Tribunal: TJES
Processo: 0002758-86.2017.8.08.0056
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Indenização por Dano Material; Liminar
Data de julgamento: 2023-07-26

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDAT
O
APROVAD
O EM CADASTRO DE RESERVA
–
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PARA FINS DE NOMEAÇÃO –
CONTRATAÇÃO
DE COMISSIONADOS
– RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
De acordo com o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores, a aprovação fora do número de vagas gera mera expectativa de nomeação para o candidato.

2.
O Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que
“
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração”
(RE 837311, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, DJe 15/04/2016).

3.
A expectativa de direito do apelante em ser nomeado no cargo não se convolou em direito subjetivo, porquanto as circunstâncias fáticas que permeiam a presente demanda não se enquadram em nenhuma das hipóteses consignadas na tese firmada pelo Pretório Excelso, mormente em virtude de inexistir qualquer ato da Administração que pudesse caracterizar uma suposta preterição.

4.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002758-86.2017.8.08.0056
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PABLO HENRIQUE MACHADO DELAZARE
APELADO: MUNICIPIO DE SANTA MARIA DE JETIBA
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDAT
O
APROVAD
O EM CADASTRO DE RESERVA
–
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PARA FINS DE NOMEAÇÃO –
CONTRATAÇÃO
DE COMISSIONADOS
– RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
De acordo com o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores, a aprovação fora do número de vagas gera mera expectativa de nomeação para o candidato.

2.
O Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que
“
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração”
(RE 837311, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, DJe 15/04/2016).

3.
A expectativa de direito do apelante em ser nomeado no cargo não se convolou em direito subjetivo, porquanto as circunstâncias fáticas que permeiam a presente demanda não se enquadram em nenhuma das hipóteses consignadas na tese firmada pelo Pretório Excelso, mormente em virtude de inexistir qualquer ato da Administração que pudesse caracterizar uma suposta preterição.

4.
Recurso desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002758-86.2017.8.08.0056

APELANTE: PABLO HENRIQUE MACHADO DELAZARE

APELAD
O: MUNICÍPIO DE SANTA MARIA DE JETIBÁ

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
PABLO HENRIQUE MACHADO DELAZARE
em face da r. sentença com cópia no ID 4876923 (fls. 225/226-v), que, nos autos da
ação de obrigação de fazer
, julgou improcedente o pedido autoral formulado para condenar o
MUNICÍPIO DE SANTA MARIA DE JETIBÁ
à nomeação para cargo de odontólogo, em virtude de aprovação em concurso público.

Na oportunidade, condenou o apelante ao pagamento das custas processuais e honorários de sucumbência, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, tendo a exigibilidade sido suspensa em razão do deferimento da gratuidade de justiça.

Em suas razões, o apelante insurge-se contra o indeferimento de provas durante a instrução processual e sustenta que tem direito à nomeação imediata, uma vez que existem cargos vagos e o prazo de validade do certame se esgotou em 29/02/2018 sem prorrogação.

O
MUNICÍPIO DE SANTA MARIA DE JETIBÁ
apresentou contrarrazões no ID 4877035.

Da análise dos autos vislumbra-se que o apelante prestou concurso público para o cargo de odontólogo, no Município de Santa Maria de Jetibá, tendo sido aprovado na 2
a
colocação, sendo que o instrumento editalício previu somente a formação de cadastro de reserva.

O resultado do certame foi homologado em 29/02/2016, não tendo o prazo de 02 (dois) anos sido prorrogado.

Embora tenha se afirmado que houve o surgimento de novas vagas ocupadas por comissionados durante o prazo de validade do certame, na realidade, houve a nomeação, durante o ano de 2017, de 09 (nove) pessoas para exercer o cargo de “Chefe Unidade Odontologia PSF”, como se verifica na fl. 50 do ID 4876910.

A nomeação desses cargos se deu para cargo diverso e com fundamento na Lei Municipal nº 1.019/2007, que criou 13 (treze) Cargos Comissionados de Chefe de Unidade Odontológica de Saúde da Família

Pois bem.

