Tribunal: TJES
Processo: 5007511-96.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liquidação / Cumprimento / Execução
Data de julgamento: 2023-04-13

Ementa:
PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA –
PREVIDÊNCIA PRIVADA
–
LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO COMPROVADA –

EXCESSO DE EXECUÇÃO –
LIMITES DO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL
–
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada relativa aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI, a FEMCO (atual PREVIDÊNCIA USIMINAS) é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI.

2
. É da entidade previdenciária o ônus da prova de que foi realizada a

liquidação extrajudicial do fundo de previdência, bem como que o valor vinculado ao PDB/CNPB nº. 1975.0002-18 pertence exclusivamente à COSIPA, encargo do qual não se desincumbiu.

3. A
fase de cumprimento de sentença deve respeitar as balizas discriminas no título executivo judicial, pena de excesso de execução
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5007511-96.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: PREVIDENCIA USIMINAS
AGRAVADO: UBIRAJARA DOS SANTOS BRILHANTE
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5007511-96.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: PREVIDÊNCIA USIMINAS

AGRAVADO: UBIRAJARA DOS SANTOS BRILHANTE

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por PREVIDÊNCIA USIMINAS em face da decisão id 3130221, proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 10ª Vara Cível do Juízo de Vitória, Comarca da Capital, que rejeitou a impugnação ao cumprimento de sentença por si oposta nos autos do processo nº 1010722-79.1998.8.08.0024 , em que figura como exequente UBIRAJARA DOS SANTOS BRILHANTE, ora Agravado.

Em suas razões recursais (id 3130197), a Agravante pugna pela reforma da decisão vergastada, sustentando, em síntese, que o fundo administrado pela FEMCO era integrado por duas submassas distintas, quais sejam, uma vinculada às contribuições dos empregados da COSIPA e outra para os aportes dos empregados da COFAVI; houve o exaurimento da submassa da COFAVI, fato demonstrado contabilmente; a decisão agravada viola o entendimento consolidado no Colendo Superior Tribunal de Justiça de inexistência de solidariedade entre os fundos, os limites impostos pelo título executivo judicial e não examinou a alegação de excesso de execução.

Pois bem.

O título judicial objeto da fase executiva condenou a Agravante ao restabelecimento do pagamento das complementações de aposentadoria devidas ao Agravado.

In casu
, verifica-se que o título executivo judicial assentou a responsabilidade da entidade de previdência privada pelo pagamento da complementação de aposentadoria devida ao Agravado, tal como contratado nos planos de benefícios, mesmo diante da falência da patrocinadora, porquanto alcançou a condição de assistido da fundação previdenciária em data anterior à denúncia do convênio (março de 1996) entre a patrocinadora e a respectiva entidade de previdência.

Em suas razões recursais, alega a Agravante que o fundo administrado pela FEMCO (atual Previdência Usiminas, ora Agravante), ou seja, PBD/CNPB 1975.0002-18, era composto de duas submassas distintas e contabilmente segregadas, sendo uma dos empregados da COSIPA e outra dos empregados da COFAVI. Aduz a Agravante que a submassa COFAVI já estaria exaurida há muito tempo, de modo que o Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18 seria exclusivamente constituído pelos valores dos empregados da COSIPA, (atualmente USIMINAS), não podendo a penhora recair sobre tal montante.

Em que pese a alegação, esta Colenda Primeira Câmara Cível, amparada em orientação firmada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, consolidou o entendimento de que até a liquidação extrajudicial do fundo PBD/CNPB 1975.0002-18, deve a Agravante responder pela obrigação imposta, haja vista a ausência de comprovação da distinção dos recursos das submassas do referido fundo.

Ilustra o exposto o julgamento do agravo de instrumento nº. 0025145-26.2019.8.08.0024, do qual foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - PREVIDÊNCIA USIMINAS - ALEGAÇÃO DE QUE A DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU TERIA VIOLADO OS LIMITES DO TÍTULO JUDICIAL E A COISA JULGADA - INOCORRÊNCIA.

1. A Segunda Secção C. STJ, quando do julgamento do REsp 1.248.975/ES, reafirmando o posicionamento anteriormente adotado por aquela Quarta Turma no REsp 1.242.267/ES, entendeu que a entidade de previdência privada não poderia se furtar ao cumprimento de sua obrigação contratual de pagar os benefícios aos participantes que adquiriram o direito de recebimento da complementação de aposentadoria. A eventual ausência de fundo para suporte do custeio para o adimplemento contratual deve ser resolvida, internamente, pela entidade de previdência privada. E, em caso de impossibilidade, a legislação traz a possibilidade de intervenção ou liquidação extrajudicial.

2. A agravante não comprovou que as reservas do Plano PBD/CNPB 1975.0002-18 comporiam exclusivamente o Fundo Cosipa e não o Fundo Cofavi.

