Tribunal: TJES
Processo: 0034977-83.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO MINISTERIAL.

TRÁFICO DE DROGAS
.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL.
RECURSO
MINISTERIAL
CONHECIDO E PROVIDO.

1. Os depoimentos dos agentes públicos prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Precedentes desta Corte.

2. Para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de tipo misto alternativo, “
é prescindível a comprovação dos atos de mercancia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada pelas circunstâncias concretas, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente e a quantidade
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 059070002668, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA – Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/09/2022)

3. Nos termos do §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/06, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e à condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes.

4. Não obstante a alegação do acusado de ser usuário de drogas, tal fato não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado, podendo perfeitamente coexistir a figura do usuário-traficante como forma de sustento do vício da droga. E, no caso em comento, as testemunhas foram uníssonas em afirmar que o local onde se deu a abordagem é conhecido como de intensa traficância, bem como foram apreendidas quantidade relevante de drogas já embaladas para o comércio.

5. Deixo de aplicar a benesse do tráfico privilegiado, tendo em vista que o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização.

6. Consoante a jurisprudência do C. STJ, a apreensão de apetrechos no contexto da traficância evidencia a maior familiaridade ou mesmo a dedicação do acusado à prática criminosa.

7. Recurso ministerial conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0034977-83.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: VITOR VIEIRA MARTINS
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL.
APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO MINISTERIAL.

TRÁFICO DE DROGAS
.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL.
RECURSO
MINISTERIAL
CONHECIDO E PROVIDO.

1. Os depoimentos dos agentes públicos prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Precedentes desta Corte.

2. Para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de tipo misto alternativo, “
é prescindível a comprovação dos atos de mercancia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada pelas circunstâncias concretas, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente e a quantidade
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 059070002668, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA – Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/09/2022)

3. Nos termos do §2º do art. 28 da Lei nº 11.343/06, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e à condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes.

4. Não obstante a alegação do acusado de ser usuário de drogas, tal fato não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado, podendo perfeitamente coexistir a figura do usuário-traficante como forma de sustento do vício da droga. E, no caso em comento, as testemunhas foram uníssonas em afirmar que o local onde se deu a abordagem é conhecido como de intensa traficância, bem como foram apreendidas quantidade relevante de drogas já embaladas para o comércio.

5. Deixo de aplicar a benesse do tráfico privilegiado, tendo em vista que o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização.

6. Consoante a jurisprudência do C. STJ, a apreensão de apetrechos no contexto da traficância evidencia a maior familiaridade ou mesmo a dedicação do acusado à prática criminosa.

7. Recurso ministerial conhecido e provido.

ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do Recurso Ministerial e DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face da Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal de Vitória/ES, que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal e absolveu o réu
VITOR VIEIRA MARTINS
do crime previsto no art. 33,

caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos

da Lei nº 11.343/06, com fulcro no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Em suas razões recursais, o Ministério Público requer a reforma da sentença para condenar o denunciado pelo delito de tráfico de drogas, alegando, em síntese, a existência de provas suficientes para a condenação.

Contrarrazões da defesa pelo desprovimento do apelo ministerial, mantendo
in totum
a sentença prolatada.

A Douta Procuradoria de Justiça opinou para que seja dado provimento ao recurso ministerial, condenando o recorrido como incurso nas iras do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos

da Lei nº 11.343/06.

Eis o breve relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face da Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal de Vitória/ES, que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal e absolveu o réu
VITOR VIEIRA MARTINS
do crime previsto no art. 33,

caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos

da Lei nº 11.343/06, com fulcro no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.

Em suas razões recursais, o Ministério Público requer a reforma da sentença para condenar o denunciado pelo delito de tráfico de drogas, alegando, em síntese, a existência de provas suficientes para a condenação.

Contrarrazões da defesa pelo desprovimento do apelo ministerial, mantendo
in totum
a sentença prolatada.

A Douta Procuradoria de Justiça opinou para que seja dado provimento ao recurso ministerial, condenando o recorrido como incurso nas iras do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos

da Lei nº 11.343/06.

Pois bem.

A inicial acusatória narra os fatos da seguinte forma, a saber:

(...) Revelam os autos que Policiais Militares receberam informações de que no Bairro Maria Ortiz, mais precisamente na rua Henrique Martins Tuche, usuários estariam comprando drogas em uma casa, conhecida como ponto de drogas na região. A fim de averiguarem a informação, os Policiais dirigiram-se ao local e visualizaram dois indivíduos, Carlos Alberto do Nascimento e Jerri Paulo Santos Ribeiro, em situação suspeita, que se assustaram ao perceberem a guarnição, por isso foram abordados.

Realizada busca pessoal, foi encontrado com Jerri um pino de cocaína, que ele informou ter acabado de comprar naquele local para seu consumo.

Consta que os Policiais notaram que, com a abordagem a Carlos Alberto e Jerri, houve “uma correria dentro do imóvel”. Como não era possível entrar, pois o portão estava fechado, foi feito um cerco ao imóvel e logo foi observado que o denunciado e o adolescente (fls. 16 e 44) pulavam da referida casa para a varanda de uma casa vizinha, sendo que o denunciado estava com uma mochila preta nas costas, a qual foi por arremessada sobre o telhado da casa vizinha.

Os Policiais entraram em contato com o proprietário dessa residência invadida, Ronaldo de Almeida Monjardim, explicaram o ocorrido e obtiveram autorização para entrada, sendo possível abordar e deter o denunciado e o adolescente que estavam escondidos na varanda, bem como recuperar a mochila arremessada pelo denunciado.

No interior da mochila foram encontrados 17 pinos de cocaína, 133 pedras de crack embaladas para o comércio, uma pedra grande de crack medindo 8cm de largura por 8cm de profundidade e 4cm de altura, uma pedra média de crack medindo 2cm de largura por 1cm de profundidade, duas pedras pequenas de crack, uma balança de precisão, uma tesoura e a quantia de R$420,00 (auto de apreensão fls. 20/21), proveniente do tráfico de drogas.

Consta dos autos também a apreensão de dois aparelhos celulares (auto de apreensão de fls. 20/21).

Pelas circunstâncias da apreensão e pela quantidade e diversidade, verifica-se que as drogas apreendidas se destinavam ao tráfico.

A materialidade do delito restou evidenciada pelo Auto de Apreensão (fls. 24/25), pelo Auto de Constatação de Substância Entorpecente (fls. 26) e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (fls. 148/149), em que ficou evidenciado que as substâncias apreendidas consistiam em 17 (dezessete) papelotes de cocaína, 133 (cento e trinta e três) pedras de crack embaladas para o comércio, uma pedra grande, uma pedra média e duas pedras pequenas de crack, além de uma balança de precisão e R$ 420,00 (quatrocentos e vinte reais) em notas fracionadas.

Quanto à autoria imputada ao réu, em que pese os argumentos do Juízo sentenciante, comungo do entendimento do órgão ministerial de que os elementos coligidos aos autos são suficientes para embasar o édito condenatório pela prática do crime de tráfico de drogas.

Na seara policial, os policiais militares que realizaram a prisão em flagrante do acusado, SGT/PMES Leonardo Vagmaker Norbim e SD/PMES Danilo Braz de Oliveira, informaram, em resumo, que, em diligência para averiguarem denúncia de tráfico de drogas em uma residência, puderam observar dois indivíduos fugindo, um deles, o ora recorrido, com uma mochila nas costas que arremessou para o telhado da casa vizinha, onde, após autorização do morador, localizaram o adolescente e o ora recorrido escondidos na varanda e, ao recuperarem a mochila, encontraram grande quantidade de entorpecente, apetrecho e dinheiro em notas fracionadas, como se observa do depoimento de fls. 06/09 abaixo reproduzido:

QUE na data de hoje, por volta das 23h30min o declarante e sua equipe receberam várias denúncias de prática de tráfico de drogas no bairro Maria Ortiz, mais precisamente na rua Henrique Martins Tuche (beco dos pardais), onde, segundo denúncias, usuários estariam comprando drogas em uma casa; QUE devido a tal situação foram até o referido Beco averiguar a situação, momento em que o declarante avistou dois indivíduos em situação suspeita, que se assustaram ao ver a guarnição; QUE os dois indivíduos foram abordados e se identificaram como CARLOS ALBERTO DO NASCIMENTO, 48 anos e JERRI PAULO SANTOS RIBEIRO, 47 anos; QUE ambos foram abordados em frente ao portão de uma casa; QUE o nacional JERRI estava em posse de um pino de cocaína e informou que havia acabado de comprar a droga no local; QUE a abordagem nos dois suspeitos supracitados o declarante e seus colegas de farda notaram que houve uma correria para dentro do imóvel, não sendo possível adentrar ao portão que estava fechado, e por tal motivo foi feito o cerco para deter os indivíduos que estariam dentro da casa; QUE durante o certo o declarante flagrou dois indivíduos, posteriormente identificados como sendo VITOR VIEIRA MARTINS, 18 anos e LAELIO DE KÁSSIO BARBOSA OLIVEIRA, 15 anos, pulando da referida casa para a varanda de uma casa vizinha com uma mochila nas costas; QUE o declarante pode ver que quem estava com a mochila era o nacional VITOR; QUE o declarante pode ver que a mochila foi arremessada por VITOR no telhado da casa invadida; QUE diante destes fatos o declarante entrou contato com proprietário da casa invadida, o senhor Ronaldo de Almeida Monjardim, 62 anos (agente de polícia civil), e informamos sobre o ocorrido; QUE Ronaldo de pronto franqueou a entrada para que os policiais pudessem abordar e deter os indivíduos que haviam se escondido na sua varanda, sendo que foram localizados abordados deitados no chão; QUE a mochila jogada ao telhado foi recuperada pelo declarante e seus colegas de farda e nela estavam 17 pinos de substância similar a droga cocaína, 133 pedras de substância similar à droga crack embaladas para o comércio, uma pedra grande do tamanho aproximado de uma barra de sabão com medidas aproximadas de 8cm de largura por 8cm de prufundidade e 4cm de altura, uma pedra média com aproximadamente 2cm de largura por 1 cm de profundidade e duas pequenas, sendo que todas estas “não” estavam embaladas para o comércio, a quantia de R$ 420,00 reais, uma balança de precisão, uma tesoura; QUE os JERRI e CARLOS ALBERTO informaram que eram usuário e estavam indo comprar drogas na casa de onde VITOR E LAELIO se evadiram.

Tais fatos foram ratificados sob o crivo do contraditório pelas referidas testemunhas, as quais ressaltaram, ainda, ter a guarnição visualizado que era o acusado quem estava com a mochila com as drogas e viu nitidamente quando ele a dispensou no telhado da casa onde fora abordado, consoante os excertos a seguir:

(...) que se recorda de ter participado dessa abordagem; que a casa onde se deram os fatos já era utilizada para o tráfico há muito tempo; que era uma casa abandonada, que foi invadida por traficantes que fizeram dela uma fortaleza; que fizeram muros bem grandes, grades e portão de aço, tudo para dificultar o acesso da Polícia; que sempre que passaram ali viam usuários de drogas; que a vizinhança estava muito incomodada e então resolveram averiguar; que no dia dos fatos, abordaram os dois usuários de drogas do lado de fora da casa e passaram a observar a movimentação; que já era de conhecimento da guarnição que os traficantes costumavam fugir pelos fundos da residência, e por isso nunca conseguiram abordá-los; que no dia dos fatos fizeram um cerco a residência e puderam visualizar os dois indivíduos fugindo pelos fundos e pulando para a residência do senhor Ronaldo, onde foram abordados; que o acusado colocou a mochila entre o telhado e a laje do Ronaldo e pulou para dentro da varanda dele; (...) que viu os dois indivíduos pulando para a residência de Ronaldo;

que viu nitidamente que o acusado estava com a mochila; que deu para ver inclusive o VITOR colocando a mochila na varanda; que não sabe quem é o maior de idade, mas o VITOR era quem estava com a mochila;
(...) que deu para ver nitidamente quem estava com a mochila no dia dos fatos; que nunca tinha abordado o acusado e o adolescente anteriormente; que VITOR estava com a mochila nas costas; que já na casa do senhor Ronaldo, a mochila foi dispensada entre o telhado e a laje da casa dele, em uma espécie de buraco; que os dois foram abordados na casa do Ronaldo; que tinha grande material de droga na mochila; que tinha balança de precisão e dinheiro também; (...)
que informado que o adolescente informou que carregava a mochila, esclareceu que conseguiu ver perfeitamente que quem carregava a mochila era o acusado VITOR; que foi ele também quem arremessou a mochila por entre a laje da casa vizinha
(...). (testemunha SGT/PMES Leonardo Vagmaker Norbim – mídia de fls. 188) (grifo nosso)

