Tribunal: TJES
Processo: 5005950-37.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de insumos
Data de julgamento: 2023-04-26

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – AUTISMO INFANTIL – MEDICAMENTO IMPORTADO – AUTORIZAÇÃO DA ANVISA – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL –
TRATAMENTO ADEQUADO INDICADO PELO MÉDICO – ILEGALIDADE DA RECUSA DO PLANO DE SAÚDE – MEDICAÇÃO PRESCRITA POR MÉDICO NÃO CREDENCIADO AO PLANO – IRRELEVÂNCIA – PRECEDENTE DO STJ –
PERICULUM IN MORA
INVERSO – DECISÃO MANTIDA -
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, consolidou seu entendimento no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer quais doenças terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para cura de cada uma delas (prerrogativa que assiste exclusivamente ao profissional que acompanha o beneficiário), sendo certo que a enfermidade que acomete a agravada menor – Transtorno de Espectro Autista - é coberta pelo contrato por ela firmado com a agravante.

2. Não há dúvidas de que o medicamento em questão, por ser derivado da planta
canabis sativa
, não pode ser produzido no Brasil, tendo em vista que a referida planta serve de base para a produção de drogas ilícitas em território nacional, motivo pelo qual seu cultivo é proibido.

3. Todavia, no caso específico dos autos, ressalto que a ANVISA, conforme Autorização de Importação n. 036687.1308432/2021, através da Resolução nº 335 de 24 de janeiro de 2020, reconheceu, em favor da agravada, a possibilidade de importação de produto derivado da
cannabis,
para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de saúde, tal como o fármaco ora requerido.

4. Desse modo, concluo que, se a própria agência de vigilância sanitária vem admitindo que as operadoras de planos de saúde intermedeiem a importação do medicamento, expedindo autorizações de aquisição de forma excepcional e individualizada, não se vislumbra, em sede de cognição sumária, ofensa às normas sanitárias nos casos em que a paciente obteve a referida autorização, como ocorreu no caso em apreço.

5. Da mesma forma, não merece prevalecer a tese no sentido de que o medicamento pleiteado pela agravada não poderia ser fornecido pelo fato de ter sido indicado por médico não credenciado à agravante. Ora,
mutatis mutandis
, há muito o Colendo Superior Tribunal de Justiça entende ser irrelevante se a referida prescrição foi realizada, ou não, por médico credenciado ao SUS.

6. No exercício do juízo de ponderação entre os bens jurídicos envolvidos e levando em conta os postulados da boa-fé objetiva e, principalmente, da função social dos contratos, penso que a possibilidade de não realização do tratamento pleiteado pela recorrida, no momento, representaria indesejável abuso de direito (art. 187, CC) e ainda resultaria dano irreversível a agravada, criança de 9 (nove) anos de idade e portadora de Transtorno de Espectro Autista.

7. Recurso de agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005950-37.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
AGRAVADO: S. G. B. B.
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – AUTISMO INFANTIL – MEDICAMENTO IMPORTADO – AUTORIZAÇÃO DA ANVISA – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL –
TRATAMENTO ADEQUADO INDICADO PELO MÉDICO – ILEGALIDADE DA RECUSA DO PLANO DE SAÚDE – MEDICAÇÃO PRESCRITA POR MÉDICO NÃO CREDENCIADO AO PLANO – IRRELEVÂNCIA – PRECEDENTE DO STJ –
PERICULUM IN MORA
INVERSO – DECISÃO MANTIDA -
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, consolidou seu entendimento no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer quais doenças terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para cura de cada uma delas (prerrogativa que assiste exclusivamente ao profissional que acompanha o beneficiário), sendo certo que a enfermidade que acomete a agravada menor – Transtorno de Espectro Autista - é coberta pelo contrato por ela firmado com a agravante.

2. Não há dúvidas de que o medicamento em questão, por ser derivado da planta
canabis sativa
, não pode ser produzido no Brasil, tendo em vista que a referida planta serve de base para a produção de drogas ilícitas em território nacional, motivo pelo qual seu cultivo é proibido.

