Tribunal: TJES
Processo: 5003076-46.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2023-06-28

Ementa:
EMENTA.
CONSUMIDOR.

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL. VALOR DA MULTA. REDUÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA À EXCEÇÃO DAQUELAS ADIANTADAS PELA PARTE CONTRÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Procon está legalmente habilitado a aplicar multas se for verificado em processo administrativo competente a ocorrência de transgressões às normas protetivas do consumidor.

2. É possível a redução do valor da multa administrativa com base na aferição dos critérios previstos no art. 57, do CDC e no Decreto Municipal n.º 11.738/03, bem como dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. No caso concreto, a multa administrativa que deu azo à CDA foi devidamente reduzida de R$ 16.221,10 para R$ 7.000,00, mostrando-se suficiente para atender o caráter pedagógico e sancionatório.

4. Em relação às execuções fiscais, a Fazenda Pública é isenta do pagamento das custas e emolumentos, quando vencida, devendo ressarcir apenas as despesas adiantadas pela parte contrária (art. 39 e parágrafo único, da Lei n.º 6.830/1980).

5. É devida a alteração da base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais como sendo o proveito econômico, considerando que não houve condenação, estando a sentença apoiada em premissa fática equivocada.

6. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5003076-46.2018.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA
APELANTE: B2W COMPANHIA DIGITAL
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5003076-46.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

APELANTE: B2W COMPANHIA DIGITAL

Advogados do(a) APELANTE: RICARDO MARFORI SAMPAIO - SP222988-A, MARIA VICTORIA SANTOS COSTA - RJ49600-A

RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação manejado
pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA em desfavor da sentença lançada no ID n
º

2266020
, que julgou parcialmente os presentes embargos a execução e, por conseguinte, reduziu multa arbitrada pelo PROCON em desfavor do apelado.

Narra o apelante que trata-se de Embargos à Execução Fiscal, opostos pela empresa apelada, contra a Execução Fiscal de n.º
5001577-27.2018.8.08.0024
, ajuizada pelo Município de Vitória com o fito de efetuar a cobrança de multa administrativa aplicada pelo PROCON Municipal de Vitória, em decorrência de práticas abusivas por ela adotadas, no valor de R$ 16.221,10 (dezesseis mil, duzentos e vinte e um reais e dez centavos), conforme discriminado na Certidão de Dívida Ativa de n.º 6639/2017.

Como já dito, a sentença julgou parcialmente procedente a pretensão autoral.

Em suas razões (ID 2266024) a
duz que a
sentença recorrida não teria levado em consideração que, nos termos do art. 57 da Lei n.º 8.078/90, a fixação dos valores da multa por infrações à legislação consumerista deve ser feita de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, na forma prevista pelo Decreto Municipal n.º 11.738/03, em seu Capítulo IV (arts. 36 e seguintes), com as alterações dos Decretos Municipais de n.º ́s 11.843/04, 12.302/05 e 12.393/06.

Afirma que o aludido Decreto Municipal traz os critérios objetivos que devem ser perquiridos na fixação da multa, não deixando qualquer margem à discricionariedade por parte da administração pública, até mesmo para que
não
haja violação ao princípio da impessoalidade.

Consigna que, no caso sub examine, a autoridade administrativa não tinha outra alternativa que não observar os ditames da norma regente do tema.

Conclui que,
“n
esse contexto, não resta qualquer dúvida de que deve ser mantido o valor da multa aplicada pelo PROCON Municipal de Vitória, que observou os requisitos exigidos pelo art. 57 do CDC e, outrossim, pelo Decreto Municipal de n.º 11.738/03, em seu Capítulo IV [arts. 36 e seguintes], com as alterações dos Decretos Municipais de n.º ́s 11.843/04, 12.302/05 e 12.939/06
”.

Por fim, alega que n
a eventualidade desse Egrégio TJES entender que o valor da multa objeto dos autos deve ser mesmo minorado, tal como entendeu o H. Juízo de primeiro grau, o que se cogita apenas em homenagem ao princípio da eventualidade, a r. sentença recorrida deve ser reformada no tocante aos honorários advocatícios de sucumbência.

Afirma que também merece reforma a r. sentença recorrida que condenou o Município de Vitória ao pagamento de custas processuais, pois a Lei n.º 6.830/80 [Lei de Execuções Fiscais] seria clara ao estabelecer, em seu art. 39 que a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos.