3. Hipótese em que a sentença determinou que os benefícios vencidos fossem corrigidos monetariamente pelo INPC/IBGE, sendo confirmada por este E. TJES. E da análise das planilhas juntadas pelo agravado, verifica-se que ele utilizou de tal índice para a realização do cálculo do débito, não havendo comprovação de que os cálculos elaborados não estão em conformidade com o comando sentencial.

4. A sentença não determinou que fosse descontado da execução o valor relativo à contribuição ao Fundo Previdencial.

5. Julgado isolado do C. STJ (REsp. nº 1.673.367/ES) não é capaz de infirmar o entendimento majoritário do C. STJ.

6. Recurso desprovido.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199011974, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/02/2020, Data da Publicação no Diário: 11/03/2020)

Para melhor compreensão e como razões de decidir, trago à colação breve excerto das judiciosas considerações tecidas no voto condutor proferido pelo Exmº. Sr. Desembargador Fabio Clem de Oliveira no referido recurso, que explanam, de forma conclusiva, a matéria e se amoldam perfeitamente ao contexto fático do presente processo:

“(...)

Rememore-se que até o ano de 2000 a FEMCO possuía apenas o Plano de Benefícios PBD/CNPB nº 1975.0002-18, que foi criado em 1975 e encerrado para novos ingressos em 01/12/2000. Em 29/05/2012 a FEMCO foi incorporada à Caixa dos Empregados da Usiminas, formando a atual Previdência Usiminas.

A partir daí, a Previdência Usiminas passou a administrar os seguintes planos: (i) PBD/CNPB nº 1975.0002-18; (ii) o COSIPrev, PBD/CNPB nº 2000.0075-38; (iii) PBD/CNPB Nº 1979.0035-56; e o (iv) USIPREV, PBD/CNPB nº 1996.0036-74.

É assente que a execução não poderá atingir os demais fundos administrados pela Previdência Usiminas, a saber, o Fundo exclusivo dos trabalhadores da COSIPA, o COSIprev/CNPB nº 2000.0075-38, tampouco os fundos pertencentes aos trabalhadores da USIMINAS, a saber, o PB1/CNPB nº 1979.0035-56 e o USIPREV CNPB nº 1996.0036-74.

O agravado está vinculado ao primeiro fundo, tendo em vista que se aposentou antes de 1996.

De tal modo, uma vez que a decisão de primeiro grau delimitou expressamente que os valores seriam retirados do plano PBD/CNPB nº 1975.0002-18, o entendimento desta Câmara foi preservado pelo juízo de primeiro grau, já que o fundo COFAVI está vinculada ao referido plano.

E ao contrário do alegado pela agravante, é seu o ônus de comprovar que o Fundo PBD/CNPB 1975.00002-18 não seria patrimônio dos ex-funcionários da Cofavi.

Contudo, não comprovou a recorrente que as reservas do Plano PBD/CNPB 1975.0002-18 comporiam exclusivamente o Fundo Cosipa e não o Fundo Cofavi.

E a despeito de a agravante ter alegado que a “submassa” COFAVI já estaria exaurida e que o valor encontrado é exclusivamente da “submassa” COSIPA, não trouxe aos autos nenhuma documentação comprovando a liquidação extrajudicial do fundo, não se desincumbido de seu ônus probatório.

A Lei Complementar nº 109/2001, que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar, preleciona que: “Art. 44. Para resguardar os direitos dos participantes e assistidos poderá ser decretada a intervenção na entidade de previdência complementar, desde que se verifique, isolada ou cumulativamente: I - irregularidade ou insuficiência na constituição das reservas técnicas, provisões e fundos, ou na sua cobertura por ativos garantidores; [...] Art. 48. A liquidação extrajudicial será decretada quando reconhecida a inviabilidade de recuperação da entidade de previdência complementar ou pela ausência de condição para seu funcionamento.”

Por conseguinte, a existência ou não de liquidação extrajudicial do fundo é a forma idônea e transparente de se aferir a existência de recursos no fundo.

De igual forma, a Segunda Secção C. STJ, quando do julgamento do REsp. 1.248.975/ES, reafirmando o posicionamento anteriormente adotado por aquela Quarta Turma no REsp. 1.242.267/ES, entendeu que a entidade de previdência privada não poderia se furtar ao cumprimento de sua obrigação contratual de pagar os benefícios aos participantes que adquiriram o direito de recebimento da complementação de aposentadoria.

A eventual ausência de fundo para suporte do custeio para o adimplemento contratual deve ser resolvida, internamente, pela entidade de previdência privada. E, em caso de impossibilidade, a legislação traz a possibilidade de intervenção ou de liquidação extrajudicial.

(...)”

