Tribunal: TJES
Processo: 5001529-05.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Moral; Irregularidade no atendimento
Data de julgamento: 2023-03-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001529-05.2021.8.08.0011

APELANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A

APELADO: ELIUD MARTINS ANDRÉ

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
AÇÃO
DE
CLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS
–
APURAÇÃO UNILATERA
L TOI
–
INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DE FRAUDE
–
RECURSO
DES
PROVIDO.

1.

O Termo de Ocorrência e Inspeção não tem força probatória inquestionável de fraude.

2
.
Compulsando o acervo probatório acostado pelo autor, em especial o TOI juntado em Id 3753641, depreende-se que o documento foi lavrado sem a participação do responsável, constando “ausente” no campo destinado à assinatura do usuário.

3.
Nos termos da jurisprudência deste Egrégio Tribunal, bem como previsto no §2º do art. 129 da Resolução ANEEL n. 414/14, a lavratura de Termo de Ocorrência de Inspeção sem a participação do usuário viola o contraditório e a ampla defesa.

4.

Incumbe ao autor comprovar fato constitutivo de seu direito, e ao réu demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado pelo requerente (CPC, art. 373).

5.
In casu,
observa-se que a concessionária não se desincumbiu de desconstituir as alegações autorais.

6.

Destarte, diante da patente unilateralidade da conduta da ora apelante, entendo, tal como o juízo primevo, que a cobrança em análise foi indevida.

7.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001529-05.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: ELIUD MARTINS ANDRE
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001529-05.2021.8.08.0011

APELANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A

APELADO: ELIUD MARTINS ANDRÉ

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A
, em face da r. sentença de Id. 3753677, proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível de Cachoeiro do Itapemirim, que, nos autos da
a
ção declaratória de inexistência de débito c/c danos morais e pedido de tutela de urgência

proposta por
ELIUD MARTINS ANDRÉ
,
julgou parcialmente procedente o pleito autoral, nos seguintes termo
s:

“
Fulcrada nestas premissas JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido inaugural formulado por ELIUD MARTINS ANDRÉ, pelas razões já explicitadas acima, portanto, DECLARO inexistência do débito objeto do TOI de nº 3500229 (ID 9412491). Improcedente, portanto, o pedido de indenização por danos morais.”

No mérito, pugna pela reforma, em síntese, sob os seguintes fundamentos:
a
) que o débito seria exigível, por haver suposta irregularidade constatada no relógio; e
b
) que o procedimento de lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção foi corretamente lavrado, com participação do usuário, nos termos do o art. 129 da resolução da ANEEL nº 414/2010.

Em sede de contrarrazões (Id 3753685), a parte apelada pugna pelo improvimento do recurso.

A fim de propiciar uma correta compreensão dos acontecimentos, faço uma breve digressão dos fatos que circundam o presente caso.

O autor, ora apelado, alega que em janeiro de 2022 foi lavrado Termo de Ocorrência e Inspeção referente ao relógio marcador de energia elétrica de sua titularidade, o que gerou uma cobrança pela concessionária requerida no importe de R$ 7.908,24 (sete mil novecentos e oito reais e vinte e quatro centavos).

Diante de tais circunstâncias, ajuizou a presente demanda pleiteando a inversão do ônus probatório, o cancelamento da cobrança advinda do TOI, bem como a condenação da concessionária ao pagamento de danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Consoante se extrai da r. sentença vergastada, o magistrado primevo julgou parcialmente procedente o pleito, reconhecendo que ao procedimento de verificação de irregularidade e posterior lavratura do TOI e deu sem a participação do usuário.

Quanto ao pleito de indenização por danos morais, esclarece o juízo que a cobrança reconhecida indevida não importa em ofensa aos direitos da personalidade da autora, e, por conseguinte, não enseja o dever de indenização por danos morais.

Em face do supracitado pronunciamento judicial a equerida intepôs o presente recurso.