PELO EXPOSTO, requer:

i) que seja reformada a r. sentença recorrida, com a manutenção do valor da multa aplicada pelo PROCON Municipal de Vitória, com a consequente atribuição dos ônus da sucumbência à empresa apelada;

ii) caso o pleito formulado no item precedente não seja deferido na forma requerida, o que se cogita apenas para argumentar, que a r. sentença recorrida seja reformada para fins de reconhecer a sucumbência mínima do Município de Vitória, atribuindo o ônus sucumbencial integralmente à empresa apelada, nos termos do art. 85 do CPC;

iii) na hipótese de manutenção da sucumbência recíproca, o que se admite em homenagem ao princípio da eventualidade, que o ente político municipal seja isento do pagamento de custas processuais, em virtude da expressa prescrição fixada no art. 39 da Lei n.º 6.830/80 e da pacífica jurisprudência desse E. TJES e do C. STJ sobre a matéria.

Em sede de resposta (ID 2266028), o recorrido pugna pela manutenção da sentença vergastada.

Alega que
não há proporcionalidade e razoabilidade na multa imposta pelo PROCON.

Aduz que o grande porte econômico da empresa não pode ser considerado como único fator para a fixação do valor da multa.

A
firma que a aplicação da penalidade da multa pretendida pela apelante mostra-se absolutamente desproporcional e confiscatória.

Ao final, requer o conhecimento e desprovimento do presente recurso.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória, 15 de agosto de 2022.
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 15/08/2022 às 15:02:51, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
43615215082022
.

NOTAS ORAIS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

01/11/2022

CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO CÍVEL Nº
5003076-46.2018.8.08.0024

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Trata-se de técnica de julgamento do artigo 942 do Código de Processo Civil, ante a divergência parcial inaugurada pelo Eminente Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza.

Rememoro aos nobres pares que, o douto relator, Desembargador Raphael Americano Câmara, conheceu e deu provimento à apelação manejada pelo Município de Vitória para reformar a sentença, no sentido de rejeitar os embargos à execução fiscal opostos por B2W Companhia Digital.

O preclaro relator salientou que a multa imposta pelo órgão municipal de defesa do consumidor é legal e que não deve ser reduzida de modo arbitrário pelo Poder Judiciário, sob pena de tornar inócua a sanção e instigar a perpetuação de práticas lesivas aos consumidores.

Por isso, reformou a sentença e manteve o valor da multa objeto da CDA de nº 6.639/2017 e, na sequência, condenou a empresa embargante/apelada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

O notável Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, então na qualidade de substituto do insigne Desembargador Samuel Meira Brasil Jr., por sua vez, capitaneou divergência parcial para prover em parte o apelo do ente público, de modo a afastar a condenação da municipalidade ao pagamento das custas processuais, salvo as adiantadas pela parte contrária e, de ofício, estipulou o proveito econômico como parâmetro para o cálculo dos honorários advocatícios.

Após pedido de vista, o insigne Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza inaugurou nova divergência parcial para negar provimento ao recurso da municipalidade, porque entendeu que a multa imposta administrativamente é desproporcional aos danos sofridos pelo consumidor, tendo salientado que foi correta a redução efetivada pelo órgão
a quo
para o patamar de R$ 7.000,00 (sete mil reais).

Além disso, asseverou que deve ser reconhecida a sucumbência recíproca das partes de modo igualitário, uma vez que houve redução substancial da multa administrativa e que a municipalidade deve arcar com a metade da importância paga pela empresa a título de custas processuais adiantadas.

Salientou, ainda, que o proveito econômico obtido pela embargante/apelada deve ser a base de cálculo para fixação da verba honorária, e não o valor da causa.

Nesta hipótese, compreendo que a multa administrativa no montante de R$ 16.221,10 (dezesseis mil, duzentos e vinte um reais e dez centavos) é desproporcional em relação à magnitude do prejuízo de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) causado ao consumidor pelo cancelamento de entrega do produto adquirido.

Considero que o valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), atribuído pelo órgão
a quo,
atende aos preceitos do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, é razoável e proporcional, bem como assegura o caráter pedagógico da sanção administrativa.

Tenho que a sentença merece ser reformada em parte quanto à condenação do ente público ao pagamento das custas processuais, porque o artigo 39 da Lei nº 6.830/80 confere isenção à Fazenda Pública quando resta vencida em sede de embargos à execução fiscal, devendo ressarcir parcialmente o valor das despesas processuais adiantadas pela parte adversa, dado o ônus sucumbencial recíproco. Nessa linha de entendimento:

EXECUÇÃO FISCAL E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL CUSTAS PROCESSUAIS FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL ISENÇÃO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS RECONHECIMENTO DO PEDIDO REDUÇÃO DOS HONORÁRIOS PELA METADE RECURSO PROVIDO. 1
. A orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça é no sentido da aplicabilidade do disposto no art. 39, da Lei Federal nº 6.830/80 (Lei da Execução Fiscal), em favor da Fazenda Pública Municipal, que deverá ressarcir a parte contrária apenas as custas eventualmente adiantadas por esta.
2. Havendo o reconhecimento da pretensão autoral pela Fazenda Pública Municipal, devem os honorários advocatícios sucumbenciais serem reduzidos pela metade ex vi do disposto no art. 90, § 4º, do Código de Processo Civil. (TJES, Classe: Apelação Cível nº 100200011623, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/10/2020, Data da Publicação no Diário: 26/11/2020).

