Tribunal: TJES
Processo: 5010623-73.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Telefonia
Data de julgamento: 2023-08-02

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
CONSUMIDOR
–
AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER

–
SERVIÇOS DE TELEFONIA. PESSOA JURÍDICA. TEORIA FINALISTA MITIGADA. APLICAÇÃO DO CDC

–
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
–
POSSIBILIDADE
–
VULNERABILIDADE TÉCNICA
DO CONSUMIDOR NO CASO CONCRETO.
CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS. COBRANÇAS INDEVIDAS.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

o STJ entende pela mitigação da teoria finalista, sendo possível aplicar o CDC mesmo quando a pessoa jurídica não for efetivamente a destinatária final do produto ou serviço, mas restar comprovada sua vulnerabilidade. Sendo a
agravante empresa do ramo de engenharia e consultoria e utilizar os serviços de telefonia da agravada para exercer sua atividade empresarial, sendo destinatária final do produto é
evidente a sua hipossuficiência técnica,
com base na teoria finalista mitigada.

2.
É
cediço que
a inversão do ônus da prova requerida pel
a

demandante
não se impõe automaticamente, ficando a critério do julgador, conforme apreciação, no caso concreto, dos aspectos da verossimilhança das alegações do consumidor ou da sua hipossuficiência, nos termos do art. 6º, inciso
V
III, do
CDC.

3.

Desse modo,
nas relações consumeristas, somente será possível a inversão do ônus da prova, caso seja demonstrada a existência de um dos 02 (dois) requisitos alternativos previstos no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam:
(
i)
quando verossímil a alegação do consumidor, segundo as regras de experiência; ou
(
ii)
se o consumidor for hipossuficiente sob o ponto de vista técnico, isto é, tiver dificuldade de acesso às informações ou não dispor dos meios necessários à produção da prova, o que também legitimaria a aplicação da distribuição dinâmica do ônus da prova com base no art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil.

4
.
A hipossuficiência está ligada ao direito processual, à posição desfavorável do consumidor dentro da relação processual advinda de uma ação consumerista (dificuldade de produzir provas, etc.), situação em que se autoriza a inversão do ônus de provar para reequilibrar a relação.

5.

Oportuno destacar que as cópias dos contratos, contas e e-mails de conversas com a agravada acostados pela parte recorrente junto a inicial indicam a relação havida entre as partes, dando indícios mínimos dos fatos constitutivos de seu direito, os quais caracterizam a necessária verossimilhança a justificar, em conjunto com a mencionada hipossuficiência, a inversão do ônus probatório.

6
.
Recurso
conhecido e
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010623-73.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: METALVIX ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA.
AGRAVADO: CLARO S.A.
RELATOR(A):SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–
CONSUMIDOR
–
AÇÃO
DE OBRIGAÇÃO DE FAZER

–
SERVIÇOS DE TELEFONIA. PESSOA JURÍDICA. TEORIA FINALISTA MITIGADA. APLICAÇÃO DO CDC

–
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
–
POSSIBILIDADE
–
VULNERABILIDADE TÉCNICA
DO CONSUMIDOR NO CASO CONCRETO.
CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS. COBRANÇAS INDEVIDAS.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

o STJ entende pela mitigação da teoria finalista, sendo possível aplicar o CDC mesmo quando a pessoa jurídica não for efetivamente a destinatária final do produto ou serviço, mas restar comprovada sua vulnerabilidade. Sendo a
agravante empresa do ramo de engenharia e consultoria e utilizar os serviços de telefonia da agravada para exercer sua atividade empresarial, sendo destinatária final do produto é
evidente a sua hipossuficiência técnica,
com base na teoria finalista mitigada.

2.
É
cediço que
a inversão do ônus da prova requerida pel
a

demandante
não se impõe automaticamente, ficando a critério do julgador, conforme apreciação, no caso concreto, dos aspectos da verossimilhança das alegações do consumidor ou da sua hipossuficiência, nos termos do art. 6º, inciso
V
III, do
CDC.

3.

Desse modo,
nas relações consumeristas, somente será possível a inversão do ônus da prova, caso seja demonstrada a existência de um dos 02 (dois) requisitos alternativos previstos no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam:
(
i)
quando verossímil a alegação do consumidor, segundo as regras de experiência; ou
(
ii)
se o consumidor for hipossuficiente sob o ponto de vista técnico, isto é, tiver dificuldade de acesso às informações ou não dispor dos meios necessários à produção da prova, o que também legitimaria a aplicação da distribuição dinâmica do ônus da prova com base no art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil.