Passando ao mérito do presente feito, após o exame dos documentos que respaldam a pretensão autoral bem como aqueles colacionados na peça defensiva da concessionária ré, compreendo que a irresignação recursal não merece provimento.

A apelante aduz que teria sido constatada irregularidade no aparelho medidor do imóvel de propriedade do apelado, e, por essa razão, a empresa teria exercido direito regular de cobrança.

Acerca do procedimento a ser observado pela concessionária de energia elétrica quando da fiscalização de eventuais fraudes, a Resolução Normativa n. 414/2010 da ANEEL prescreve em seu art. 129 que:

Art. 129. Na ocorrência de
indício de procedimento irregular,
a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora
deve compor conjunto de evidências
para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I –
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção –TOI,
em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica
, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III –
elaborar relatório de avaliação técnica
, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV –
efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas
; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2° Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3° Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º
O consumidor tem 15 (quinze) dias
, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

Em análise da referida prescrição legal, este Egrégio Tribunal firmou o entendimento de que “
o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

Consoante leciona o julgado supracitado, o Termo de Ocorrência e Inspeção não tem força probatória inquestionável de fraude.

Para além, compulsando o acervo probatório acostado pelo autor, em especial o TOI juntado em Id 3753641, depreende-se que o documento foi lavrado sem a participação do responsável, constando “ausente” no campo destinado à assinatura do usuário.

Nos termos da jurisprudência deste Egrégio Tribunal, bem como previsto no §2º do art. 129 da Resolução ANEEL n. 414/14, a lavratura de Termo de Ocorrência de Inspeção sem a participação do usuário viola o contraditório e ampla defesa. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. RELAÇÃO DE CONSUMO. FATURAMENTO A MENOR. ALEGADA FALHA NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. INADMISSIBILIDADE. CONSUMO PRETÉRITO. RECUPERAÇÃO. COBRANÇA. IRRREGULARIDADE. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. 1. A relação estabelecida entre concessionária e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (STJ, RESP 1629505/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, data do julgamento: 13-12-2016, data da publicação/fonte: DJe 19-12-2016). 2. - A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento. 3. -
Caso concreto em que o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI não foi assinado pelo autor. A ausência de assinatura por parte do consumidor configura violação do princípio do contraditório e da ampla defesa na realização da perícia administrativa que supostamente constatou a existência de fraude no medidor de consumo de energia elétrica, consoante se extrai do §2º do artigo 129 da Resolução ANEEL n. 414/2014
. (...) (TJES; AC 0002332-94.2018.8.08.0038; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 26/04/2022; DJES 13/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. INSPEÇÃO DE MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA IRREGULARIDADE. CONDUTA UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. DO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. TOI ACOSTADO, BEM COMO DA COMUNICAÇÃO DE SUBSTITUIÇÃO DE MEDIDOR, VERIFICOU-SE QUE NO MOMENTO DA INSPEÇÃO E RETIRADA DO RELÓGIO DE MEDIÇÃO NÃO HAVIA QUALQUER PESSOA NO LOCAL, ALÉM DOS PREPOSTOS DA CONCESSIONÁRIA, VEZ QUE NO CAMPO DESTINADO À ASSINATURA DO USUÁRIO CONSTA A INFORMAÇÃO "AUSENTE". II - A Resolução nº 414/2010 da ANEEL, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de irregularidades dos usuários de energia elétrica, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica. III - É assente que, em sendo negada pelo usuário a violação do medidor de energia elétrica, nos moldes como se deu no presente caso, a realização de perícia técnica torna-se imprescindível para comprovar eventual irregularidade por ele cometida, a fim de dar concretude aos princípios do contraditório e ampla defesa. lV -
Por ter sido produzido de forma unilateral o laudo técnico que subsidia a cobrança retroativa de valores devidos a título de refaturamento em desfavor da apelada, inclusive, sem a realização de perícia técnica do órgão competente, entendeu-se pela falta de provas da concessionária da alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que tornou inexigível a cobrança dos valores inclusive já pagos pela usuária, devidamente comprovados no feito.
V - Apelação conhecida e improvida. (TJES; AC 0015389-66.2018.8.08.0011; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 05/10/2021; DJES 19/10/2021)

Como é cediço, incumbe ao autor comprovar fato constitutivo de seu direito, e ao réu demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado pelo requerente (CPC, art. 373).