Por fim, ressalto que por inexistir condenação, e sim mera redução da sanção administrativa, a base de cálculo dos honorários advocatícios deve ser o proveito econômico obtido respectivamente pelas partes, nos ditames do artigo 85, §§ 2º e 3º, inciso I, do CPC. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCON ESTADUAL. MULTA ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO A DIREITO DO CONSUMIDOR. LEGALIDADE DA SANÇÃO. MULTA REDUZIDA EM PRIMEIRO GRAU. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA. PROVEITO ECONÔMICO. CORRETA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A multa administrativa fixada em 9.650,15 (nove mil seiscentos e cinquenta vírgula quinze) VRTEs, o que correspondia, à época, ao valor de R$ 31.581,09 (trinta e um mil, quinhentos e oitenta e um reais e nove centavos), em razão de reclamação realizada por consumidor. 2. O consumidor alegou a existência de cobrança indevida por parte da apelada, que só veio a ser resolvida depois de longo prazo, restando demonstrada a desídia da recorrida. 3. Em linha de princípio, esclareça-se que o Procon detém a competência para fiscalizar e aplicar sanções àqueles que infrinjam direitos consumeristas, conforme dispõem os arts. 55 e 56 do diploma em questão. 4. Em realidade, a decisão administrativa que aplicou a multa está devidamente fundamentada e amparada no Decreto nº 2.181/97, assim como a dosimetria da penalidade fixada encontra respaldo na Instrução de Serviço do Procon/ES nº 019/2008. 5. Ademais, não vejo razões para acolher o recurso do Procon Estadual objetivando o restabelecimento do valor da multa fixado administrativamente, considerando que a quantia fixada pelo juízo singular em R$ 10.000,00 (dez mil reais) mostra-se proporcional e razoável, assim como em harmonia com a jurisprudência deste colendo Tribunal de Justiça.
6. In casu, agiu com acerto a magistrada singular, considerando que não havendo condenação, a base de cálculo para a fixação dos honorários advocatícios de sucumbência deve ser o proveito econômico obtido pela parte. 7. Ademais, a distribuição do ônus da sucumbência em 50% (cinquenta por cento) para cada parte também não merece reparo, considerando que ambas decaíram em parte de suas pretensões
(TJES; AC 0018779-68.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 05/10/2021; DJES 04/11/2021).

Assim, pedindo respeitosa vênia aos Eminentes Desembargadores Raphael Americano Câmara e Desembargador Substituto José Augusto Farias de Souza, filio-me ao posicionamento capitaneado pelo douto Desembargador Sérgio Ricardo de Souza no sentido de conhecer e dar parcial provimento ao apelo do Município de Vitória, de modo a aplicar a regra do artigo 39 da Lei de Execuções Fiscais quanto ao ônus sucumbencial do ente público e modificar a base de cálculo dos honorários advocatícios.

Sem condenação do Município de Vitória ao pagamento de honorários recursais, em razão do parcial provimento do apelo
[1]
.

É, respeitosamente, como voto.

*

* *

gvg*

[1]

(EDcl no AgInt no AREsp n. 1.685.488/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 22/9/2022.)

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

PROCESSO Nº
5003076-46.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

APELANTE: B2W COMPANHIA DIGITAL
Advogados do(a) APELANTE: RICARDO MARFORI SAMPAIO - SP222988-A, MARIA VICTORIA SANTOS COSTA - RJ49600-A

VOTO

Conforme relatado,
c
uida-se de recurso de apelação manejado
pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA em desfavor da sentença lançada no ID n
º

2266020
, que julgou parcialmente os presentes embargos a execução e, por conseguinte, reduziu multa arbitrada pelo PROCON em desfavor do apelado.

Narra o apelante que trata-se de Embargos à Execução Fiscal, opostos pela empresa apelada, contra a Execução Fiscal de n.º
5001577-27.2018.8.08.0024
, ajuizada pelo Município de Vitória com o fito de efetuar a cobrança de multa administrativa aplicada pelo PROCON Municipal de Vitória, em decorrência de práticas abusivas por ela adotadas, no valor de R$ 16.221,10 (dezesseis mil, duzentos e vinte e um reais e dez centavos), conforme discriminado na Certidão de Dívida Ativa de n.º 6639/2017.

Como já dito, a sentença julgou parcialmente procedente a pretensão autoral.