De acordo com a já consolidada jurisprudência do C. STJ, o candidato aprovado em cadastro de reserva possui mera expectativa de direito ao cargo público. Cito:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO RELATOR. POSSIBILIDADE. SÚMULA 568 DO STJ E ART. 34, XIX, DO RISTJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. SUPOSTO SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. ALEGAÇÃO NÃO COMPROVADA NOS AUTOS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I - (...). V -
Prevalece também o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça de que o candidato aprovado fora do número de vagas inicialmente ofertadas tem apenas uma expectativa de direito que não se compatibiliza com direito líquido e certo a ser reconhecido em mandado de segurança.
Precedentes: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017; AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017. VI - Agravo interno improvido e denegada a segurança.
(MS 22.720/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018)

Sabe-se, ainda, que, a expectativa de direito – do candidato aprovado fora do número de vagas – pode ser transmudada em direito líquido e certo se

demonstrado o
surgimento de vaga inerente a um cargo efetivo
e o
interesse da administração
em prover tal cargo.

Sobre o tema, cito o julgado abaixo:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
I - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las.
Neste sentido: AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017; AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017.
II - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço
.
III - São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos.
Neste sentido: AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017; AgInt no RMS 51.478/ES, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/03/2017. IV - (...).
(AgInt no RMS 52.879/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 10/04/2018).
grifei.

Imperioso registrar, ainda, que a matéria em questão fora discutida no Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Ministro Luiz Fux, sendo recentemente fixada a tese, em sede de Repercussão Geral, no sentido de que
o surgimento de novas vagas no prazo de validade do certame não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do limite de vagas
. Veja-se:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do
merit system
, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput)
. 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como
verbi gratia
, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos.
É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação,
verbi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.
(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016).
grifei.

Seguindo essa orientação, cito precedente do C. STJ:

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO. I - Os candidatos aprovados em concurso público mas inseridos em cadastro de reserva têm expectativa de direito à nomeação.
II - O STF tem entendido caber à Administração, com relação aos cargos que surjam durante o período de validade do certame, decidir sobre a forma de gestão, podendo, inclusive extingui-las conforme juízo de conveniência e oportunidade.
III - Ausente prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito líquido e certo à nomeação. Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. IV - Agravo interno improvido.
(AgInt no MS 22.142/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/04/2018, DJe 19/04/2018).
grifei.

Consoante se depreende da redação dos precedentes supracitados, o simples fato de haver surgido vaga não é suficiente para conferir direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital. Conforme entendimento proferido pela Corte Suprema, revela-se imprescindível, para tanto, que haja ocorrido a
“preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração”.

E é precisamente diante desta exigência que não vislumbro a convolação da expectativa de direito no suposto direito subjetivo do apelante em ser nomeado ao cargo odontólogo, justamente em virtude de inexistir nos autos qualquer demonstração de que haja ocorrido sua preterição, seja de forma arbitrária, seja de forma imotivada pela Administração.

Destarte, aduz-se que os candidatos aprovados em cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso – seja por criação de lei ou por força de vacância –, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.

Ainda quanto ao ponto, saliento que a simples contratação de profissional em designação temporária não enseja a ilegalidade indicada.

Pautado em tais premissas, entendo que a expectativa de direito do apelante em ser nomeado no cargo não se convolou em direito subjetivo, porquanto as circunstâncias fáticas que permeiam a presente demanda não se enquadram em nenhuma das hipóteses consignadas na tese firmada pelo Pretório Excelso, mormente em virtude de inexistir qualquer ato da Administração que pudesse caracterizar uma suposta preterição do recorrente.

Pelo exposto
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

Ante a sucumbência da parte recorrente nesta instância recursal e na forma do que dispõe o art. 85, § 11º, do CPC/15, majoro a condenação imposta pela instância primeva a título de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, devendo ser suspensa sua exigibilidade, conforme previsão do art. 98, §3º, do CPC/15.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)