Tribunal: TJES
Processo: 0012626-33.2016.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-03-01

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO INDENIZATÓRIA –
FALHA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – SAÚDE – PRÉ-NATAL – MORTE – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – FAMILIARES – HONORÁRIOS – RECURSO DO MUNICIPIO IMPROVIDO – RECURSO DA AUTORA PROVIDO.

1-
“
As matérias de ordem pública, como prescrição e decadência, podem ser analisadas a qualquer tempo nas instâncias ordinárias. Todavia, quando decididas no bojo do despacho saneador, sujeitam-se a preclusão consumativa, caso não haja impugnação no momento processual oportuno”.
(AgInt no REsp 1542001/DF, relator: ministro Marco Buzzi, 4ª T., j. 7/11/2019,
DJe 12/11/2019.
), ainda: “a
fastada a prescrição no despacho saneador e não havendo recurso, não há como rediscutir a matéria em sede de apelação, em face da preclusão”
. (AgRg no REsp 1.045.481/PR, relator: ministro Massami Uyeda, 3ª T., j. 7/8/2008).

2 -
A
s circunstâncias do caso permitem concluir que
houve

falha
do ente municipal n
a prestação do serviço de saúde.
Restando demonstrado
s a omissão, o dano e
o nexo causal.

3 -
O
expert
concluiu que “O atendimento prestado a Priscila Martins dos Santos durante seu pré-natal não foi realizado de acordo com protocolos clínicos de assistência obstétrica, pois as síndromes hipertensivas na gestação são em conjunto, um assunto de domínio obrigatório para todos os profissionais que prestam atendimento à saúde de gestantes”.

4 -
Não há qualquer elemento nos autos a infirmar as conclusões alcançadas pelo perito
.

5 - C
onsiderando a gravidade da conduta ilícita, bem como a condição econômica das partes envolvidas, compreendo que o valor
fixado pelo magistrado
de R$
50.000,00 (cinquenta mil reais) deve ser majorado para
80.000,00 (oitenta mil reais),
valor que
se revela adequado a atender as múltiplas facetas do instituto em comento.

6 - A
Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do Tema
n.
1.076 (Resp n. 1.906.623/SP e 1.906.618/SP) sob o rito dos recursos repetitivos, decidindo pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados.

7 –
Recurso do Município não provido.

8 – Recurso da autora provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0012626-33.2016.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE GUARAPARI e outros
APELADO: ALICE MARTINS DOS SANTOS e outros
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto do eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

Trata-se de Apelaç
ões

Cíve
is
interposta
s

em face da
r. Sentença, de fls.
394/401,
proferida pelo d. Juízo da Vara
da Fazenda Pública de Guarapari que

julgou parcialmente procedente a ação indenizatória para “CONDENAR o requerido ao pagamento, em favor da requerente, de indenização por danos morais no montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), com incidência do índice de correção monetária IPCA-E a contar da data desta sentença, nos termos da Súmula 362/STJ, bem como de juros de mora segundo os índices aplicados à caderneta de poupança, nos termos do artigo 1°-F da Lei 9.494/1 997, a partir da data do evento danoso, qual seja, do óbito da filha da requerente ocorrido em 15/07/2016, conforme a Súmula 54/STJ”.

Inconformado, o

Município
apelante
afirma, em suma, a ilegitimidade do Município, bem como a ausência de falhas na prestação dos serviços.

Afirma a ausência de prova que demostre e comprove que o suposto dano foi causado pelo ente público municipal, que procedeu com o pré-natal, realizando as consultas, dando atenção e cuidados a paciente menor, seguindo todos os protocolos.

Contrarrazões
ofertadas às fls. 414/422.

Recorre a autora, às fls. 423/441, pleiteando a majoração da indenização, bem como dos honorários sucumbenciais fixados.

Contrarrazões apresentadas pelo Município às fls. 447/449.

É o relatório no essencial.