Em suas razões (ID 2266024) a
duz que a
sentença recorrida não teria levado em consideração que, nos termos do art. 57 da Lei n.º 8.078/90, a fixação dos valores da multa por infrações à legislação consumerista deve ser feita de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, na forma prevista pelo Decreto Municipal n.º 11.738/03, em seu Capítulo IV (arts. 36 e seguintes), com as alterações dos Decretos Municipais de n.º ́s 11.843/04, 12.302/05 e 12.393/06.

Afirma que o aludido Decreto Municipal traz os critérios objetivos que devem ser perquiridos na fixação da multa, não deixando qualquer margem à discricionariedade por parte da administração pública, até mesmo para que
não
haja violação ao princípio da impessoalidade.

Consigna que, no caso sub examine, a autoridade administrativa não tinha outra alternativa que não observar os ditames da norma regente do tema.

Conclui que,
“n
esse contexto, não resta qualquer dúvida de que deve ser mantido o valor da multa aplicada pelo PROCON Municipal de Vitória, que observou os requisitos exigidos pelo art. 57 do CDC e, outrossim, pelo Decreto Municipal de n.º 11.738/03, em seu Capítulo IV [arts. 36 e seguintes], com as alterações dos Decretos Municipais de n.º ́s 11.843/04, 12.302/05 e 12.939/06
”.

Por fim, alega que n
a eventualidade desse Egrégio TJES entender que o valor da multa objeto dos autos deve ser mesmo minorado, tal como entendeu o H. Juízo de primeiro grau, o que se cogita apenas em homenagem ao princípio da eventualidade, a r. sentença recorrida deve ser reformada no tocante aos honorários advocatícios de sucumbência.

Afirma que também merece reforma a r. sentença recorrida que condenou o Município de Vitória ao pagamento de custas processuais, pois a Lei n.º 6.830/80 [Lei de Execuções Fiscais] seria clara ao estabelecer, em seu art. 39 que a Fazenda Pública não está sujeita ao pagamento de custas e emolumentos.

PELO EXPOSTO, requer:

i) que seja reformada a r. sentença recorrida, com a manutenção do valor da multa aplicada pelo PROCON Municipal de Vitória, com a consequente atribuição dos ônus da sucumbência à empresa apelada;

ii) caso o pleito formulado no item precedente não seja deferido na forma requerida, o que se cogita apenas para argumentar, que a r. sentença recorrida seja reformada para fins de reconhecer a sucumbência mínima do Município de Vitória, atribuindo o ônus sucumbencial integralmente à empresa apelada, nos termos do art. 85 do CPC;

iii) na hipótese de manutenção da sucumbência recíproca, o que se admite em homenagem ao princípio da eventualidade, que o ente político municipal seja isento do pagamento de custas processuais, em virtude da expressa prescrição fixada no art. 39 da Lei n.º 6.830/80 e da pacífica jurisprudência desse E. TJES e do C. STJ sobre a matéria.

Em sede de resposta (ID 2266028), o recorrido pugna pela manutenção da sentença vergastada.

Alega que
não há proporcionalidade e razoabilidade na multa imposta pelo PROCON.

Aduz que o grande porte econômico da empresa não pode ser considerado como único fator para a fixação do valor da multa.

A
firma que a aplicação da penalidade da multa pretendida pela apelante mostra-se absolutamente desproporcional e confiscatória.

Ao final, requer o conhecimento e desprovimento do presente recurso.

Pois bem.

N
o caso
em apreço,
a reclamação que ensejou a penalidade administrativa
(processo administrativo
1011/2012
– ID 2656499)
adveio de reclamação formulada pela consumidora
Erika Paula Correa Balbino
, em face da instituição
B2W COMPANHIA DIGITAL
, sob a alegação de que
esta não entregou o produto adquirido, bem como cancelou a compra sem sua anuência
.

Após
f
irmado
acordo
entre as partes em audiência,
houve
posterior descumprimento
deste
por parte da empresa, que devidamente intimada, sequer se manifestou para contestar os fatos
.

Assim, s
obreveio decisão administrativa pela qual

aplicou sanção,

fixando o valor da
multa
em R$
16.221,1
0
(
dezesseis mil, duzentos e vinte e um reais e
dez
centavos
).

