Tribunal: TJES
Processo: 0011244-64.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA ENTRE OS CARGOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PERCEPÇÃO APENAS DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. VALORES QUE DEVEM INCIDIR SOBRE TODAS AS VANTAGENS DECORRENTES DO CARGO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos do servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública.

2. Conforme entendimento jurisprudencial, “
o servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe
" (STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015).

3. Este Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “as verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 029190008093, Relator: DESA. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 23/03/2022).

4. Recurso de apelação conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011244-64.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUIZ VINICIO ZORZANELLI

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA ENTRE OS CARGOS. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PERCEPÇÃO APENAS DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. VALORES QUE DEVEM INCIDIR SOBRE TODAS AS VANTAGENS DECORRENTES DO CARGO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos do servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública.

2. Conforme entendimento jurisprudencial, “
o servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe
" (STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015).

3. Este Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “as verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 029190008093, Relator: DESA. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 23/03/2022).

4. Recurso de apelação conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme referido no relatório,
cuidam os autos de recurso de apelação
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, com vistas ao reexame da sentença que, em sede de AÇÃO ORDINÁRIA proposta por
LUIZ VINICIO ZORZANELLI
, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais e condenou o Estado a pagar ao autor as diferenças de vencimentos entre o seu cargo (Auxiliar de Serviços Gerais) e o cargo de Assistente Administrativo, com os reflexos remuneratórios referentes ao período de abril/2009 a dezembro/2015, que serão apuradas em fase de liquidação da sentença.

Em suas razões recursais (fls. 210 e seguintes)
o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
argumenta:
(i)
vedação da equiparação entre servidores públicos; (
ii)
impossibilidade do Judiciário aumentar vencimentos do funcionalismo público; sucessivamente,
(iii)
as diferenças salariais devem ser calculadas entre o cargo para o qual o apelado fez concurso público e a classe inicial do cargo reconhecido como em desvio de função;
(iv)
necessidade de ressalvar que no período de férias e demais afastamentos o apelado não fará jus ao ressarcimento dos valores decorrentes do desvio de função.

Pois bem. Apenas para fins elucidativos, rememoro que a
ação foi proposta por Luiz Vinicio Zorzanelli, servidor público, em desfavor do Estado do Espírito Santo, alegando que, apesar de ter sido nomeado para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, exerce as atividades inerentes ao cargo de Assistente Administrativo, no setor de finanças, desde 2007.

Assim, o magistrado sentenciante reconheceu o aludido desvio, em especial considerando: (i) as fichas financeiras (fls. 39, 40, 41, 42, 43, 44 e 45) que indicam que o autor estava lotado na Unidade de Trabalho de Finanças e Suprimentos do HRAS, embora se enquadre no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais; (ii) as escalas da equipe de trabalho lotada no Setor de Finanças do Hospital Dr. Roberto Arnizaut Silvares (HRAS) (fls. 52, 53, 54, 55, 56, 57, 5g, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65 e 66) indicam que a função do autor é de Auxiliar Administrativo; (iii) depoimentos das testemunhas que foram claros ao atestar que exerce efetivamente a função de Assistente Administrativo.

Nesse contexto, tem-se como incontroversa a ocorrência do desvio de função, sendo objeto de irresignação recursal apenas as seguintes teses jurídicas:
(i)
vedação da equiparação entre servidores públicos; (
ii)
impossibilidade do Judiciário aumentar vencimentos do funcionalismo público; sucessivamente,
(iii)
as diferenças salariais devem ser calculadas entre o cargo para o qual o apelado fez concurso público e a classe inicial do cargo reconhecido como em desvio de função;
(iv)
necessidade de ressalvar que no período de férias e demais afastamentos o apelado não fará jus ao ressarcimento dos valores decorrentes do desvio de função.

Acerca do tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o servidor, quando em desvio de função, faz
jus
ao recebimento da diferença salarial entre o cargo para o qual foi nomeado e aquele que efetivamente exerce. Senão, vejamos o entendimento consolidado na Súmula 378 da Corte Superior:

Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.