Como salientado, o referido julgamento restou assentado em precedente firmado pela Segunda Seção, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no recurso especial nº. 1.248.975/ES, do qual foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Raul Araújo, em que se firmou a tese de que até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada relativa aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI, a Agravante é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI, respeitando-se, todavia, a distinção e independência entre as submassas, quando não reconhecida a solidariedade entre os fundos.

Ressalte-se, por oportuno, que a Segunda Seção, do Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do “recurso especial” nº 1.964.067/ES, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Luis Felipe Salomão, reafirmou a orientação jurisprudencial consolidada naquela Corte de Justiça desde o julgamento do “recurso especial” nº 1.248.975/ES (em 2015), no sentido da responsabilidade da Previdência Usiminas em pagar os benefícios de complementação de aposentadoria aos ex-empregados da COFAVI após a falência da referida patrocinadora e até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada a eles dirigido, o que ainda não ocorreu.

Veja-se:

“RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. PREVIDÊNCIA USIMINAS. ADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS PELO PARTICIPANTE E INADIMPLEMENTO DA PATROCINADORA FALIDA (COFAVI). RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA ENTIDADE PREVIDENCIÁRIA. TEMA PACIFICADO PELA SEGUNDA SEÇÃO DO STJ NO RESP N. 1.248.975/ES. ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE SUBMASSAS. IRRELEVÂNCIA NO CASO CONCRETO. RELAÇÕES JURÍDICAS DISTINTAS: ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E PATROCINADORA (CONVÊNIO DE ADESÃO); ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR E EMPREGADO PARTICIPANTE (PLANO DE BENEFÍCIOS). PREVISÃO ESPECÍFICA CONSTANTE NO CONVÊNIO DE ADESÃO. PECULIARIDADE. RECONHECIMENTO DA RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DA PREVIDÊNCIA USIMINAS. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. A Segunda Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.248.975/ES, consagrou o entendimento de que a falência da patrocinadora Cofavi ou o eventual esgotamento dos recursos do fundo de previdência não constituiu fato extraordinário hábil a isentar a entidade previdenciária da obrigação de pagar os benefícios pelos quais se comprometeu, concluindo-se, portanto, pela responsabilidade da Previdência Usiminas.

2. O esgotamento dos recursos vinculados à submassa "FEMCO-COFAVI", ainda que decorrente da falência da patrocinadora e da indevida - ou mesmo ilegal - ausência do repasse de contribuições, constitui lamentável episódio para toda a massa dos segurados, não afastando, no entanto, o dever do ente previdenciário de assegurar o pagamento do benefício ao segurado que já cumpriu as condições previstas contratualmente para tanto, o que se verificou na hipótese.

3. Recurso especial não provido”.

(REsp n. 1.964.067/ES, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 5/8/2022)

No caso vertente, a Agravante não comprovou a realização da liquidação extrajudicial do fundo, de modo que não há demonstração nos autos de que o valor vinculado ao PDB/CNPB nº. 1975.0002-18 pertence exclusivamente à COSIPA, tampouco que a submassa referente à COFAVI encontra-se exaurida.

Deste modo, denota-se que a decisão impugnada encontra-se em consonância com a orientação deste Egrégio Sodalício, bem como do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Tampouco há que se falar em vício de fundamentação da decisão vergastada no que concerne à motivação da constrição sobre o Fundo PBD/CNPB 1975.0002-18, haja vista que o MM. Juiz de Direito
a quo
discorreu suficientemente sobre as matérias suscitadas pela parte, expondo as razões de seu convencimento a despeito dos argumentos da Agravante acerca da alegada independência das submassas.

Resta, portanto, examinar a tese de excesso de execução apresentada pela Agravante.

Aduz a Agravante, nesse sentido, que apresentou planilha, demonstrando o valor que entende devido ao Agravado no importe de R$ 86.956,76 (oitenta e seis mil, novecentos e cinquenta e seis reais e setenta e seis centavos), aduzindo: (i) que o Agravado deixou de observar a data de início da contagem dos juros, qual seja, a data da citação válida, que ocorreu em 26/08/1998; (ii) que o exequente ultrapassou os limites da sentença ao reajustar o valor da suplementação de aposentadoria pela aplicação dos fatores de atualização da Previdência Social em prejuízo dos fatores próprios da própria Agravante; (ii) que o exequente ultrapassou os limites da condenação ao apurar a penalidade de multa por recursos protelatórios no montante de R$ 6.402,00 (seis mil, quatrocentos e dois reais), tendo como base de cálculo o valor da condenação principal em substituição ao valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), dado à causa

Assiste razão em parte à Agravante.

De início, denota-se que os cálculos apresentados pelo Agravado apontam para a incidência de juros moratórios desde 01.03.1996 (id 3130218 – fls. 02), ou seja, data anterior ao próprio ajuizamento da ação, que ocorreu em 06.03.1998 (id 3130203).

