Tribunal: TJES
Processo: 5004836-88.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2023-12-12

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. NORMAS GERAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1)
Cinge-se o recurso acerca da análise da hipótese de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, com fatos geradores ocorridos a partir de 01 de janeiro de 2022.

2)
Embora o STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", entendeu, por outro lado, que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". (STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral - Tema 1093).

3)
Mesmo que o entendimento do STF tenha sido pela impossibilidade da cobrança do DIFAL na operação interestadual envolvendo bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte a partir de 2022, em virtude da inexistência de lei complementar disciplinadora da matéria, ao final do julgamento, com o objetivo de evitar efeitos econômicos severos aos Estados, os ministros decidiram que a decisão somente iria produzir efeitos a partir de 2022, de modo a oportunizar ao Congresso Nacional a edição de lei complementar sobre a questão, ressalvando da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

4)
Em atendimento a necessidade de Lei Complementar, foi editada a de nº 190/2022, a qual alterou a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

5)
No âmbito do Estado do Espírito Santo, a instituição da cobrança do diferencial de alíquotas deu-se efetivamente com a edição da Lei Estadual nº 11.181/2020, que alterou a Lei Estadual nº 7.000/2001, a qual dispõe sobre imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

6)
Ainda que a lei estadual tenha sido publicada antes da lei complementar federal, aquela (publicada no órgão oficial no exercício financeiro anterior) passa a produzir efeitos a partir do início da vigência desta. Ou seja, a legislação estadual permanece válida, porém a sua eficácia permanece condicionada à edição da lei complementar federal.

7)
Não restou evidenciada a alegada ofensa ao princípio da anterioridade, uma vez que não se trata de instituição ou majoração de tributo, mas sim de regulamentação de situação já prevista em lei. Assim, considerando que a presente demanda acerca da exigibilidade do DIFAL do ICMS neste Estado, revelam-se desnecessárias digressões, porquanto subsistem pronunciamentos judiciais neste Egrégio Tribunal de Justiça acerca da desnecessidade da observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar Federal nº 190/2022.

8)
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Segurança denegada. Condenação da Recorrida em custas. Não cabimento da condenação em honorários advocatícios, na forma do art. 25, da Lei Federal nº 12.016/2009.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004836-88.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: VIDA BIOTECNOLOGIA LTDA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuidam os autos de reexame necessário com apelação voluntária interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
com vistas ao reexame da r. sentença proferida pela 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do “Mandado de Segurança preventivo com pedido liminar”, concedeu a segurança para declarar:
(1)
o direito da Impetrante de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022; e
(2)
o direito da Impetrante em proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022, adotando os meios jurídicos cabíveis e nos termos da legislação de regência.

Em suas razões recursais, sustenta o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
que:
(1 )
o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído no Estado do Espírito Santo por lei ordinária estadual nº 11.181/2020, que alterou a Lei Estadual nº 7.000/2001, mas não possuía eficácia enquanto não editada a lei complementar federal, na esteira do entendimento manifestado pelo STF na modulação dos efeitos no RE 1287019 – Tema 1093, sendo que após a promulgação da LC nº 190/2022, a referida legislação estadual passou a ter eficácia.;
(2)
não incide o princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal por se tratar de lei complementar que veicula normas gerais e não de lei ordinária que efetivamente institui ou aumenta o tributo, bem como aliado ao fato de que o ICMS-DIFAL está presente na ordem jurídica desde 2015, regulamentado pelo Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ.

Assim, requer o provimento do recurso para que seja denegada a segurança.

Contrarrazões apresentadas por
VIDA BIOTECNOLOGIA LTDA
no ID nº 6239078, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

VOTO CONDUTOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de reexame necessário com apelação voluntária interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
com vistas ao reexame da r. sentença proferida pela 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do “Mandado de Segurança preventivo com pedido liminar”, concedeu a segurança para declarar:
(1)
o direito da Impetrante de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais nas vendas interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto localizado no Estado do Espírito Santo, realizadas no curso do ano-calendário de 2022; e
(2)
o direito da Impetrante em proceder à restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022, adotando os meios jurídicos cabíveis e nos termos da legislação de regência.