Por conseguinte, ainda que, de fato, o servidor em desvio não tenha direito ao reenquadramento funcional, em homenagem à regra do concurso público, o funcionário público que, em desvio de função, prestar atividades diversas daquelas relativas às atribuições de seu cargo efetivo, tem direito à percepção das diferenças salariais existentes. Pensar de forma diversa acarretaria inegável enriquecimento ilícito por parte do Poder Público, o que não se pode admitir.

Logo, o reconhecimento do desvio de função não importa em violação à Súmula Vinculante 37 do Supremo Tribunal Federal, pois não se trata de majoração de vencimento com fundamento na isonomia; isto é, o pagamento da diferença ocorre a título indenizatório e para que se evite o locupletamento ilícito da Administração Pública.

Outro não é o entendimento adotado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

[...] 1.
Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos do servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública
. 2.
O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido
. 3.Comprovou-se que a Apelante ingressou no serviço público em 1994, no cargo de Serviçal. Posteriormente, com o advento da lei 6.632/1998, a função de serviçal foi englobada pelo serviço de “Auxilio Geral”. 4.
Realizada a análise das funções de Auxiliar de Serviços Gerais e Assistente Administrativo pelo Decreto nº 1.523-N de 16 de março de 1981 e do edital nº 124/2016.6 para a contratação de temporários, além das provas documental e testemunhal produzidas, demonstrou-se o desvio de função
. 5. Comprovada a terceirização do serviço de auxiliar de serviços gerais e extinção do cargo da Apelante, bem como o exercício das funções de Assistente Administrativo, faz jus ao recebimento da diferença remuneratória concernente aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda até quando mantido o desvio, a ser apurado em fase de liquidação da sentença. [...] (TJES, Classe: Apelação 5012508-12.2021.8.08.0048, Relator : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/Sep/2023)

[...]
Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao concurso público, o servidor que, em desvio de função, exerce atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes.
(TJES, Classe: Apelação 0013312-84.2014.8.08.0024, Relator : ALDARY NUNES JUNIOR, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 27/Jul/2023)

[...] 1.
Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao concurso público, o servidor que, em desvio de função, presta atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes
. 2.
O reconhecimento do desvio de função não importa em violação à Súmula Vinculante nº 37, do Excelso Supremo Tribunal Federal, pois não se trata de majoração de vencimento com fundamento na isonomia, uma vez que o pagamento da diferença ocorre a título indenizatório e para que se evite o locupletamento ilícito da Administração Pública.
(TJES, Classe: Apelação 0032373-28.2014.8.08.0024, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 03/Nov/2022)

Quanto à classe a ser considerada no cálculo das diferenças, na esteira do entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, encampado por este Tribunal de Justiça, “
o servidor tem direito às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, restando assegurada a percepção dos valores correspondentes aos padrões que, por força da progressão funcional, estaria enquadrado se fosse servidor daquela classe (STJ, REsp 1081391/AP, Rel. Min. NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje: 20.10.2015)
” (TJES. AC 0032080-82.2019.8.08.0024. TERCEIRA C MARA CÍVEL. REL. DES. SERGIO RICARDO DE SOUZA. DATA 27/04/2023)

Por fim, no que concerne à alegação recursal sobre a necessidade de afastar a percepção de valores relativos ao período de férias e outros afastamentos, igualmente não merece prosperar, considerando que este Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que “
as verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados
”. (TJES, Classe: Apelação Cível, 029190008093, Relator: DESA. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 23/03/2022). Nesse mesmo sentido:

[...] 2. “
Comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário)
, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado” (TJES, Classe: Apelação nº 0023142-98.2019.8.08.0024, Relator: LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/03/2023).

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto
pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Sublinho que, ante o desprovimento do apelo, é devida a majoração dos honorários advocatícios (art. 85, §11, CPC), de modo que o trabalho na instância recursal deve ser considerado quando de sua fixação, no momento de liquidação do julgado (art. 85, §4º, II, CPC).

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 14/11/2023 às 18:48:40, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48357414112023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR