bairro Segato, a equipe realizou patrulhamento
no local quando foi avistado um indivíduo moreno sem camisa, que ao avistar a viatura empreendeu fuga
em direção a uma chácara; que foi realizado acompanhamento a pé quando foi possível visualizar o cidadão dispensando entorpecentes durante a tentativa de fuga; que foi realizado um cerco onde o indivíduo foi abordado e identificado como Jhonnie; que com ele foram encontrados 04 pinos de substância semelhante à cocaína e no trajeto que o abordado percorreu foram localizadas 04 pedras de crack e uma bucha de maconha; que indagado, Jhonnie relatou que evadiu-se segundo ele por estar com um mandado de prisão por tentativa de homicídio na cidade de Linhares, no entanto não foi localizado o suposto mandado no sistema ao consultar o nome passado pelo abordado devido ao cidadão não portar os documentos;
que perguntado sobre o entorpecente
o abordado informou que estaria traficando no local
e que teria adquirido momentos antes uma carga de cada entorpecente do indivíduo chamado ‘Leco Leco’ e que o restante da droga teria sido dispensada na fuga; que foi realizada uma varredura no local mas não foi encontradas mais drogas [...] que deseja destacar que o interrogando e seu colega de farda, Soldado Ferreira, visualizaram o momento em que Jhonnie dispensou a droga
[...]”.

Observa-se que além de ter
presenciado o exato momento em que o réu dispensou os entorpecentes, reforçou que ele confessou aos militares
que traficava drogas no local
.

I
nquirido em juízo, Jomar reiterou as declarações acima referidas.

N
o mesmo sentido fo
ram
o
s
depoimento
s
prestado
s
pelo policial militar
Douglas Ferreira Soares
,
tanto na Delegacia de Polícia quanto em sede de audiência de instrução,
tendo ressaltado que o local onde o réu foi abordado é
conhecido pelo intenso tráfico de drogas
.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os
policiais
responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto,
além das provas materiais colacionadas aos autos,
as firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
s
agente
s
policia
is
em
sede
policial e
judicial
demonstram de forma clara a culpabilidade
d
o
apelante em relação ao

crime que restou condenado
,
razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação,
não havendo que se falar em insuficiência probatória
.

S
ubsidiariamente,
pugn
ou

a
defesa pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a
variedade
e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Nã
o é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “
trazer consigo
” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
réu
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

N
ada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava
m
conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBIL
I
DADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIAL
I
DADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUAÇ
ÃO
COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS
[...]
5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício.
[...]
14) Apelos improvidos.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
INTERPOSTO
,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA

E,
NO MÉRITO,

NEGO
-
LHE
PROVIMENTO,

mantendo-se incólume a r. sentença
nos termos que prolatada
.

É como voto.

VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003118-35.2021.8.08.0006 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JHONNIE DA SILVA LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
. TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPU
T
,
DA LEI Nº 11.343/06.

1.
P
RELIMINAR
DE NULIDADE
ABSOLUTA DO PROCESSO
.
PROCEDIMENTO INICIADO POR DENÚNCIA ANÔNIMA.
PRISÃO EM FLAGRANTE
.
REJEITADA.

2.
MÉRITO
.
ABSOLVIÇÃO DO
S
CRIME
S
DE TRÁFICO DE DROGAS
E FALSA IDENTIDADE
POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
3
.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.

4
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA

E,
NO MÉRITO,

IM
PROVIDO
.

1.
P
RELIMINAR
DE NULIDADE
ABSOLUTA DO PROCESSO
.
Inobstante tenham as diligências sido iniciadas por meio de denúncia anônima, as demais circunstâncias colhidas na ocorrência culminaram na prisão em flagrante do réu,
não havendo qualquer irregularidade. Preliminar rejeitada.

2.
MÉRITO
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas

através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos d
os policiais
militares
na esfera policial e em juízo
,
razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
3
.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.

4
.
Recurso conhecido
,
preliminar rejeitada

e,
no mérito,

im
provido
.

DECISÃO
À UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, negar provimento ao RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.