4
.
A hipossuficiência está ligada ao direito processual, à posição desfavorável do consumidor dentro da relação processual advinda de uma ação consumerista (dificuldade de produzir provas, etc.), situação em que se autoriza a inversão do ônus de provar para reequilibrar a relação.

5.

Oportuno destacar que as cópias dos contratos, contas e e-mails de conversas com a agravada acostados pela parte recorrente junto a inicial indicam a relação havida entre as partes, dando indícios mínimos dos fatos constitutivos de seu direito, os quais caracterizam a necessária verossimilhança a justificar, em conjunto com a mencionada hipossuficiência, a inversão do ônus probatório.

6
.
Recurso
conhecido e
provido
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5010623-73.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: METALVIX ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA.

AGRAVADO: CLARO S.A.

Advogado do(a) AGRAVANTE: KLAUSS COUTINHO BARROS - ES5204-A

Advogado do(a) AGRAVADO: FELIPE GAZOLA VIEIRA MARQUES - ES22450-A

VOTO

Consoante relatado,
t
rata-se de
agravo de instrumento interposto por
METALVIX ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA EPP

em face de decisão d
o Juízo da 8ª Vara Cível de Vitória,
Dr. Boanerges Eler Lopes,
que, nos autos da ação de obrigação de fazer
c/c nulidade de cláusulas do contrato e restituição em dobro,
n
º. 0034084-92.2019.8.08.0024
, indeferi
u o pedido de inversão do ônus da prova.

Nas razões do recurso
(ID
3659297
)
, alega
a

agravante, em síntese, que:
(I)

trata-se de relação de consumo, evidenciando-se a hipossuficiência do consumidor quanto à produção de prova que demanda conhecimento técnico que só a equipe especializada da requerida possui;
(II)

os contratos estão em poder exclusivo da agravada, fato é que a operadora de telefonia não fez a devida entrega de todos os contratos supostamente assinados
, restando provada a sua hipossuficiência técnica em relação ao acesso à prova
;
(III)
“
a agravada possui uma maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário do que a Agravante, haja vista que aquela possui a obrigação de manter em arquivo todos os contratos que diz que foram assinados, além, do registro de ligação da contratação dos serviços”
.

Em decisão
proferida por este gabinete
foi deferido o efeito suspensivo do presente Recurso,
ID 3843990.

Embora intimada para apresentar contrarrazões ao recurso, a agravada deixou de se manifestar no prazo legal (ID
4513437
)
.

Em breve síntese, denota-se dos autos que, na origem,
METALVIX ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA EPP
,
ora agravante, ajuizou
“ação
de
obrigação de fazer
”
em face de
CLARO S/A

narrando que
em 2013 firmou contrato de prestação de serviços de telefonia
com

a
agravada, cujos valores cobrados eram adequados à contratação, contudo, em 2017, após pedir a inclusão de novas linhas telefônicas no contrato, a agravada, sem sua autorização, optou por incluir novos planos de telefonia individuais menos vantajosos e com incidência de cobrança de tarifas excedentes, o que ensejou a emissão de faturas exorbitantes.

Na ocasião, anexou as cópias dos contratos, contas e e-mails de conversas com a agravada
que estavam em seu poder
(ID
s
3661822, 3661823, 3661824, 3661825, 3661826 e 3661827) e requereu a inversão do ônus da prova para que fosse juntado, pela agravada, os novos contratos e os áudios das tratativas havidas entre eles, com o intuito de comprovar suas alegações.

A
requerida/agravada,
e
m sede de contestação, ressaltou que “
será demonstrado pela contestante a inconsistência das suas afirmações, uma vez que após análise minuciosa nos sistemas internos, verificou-se que a parte autora possui a titularidade de diversos contratos de telefonia móvel, que geraram os seguintes números: 110110139, 108571867, 1102677110, 107839886, 980270080, 980715602 e 110270514
.

Em sua r. decisão, o douto magistrado
a quo, assentou
que “
embora requeira a inversão do ônus da prova, com base no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, determinando-se a ré que junte aos autos os contratos celebrados entre as partes e que apresente as faturas detalhadas de todos os meses em que foram cobradas tarifas excedentes, não se divisa a hipossuficiência financeira e/ou técnica da parte autora – que é uma pessoa jurídica constituída sob a forma de sociedade limitada, com capital social atual de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) -, a justificar a distribuição diversa do ônus da prova
”.

Pois bem.

De início,
aduz a agravante se possível a incidência do Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova.