3. Todavia, no caso específico dos autos, ressalto que a ANVISA, conforme Autorização de Importação n. 036687.1308432/2021, através da Resolução nº 335 de 24 de janeiro de 2020, reconheceu, em favor da agravada, a possibilidade de importação de produto derivado da
cannabis,
para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de saúde, tal como o fármaco ora requerido.

4. Desse modo, concluo que, se a própria agência de vigilância sanitária vem admitindo que as operadoras de planos de saúde intermedeiem a importação do medicamento, expedindo autorizações de aquisição de forma excepcional e individualizada, não se vislumbra, em sede de cognição sumária, ofensa às normas sanitárias nos casos em que a paciente obteve a referida autorização, como ocorreu no caso em apreço.

5. Da mesma forma, não merece prevalecer a tese no sentido de que o medicamento pleiteado pela agravada não poderia ser fornecido pelo fato de ter sido indicado por médico não credenciado à agravante. Ora,
mutatis mutandis
, há muito o Colendo Superior Tribunal de Justiça entende ser irrelevante se a referida prescrição foi realizada, ou não, por médico credenciado ao SUS.

6. No exercício do juízo de ponderação entre os bens jurídicos envolvidos e levando em conta os postulados da boa-fé objetiva e, principalmente, da função social dos contratos, penso que a possibilidade de não realização do tratamento pleiteado pela recorrida, no momento, representaria indesejável abuso de direito (art. 187, CC) e ainda resultaria dano irreversível a agravada, criança de 9 (nove) anos de idade e portadora de Transtorno de Espectro Autista.

7. Recurso de agravo de instrumento conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº: 5005950-37.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

AGRAVADA: S.G.B.B., representada por sua genitora VANESSA GOMES BARBOSA BERLOZI

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
UNIMED VITÓRIA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a r. decisão (ID 2890196 – fl. 60 e ID 2890197 – fls. 01/07) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Cível de Vitória que, nos autos da “ação de obrigação de fazer” contra si ajuizada por
S.G.B.B., representada por sua genitora VANESSA GOMES BARBOSA BERLOZI
, deferiu a tutela de urgência para determinar à requerida
“[...]

a dispensação de 33 (trinta e três) frascos do medicamento Charlotte’s Web Original Fórmula 50mg CBD/ml, correspondente a um ano de tratamento,
[...],
no prazo de 07 (sete) dias úteis, sob pena de multa diária fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais) até o limite de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais)”.

Em suas razões acostadas no ID 2889541, a recorrente sustenta, em resumo, que (i) não restaram comprovados os requisitos para a concessão da tutela provisória de urgência; (ii) não há cobertura contratual para medicação de uso ambulatorial, não quimioterápico e não interligado a um procedimento previsto no rol da ANS; (iii) o medicamento em questão é de caráter experimental e não possui eficácia comprovada; e (iv) a médica assistente da agravada, que indicou o medicamento ora pleiteado, não é credenciada da agravante.

Com arrimo nesses argumentos, requer, liminarmente, o recebimento do recurso em seu
efeito suspensivo
para que seja sobrestada a determinação contida na decisão recorrida. No mérito, requer o provimento do recurso com a consequente reforma do r.
decisum
objurgado.

Mediante a decisão acostada no ID 3995753 a liminar recursal fora
indeferida.

Embora intimada, a agravada deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentar contrarrazões, a teor da certidão exarada no ID 4536084.

A d. Procuradoria de Justiça, em parecer acostado no ID 4570369, opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de agravo de instrumento.

Pois bem. Antes de analisar a pretensão recursal, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

Cuida-se, na origem, de “ação de obrigação de fazer” ajuizada por
S.G.B.B., representada por sua genitora VANESSA GOMES BARBOSA BERLOZI,
ora agravada, em face

de
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
(agravante), requerendo, em sede de tutela antecipada, que seja a requerida compelida as seguintes obrigações: (i) a dispensação de 33 (trinta e três) frascos do medicamento Charlotte’s Web Original Formula 50mg CBD/ml, correspondente a um ano de tratamento, no prazo de 7 dias, ante ao perigo de grave dano de lesão irreparável, sob pena de multa diária; e (ii) alternativamente, caso a ré não seja capaz de fornecer o medicamento requerido, seja determinado o pagamento do valor corresponde ao tratamento com
Canabidiol
diretamente à autora para que esta proceda a compra do respectivo medicamento.

Narra a autora que foi diagnosticada como portadora de TEA – Transtorno do Espectro Autista, caracterizada por desenvolvimento aquém do esperado e prejuízo na cognição, interação social e comunicação e repertório limitado de atividades e interesses.

Aduz que apresenta quadro de intensa desregulação comportamental e que não teve respostas a nenhum dos tratamentos alopáticos, alternativos, terapêuticos testados nos últimos dois anos, descrita no cadastro CID pelo código F84.0; de modo que a sua médica assistente recomendou o tratamento, em caráter de urgência, com medicamento cuja utilização excepcional é autorizada pela ANVISA, conforme as Resoluções da Diretoria Colegiada (RDC) n. 327/19 e n. 335/20.

Relata, ainda, que o medicamento pleiteado, qual seja, Charlotte’s Web Original Formula 50mg CBD/ml é derivado da
Cannabis Sativa
, sendo oferecido para uso medicinal na forma de apresentação de óleo integral e importado de produtor certificado no seu país de origem, e que cada frasco do medicamento custa em média US$ 275,00 (duzentos e setenta e cinco dólares americanos), com duração de 15 dias, portanto, o custo mensal do tratamento, apenas com relação ao medicamento descrito, é de R$ 1.534,00 (mil quinhentos e trinta e quatro reais), considerando a cotação do dólar no dia 24.11.2021.

Afirma que o valor mensal do tratamento não é possível de ser suportado pela família, além de todos os custos relacionados a manutenção da sua vida, inclusive da mensalidade do plano de saúde.

Sustenta, também, que o laudo médico encontra-se devidamente fundamentado e circunstanciado, justificando a necessidade do referido medicamento face a ineficácia dos tratamentos disponibilizados pelo SUS, bem assim é expedido por médico especialista, devidamente inscrito no Conselho Regional de Medicina, que acompanha a parte autora e conhece seu histórico clínico, razão pela qual ela é quem tem melhores condições de decidir qual tratamento médico mais adequado ao caso.

Afirma que, devido a indicação do uso do
canabidiol
no tratamento do quadro de saúde da autora, bem como o fato de que o referido medicamento possuir o uso autorizado no Brasil, foi solicitado à ANVISA autorização para importação do produto, o que foi deferido pela Agência Reguladora.

Por fim, aduz que solicitou à ré a aquisição do medicamento especificado para início do tratamento, via atendimento online, porém, no dia 17.11.2021, a UNIMED Vitória, negou o pedido de custeio de tratamento, sob o argumento que o referido medicamento não é registrado perante a ANVISA.

Ao receber a inicial, o magistrado singular deferiu o pedido liminar para determinar que
“[...] à parte ré, UNIMED Vitória – Cooperativa de Trabalho Médico,
a dispensação de 33 (trinta e três) frascos do medicamento Charlotte’s Web Original Fórmula 50mg CBD/ml, correspondente a um ano de tratamento,
[...]
no prazo de 07 (sete) dias úteis, sob pena de multa diária fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais) até o limite de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais)”.

Para tanto, sustentou S. Exª, que,
“[...]
há laudo fundamentado emitido pela médica Dra. Camila Milagres Macedo Pereira (CRM-MG n. 55317), o qual descreve o quadro clínico da paciente menor (id 116317350), os tratamentos aos quais esta foi submetida nos últimos dois anos com a observação de que as terapias até então utilizadas não forneceram os resultados esperados, e a necessidade do medicamento prescrito”
.

Consignou, ainda, que
“
o
s autos também se encontram instruídos com a Autorização de Importação n. 036687.1308432/2021, referente a autorização concedida pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA) à responsável legal para a importação excepcional do produto Charlotte Web Hemp Extract para tratamento de saúde da menor da paciente S.G.B.B., previamente cadastrada na ANVISA, conforme prescrição de profissional legalmente habilitado (id 11631859)”.