Nesse sentido,
o Órgão de
Proteção ao Consumidor observou, ao fixar o valor da multa,
os critérios fixados pela
Lei nº 8.078/1990
;
Decreto Federal nº 2.181/97;
e

Decreto Municipal 11.738/0
3,
modificado pelos Decretos 11.843/04, 12.302/05, 12.939/06,

entre eles
:

(i) a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor (art. 57,
da Lei nº 8.078/1990
);

(ii)
o grau de culpabilidade, a intensidade do dolo, os antecedentes, a conduta, os motivos, as conseq
u
ências e a extensão da infração,
além de circunstâncias agravantes e atenuantes (art. 40,
caput,
Decreto Municipal 11.738/03);

(
iii
)
a
aplicação
de fórmula
para a dosimetria da pena de multa
estabelecida
pelo art. 40 do
Decreto Municipal 11.738/03,
modificado pelos Decretos 11.843/04, 12.302/05, 12.939/06
;

(
i
v
) a gravidade da infração cometida pela reclamada, classificada de acordo com a sua natureza e potencial ofensivo no item
25
do grupo III do Anexo Único do Dec. Municipal 11.738/03,
incidindo o Fator da Natureza da Infração 420, de acordo com o art. 40, §4º do Decreto nº 11.738/03
;

(v) a vantagem auferida com a prática do ato infrativo, de caráter individual (Dec. Municipal 11.738/03 arts. 38, “d”, e 40, §5º), incidindo o Fator de Vantagem Auferida 62.400.000, de acordo com o art. 40, §4º do Decreto nº 11.738/03;

(v
i
) inexistência de fator atenuante;

(vi
i
) presença de fatores agravantes
previstos no art. 26 do Decreto Federal nº 2.181/97 (reincidência; deixar o infrator, tendo conhecimento do ato lesivo, de tomar as providências para evitar ou mitigar suas consequências);

(
vii
i
) previsão do a
rt. 41
do
Decreto Municipal 11.738/03
de aumento
de pena de um sexto à metade ou em diminuição de pena de um sexto à metade,
a depender da presença das circunstâncias agravantes e atenuantes estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor e no Decreto Federal nº 2.181/
97
;

(
ix
) previsão d
e incidência de fator de ajuste à multa, de acordo com o faturamento do infrator,
sendo a instituição financeira infratora considerada grande empresa
(
art. 40,
§6º
do
Decreto Municipal 11.738/03,
modificado pelo Decreto 12.939/06
).

Após aplicação da referida multa, a empresa não efetuou o pagamento, de modo que houve cadastro de dívida ativa e ajuizamento de ação de execução fiscal (nº 5001577-17.2018.8.08.0024), à qual apresentou embargos (ID 2266000), contestando, entre outros pontos, a razoabilidade e proporcionalidade da multa administrativa
.

O

julgador de origem
,
reputando legítima a cobrança de multa pelo Procon Municipal, diante da
ocorrência de infração à lei consumerista
,
rejeitou a
pretensão de extinção da execução
, reconhecendo, apenas, a possibilidade de redução do valor
estabelecido no processo administrativo.

Por conseguinte, à
luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
o
reduziu,
pas
sando
de
R$
16.221,10
(
dezesseis mil, duzentos e vinte e um reais e dez centavos
)
para a modesta quantia de
R$7.000,00
(sete mil reais)
.

E
mbora a jurisprudência desta Corte admita a revisão de multas dessa natureza com espeque
nos aludidos
princípios
, tenho que
reduções desse jaez
contraria
m
os preceitos normativos que regem a matéria.

Eis o que dispõe o artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 57
. A pena de multa, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. (Redação dada pela Lei nº 8.656, de 21.5.1993)

Parágrafo único
. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 8.703, de 6.9.1993)

O artigo 24 do Decreto Federal nº 2.181/1997, por sua vez, estabelece que:

Art. 24
. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I
– as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II
– os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto.

Nos termos da decisão proferida no processo administrativo, a multa foi fixada nos limites estabelecidos no parágrafo único do mencionado artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, segundo os critérios previstos na normatização regente e devidamente expostos pela autoridade competente, não se afigurando arbitrária ou confiscatória,
rememorando que
houve a configuração de conduta abusiva do apelado
.

Com efeito, acerca da matéria debatida dos autos, não há dúvidas de que o processo administrativo mencionado respeitou o devido processo legal, porquanto deflagrado a partir da formalização da Reclamação, nos termos do artigo 33, inciso III, do Decreto Federal nº 2.181/1997, que estabelece as normas gerais de aplicação das sanções administrativas previstas na Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor),
in verbis
:

Artigo 33.
As práticas infrativas às normas de proteção e defesa do consumidor serão apuradas em processo administrativo, que terá início mediante:

I -
ato, por escrito, da autoridade competente;

I -
lavratura de auto de infração;

III -
reclamação
.

Oportuno registrar que, em nosso sistema,
tem sido
autorizada, pela jurisprudência,
a apreciação, pelo Poder Judiciário, da legalidade dos atos administrativos e sua conformidade com os princípios que regem a atividade da Administração Pública (art. 37 da CF), sem, contudo, haver a análise do mérito do ato (oportunidade e conveniência).