Sobre o tema, o STJ entende pela mitigação da teoria finalista, sendo possível aplicar o CDC mesmo quando a pessoa jurídica não for efetivamente a destinatária final do produto ou serviço, mas restar comprovada sua vulnerabilidade. Veja-se:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PESSOA JURÍDICA. VULNERABILIDADE CONCRETA. EXCEPCIONALIDADE. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...). 2. A jurisprudência desta Corte tem mitigado os rigores da teoria finalista para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, se apresente em situação de vulnerabilidade. Precedentes. (...). 5. Agravo interno não provido”. ( AgInt no AREsp 1480596/PR , Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 19/02/2020)

A
agravante é empresa do ramo de engenharia e consultoria e utiliza os serviços de telefonia da agravada para exercer sua atividade empresarial, sendo destinatária final do produto, pois não reinsere o serviço de telefonia no mercado de consumo.

É evidente, portanto, sua hipossuficiência técnica, pois não exerce atividade no ramo de telefonia, não tem domínio sobre as tecnologias utilizadas e não tem acesso aos sistemas da agravada, devendo,
com base na teoria finalista mitigada,
ser aplicado o Código de Defesa do Consumidor.

Nesse contexto,
mesmo aplicando o CDC,
é cediço que
a inversão do ônus da prova requerida pel
a

demandante
não se impõe automaticamente, ficando a critério do julgador, conforme apreciação, no caso concreto, dos aspectos da verossimilhança das alegações do consumidor ou da sua hipossuficiência, nos termos do art. 6º, inciso
V
III, do
CDC.

N
as demandas consumeristas, reiteradamente tem orientado o Superior Tribunal de Justiça que
“a inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, cabendo-lhe apreciar a verossimilhança das alegações do consumidor e/ou a sua hipossuficiência (...)”
(
STJ,
AgInt no REsp 1648948/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/12/2018, DJe 05/12/2018), bem como que
“A inversão do ônus da prova não ocorre em todas as situações em que a relação jurídica é regulada pelo Código de Defesa do Consumidor. Assim, nos termos do art. 6º, VIII, do referido Códex, a facilitação da defesa somente ocorre nos casos em que as alegações sejam verossímeis ou a parte seja hipossuficiente (...)”
(
STJ,
AgInt no REsp 1533169/SC, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 02/05/2018, STJ
).

Desse modo,
nas relações consumeristas, somente será possível a inversão do ônus da prova, caso seja demonstrada a existência de um dos 02 (dois) requisitos alternativos previstos no art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, quais sejam:
(
i)
quando verossímil a alegação do consumidor, segundo as regras de experiência; ou
(
ii)
se o consumidor for hipossuficiente sob o ponto de vista técnico, isto é, tiver dificuldade de acesso às informações ou não dispor dos meios necessários à produção da prova, o que também legitimaria a aplicação da distribuição dinâmica do ônus da prova com base no art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil.

Nota-se, assim que, a
hipossuficiência está ligada ao direito processual, à posição desfavorável do consumidor dentro da relação processual advinda de uma ação consumerista (dificuldade de produzir provas, etc.),
situação em que se autoriza a inversão do ônus de provar para reequilibrar a relação.

Destaca-se, ainda, que a hipossuficiência de que trata o CDC não está ligada à capacidade financeira, mas sim à inaptidão do consumidor em produzir provas no processo.

No caso dos autos, v
erifica-se
que a agravante é empresa do ramo de engenharia e consultoria e utiliza os serviços de telefonia da agravada para exercer sua atividade empresarial, sendo destinatária final do produto, pois não reinsere o serviço de telefonia no mercado de consumo.

Assim, numa análise perfunctória, resta demonstrad
a

a
sua hipossuficiência técnica, pois não exerce atividade no ramo de telefonia
e
não
possui
domínio sobre as tecnologias utilizadas e acesso aos sistemas
internos
da agravada.

Portanto, ainda que a agravante tenha instruído o feito com cópias do contrato firmado, contas e e-mails de conversas, é certo que a agravada, por prestar serviço de telefonia e ter pleno acesso aos sistemas que registram as solicitações dos consumidores, tem mais condições de fornecer outras informações e provas que poderão influir na solução da lide.