Registrou, também, o juízo primevo que, embora as operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA,
“[...] a Terceira Turma do STJ, realizando o distringuishing entre o precedente vinculante submetido ao Tema 990 e o caso concreto, entendeu que, referentemente aos medicamentos que não são registrados pela ANVISA mas cuja importação é excepcionalmente autorizada pela Agência Reguladora, conquanto não substitua o registro, evidencia a segurança sanitária e a eficácia do fármaco, já que para o deferimento da medida é necessária a análise pelo órgão responsável. Por essa razão, na referida hipótese, o tratamento prescrito à beneficiária do plano de saúde, embora se tratasse de fármaco importado ainda não registrado pela ANVISA, uma vez que teve a sua importação excepcionalmente autorizada pela referida ANVISA, foi considerada de cobertura obrigatória pela operadora de plano de saúde”
.

Aduziu que
“[...] o fundamento de que o medicamento não se encontra registrado na ANVISA não ampara a negativa de cobertura para fornecimento do medicamento, posto que a situação da autora está devidamente regularizada pela Agência Reguladora, considerando-se a particularidade do quadro da paciente e do produto que lhe fora prescrito, e as regulamentações que lhe são aplicáveis. Com efeito, tenho que a beneficiária se enquadra na hipótese do artigo 8º, VIII, da RN n. 465/2021, da ANS e, pelo menos a princípio, faz jus a cobertura pleiteada”.

Por fim, afirmou que
“[...] há elementos que indicam o perigo de dano na medida em que a autora, paciente de 07 (sete) anos de idade, não vem obtendo respostas a nenhum dos tratamentos realizados para o desenvolvimento do seu lado cognitivo, notadamente no que respeita aos aspectos da interação social, comunicação e comportamento. Logo, necessita do uso de outras opções terapêuticas que sejam aptas a melhor responder à sua condição clínica”
.

Foi justamente contra esta decisão que se interpôs o presente recurso.

Pois bem. Após uma reanálise dos documentos que respaldam as razões recursais, entendo que o recurso de agravo de instrumento não merece ser provido.

Como se sabe, a Lei nº 12.764/2012 instituiu a
Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista
, coibindo qualquer espécie de discriminação contra os portadores de tal enfermidade, garantindo-lhes o direito de não serem impedidos
“de participar de planos privados de assistência à saúde em razão de sua condição de pessoa com deficiência”
(art. 5º) e assegurando-lhes, também, o acesso a atenção integral e a tratamento multiprofissional,
verbis
:

Art. 3º São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista:

[...]

III - o acesso a ações e serviços de saúde, com vistas à atenção integral às suas necessidades de saúde, incluindo:

a) o diagnóstico precoce, ainda que não definitivo;

b) o atendimento multiprofissional.

Fixada a premissa, pontuo que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em reiterados precedentes, consolidou seu entendimento no sentido de que o plano de saúde pode estabelecer quais doenças terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado para cura de cada uma delas (prerrogativa que assiste exclusivamente ao profissional que acompanha o beneficiário), sendo certo que a enfermidade que acomete a agravada menor – Transtorno de Espectro Autista - é coberta pelo contrato por ela firmado com a agravante.

Por todos, cito o seguinte precedente:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 283/STF. TRATAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. COBERTURA DEVIDA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO MANTIDA. 1. O recurso que não impugna fundamento do acórdão recorrido suficiente para mantê-lo não deve ser admitido, a teor da Súmula n. 283/STF, aplicada por analogia.
2. "O contrato de plano de saúde pode limitar as doenças a serem cobertas não lhe sendo permitido, ao contrário, delimitar os procedimentos, exames e técnicas necessárias ao tratamento da enfermidade constante da cobertura" (AgInt no AREsp n. 622.630/PE, Relatora Ministra Maria ISABEL Gallotti, QUARTA TURMA, DJe 18/12/2017)
. 3. Por ser o rol da ANS exemplificativo, a ausência de previsão de procedimento médico específico não afasta o dever de cobertura. 4. Nos termos do art. 1.021, § 1º, do CPC/2015, é inviável agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. Incidência, por analogia, da Súmula n. 182/STJ. 5. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ; AgInt-AREsp 1.405.622; Proc. 2018/0314478-0; SP; Quarta Turma; Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira; Julg. 08/04/2019; DJE 16/04/2019)

A questão, aliás, é incontroversa a essa altura, o que se infere não só da leitura dos documentos acostados aos autos, mas também pela própria conduta da requerida ao negar a medicação pleiteada pela recorrida.