No caso, como visto,
a legalidade estrita afeta ao tema foi levada em conta pela Administração
, quando da aplicação da pena, não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios, não declarados inconstitucionais, sem fundamentos objetivos para tanto, sob pena de incursionar no mérito do ato administrativo.

Mutatis mutandis,
nesse sentido, confira-se STJ:

De fato, o afastamento das normas que atribuem à pessoa jurídica contratante do plano de saúde a responsabilidade pelo pagamento devido à operadora, nas circunstâncias do caso, resultou em indevida interferência do Poder Judiciário na atividade regulatória desempenhada pela ANS, a qual possui respaldo na discricionariedade técnica.
Como não está evidenciada nenhuma ilegalidade no caso concreto, a atuação do Judiciário resulta em indevida incursão no mérito do ato administrativo.
(AgInt no REsp 1823636/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 16/09/2021)

Aliás, em minha avaliação, o Judiciário, ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88).

A aplicação do Direito pelo julgador aos casos
sub judice
deve, idealmente, seguir o disposto nas normas legitimamente criadas pelo poder competente.

Nos ensinamentos de Ronald Dworkin, “
As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”
(DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 39).

Nos chamados casos difíceis, entretanto, nos quais as regras postas são insuficientes para abarcar o caso concreto, o julgador é impelido a julgar com base em princípios.

Nem por isso, todavia, permite-se a atuação discricionária do julgador, pois esta encontra limites na ordem jurídica preexistente, que não é “textura aberta” a permitir qualquer interpretação, afinal, cumpre ao juiz descobrir a resposta correta, sem que utilize como artifício a atuação como se legislador fosse.

No caso, não se verifica qualquer invalidade ou inconstitucionalidade que possa levar ao afastamento das normas federais e municipais aplicadas fielmente pelo Órgão de Proteção ao Consumidor para o arbitramento da multa.

Em vista da alegação
do apelado
de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade,
sublinhe-se
que, para que
a atuação legítima do órgão administrativo não seja sobreposta por juízo subjetivo no âmbito do Judiciário, exige-se que a alegada violação à razoabilidade e proporcionalidade seja
objetiva, comprovada,
manifesta e flagrante,
o que não é o caso dos autos.

Ora, uma vez que se constata que a imposição da sanção administrativa, assim como a sua gradação, obedeceu aos parâmetros legais e foi devidamente motivada, não há cabimento na afirmação de que os princípios da razoabilidade e proporcionalidade foram feridos.

Dessa forma, em respeito ao princípio da legalidade, à separação constitucional dos poderes, à legítima atuação do Legislador, e ao mérito administrativo, não é adequado afastar a aplicação das referidas normas pelo PROCON Municipal de Vitória, arbitrando novo montante, com base, primordialmente, no entendimento subjetivo do julgador quanto à razoabilidade e proporcionalidade do valor da multa.

Considerando que não há ilegalidade na aplicação da penalidade, entendo que esta não pode ser reduzida para o patamar de
R$7.000,00 (sete mil reais)
, sob pena de tornar-se inócua, principalmente considerando o porte econômico considerável da empresa reclamada e a reprovabilidade da conduta praticada em desfavor do consumidor.

Outrossim, ressalte-se que a multa aplicada pelo Órgão de Proteção ao Consumidor, além de punitiva, também possui caráter pedagógico, objetivando coibir práticas lesivas aos consumidores, razão por que não guarda seu montante, necessariamente, relação direta e exclusiva com o valor das cobranças indevidas.

Neste aspecto, entendo que a pena originalmente fixada pelo PROCON Municipal de Vitória/ES, no valor de
R$
16.221,10
(
dezesseis mil, duzentos e vinte e um reais e dez centavos
)
,
é apta à finalidade a que se destina, atendendo à proporcionalidade e a razoabilidade, ao propósito pedagógico, e
aos demais critérios legais
.

Nesse mesmo sentido já entenderam os Egrégios Tribunais de Justiça:

[...] 1. A certidão da dívida ativa deve indicar os elementos necessários à identificação do débito, consoante dispõe o art. 202 do Código Tributário Nacional e art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº. 6.830/80. 2. Preenchidos os requisitos legais exigidos, não há que se falar em nulidade da CDA.
3. É defeso ao Poder Judiciário revolver o mérito administrativo e reduzir o valor da multa fixada de acordo com as circunstâncias do caso concreto e os parâmetros estabelecidos na legislação aplicável à espécie, sob pena de, arvorando-se no papel de administrador, violar o princípio da separação dos poderes (art. 2º da CR/88).
(TJ-MG - AC: 10000211209788001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, Data de Julgamento: 09/09/2021, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/09/2021).