Inicialmente, cabe esclarecer que o c. STJ possui o entendimento firmado no sentido de que “
A
s matérias de ordem pública, como prescrição e decadência, podem ser analisadas a qualquer tempo nas instâncias ordinárias. Todavia, quando decididas no bojo do despacho saneador, sujeitam-se a preclusão consumativa, caso não haja impugnação no momento processual oportuno
”.
(AgInt no REsp 1542001/DF, relator: ministro Marco Buzzi, 4ª T., j. 7/11/2019,
DJe 12/11/2019.
), ainda: “
a
fastada a prescrição no despacho saneador e não havendo recurso, não há como rediscutir a matéria em sede de apelação, em face da preclusão
”
. (AgRg no REsp 1.045.481/PR, relator: ministro Massami Uyeda, 3ª T., j. 7/8/2008).

No caso em tela, verifica-se que o magistrado na decisão saneadora, às fls. 259/260, afastou a preliminar de chamamento do feito do Hospital Francisco de Assis e do Estado do Espirito Santo, bem como rejeitou a preliminar de ilegitimidade passiva do Município de Guarapari.

Desta decisão, apesar de regularmente intimado, o Município não apresentou recurso.

Dessa forma, nos termos da jurisprudência acima destacada,
rejeitada
a
preliminar de ilegitimidade passiva do Município
no despacho saneador e não havendo recurso, não há como rediscutir a matéria em sede de apelação, em face da preclusão.

Passo à análise da responsabilidade do ente Municipal.

Consoante
narrativa fática constante na exordial, a menor Priscila Martins dos Santos –
filha da autora -
com 17 anos de idade à época, iniciou o pré-natal junto à Unidade de Saúde do bairro Bela Vista, localizado no município requerido,
comparecendo
regularmente às consultas marcadas,
todavia no dia 24/03/2016, data da sexta consulta, a menor compareceu à Unidade de Saúde já com queixas de dores abdominais e lombares, tendo apenas recebido injeções para alívio da dor e a orientação para retornar em 30/03/2016, a fim de realizar a sétima e última consulta do pré-natal, sem que tenha ocorrido a adoção de qualquer outra conduta pelos prepostos do requerido.

N
o dia 30/03/2016, data da última consulta do pré-natal, a menor, além de não ter sido avaliada pela médica responsável, apresentou aumento da pressão arterial, o que foi diagnosticado pela enfermeira encarregada do atendimento, a qual apenas sugeriu nova aferição no dia 01/04/2016, com a observação de "sinais de alerta", sem, contudo, adotar qualquer outra conduta, mesmo após verificar essa e outras circunstâncias anormais (tais como as dores abdominais e lombares).
No
dia seguinte à última consulta, ou seja, 31 de março de 2016, a adolescente
gestante
afirmou estar com a visão turva e embaralhada
e
desmaiou e começou a convulsionar.

A

menor
chegou ao Hospital Infantil Francisco de Assis em estado grave,
o bebê
nasceu com parada cardíaca, ficou internado alguns dias e recebeu alta em 12 de abril de 2016.
A
pós o parto, a requerente recebeu a notícia de que a filha havia sofrido uma eclâmpsia e, tendo em vista a gravidade da situação, foi transferida ao Hospital Estadual Jayme Santos Neves, onde permaneceu aproximadamente vinte dias em coma e trinta dias no Centro de Tratamento Intensivo.

A
paciente recebeu alta no dia 21 de ju
l
ho de 2016 com diversas sequelas, "acamada" e em "estado vegetativo",
mas
na data de 15 de julho de 2016, a menor foi a óbito, tendo co
m
o causa mortis broncoaspiração de conteúdo gástrico, restrição ao leito, sequela neurológica de eclâmpsia e doença hipertensiva específica da gravidez, conforme certidão de ób
ito
.

As pessoas jurídicas de direito público,
conforme o
art. 37, §6º, da Constituição Federal, possuem responsabilidade civil objetiva, de
forma
que cumpre ao interessado provar a ação, o dano e o nexo de causalidade, dispensada a comprovação de culpa do ente público.
Nos casos de
omissão atribuída a ente público, a culpa está embutida na própria omissão,
ou seja, no
descumprimento do dever de agir.

Do conjunto probatório,
verifica-se que
as circunstâncias do caso permitem concluir que
houve

falha
do ente municipal n
a prestação do serviço de saúde.
Restando demonstrado
s a omissão, o dano e
o nexo causal.