Deste modo, restou inobservado o momento da citação como marco legal para a atualização dos juros moratórios, devendo, portanto, serem corrigidos os cálculos neste particular.

Ademais, infere-se que o Agravado calculou os juros moratórios em 0,5% (meio por cento) até 10.01.2003 e 1% (um por cento) após a referida data.

Entretanto, o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de que “
a taxa de juros de mora a que se refere o art. 406 do Código Civil de 2002 é a SELIC. Precedentes
.” (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.655.511/MG, Relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/3/2021, DJe de 5/4/2021).

Ademais, segundo a jurisprudência do Colendo Tribunal da Cidadania, “
a incidência da taxa SELIC a título de juros moratórios, a partir da entrada em vigor do atual Código Civil, em janeiro de 2003, exclui a incidência cumulativa de correção monetária, sob pena de bis in idem
” (AgRg nos EDcl no Ag n. 1.401.515/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 10/4/2012, DJe de 16/4/2012.)

Assim, deve a sistemática de atualização do valor exequendo ser alterada a fim de que os juros de mora incidam desde a citação, pela taxa SELIC, vedada, a partir deste momento, a cumulação com índice autônomo de correção monetária, pena de
bis in idem
.

Segundo a insurgência recursal, alega-se, ainda, que a execução teria ultrapassado os limites estipulados pela sentença ao reajustar o valor da suplementação de aposentadoria pela aplicação dos fatores de atualização da Previdência Social em prejuízo dos fatores próprios da Agravante.

Não obstante, em que pese a Agravante impugne o valor da complementação de aposentadoria relativa ao mês de Maio de 1996, verifica-se da memória de cálculos id 3130218 (fl. 02) que o valor apurado pelo Agravado resulta da atualização da quantia de R$ 167,38 (cento e sessenta e sete reais e trinta e oito centavos) pelo índice 1,1822372 referente ao reajuste do INPC, estipulado pela sentença, com vigência em 01.05.2003.

Nesta senda, na falta de elementos trazidos pela Agravante que permitam afirmar o equívoco da operação matemática em questão, não se afigura possível acolher a alegação de excesso de execução, valendo ressaltar que o cálculo da Agravante que – em tese – infirmaria o apresentado pelo Agravado consiste em apenas uma tabela de meia página (id 3130220 – fls. 36), da qual não é possível inferir conclusão diversa da ora esposada.

Por fim, alega a Agravante que o exequente ainda ultrapassou os limites da condenação ao apurar a penalidade de multa por recursos protelatórios no montante de R$ 6.402,00, tendo como base de cálculo o valor da condenação principal em substituição ao valor de R$ 2.000,00, dado à causa.

Efetivamente, infere-se que os cálculos apresentados pelo Agravado valeram-se do valor do montante principal para o cálculo das multas impostas por recursos protelatórios, o que contraria o disposto no parágrafo único, do art. 535, do Código de Processo Civil de 1973, vigente ao tempo da prática do atos processuais, que fixa o valor da causa como base de cálculo da multa processual.

Assim, impõe-se a correção do valor exequendo a fim de que as referidas multas processuais sejam calculadas com base no valor da causa, na forma da legislação processual civil.

Ante o exposto, conheço do presente recurso e lhe dou parcial provimento para acolher, em parte, a impugnação à execução com relação à tese de excesso de execução, para determinar que (a) os juros de mora incidam desde a citação, pela taxa SELIC, vedada, a partir deste momento, a cumulação com índice autônomo de correção monetária, pena de
bis in idem
e (b) as multas aplicadas por interposição de recursos protelatórios sejam calculadas com base no valor da causa, na forma da legislação processual civil.

Ante a nova feição sucumbencial dada à lide, condeno o Agravado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido pela Agravante, a ser apurado em liquidação.

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
CUMPRIMENTO DE SENTENÇA –
PREVIDÊNCIA PRIVADA
–
LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL NÃO COMPROVADA –

EXCESSO DE EXECUÇÃO –
LIMITES DO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL
–
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Até a liquidação extrajudicial do plano de previdência privada relativa aos empregados da Companhia Ferro e Aço de Vitória – COFAVI, a FEMCO (atual PREVIDÊNCIA USIMINAS) é responsável pelo pagamento da complementação de aposentadoria devida aos participantes/assistidos, ex-empregados da patrocinadora COFAVI.

2
. É da entidade previdenciária o ônus da prova de que foi realizada a

liquidação extrajudicial do fundo de previdência, bem como que o valor vinculado ao PDB/CNPB nº. 1975.0002-18 pertence exclusivamente à COSIPA, encargo do qual não se desincumbiu.

3. A
fase de cumprimento de sentença deve respeitar as balizas discriminas no título executivo judicial, pena de excesso de execução
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DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.