Dito de outro modo,
“a definição do tratamento a ser prestado cabe ao profissional de saúde, de modo que, se o mal está acobertado pelo contrato, não pode o plano de saúde limitar o procedimento terapêutico adequado”
(AgInt no AREsp 1.333.824/DF, Relatora a Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 05/02/2019, DJe 12/02/2019).

Além disso, calha acentuar que a recente Lei nº 14.454/2022 estabeleceu que o rol da ANS possui natureza exemplificativa, senão vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Recurso contra a decisão que indeferiu a tutela de urgência pleiteada para obrigar a agravada a custear cirurgias reparadoras pós-bariátricas. Presença dos requisitos do art. 300 caput do CPC. Afetação realizada no Tema 1.069 pelo STJ que não impede a concessão da tutela de urgência. Eletividade dos procedimentos sub judice que não lhes retira o caráter emergencial. Incidência da Súmula nº 97 desta Corte.
Ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS. Abusividade.
Súmula nº 102 do TJSP.
Lei nº 14.454/2022, que alterou o art. 10, § 13º, da Lei nº 9.656/98, para admitir a cobertura de tratamentos e procedimentos com comprovação científica de eficácia não inseridos no rol da ANS.
Tutela reversível. Danos à saúde da agravante que podem se mostrar permanentes. Decisão reformada. Recurso provido.
(TJSP; AI 2207931-70.2022.8.26.0000; Ac. 16121863; Orlândia; Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Alexandre Marcondes; Julg. 05/10/2022; DJESP 10/10/2022; Pág. 1798)
(grifei)

___________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA. I. Plano de saúde. Transplante de fígado. Urgência. Possibilidade. Decisão mantida. Evidenciado o preenchimento dos requisitos necessários à concessão da tutela antecipada, concernente à cirurgia de urgência (transplante hepático), de necessidade vital para o autor, ora agravado, impende a confirmação da decisão que deferiu a tutela de urgência. II. Rol ANS. Exemplificativo. Advento da Lei nº 14.454/2022. Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha decidido recentemente que o rol da ANS teria caráter taxativo (ERESP nº 1.886.929/SP e 1.889.704/SP, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgados em 8/6/2022), cabe destacar que não se trata de precedente qualificado (artigo 927, CPC) e, portanto, não possui efeito vinculante.
Ademais, conforme a recente Lei nº 14.454/2022, o rol da ANS não possui natureza taxativa, mas constitui apenas uma referência básica para os contratos de plano de saúde.
Apesar de a novel legislação ser posterior aos fatos narrados no processo e à prolação da decisão hostilizada, trata-se de questão que certamente corrobora a anterior jurisprudência consolidada deste TJGO e do STJ sobre o tema, pois demonstra importante movimento legislativo (efeito backlash) no sentido de dar efetividade às normas de proteção ao consumidor e conferir segurança jurídica aos contratantes e às operadoras de plano de saúde. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.
(TJGO; AI 5500373-35.2022.8.09.0051; Sétima Câmara Cível; Relª Desª Ana Cristina Ribeiro Peternella França; Julg. 07/10/2022; DJEGO 11/10/2022; Pág. 6470)
(grifei)

Na hipótese
sub examine
, conforme bem delineado no parecer subscrito pela d. Procurador de Justiça no ID 4570369,
“[...] a médica que acompanha a paciente Sophia Gomes Barbosa Berlozi (ID 2890196, p. 47) atestou a imprescindibilidade da medicação para o tratamento de sua doença, circunstanciando a prescrição da droga questionada neste recurso instrumental com a informação sobre a ineficácia dos ‘tratamentos alopáticos, alternativos, terapêuticos testados nos últimos dois anos’, estando o seu laudo complementado com a informação acerca do uso de naltrexona, risperidona, ácido valproico e outros psicotrópicos sem resultado efetivo”
.

Não há dúvidas de que o medicamento em questão, por ser derivado da planta
canabis sativa
, não pode ser produzido no Brasil, tendo em vista que a referida planta serve de base para a produção de drogas ilícitas em território nacional, motivo pelo qual seu cultivo é proibido.