A conduta negligente do requerido restou demonstrada pela perícia que recaiu sobre os documentos médicos, relatórios e prontuários acostados aos autos.

O
expert
, às fls.
352/362
, concluiu que “
O atendimento prestado a Priscila Martins dos Santos durante seu pré-natal não foi realizado de acordo com protocolos clínicos de assistência obstétrica,
pois as síndromes hipertensivas na gestação são em conjunto, um assunto de domínio obrigatório para todos os profissionais que prestam atendimento à saúde de gestantes”.

Afirmou o perito que o diagnóstico de pré-eclâmpsia necessita de acompanhamento com exames laboratoriais para identificar precocemente o comprometimento de órg
ã
os-alvo e diagnosticar a síndrome HELLP ainda em seu estágio inicial.
Todavia, polos prontuários médicos, verifica-se que não foram solicitados exames específicos à gestante, mesmo ela apresentando
dores
e pressão alterada.

Verifica-se,
portanto,
negligência em diversos momentos durante o acompanhamento do período gestacional da vítima.
Não havendo como afastar a responsabilidade do Município.

Não se vislumbrou qualquer atitude empregada pelo
Município
que indicasse maior esmero no atendimento realizado
à
paciente.

Assim, embora
o
apela
nte
tente descaracterizar a existência do nexo de causalidade no evento narrado, tenho que a falta de cuidado
e a ausência de solicitação de exames
se mostra
m
suficiente
s
para caracterizar
a negligência nos serviços prestados.

Destaco:

1. A obrigação do médico, em regra, é de meio, e não de resultado. Isso significa que ao médico incumbe realizar o tratamento adequado, de acordo com o estágio atual da ciência, de forma cuidadosa e consciente. 2. No caso dos autos, o médico, na condição de agente público, agiu com negligência e imperícia, eis que as provas colacionadas aos autos levam à conclusão de que a cirurgia realizada não se coadunava com a doença que acometia a menor. 3.
Demonstrado o ato ilícito praticado pelo ente apelante (conduta), o resultado morte da criança (dano) e o nexo de causalidade entre ambos, é conclusão lógica de que o ente apelante contribuiu para o evento trágico, de forma que, nos termos do art. 927 do Código Civil e fica obrigado a reparar o dano causado à autora em virtude do ato ilícito praticado
[...]. (TJES, Classe: Apelação, 012140026100, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/07/2018, Data da Publicação no Diário: 22/08/2018).

Não há qualquer elemento nos autos a infirmar as conclusões alcançadas pelo perito, de forma que se deve privilegiar a prova técnica realizada por profissional
qualificado.

Quanto ao valor dos danos morais, este deve ser fixado segundo o arbítrio do julgador, levando-se em consideração os seguintes parâmetros: a) a posição social e econômica das partes; b) a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente; c) a repercussão social da ofensa; d) o aspecto punitivo-retributivo da medida, atentando-se para a impossibilidade de enriquecimento ilícito.

Acerca do
quantum
indenizatório, estabelece o artigo 944 do Código Civil que a indenização deve ser mensurada conforme a extensão do dano suportado. Em outras palavras, deve ser proporcional ao dano moral praticado pelo ofensor, procurando compensar a vítima do prejuízo sofrido sem, todavia, servir de enriquecimento indevido. Dessa forma, “a fixação do valor a título de dano moral deve levar em conta critérios doutrinários e jurisprudenciais, tais como o efeito pedagógico e inibitório para o ofensor e a vedação ao enriquecimento sem causa do ofendido ou empobrecimento do ofensor. Ainda, a indenização deve ser proporcional à lesão à honra, à moral ou à dignidade do ofendido, às circunstâncias que envolvem o fato, às condições pessoais e econômicas dos envolvidos, e à gravidade objetiva do dano moral” (TJDF; Rec 2014.04.1.005078-7; Ac. 848.926; Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais do Distrito Federal; Rel. Juiz Antônio Fernandes da Luz; DJ 23/02/2015).