[...]
PROCON/SP detém competência para aplicar multas por infração ao CDC. Controle do Poder Judiciário que deve se limitar a apreciar a legalidade do ato administrativo, sob pena de violação ao Princípio da Separação de Poderes. MULTA. REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Fixação nos moldes objetivos dos artigos 56 e 57, do Código de Defesa do Consumidor, sem violação aos princípios do não-confisco, razoabilidade e proporcionalidade.
Sentença mantida. Recurso não provido. (TJ-SP – AC: 10062239120208260602 SP 1006223-91.2020.8.26.0602, Relator: Camargo Pereira, Data de Julgamento: 30/11/2020, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/11/2020).

[...]
1. O controle do processo administrativo pelo Poder Judiciário é excepcional. Respeitados os preceitos do devido processo legal, é indevida a reforma da decisão administrativa.
[...]
6. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, aplicada mediante procedimento administrativo, encontra amparo no art. 57, caput, do Código de Defesa do Consumidor. 7. Se os critérios que nortearam a fixação da multa foram especificamente demonstrados, tendo sido observados os parâmetros estabelecidos pelo art. 57 do Código de Defesa do Consumidor, bem como os antecedentes do infrator, as circunstâncias atenuantes e agravantes previstas no Decreto n. 2.181/1997, não merece prosperar o pedido de redução do valor da multa.
[...] 9. Apelação desprovida. (TJ-DF 07049465020208070018 DF 0704946-50.2020.8.07.0018, Relator: JOÃO EGMONT, Data de Julgamento: 29/09/2021, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 14/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.).

Ademais, descabe em falar na natureza confiscatória da multa aplicada, posto que
“e
ntre os requisitos que devem observar estão a razoabilidade e a proporcionalidade. Desarrazoada e desproporcional é tanto a multa que, de tão elevada na dosimetria, assume natureza confiscatória, como a que, de tão irrisória, por desconsiderar a situação ou potência econômica do infrator, acaba internalizada como custo do negócio e perde a sua força persuasiva e intimidatória, assim enfraquecendo a autoridade do Estado”
(REsp n. 1.793.305/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 26/2/2019, DJe de 11/3/2019.).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA E
DOU
-LHE

PROVIMENTO
, reformando a sentença objurgada, para rejeitar os embargos à execução fiscal opostos por
B2W COMPANHIA DIGITAL
mantendo o valor da multa administrativa estabelecido na CDA nº 6639/2017 alvo da respectiva execução fiscal em, R$
16.221,10
(
dezesseis mil, duzentos e vinte e um reais e dez centavos
)
, pois de acordo com os critérios legais aplicáveis a espécie.

Via de consequência, em razão da total improcedência dos embargos à execução fiscal
de autoria d
a

B2W COMPANHIA DIGITAL
,

deve
o embargante,
ora apelado,

ser condenado
isoladamente ao
pagamento das custas e honorários advocatícios,
na proporção de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa,
nos termos do artigo 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 15/08/2022 às 15:02:51, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
43615315082022
.

Eminentes Pares,

Rememoro que c
uida-se de
apelação cível

por meio da qual pretende,
o
Município de Vitória
(Id. 2266024), ver reformada a r. sentença (Id. 2266020) que, em sede de embargos à execução, julgou parcialmente procedentes os pedidos, reduzindo a multa para R$ 7.000,00 (sete mil reais) e condenando as partes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na proporção de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, haja vista o reconhecimento da sucumbência recíproca.

O douto Relator,
Desembargador Raphael Americano Câmara,
deu provimento ao recurso para reformar a sentença e restabelecer o valor da multa administrativa originariamente aplicado pelo Procon, de R$ 16.221,10(dezeseis mil duzentos e vinte e um reais e dez centavos), condenando a empresa
B2W COMPANHIA DIGITAL

ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, na proporção de 10%(dez por cento) sobre o valor da causa
, nos termos do artigo 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil.

Inaugurando divergência, o eminente Desembargador Substituto
Sérgio Ricardo de Souza
deu parcial provimento ao recurso, para reformar a sentença no sentido de afastar a condenação da municipalidade ao pagamento das custas processuais, bem como alterar a base de cálculo dos honorários advocatícios para o proveito econômico obtido.

O
emuinente Desembargador
José Paulo Calmon Nogueira da Gama

negou provimento ao recurso interposto pelo Município de Vitória/ES e fix
ou
o proveito econômico obtido como base de cálculo para fixação da verba honorária.

A
pós detida análise
dos autos
,
acompanho
a conclusão adotada pelo eminente
Desembargador
Raphael Americano Câmara
,
pelos motivos que passo a expor.

No presente caso concreto, uma consumidora formalizou sua reclamação no Procon em razão da ausência de recebimento do produto adquirido e cancelamento da sua compra sem anuência pela empresa
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No âmbito da sua c
ompetência, o Procon
aplicou-lhe
multa imposta
em
R$ 16.221,10
(dezesseis mil duzentos e vinte e um reais e dez centavos)
observ
ando o
s critérios fixados pela Lei nº 8.078/1990; Decreto Federal nº 2.181/97; e Decreto Municipal 11.738/03, modificado pelos Decretos 11.843/04, 12.302/05, 12.939/06
.