Em suas razões recursais, sustenta o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
que:
(1 )
o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído no Estado do Espírito Santo por lei ordinária estadual nº 11.181/2020, que alterou a Lei Estadual nº 7.000/2001, mas não possuía eficácia enquanto não editada a lei complementar federal, na esteira do entendimento manifestado pelo STF na modulação dos efeitos no RE 1287019 – Tema 1093, sendo que após a promulgação da LC nº 190/2022, a referida legislação estadual passou a ter eficácia.;
(2)
não incide o princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal por se tratar de lei complementar que veicula normas gerais e não de lei ordinária que efetivamente institui ou aumenta o tributo, bem como aliado ao fato de que o ICMS-DIFAL está presente na ordem jurídica desde 2015, regulamentado pelo Convênio ICMS nº 93/2015 do CONFAZ.

Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise do recurso.

Assim, requer o provimento do recurso para que seja denegada a segurança.

Pois bem, o julgamento do presente recurso demanda uma análise da matéria de fundo da regulamentação do Diferencial de Alíquota do ICMS.

O excelso STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que "
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
":

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Segundo a Suprema Corte, houve a usurpação da competência da União, a quem incumbe editar norma geral nacional sobre o tema, consignando, ademais, a inadequação do instrumento normativo para veicular a matéria, em ofensa ao art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal.

Entendeu-se, por outro lado, que
"
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto
".
(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral - Tema 1093).

Desse modo, consoante o entendimento atual do STF, mostra-se inválida a cobrança do DIFAL na operação interestadual envolvendo bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte a partir de 2022, em virtude da
inexistência de lei complementar disciplinadora da matéria.

Entretanto, ao final do julgamento, com o objetivo de evitar efeitos econômicos severos aos Estados, os ministros decidiram que a decisão somente iria produzir efeitos a partir de 2022, de modo a oportunizar ao Congresso Nacional a edição de lei complementar sobre a questão, ressalvando da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

No âmbito do Estado do Espírito Santo, embora tenha sido editado o Convênio CONFAZ nº 236/2021, que revogou o convênio ICMS nº 93/2015, esse não possui o condão de, por si só, lastrear a cobrança do DIFAL, exatamente porque, nos termos da decisão do excelso STF, é necessária a edição de Lei Complementar.

Observa-se que, em atendimento a necessidade de Lei Complementar, foi editada a de nº 190/2022, a qual alterou a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Após a edição desse diploma legal, surgiram questionamentos a respeito da produção de efeitos do normativo, que tem ocasionado interpretações diversas. A própria legislação faz menção a aplicabilidade do princípio da anterioridade nonagesimal, em seu artigo 3º:

Art. 3.º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na
alínea "c" do inciso III do caput do art. 150
da Constituição Federal. [...]

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios; [...]

II - cobrar tributos;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Pois bem. Analisando os dispositivos destacados, entendo que a Constituição estabelece que o princípio da anterioridade deverá ser observado
quando houver a
criação
de tributo ou a majoração da respectiva alíquota.

Essa determinação tem a finalidade de proteger os contribuintes de eventual cobrança tributária que não estava prevista, o que não ocorre no caso do DIFAL, cuja cobrança já era conhecida e a Lei Complementar n.º 190/2022, que apenas regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL no que tange aos contribuintes e ao sujeito ativo, deva se submeter a tal princípio constitucional.

Friso que no âmbito do Estado do Espírito Santo, a instituição da cobrança do diferencial de alíquotas deu-se efetivamente com a edição da Lei Estadual nº 11.181/2020, que alterou a Lei Estadual nº 7.000/2001, a qual dispõe sobre imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

Nesta senda, ainda que a lei estadual tenha sido publicada antes da lei complementar federal, aquela (publicada no órgão oficial no exercício financeiro anterior) passa a produzir efeitos a partir do início da vigência desta. Ou seja,
a legislação estadual permanece válida, porém a sua eficácia permaneceu condicionada à edição da lei complementar federal.

Deste modo, não se vislumbrando a alegada ofensa ao princípio da anterioridade – pois não se trata de instituição ou majoração de tributo, mas sim de regulamentação de situação já prevista em lei –, não possui a impetrante direito líquido e certo de ter a exigibilidade o diferencial de alíquota de ICMS suspensa durante o curso do ano-calendário 2022.

A propósito, depreende-se que o Ministro Alexandre de Morais analisando os pedidos cautelares realizados nas ADI's nº 7066, nº 7070, nº 7075, no dia 17 de maio de 2022, asseverou que: "o Princípio da Anterioridade, previsto no art. 150, III, b, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate,
pois se trata de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.
Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, b da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015)".