Todavia, no caso específico dos autos, ressalto que a ANVISA, conforme Autorização de Importação n. 036687.1308432/2021, acostada no ID 11631859 dos autos de origem, através da Resolução nº 335 de 24 de janeiro de 2020, reconheceu, em favor da agravada, a possibilidade de importação de produto derivado da
cannabis
, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado, para tratamento de saúde, tal como o fármaco ora requerido.

Transcrevo, por oportuno, o artigo 3º da mencionada Resolução 335, senão vejamos:

“Art. 3º - Fica permitida a importação, por pessoa física, para uso próprio, mediante prescrição de profissional legalmente habilitado para tratamento de saúde, de Produto derivado de
Cannabis
.

§ 1º A importação de que trata o
caput
deste artigo também pode ser realizada pelo responsável legal do paciente ou por seu procurador legalmente constituído.

§ 2º A importação do produto poderá ainda ser intermediada por entidade hospitalar, unidade governamental ligada à área da saúde, operadora de plano de saúde para o atendimento exclusivo e direcionado ao paciente previamente cadastrado na Anvisa, de acordo com esta Resolução”.

Registro que o ato normativo supracitado, ao tratar dos critérios e os procedimentos para a importação de produtos à base de
Cannabis
, prevê, em seus parágrafos 2º e 3º, a possibilidade de a importação ser
“
realizada pelo responsável legal pelo paciente
”
, bem como
“
intermediada por entidade hospitalar, unidade governamental ligada à área da saúde, operadora de plano de saúde para o atendimento exclusivo e direcionado ao paciente previamente cadastrado na Anvisa
”
.

No caso vertente, a recorrida obteve da ANVISA a referida autorização especial para a importação do mencionado medicamento, conforme dito acima.

Desse modo, concluo que, se a própria agência de vigilância sanitária vem admitindo que as operadoras de planos de saúde intermedeiem a importação do medicamento, expedindo autorizações de aquisição de forma excepcional e individualizada, não se vislumbra, em sede de cognição sumária, ofensa às normas sanitárias nos casos em que a paciente obteve a referida autorização, como ocorreu no caso em apreço.

Sobre o tema, cito o seguinte precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“DECISÃO. Vistos, etc. Trata-se de agravo manejado pela União contra decisão que inadmitiu o recurso especial interposto contra acórdão proferido pelo TRF da 4ª Região, assim ementado (e-STJ, fl. 543): ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. CANABIDIOL/HEMP OIL. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. RESTRIÇÕES. INEXISTÊNCIA. IMPRESCINDIBILIDADE DO FÁRMACO. AUSÊNCIA DE REGISTRO NA ANVISA. EXISTÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO EXCEPCIONAL PARA IMPORTAÇÃO. PROVA PERICIAL. AUSÊNCIA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. O disposto no art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92 c/c 1º da Lei nº 9.494/97, no sentido da proibição do deferimento de medida liminar que seja satisfativa ou esgote o objeto do processo, no todo ou em parte, não importa na proibição do deferimento de antecipação da tutela em demandas onde postulado o fornecimento de prestações de saúde, consoante precedentes jurisprudenciais. Não constitui, a ausência de registro do Hemp Oil (RSHO – Canabidiol CBD) na Anvisa, impedimento ao respectivo fornecimento, eis que se trata de fármaco com autorização excepcional de importação deferida pela agência em diversas oportunidades, inclusive no caso concreto. Faz jus ao fornecimento do medicamento pelo Poder Público a parte que demonstra a respectiva imprescindibilidade, que consiste na conjugação da necessidade e adequação do fármaco e da ausência de alternativa terapêutica. Afastada a exigência de prévia prova pericial tendo com conta a situação excepcional tratada nos autos. A tese veiculada no apelo da União está amparada na seguinte argumentação (e-STJ, fl. 653): Não se trata de recurso que possui como objeto a ilegitimidade ou a solidariedade da União no fornecimento de medicamento. O objeto recursal diz com a condenação da União em caráter antecipatório, à fornecer medicamento sem registro na ANVISA (CANABIDIOL/HEMP OIL), em flagrante violação ao art. 19-T da Lei 8.080/90. O Ministério Público Federal manifestou-se no sentido de que o medicamento em referência já foi autorizado pela Anvisa, o que prejudica a argumentação recursal. Intimada para se manifestar sobre o parecer ministerial, a União permaneceu silente. Decido. Nos termos contidos no parecer apresentado pelo Ministério Público Federal (e-STJ, fls. 681-682): Em assim sendo, os argumentos trazidos pela recorrente para demonstrar violações aos artigos da Lei nº 8.080/90 não foram suficientes para embasar as alegações.
Principalmente, quando se verifica que em janeiro de 2015 a Anvisa decidiu pela retirada do Canabidiol da lista de substâncias proibidas no Brasil, reclassificando-o como substância controlada e enquadrada na lista C1 da Portaria 344/98, que regula/define os controles e proibições de substâncias no país. Dessa feita, as insurgências apresentadas contra o fornecimento do fármaco para fins terapêuticos, como no presente caso, já se encontram superadas no âmbito da Anvisa, que, desde 2016, já incluiu o canadibiol na lista de substâncias permitidas mediante controle
. Considerando-se que a argumentação tecida pela União cinge-se à impossibilidade do deferimento de medida antecipatória para obrigar o ente público a fornecer medicamento proibido pela Anvisa e diante da informação de que o referido medicamento já foi autorizado pela citada autarquia federal desde 2016, fica prejudicado o presente apelo. Com efeito, houve superação do óbice jurídico apresentado pelo ente público para o fornecimento do medicamento em debate, salientando-se que lhe foi conferida oportunidade para se manifestar sobre os fatos novos indicados pelo Parquet, tendo a recorrente permanecido silente quanto ao tema. Ante o exposto, com fundamento no art. 34, XVIII, a, do RISTL, julgo prejudicado o presente recurso. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 31 de outubro de 2017. Ministro Og Fernandes Relator (AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 824.258 – SC (2015/0308924-0) Relator: MINISTRO OG FERNANDES, 08/11/2017)”

