Tribunal: TJES
Processo: 5015834-77.2021.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Compra e Venda; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-05-30

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5015834-77.2021.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: CBL SPE SERRA VILLE EMPREENDIMENTOS LTDA
RECORRIDO: DIEGO CORDEIRO SILVA
RELATOR(A):THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5015834-77.2021.8.08.0048

RECORRENTE:
CBL SPE SERRA VILLE EMPREENDIMENTOS LTDA.

RECORRIDO:

DIEGO CORDEIRO SILVA.

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS.

JUIZ SENTENCIANTE:
DEJAIRO XAVIER CORDEIRO.

EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALOR C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LOTEAMENTO. ALEGAÇÃO DE CÁLCULO INCORRETO DA RESTITUIÇÃO DEVIDA NO DISTRATO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. AFASTADA. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR. AFASTADA. NÃO RECONHECIDA A LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. RECONHECIDA A APLICAÇÃO DO ART. 32-A DA LEI 6.766/79. TRATA-SE DE LOTEADORA E NÃO INCORPORADORA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ENCARGOS MORATÓRIOS DEVIDOS. INAPLICABILIDADE DE COBRANÇA DA FRUIÇÃO DO IMÓVEL. CONDENAÇÃO QUE MANTÉM O VALOR ESTIPULADO EM SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE PARCELAMENTO DA RESTITUIÇÃO, PASSADOS 12 (DOZE) MESES DA RESCISÃO CONTRATUAL. MANTÉM-SE O TERMO INICIAL DOS JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA ESTIPULADO EM SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

RELATÓRIO

Trata-se de ação de restituição de valor c/c danos morais e materiais ajuizada por
DIEGO CORDEIRO SILVA
em face de

CBL SPE SERRA VILLE EMPREENDIMENTOS LTDA.

Em síntese, a parte autora alega ter celebrado com a parte ré o contrato de promessa de compra e venda para aquisição de um lote, pelo preço de R$65.683,68, tendo realizado o pagamento de sinal, no valor de R$6.000,00, além de algumas outras parcelas, totalizando R$24.203,48. Aduz que por questões circunstanciais, realizou-se o distrato entre as partes, tendo sido informado que não havia qualquer valor a ser devolvido, retendo, por conseguinte, toda a quantia adimplida.

A sentença proferida pelo juízo singular dispôs que:

[...] Ante todo o exposto, julgo PROCEDENTE, EM PARTE, a pretensão autoral para:

A) CONDENAR o requerido a restituir o valor pago, a saber, R$ 19.074,21 (dezenove mil e setenta e quatro reais e vinte e um centavos), com juros a partir da citação (18/01/2022 – ID 12591740) e correção monetária desde a data em que deveria ter ocorrido a restituição dos valores (data do distrato – 26/08/2021, ID 12574733); e

B) JULGAR IMPROCEDENTE o pleito de reparação moral.

Por conseguinte, declaro extinta a presente relação jurídica processual, com resolução do mérito, na forma do inciso I, do art. 487 do Código de Processo Civil.

Irresignada com a sentença proferida no ID nº 3802921, a requerida interpôs Recurso Inominado, argumentando pelo reconhecimento da recorrente como loteadora, e não incorporadora, como aduziu a sentença de piso; aplicação do art. 32-A da Lei nº 13.786/2018, ao invés do art. 67-A, do mesmo diploma legal; ausência de interesse de agir; incompetência do juízo, através da impugnação do valor da causa; litigância de má-fé; pela realização da restituição dos valores pagos de forma parcelada em 12 vezes, conforme diploma legal; e pela fixação de termo inicial para a aplicação de juros de mora e correção monetária.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

Preliminarmente, não vislumbro incompetência do juízo, em vista da impugnação do valor da causa, uma vez que deve ser levado em conta, tanto para a fixação do valor da causa quanto para a análise de competência dos juizados especiais, o valor efetivamente pago pelo promitente comprador, valor este que é o montante discutido quanto à restituição. Nesse diapasão, considerando o Enunciado nº 39 do FONAJE, o valor é inferior ao teto de alçada dos juizados especiais, não devendo ser acolhida a presente tese.