Nesse sentido, considerando a gravidade da conduta ilícita, bem como a condição econômica das partes envolvidas, compreendo que o valor
fixado pelo magistrado
de R$
50.000,00 (cinquenta mil reais) deve ser majorado para
80.000,00 (oitenta mil reais),
valor que
se revela adequado a atender as múltiplas facetas do instituto em comento.

A quantia
se revela razoável
, sendo que em recentes oportunidades, este E. Tribunal tem fixado valores análogos no caso de morte de familiares.

Em relação aos honorários advocatícios sucumbenciais fixados equitativamente pelo magistrado em R$ 5.000,00 (Cinco mil reais),
tenho que merece reforma essa parte da sentença.

Isso porque
a
Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do Tema
n.
1.076 (Resp n. 1.906.623/SP e 1.906.618/SP) sob o rito dos recursos repetitivos, decidindo pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados.

Durante o julgamento foram fixadas duas teses:

I) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

II) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Como se vê,
somente serão fixados equitativamente os honorários advocatícios quando o valor da causa ou do proveito econômico forem irrisórios ou inestimáveis.

Verifica-se, portanto, que segundo o Tribunal da Cidadania, não é possível a fixação equitativa da verba honorária
no caso em tela,
por
que a condenação
fixada não é irrisória.

Dessa forma,
modificando a verba honorária fixada na r. sentença, conforme disposto no art. 85, §3º,
I,
do CPC, na forma determinada pelo seu §5º, arbitrando-a no
em 13%
(
treze
por cento) do proveito econômico,
já considerando o improvimento do recurso do Município e o trabalho adicional em sede recursal.

Diante de todo o exposto, conheço dos recursos e
nego provimento ao recurso do Município
e
dou provimento ao recurso da autora
para majorar o valor da indenização e alterar a fixação dos honorários sucumbenciais.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO INDENIZATÓRIA –
FALHA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – SAÚDE – PRÉ-NATAL – MORTE – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – FAMILIARES – HONORÁRIOS – RECURSO DO MUNICIPIO IMPROVIDO – RECURSO DA AUTORA PROVIDO.

1-
“
As matérias de ordem pública, como prescrição e decadência, podem ser analisadas a qualquer tempo nas instâncias ordinárias. Todavia, quando decididas no bojo do despacho saneador, sujeitam-se a preclusão consumativa, caso não haja impugnação no momento processual oportuno”.
(AgInt no REsp 1542001/DF, relator: ministro Marco Buzzi, 4ª T., j. 7/11/2019,
DJe 12/11/2019.
), ainda: “a
fastada a prescrição no despacho saneador e não havendo recurso, não há como rediscutir a matéria em sede de apelação, em face da preclusão”
. (AgRg no REsp 1.045.481/PR, relator: ministro Massami Uyeda, 3ª T., j. 7/8/2008).

2 -
A
s circunstâncias do caso permitem concluir que
houve

falha
do ente municipal n
a prestação do serviço de saúde.
Restando demonstrado
s a omissão, o dano e
o nexo causal.

3 -
O
expert
concluiu que “O atendimento prestado a Priscila Martins dos Santos durante seu pré-natal não foi realizado de acordo com protocolos clínicos de assistência obstétrica, pois as síndromes hipertensivas na gestação são em conjunto, um assunto de domínio obrigatório para todos os profissionais que prestam atendimento à saúde de gestantes”.

4 -
Não há qualquer elemento nos autos a infirmar as conclusões alcançadas pelo perito
.

5 - C
onsiderando a gravidade da conduta ilícita, bem como a condição econômica das partes envolvidas, compreendo que o valor
fixado pelo magistrado
de R$
50.000,00 (cinquenta mil reais) deve ser majorado para
80.000,00 (oitenta mil reais),
valor que
se revela adequado a atender as múltiplas facetas do instituto em comento.

6 - A
Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do Tema
n.
1.076 (Resp n. 1.906.623/SP e 1.906.618/SP) sob o rito dos recursos repetitivos, decidindo pela inviabilidade da fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados.

7 –
Recurso do Município não provido.

8 – Recurso da autora provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do Município e dar provimento ao recurso da Autora, nos termos do voto do Relator.