Nesse contexto, resta, ao menos por ora, afastada a exigibilidade do registro do medicamento em questão na ANVISA, em razão da expedição da referida autorização, o que afasta, a toda a evidência, a incidência da tese firmada no Temas 990
1
do STJ e 500
2
do STF a este caso concreto.

Ademais, ao contrário do que sustentado pela agravante, cabe ao médico, e não ao plano de saúde, prescrever o tratamento mais adequado à paciente, sendo vedado à operadora de saúde questionar ou recusar o custeio do tratamento indicado ao paciente, sob o argumento de se tratar de tratamento experimental.

Da mesma forma, não merece prevalecer a tese no sentido de que o medicamento pleiteado pela agravada não poderia ser fornecido pelo fato de ter sido indicado por médico não credenciado à agravante.

Ora,
mutatis mutandis
, há muito o Colendo Superior Tribunal de Justiça entende ser irrelevante se a referida prescrição foi realizada, ou não, por médico credenciado ao SUS, senão vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. HEPATITE C. PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À SAÚDE, À VIDA E À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. LAUDO EMITIDO POR MÉDICO NÃO CREDENCIADO PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS). EXAMES REALIZADOS EM HOSPITAL ESTADUAL. PROTOCOLO CLÍNICO E DIRETRIZES TERAPÊUTICAS DO MINISTÉRIO DA SAÚDE. [...] Afastaram-se, da mesma forma, os argumentos de grave lesão à economia e à saúde públicas, haja vista que a decisão agravada teria consignado, de forma expressa, que o alto custo de um tratamento ou de um medicamento que tem registro na ANVISA não seria suficiente para impedir o seu fornecimento pelo poder público. Por fim, julgou-se improcedente a alegação de temor de que esta decisão constituiria precedente negativo ao poder público, com a possibilidade de resultar no denominado efeito multiplicador, em razão de a análise de decisões dessa natureza dever ser feita caso a caso, tendo em conta todos os elementos normativos e fáticos da questão jurídica debatida."(STA 175 AgR/CE, rel. Min. Gilmar Mendes, 17.3.2010. [...]
7. Ademais, o fato de o relatório e a receita médica terem emanado de médico não credenciado pelo SUS não os invalida para fins de obtenção do medicamento prescrito na rede pública, máxime porque a enfermidade do impetrante foi identificada em outros laudos e exames médicos acostados aos autos
(fls.26/33), dentre eles, o exame "pesquisa qualitativa para vírus da Hepatite C (HCV)" realizado pelo Laboratório Central do Estado, vinculado à Secretaria Estadual de Saúde do Estado do Paraná, o qual obteve o resultado "positivo para detecção do RNA do Vírus do HCV" (fl. 26). [...] (RMS n. 24.197/PR, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 4/5/2010, DJe de 24/8/2010)