Ademais, quanto ao argumento de falta de interesse de agir da parte recorrida, este argumento também não deve ser acolhido. Apesar da assinatura do distrato, este fato não é suficiente para afastar o litígio da apreciação do poder judiciário, principalmente ao considerar a posição de vulnerabilidade e hipossuficiência técnica do consumidor diante os cálculos a este apresentados, devendo a este ser garantido o acesso à justiça.

Por fim, não reconheço a existência de litigância de má-fé por parte da recorrida, posto que, inexistindo falta de interesse de agir ou incompetência do juízo, e reconhecida a existência de relação jurídica entre as partes, é legítima a pretensão pleiteada pelo autor da ação, não havendo qualquer irregularidade. Há apenas o exercício de seu direito ao acesso à justiça.

Passo à análise do mérito.

Analisando detidamente os autos, entendo que o recurso não merece provimento, devendo a sentença ser mantida.

Em análise aos autos e à legislação vigente, é certo que o contrato firmado entre as partes se trata de uma compra e venda de um lote, localizado em loteamento de responsabilidade da recorrente (CBL SPE SERRA VILLE EMPREENDIMENTOS LTDA). Nesse sentido, é certo que, ao contrário do que dispõe a sentença, não se aplica o disposto no art. 67–A da Lei nº 4.591/64, mas sim o art. 32-A da Lei nº 6.766/79, posto que a recorrente apenas implementa o parcelamento do solo urbano e realiza as operações necessárias para a infraestrutura necessária ao loteamento, conforme dispõe o art. 2
-A da
Lei nº 6.766/79, como segue:

Art. 2º-A. Considera-se empreendedor, para fins de parcelamento do solo urbano, o responsável pela implantação do parcelamento, o qual, além daqueles indicados em regulamento, poderá ser:

a) o proprietário do imóvel a ser parcelado;

b) o compromissário comprador, cessionário ou promitente cessionário, ou o foreiro, desde que o proprietário expresse sua anuência em relação ao empreendimento e sub-rogue-se nas obrigações do compromissário comprador, cessionário ou promitente cessionário, ou do foreiro, em caso de extinção do contrato;

c) o ente da administração pública direta ou indireta habilitado a promover a desapropriação com a finalidade de implantação de parcelamento habitacional ou de realização de regularização fundiária de interesse social, desde que tenha ocorrido a regular imissão na posse;

d) a pessoa física ou jurídica contratada pelo proprietário do imóvel a ser parcelado ou pelo poder público para executar o parcelamento ou a regularização fundiária, em forma de parceria, sob regime de obrigação solidária, devendo o contrato ser averbado na matrícula do imóvel no competente registro de imóveis;

e) a cooperativa habitacional ou associação de moradores, quando autorizada pelo titular do domínio, ou associação de proprietários ou compradores que assuma a responsabilidade pela implantação do parcelamento.

Não há, no presente caso, por parte da recorrente, o intuito de promover ou realizar construção de edificações, não se aplicando, portanto, o disposto no art. 28, parágrafo único, da Lei nº 4.591/64.

Dado o exposto, conforme dito anteriormente, frente ao distrato firmado entre as partes, o cálculo deste é regido pelo disposto no art. 32-A da Lei nº 6.766/79, que diz:

Art. 32-A. Em caso de resolução contratual por fato imputado ao adquirente, respeitado o disposto no § 2º deste artigo, deverão ser restituídos os valores pagos por ele, atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, podendo ser descontados dos valores pagos os seguintes itens:

I - os valores correspondentes à eventual fruição do imóvel, até o equivalente a 0,75% (setenta e cinco centésimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, cujo prazo será contado a partir da data da transmissão da posse do imóvel ao adquirente até sua restituição ao loteador;

II - o montante devido por cláusula penal e despesas administrativas, inclusive arras ou sinal, limitado a um desconto de 10% (dez por cento) do valor atualizado do contrato;

III - os encargos moratórios relativos às prestações pagas em atraso pelo adquirente;

IV - os débitos de impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana, contribuições condominiais, associativas ou outras de igual natureza que sejam a estas equiparadas e tarifas vinculadas ao lote, bem como tributos, custas e emolumentos incidentes sobre a restituição e/ou rescisão;

V - a comissão de corretagem, desde que integrada ao preço do lote.