O Ministro pontuou ainda que “(...)a suspensão da incidência do DIFAL, mantida a incidência apenas da alíquota interestadual, seria inconsistente sob o ponto de vista de que essa tributação não ocorria assim antes da lei impugnada (ou da EC 87/2015), quando incidia a alíquota interna em favor do Estado de origem. Caso se entendesse que a nova sistemática de tributação não poderia ser exigida no presente exercício, como pretende a Requerente ABIMAQ, a solução adequada seria resgatar a sistemática anterior à EC 87/2015, e não aplicar parte da regulamentação que se reputa ineficaz, sob pena de, a pretexto de evitar majoração, causar decesso na arrecadação do tributo".

Em que pese, no julgamento supracitado, os Ministros DIAS TOFFOLI e EDSON FACHIN terem lançado votos divergentes, o julgamento virtual foi interrompido, uma vez que, conforme Nota divulgada no sítio eletrônico do próprio Excelso Supremo Tribunal Federal, a então Presidente, Ministra ROSA WEBER, acolheu o pedido de Governantes para que o julgamento da metéria ocorra no Plenário Físico (https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=498947&ori=1).

Considerando que a votação ainda será retomada - não sendo possível afirmar pela manutenção ou não dos votos proferidos até o presente, já que os Ministros podem modificá-los até a conclusão do julgamento - e, ainda, considerando que não há determinação de suspensão dos processos que tramitem em primeira e segunda instância, deve ser mantida a compreensão externada em casos análogos, razão pela qual deve ser modificada a Sentença recorrida em observância ao entendimento majoritário no âmbito deste Tribunal de Justiça Estadual.

Nesse sentido, destaco os seguintes arestos deste E. TJES:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL – LEI COMPLEMENTAR 190/2022. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS SOBRE O IMPOSTO, SEM INSTITUIR OU MAJORAR TRIBUTO. DECISÃO REFORMADA PARA INDEFERIR A PRETENSÃO LIMINAR DA PESSOA JURÍDICA AGRAVADA, NA ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1) Não obstante a data da promulgação da Lei Complementar n.º 190/22, há que se distinguir a lei instituidora do tributo daquela que veicula normas gerais. Isso porque a publicação da Lei Complementar n.º 190/2020 (norma geral), ocorrida em 05/01/2022, satisfez a condição de eficácia da legislação estadual n.º 10.446/2015. Por conseguinte,
se existia lei estadual vigente antes do ingresso da lei geral, não se instituiu novo tributo, o que não reclamaria a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal
. Com efeito, a Lei Complementar n.º 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o imposto, sem, todavia, instituir ou majorar tributo, o que afasta a necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no art. 150, II, “b”, da Constituição Federal.

2) A produção de efeitos da Lei Estadual n.º 10.446/2015 não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que esta deve ser considerada regular no corrente ano.

3) Não se verifica majoração da carga tributária, na medida em que as alíquotas internas aplicadas ao destinatário não contribuinte do ICMS são maiores do que as alíquotas interestaduais que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Nesse contexto, desnecessária a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal.

4) Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido, com a reforma do “decisum” objurgado e o indeferimento da providência liminar postulada em primeira instância (feito de origem n.º 5001421-97.2022.8.08.0024) – que visava o afastamento da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, com fatos geradores ocorridos a partir de 01 de janeiro de 2022, até a edição de nova lei estadual reinstituindo o DIFAL.” (TJES - AI 5003034-64.2021.8.08.0000, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, julg. 16/08/2022)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PROCESSO CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. EC 87/15. ARTIGO 155, §2º, INCISOS VII E VIII, E ARTIGO 99, ADCT, CF/88. ARTIGO 146, INCISOS I E III, ALÍNEAS “A” E “B”, DA CF/88. RE 1.287.019. TEMA 1093. MODULAÇÃO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Com efeito, após o advento da Emenda Constitucional nº 87/2015, que alterou o artigo 155 da Constituição Federal e incluiu o artigo 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, previu-se, quanto ao ICMS, que, “nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual”.

II. Nos termos do artigo 146, incisos I e III, alíneas “a” e “b”, da CF/88, cabe à lei complementar dispor sobre conflitos de competência entre os entes federativos em matéria tributária, além de estabelecer normas gerais sobre obrigação tributária, também o fazendo quanto a fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes dos impostos discriminados na Constituição.

III. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no RE 1.287.019, em sede de repercussão geral, ao apreciar o Tema 1093, depreendeu que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”, oportunidade em que a Excelsa Corte modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ 93/2015 para somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas, expressamente, as ações judiciais em curso à época do julgamento do RE 1.287.019 (24.02.2021).

IV. Conforme extrai-se do inteiro teor do RE n.º 1.287.019, foram declaradas “válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

V. Destarte, ante a declaração de validade da Lei Estadual nº 11.181/2020 (D.O. 30.09.2020) e a publicação da Lei Complementar nº 190 (DOU 05.01.2022), não há que se falar em instituição ou majoração de tributo e, por conseguinte, violação, ao princípio da anterioridade tributária consagrado no artigo 150, inciso III, da CF/88, face a ausência de surpresamento do contribuinte acerca da incidência do ICMS/DIFAL.

VI. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - Apelação Cível nº 0010175-50.2021.8.08.0024, Relator:
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
- Orgão Julgador:
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data do Julgamento: 07/02/2023)

DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFAL. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. NORMAS GERAIS. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Consoante entendimento da jurisprudência desta Egrégia Corte de Justiça, “a produção de efeitos da Lei Estadual n.º 10.446/2015 não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que esta deve ser considerada regular no corrente ano”, razão pela qual “não se verifica majoração da carga tributária, na medida em que as alíquotas internas aplicadas ao destinatário não contribuinte do ICMS são maiores do que as alíquotas interestaduais que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Nesse contexto, desnecessária a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal” (TJES - AI 5003034-64.2021.8.08.0000, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, julg. 16/08/2022).

II. Tratando-se a presente demanda acerca da exigibilidade do DIFAL do ICMS neste Estado, revelam-se desnecessárias digressões, porquanto subsistem pronunciamentos judiciais neste Egrégio Tribunal de Justiça acerca da desnecessidade da observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar Federal nº 190/2022.

III. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - Apelação Cível nº 5014569-78.2022.8.08.0024, Relator:
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
- Orgão Julgador:
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data do Julgamento: 05/10/2023)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DIFAL (EC 87/2015) - INCONSTITUCIONALIDADE DO PROCEDIMENTO DE COBRANÇA CONSTANTE NO CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015 (TEMA 1093/STF) - LEI COMPLEMENTAR 190/2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL – SOBRESTAMENTO DO RECURSO – DESNECESSIDADE - RECURSO DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à repercussão geral (Tema 1093/STF), fixou tese vinculante no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2. O Excelso Pretório reputou, no entanto, “válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto”, ressalvando, apenas, a ineficácia de suas disposições “enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

3. A partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), o Estado do Espírito Santo instituiu a Lei Estadual nº 11.181/2020, regulamentado a cobrança do diferencial de alíquotas no Estado do Espírito Santo, o que não enseja violação ao princípio da anterioridade, tendo em vista tratar-se de exação já conhecida pelos contribuintes.

4. Importa relevar, inclusive, que a presente questão – termo inicial para cobrança do DIFAL – foi submetida ao crivo do E. STF por meio de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade (nº 7066, 7070 e 7078), não tendo a Excelsa Corte se pronunciado definitivamente sobre a questão.

5. Com efeito, no atual cenário processual, reputo prudente manter a conclusão que ora vem sendo adotada neste órgão colegiado, devendo prevalecer a presunção de constitucionalidade e, portanto, o disposto no art. 3º, da Lei Complementar nº 190/2022.

6. Ressalto, ainda, que o fato de determinada lei ser questionada em sua constitucionalidade não impõe o necessário sobrestamento de recursos nos quais impugnada a aplicação da norma questionada. Presumem-se constitucionais as leis, caindo essa presunção se e quando sobrevier declaração de sua invalidade com a expressa declaração de inconstitucionalidade pelo órgão competente, de modo que não há que se falar em sobrestamento.

7. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - Apelação Cível nº 5014569-78.2022.8.08.0024, Relator:
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
- Orgão Julgador:
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
, Data do Julgamento: 12/04/2023)

De igual modo, também vem sendo o entendimento aplicado pela jurisprudência pátria,
in litteris
:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS DIFAL - EDIÇÃO DA LC 190/2022 - ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO - INAPLICABILIDADE. - De acordo com o princípio da anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, 'b', da CR/88, é vedado à União, aos Estados e Municípios, cobrar tributos "no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou" -
A Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1996 ( Lei Kandir), não instituiu o ICMS, limitando-se a regulamentar o diferencial de alíquota devido pelo consumidor final domiciliado em outro Estado, não se aplicando a ela a necessidade de observância à anterioridade de exercício financeiro.”

(TJ-MG - AC: 50635102120228130024, Relator: Des.(a) Magid Nauef Láuar (JD Convocado), Data de Julgamento: 14/03/2023, 7ª C MARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/03/2023)

“EMENTA:MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190 /2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. -
A cobrança do ICMS/DIFAL neste exercício financeiro (2022), com arrimo nas normas gerais veiculadas pela LC nº 190/22, não contraria o princípio da anterioridade tributária (art. 150 , III , 'b', da CR/88), pelo que não se pode observar, em juízo de cognição sumária, a ilegalidade da cobrança pela autoridade impetrada - Segurança Denegada.”

(TJ-AM - MSCIV: 06614936920228040001 Manaus, Relator: Domingos Jorge Chalub Pereira, Data de Julgamento: 20/03/2023, Câmaras Reunidas, Data de Publicação: 20/03/2023)

Portanto, considerando, ainda, que no julgamento do Tema 1093, o Excelso STF reputou válidas as leis ordinárias estaduais prevendo a cobrança do ICMS-DIFAL até a data da modulação dos efeitos (exercício de 2022), havendo no âmbito do Estado do Espírito Santo previsão específica (Lei Estadual nº 7000/2001), não há que se falar em direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do imposto.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação voluntária interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no tocante ao mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
a fim de reformar a sentença objurgada para DENEGAR a segurança.

Outrossim, condeno a Recorrida ao pagamento de custas processuais. Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do artigo 25, da Lei Federal nº 12.016/2009.

Por fim,
julgo prejudicada
a REMESSA NECESSÁRIA.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS VOGAIS

Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA DE CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTOS. NORMAS GERAIS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

1)
Cinge-se o recurso acerca da análise da hipótese de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, com fatos geradores ocorridos a partir de 01 de janeiro de 2022.

2)
Embora o STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que "a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", entendeu, por outro lado, que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". (STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral - Tema 1093).

3)
Mesmo que o entendimento do STF tenha sido pela impossibilidade da cobrança do DIFAL na operação interestadual envolvendo bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte a partir de 2022, em virtude da inexistência de lei complementar disciplinadora da matéria, ao final do julgamento, com o objetivo de evitar efeitos econômicos severos aos Estados, os ministros decidiram que a decisão somente iria produzir efeitos a partir de 2022, de modo a oportunizar ao Congresso Nacional a edição de lei complementar sobre a questão, ressalvando da proposta de modulação as ações judiciais em curso.

4)
Em atendimento a necessidade de Lei Complementar, foi editada a de nº 190/2022, a qual alterou a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

5)
No âmbito do Estado do Espírito Santo, a instituição da cobrança do diferencial de alíquotas deu-se efetivamente com a edição da Lei Estadual nº 11.181/2020, que alterou a Lei Estadual nº 7.000/2001, a qual dispõe sobre imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

6)
Ainda que a lei estadual tenha sido publicada antes da lei complementar federal, aquela (publicada no órgão oficial no exercício financeiro anterior) passa a produzir efeitos a partir do início da vigência desta. Ou seja, a legislação estadual permanece válida, porém a sua eficácia permanece condicionada à edição da lei complementar federal.

7)
Não restou evidenciada a alegada ofensa ao princípio da anterioridade, uma vez que não se trata de instituição ou majoração de tributo, mas sim de regulamentação de situação já prevista em lei. Assim, considerando que a presente demanda acerca da exigibilidade do DIFAL do ICMS neste Estado, revelam-se desnecessárias digressões, porquanto subsistem pronunciamentos judiciais neste Egrégio Tribunal de Justiça acerca da desnecessidade da observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar Federal nº 190/2022.

8)
Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Segurança denegada. Condenação da Recorrida em custas. Não cabimento da condenação em honorários advocatícios, na forma do art. 25, da Lei Federal nº 12.016/2009.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.