In casu,
observa-se que a concessionária não se desincumbiu de desconstituir as alegações autorais.

Destarte,
diante da patente unilateralidade da conduta da ora apelante, entendo, tal como o juízo primevo, que a cobrança em análise
foi indevida
, sendo este, também, o entendimento sufragado no âmbito deste Eg. Tribunal de Justiça, conforme os seguintes precedentes:

(...) 4)
Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valor supostamente devido a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, não foi suficientemente comprovada pela concessionária a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que torna inexigíveis, via reflexa, o montante por ela cobrado.
5) Em que pese o entendimento, doutrinário e jurisprudencial, de que a mera cobrança indevida, por si só, não gera dano moral, deve ser reconhecido o direito à indenização ao consumidor submetido, de forma indevida, a cobranças desprovidas de lastro, por ser presumido o agravo moral em tais casos. 6) Levando-se em conta os critérios da razoabilidade, grau de culpa, porte econômico das partes e da própria gravidade do fato, é razoável e proporcional a quantia fixada na sentença (R$2.000,00). 7) Apelação cível conhecida e desprovida.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 048198754268, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/05/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021)
(grifei)

___________

APELAÇÃO CÍVEL CONSUMO DE ENERGIA DEVIDO PROCESSO LEGAL DIREITO DE INFORMAÇÃO - TOI RECURSO IMPROVIDO. 1 A Resolução Normativa da ANEEL 414/2010, em seu art. 129, estabelece, na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos para a sua caracterização. 2
Encontra-se consolidada na jurisprudência pátria a orientação de que o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude. 3 - Caberia à Escelsa demonstrar, em juízo, a ocorrência de irregularidades no medidor da residência do autor, capazes de amparar a cobrança dos valores
.
(...)
(TJES, Classe: Apelação, 011160024631, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/10/2018, Data da Publicação no Diário: 24/10/2018). 5 - Recurso improvido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 049190003027, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/05/2021, Data da Publicação no Diário: 07/06/2021)
(grifei)

Firme em tais considerações,
CONHEÇO
do recurso, para, no mérito,
NEGAR-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Impedido ou Suspeito

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001529-05.2021.8.08.0011

APELANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A

APELADO: ELIUD MARTINS ANDRÉ

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
AÇÃO
DE
CLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO
C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS
–
APURAÇÃO UNILATERA
L TOI
–
INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DE FRAUDE
–
RECURSO
DES
PROVIDO.

1.

O Termo de Ocorrência e Inspeção não tem força probatória inquestionável de fraude.

2
.
Compulsando o acervo probatório acostado pelo autor, em especial o TOI juntado em Id 3753641, depreende-se que o documento foi lavrado sem a participação do responsável, constando “ausente” no campo destinado à assinatura do usuário.

3.
Nos termos da jurisprudência deste Egrégio Tribunal, bem como previsto no §2º do art. 129 da Resolução ANEEL n. 414/14, a lavratura de Termo de Ocorrência de Inspeção sem a participação do usuário viola o contraditório e a ampla defesa.

4.

Incumbe ao autor comprovar fato constitutivo de seu direito, e ao réu demonstrar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito pleiteado pelo requerente (CPC, art. 373).

5.
In casu,
observa-se que a concessionária não se desincumbiu de desconstituir as alegações autorais.

6.

Destarte, diante da patente unilateralidade da conduta da ora apelante, entendo, tal como o juízo primevo, que a cobrança em análise foi indevida.

7.

Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.