Trago, ainda, à colação, excerto do parecer ofertado pelo digno Procurador de Justiça, Dr. Luiz Augusto Suzano, senão vejamos:

“Finalmente, a Agravante argumenta que a médica responsável por prescrever a medicação à paciente não está credenciada à sua rede, logo, não poderia ser compelida a custear o tratamento tendo em vista a previsão contratual que dispõe estar excluída a cobertura ‘[...] de medicamentos não prescritos por médico assistente cooperado’.

Entretanto, é flagrante a abusividade dessa cláusula contratual, que fere a boa-fé objetiva e desnatura a própria natureza do contrato. Isso porque, se o contrato tem por objeto a prestação de serviços à saúde, não é minimamente razoável que a Operadora se recuse a prestar o tratamento prescrito por médico habilitado unicamente porque não incorpora a sua rede credenciada. É dizer, se há cobertura contratual para determinada doença, não pode o plano de saúde se olvidar de prestar os serviços contratados exclusivamente pelo fato de o médico de confiança do paciente ser particular”.

Por tais razões, é que reputo fundado o
fumus boni iuris
necessário à concessão da medida pleiteada pela agravada.

Ademais, e já adentrando ao requisito do
periculum in mora,
também me parece claro, tendo em vista que a manutenção da eficácia da decisão recorrida poderá ocasionar severos prejuízos ao amplo desenvolvimento da criança, conforme consignado no relatório médico acostado aos autos de origem (ID 11631735).

Deste modo, no exercício do juízo de ponderação entre os bens jurídicos envolvidos e levando em conta os postulados da boa-fé objetiva e, principalmente, da função social dos contratos, penso que a possibilidade de não realização do tratamento pleiteado pela recorrida, no momento, representaria indesejável abuso de direito (art. 187, CC) e ainda resultaria dano irreversível a agravada, criança que atualmente possui 9 (nove) anos de idade e portadora de Transtorno de Espectro Autista.

Nesses casos, é preciso agir com cautela, conforme vem decidindo este Egrégio Sodalício:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - PLANO DE SAÚDE - REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTOS MÉDICOS - PERIGO DE DANO MAIOR À AGRAVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. [...]
4. Por cautela, a manutenção da decisão objurgada é medida que se impõe, isto porque, não obstante o valor do procedimento médico que terá que suportar a agravante, o sacrifício econômico a ser suportado por essa deve ceder face à importância do mesmo para evitar prejuízo efetivo à saúde da agravada, sem embargo de que, na hipótese de efetiva comprovação das alegações da inexistência de cobertura contratual, seja esta demandada pelos respectivos custos
. 5. Decisão recorrida que não merece reforma uma vez que a agravada logrou demonstrar na origem os requisitos para concessão da tutela de urgência. 6. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179013123, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/05/2018, Data da Publicação no Diário: 30/05/2018)

Delineadas todas essas considerações, me parece, ao menos em sede de cognição sumária, que a parte autora, ao ajuizar a ação na origem, preencheu os requisitos necessários ao deferimento da tutela de urgência.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade, e
NEGO-LHE

PROVIMENTO
, para manter incólume a r. decisão recorrida.

É como voto.

1
As operadoras de plano de saúde não estão obrigadas a fornecer medicamento não registrado pela ANVISA.

2
1. O Estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro sanitário, em caso de mora irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido (prazo superior ao previsto na Lei nº 13.411/2016), quando preenchidos três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e ultrarraras);(ii) a existência de registro do medicamento em renomadas agências de regulação no exterior; e (iii) a inexistência de substituto terapêutico com registro no Brasil. 4. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)