A
empresa não efetuou o pagamento
da multa que lhe foi aplicada e, por isso, foi
cadastr
ada em
dívida ativa,
bem como lhe foi
ajuiza
da
ação de execução fiscal (nº 5001577-17.2018.8.08.0024
)
.

C
omo bem observado pelo eminente Relator,
a
Administração

considerou os ditames legais
quando da aplicação da pena,
não cabendo ao Poder Judiciário rever tais critérios,
pois

“
ao reduzir multas que tais a seu alvedrio, diante da alegação genérica de violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, viola, dentre outros, os princípios da legalidade e da separação dos poderes (art. 2º, CF/88)”.

Assim, peço vênia ao
s demais
Pares para acompanhar integralmente o v
oto do
eminente
Desembargador
Relator, mantendo-se
a sanção
originalmente fixada pelo PROCON Municipal de Vitória/ES, no valor de
R$ 16.221,10

(dezesseis mil duzentos e vinte e um reais e dez centavos).

É como voto.

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5003076-46.2018.8.08.0024

RELATOR : DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RECORRENTE : MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RECORRIDA : B2W COMPANHIA DIGITAL

VOTO-VISTA

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO SERGIO RICARDO DE SOUZA:

Eminentes Pares.

Cuida-se de continuação de julgamento da apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal opostos por
B2W COMPANHIA DIGITAL
, tão somente para reduzir o valor da multa fixada pelo Procon Municipal no valor de R$ 16.221,10 (dezesseis mil, duzentos e vinte e um reais e dez centavos) para R$ 7.000,00 (sete mil reais), acrescido de correção monetária e juros de mora.

E ainda, que condenou as partes na sucumbência recíproca ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

Em seu voto condutor, o Exmo. Des. Raphael Americano Câmara deu provimento ao recurso, reformando a sentença para rejeitar os embargos à execução fiscal, mantendo o valor originário da multa administrativa, porque atendidos os critérios legais aplicáveis à espécie, bem como invertendo os ônus sucumbenciais.

Pois bem.

Após examinar com cuidado os autos, estou convencido de que deve ser mantida a sentença que reduziu o valor da multa aplicada pelo Procon Municipal, considerando, especialmente, o entendimento que vem sendo manifestado pela maioria dos membros deste e. Colegiado, em demandas análogas.

No tocante à condenação do município Apelante ao pagamento das custas processuais, entendo merecer parcial provimento ao apelo, em razão da isenção que lhe é conferida pelo art. 39 e parágrafo único, da Lei n.º 6.830/80, devendo o ente público apenas arcar com as custas já adiantadas pela parte contrária.

Além disso, entendo ser devida a alteração, de ofício, da base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, uma vez que não houve condenação, estando a sentença apoiada em premissa fática equivocada. Logo, o cálculo deve incidir sobre o proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC/15.

Em face do exposto, peço
venia
para
DIVERGIR
do voto proferido pelo eminente Relator, para
dar parcial provimento
ao recurso, tão somente para afastar a condenação do município Apelante ao pagamento das custas processuais, à exceção daquelas já adiantadas pela parte contrária, e, de ofício, fixar o proveito econômico como base de cálculo para os honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

Desembargador Substituto SERGIO RICARDO DE SOUZA

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

EMENTA

EMENTA.
CONSUMIDOR.

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL. VALOR DA MULTA. REDUÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA À EXCEÇÃO DAQUELAS ADIANTADAS PELA PARTE CONTRÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Procon está legalmente habilitado a aplicar multas se for verificado em processo administrativo competente a ocorrência de transgressões às normas protetivas do consumidor.

2. É possível a redução do valor da multa administrativa com base na aferição dos critérios previstos no art. 57, do CDC e no Decreto Municipal n.º 11.738/03, bem como dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. No caso concreto, a multa administrativa que deu azo à CDA foi devidamente reduzida de R$ 16.221,10 para R$ 7.000,00, mostrando-se suficiente para atender o caráter pedagógico e sancionatório.

4. Em relação às execuções fiscais, a Fazenda Pública é isenta do pagamento das custas e emolumentos, quando vencida, devendo ressarcir apenas as despesas adiantadas pela parte contrária (art. 39 e parágrafo único, da Lei n.º 6.830/1980).

5. É devida a alteração da base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais como sendo o proveito econômico, considerando que não houve condenação, estando a sentença apoiada em premissa fática equivocada.

6. Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
Por maioria, dar parcial provimento ao recurso.