Os itens contidos no cálculo do distrato, portanto, reputam-se corretos, eis que se baseiam na letra do art. 32-A da Lei nº 6.766/79, de modo que seria correta a cobrança dos encargos moratórios, caso comprovado nos autos a presença de prestações pagas em atraso pelo adquirente. No entanto, como pode-se observar da ficha financeira juntada em ID nº 3802908, não há parcelas em atraso a serem quitadas e nem, a menos, multas e juros de parcelas atrasadas ainda não pagas. Todos os valores contidos na ficha financeira constam com a sua referida data de pagamento, o que alude à ideia de que todas essas foram pagas.

Considerando, ainda, a inversão do ônus da prova, dada a hipossuficiência e a veracidade de suas alegações, como disposto em sentença, caberia à parte recorrente demonstrar a existência dessas parcelas em atraso. Apesar disso, diante os argumentos da parte autora acerca da inexistência de parcelas em atraso, a requerida nada trouxe para o conjunto probatório, apenas se atendo a juntar ficha financeira, que não informa a existência de qualquer parcela vencida ou paga intempestivamente. Dessa forma, é certo que presumem-se inexistentes os encargos moratórios, não sendo cabível sua cobrança.

Quanto à taxa de corretagem, ao contrário do que aduzem as razões do recurso, essa foi levada em conta pela sentença vergastada, de modo que o juiz sentenciante discorre em sua fundamentação que:

Assim, o valor a ser restituído ao autor é o valor efetivamente pago pelo autor, excetuando os encargos moratórios (R$ 23.763,00 – ID 12574709),
descontando-se a taxa de corretagem (R$ 2.312,49)
e multa de 10% (travestida de taxa de administração) sobre o valor pago (R$ 2.376,30), perfazendo o importe de R$ 19.074,21 (dezenove mil e setenta e quatro reais e vinte e um centavos). (g.n.)

Sendo assim, coaduno com o entendimento do magistrado de piso, de modo que reputo correto os descontos da taxa de corretagem e da taxa administrativa constantes no cálculo do distrato (ID nº 3802933, p.10).

No que diz respeito aos valores referentes à fruição do imóvel, a sentença também deve ser mantida, posto que, reconhecida a inversão do ônus da prova, o recorrente não juntou aos autos qualquer prova que demonstrasse a utilização do imóvel.

Dado o exposto, apesar de alterada a fundamentação, posto que o art. 32-A da Lei nº 6.766/79 é o correto a ser aplicado, uma vez que a recorrente é loteadora, e não incorporadora, os valores devem manter-se como o disposto na sentença, uma vez que são cabíveis os descontos referentes à taxa administrativa (R$2.376,30) e a taxa de corretagem (R$2.312,49). Considerando, então, que o valor pago pelo imóvel fora no valor de R$25.263,19 (vinte e cinco mil, duzentos e sessenta e três reais e dezenove centavos), subtraídos os descontos, cabe à recorrente a restituição no valor de R$19.074,21 (dezenove mil e setenta e quatro reais e vinte e um centavos).

A respeito do parcelamento em até 12 (doze) vezes da restituição dos valores, vislumbro que esse fundamento não foi arguido em sede de contestação, motivo pelo qual, ante a proibição da inovação recursal, resta prejudicado tal argumento, não devendo ser analisado.

No que diz respeito ao termo inicial para a aplicação do juros de mora e correção monetária, entendo que estes foram fixados de forma correta em sentença. Embora a rescisão contratual do contrato de compra e venda seja parte central do conflito em tela, não se trata de ação de rescisão de contrato de compra e venda, motivo pelo qual não se aplica a jurisprudência do STJ que dispõe como marco inicial dos juros moratórios a data do trânsito em julgado da ação.

No caso em comento, por se tratar de ação com intuito indenizatório, os juros de mora devem incidir a partir da data da citação, conforme o art. 405 do Código Civil, e a correção monetária a partir do efetivo prejuízo, nos termos da súmula nº 43 do STJ. Nesse sentido, deve-se manter os termos iniciais de juros de mora e correção monetária firmados na sentença.

Dessa forma, reconheço a aplicação do art. 32-A da Lei nº 6.766/79, ao invés do art. 67-A da Lei nº 4.591/64. No entanto, inexistindo encargos moratórios a serem cobrados, não há modificação na condenação, de modo que o dispositivo da sentença mantém-se incólume.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença incólume, pelos fundamentos aqui expostos. Condeno o recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º do Código de Processo Civil e art. 55 da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)