Em casos como o presente, envolvendo a análise quanto a existência de vulnerabilidade técnica
quando a atividade da empresa contratante é distinta da prestação de serviços de telefonia, a jurisprudência pátria tem considerado premente a inversão do ônus da prova, diante da evidente vulnerabilidade técnica do consumidor, ora agravante, que não dispõe do conhecimento específico sobre o serviço prestado, tornando inequívoca a relação de consumo, confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C ANULATÓRIA DE DÉBITO. SERVIÇOS DE TELEFONIA. APLICAÇÃO DO CDC. CONDIÇÃO DE VULNERABILIDADE. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS. COBRANÇAS INDEVIDAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
A condição de pessoa jurídica da contratante, não impede que seja reconhecida como consumidora, uma vez que na prestação de serviços de telefonia entre pessoas jurídicas e mesmo que a aderente não seja destinatária final do produto, é possível o reconhecimento da vulnerabilidade técnica e informacional.
2.
Em caráter excepcional, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça relativizou a Teoria Finalista, assentando que a jurisprudência desta Corte Superior tem ampliado o conceito de consumidor e adotou o definido pela Teoria Finalista Mista, ou seja, consumidor é todo aquele que possua vulnerabilidade em relação ao fornecedor, seja pessoa física ou jurídica, mesmo que não seja tecnicamente a destinatária final do produto ou serviço, mas se apresenta em situação de fragilidade.
(STJ - AgInt no REsp 1719344/RO, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/05/2018, DJe 18/05/2018). 3.
Em uma relação consumerista, nos termos do art. 6º, inciso VIII do Código de Defesa do Consumidor, é possível a inversão do ônus da prova quando for verossímil a alegação de hipossuficiência, segundo as regras ordinárias de experiência
. Assim cabe a Apelante, na sua condição de fornecedora, comprovar a correta prestação do serviço, porém, deste ônus não se desincumbiu a empresa de telefonia. 4. Alega a Recorrente que não deve ser condenada em honorários sucumbenciais, tendo em vista que o Apelado foi derrotado na maioria de seus pedidos iniciais. Todavia, não assiste razão à Apelante, pois conforme se observa a mesma sucumbiu na maior parte dos pedidos formulados pela parte Recorrida, restando correta a proporção aplicada pelo Magistrado a quo de 30% (trinta por cento) do ônus sucumbencial a cargo da Apelada e 70% (setenta por cento) a cargo da Apelante. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024130404791, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 12/07/2021, Data da Publicação no Diário: 20/07/2021).

CÍVEL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TELEFONIA. DECISÃO AGRAVADA QUE INVERTEU O ÔNUS DA PROVA DE ACORDO COM O CDC. (I) PRETENSA AUSÊNCIA DE RELAÇÃO DE CONSUMO PELO FATO DE A AUTORA SER PESSOA JURÍDICA E NÃO DESTINATÁRIA FINAL DO SERVIÇO. NÃO ACOLHIMENTO. TEORIA FINALISTA MITIGADA QUE CONSIDERA COMO CONSUMIDOR O CONTRATANTE COM VULNERABILIDADE TÉCNICA, ECONÔMICA OU JURÍDICA EM RELAÇÃO AO FORNECEDOR.
ATIVIDADE DA AUTORA DISTINTA DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA. INDÍCIO DE VULNERABILIDADE TÉCNICA DA AUTORA FRENTE À RÉ NO QUE SE REFERE À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE TELEFONIA
. (II) ALEGADA INEXISTÊNCIA DE PROVA MÍNIMA DO DIREITO ALEGADO NA INICIAL. AUTORA QUE TROUXE AOS AUTOS OS NÚMEROS DOS PROTOCOLOS DOS CHAMADOS ABERTOS JUNTOS À REQUERIDA, ASSIM COMO JUNTOU E-MAILS DE CLIENTES RECLAMANDO DA AUSÊNCIA DE SUPORTE TÉCNICO POR MEIO DO TELEFONE DA EMPRESA. INDÍCIOS DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO RECLAMADO. DECISÃO CONFIRMADA. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 6ª C.Cível - 0056024-32.2020.8.16.0000 - São José dos Pinhais - Rel.: DESEMBARGADORA LILIAN ROMERO - J. 19.12.2020)

Oportuno destacar, novamente, que as cópias dos contratos, contas e e-mails de conversas com a agravada acostados pela parte recorrente junto a inicial indicam a relação havida entre as partes, dando indícios mínimos dos fatos constitutivos de seu direito, os quais caracterizam a necessária verossimilhança a justificar, em conjunto com a já mencionada hipossuficiência, a inversão do ônus probatório.

Ante o exposto, considerando a relação consumerista existente entre as partes e a hipossuficiência técnica da agravante,

CONHEÇO
do presente recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a decisão recorrida
e deferir
a inversão do ônus da prova, nos
termos do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o e. Relator para DAR provimento ao recurso.