(...) que se recorda da abordagem narrada na denúncia; que estavam em patrulhamento e já tem conhecimento que havia intenso tráfico de drogas no beco; que no dia dos fatos avistaram dois compradores de drogas e assim que entraram no beco, ouviram barulho de correria e lajota caindo; que a casa dava acesso à varanda da casa vizinha, onde os dois traficantes foram abordados; que os policiais se dividiram e cercaram a casa; que o depoente avistou os dois abordados na varanda do senhor Ronaldo; que da posição que o depoente estava, não viu os abordados pulando, pois estava na frente da casa e a outra equipe nos fundos; que a equipe que estava nos fundos viu o acusado e o menor pulando para a casa vizinha e depois disso o depoente participou da abordagem; que dentro da mochila apreendida drogas, crack, maconha e uma quantidade em dinheiro; que não conhecia os indivíduos de outra ocorrência; que não viu quem estava carregando a mochila e não lembra se algum policial que estava posicionado nos fundos da casa conseguiu ver; que os policiais que estavam nos fundos da casa falaram da bolsa; que os detidos também falaram da bolsa e se recorda que eles falaram que os dois estavam no plantão do tráfico de drogas naquele momento; que naquele beco era praxe essa conduta; que sempre que chegavam ao local os traficantes de plantão já estavam em posse da bolsa com drogas, prontos para fugirem;
que com certeza da posição que a outra equipe estava, conseguiu ver qual dos dois estava com a bolsa e a dispensou na casa vizinha.
(...)
que viu a mochila depois, porque no momento que ela foi lançada, estava na frente da casa; que era uma mochila e uma bolsa com vários compartimentos que tinha maconha, cocaína, crack e uma quantidade em dinheiro separado
(...). (testemunha SD/PMES Danilo Braz de Oliveira – mídia de fls. 188) (grifo nosso)

Ressalto o entendimento desta Corte de que “
os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Da mesma forma, a testemunha Ronaldo de Almeida Monjardim, proprietário da casa para onde o acusado e o adolescente fugiram e onde foram localizados, relatou (mídia de fls. 188), em consonância com os depoimentos prestados pelos agentes policiais, que o réu e um adolescente se esconderam da polícia na varanda de sua residência e jogaram uma mochila no telhado, tendo ambos assumido a propriedade da mochila com as drogas, a saber:

(...) que é policial civil aposentado; que a Polícia Militar estava fazendo um trabalho contra o tráfico de drogas porque já havia denúncias; que quando os policiais atacaram a boca de fumo, os traficantes correram para a casa do depoente e pularam na sua varanda; que sua casa tem dois andares e a varanda fica rente ao muro de fundos dessa boca de fumo;
que permitiu a entrada dos policiais em sua residência para efetuar o trabalho deles; que se recorda que foi encontrado o acusado e um adolescente
; que percebeu um barulho na sua varanda e já imaginou que eram os traficantes correndo para sua casa; que logo abriu o portão de sua casa para os policiais e flagrou os dois indivíduos na sua varanda; que também havia uma mochila com drogas;
que a mochila estava dentro do quintal do depoente, no telhado; que havia pinos de cocaína, maconha e crack, além de uma importância em dinheiro;
que não se recorda de ter visto outros objetos;
que a mochila foi jogada no telhado da casa do depoente, mas não viu o momento que arremessaram; que tem certeza que foram os dois indivíduos, pois eles estavam deitados próximo;
que a mochila estava em uma espécie de porão entre o telhado e a varanda, um buraco;
que os dois indivíduos assumiram a propriedade da mochila com drogas perante os policiais militares;
que a boca de fumo fica no Beco dos Pardais e fica nos fundos da casa do depoente; que acha que o local não é moradia, mas sim um ponto de apoio do tráfico de drogas; que nunca tinha visto os abordados antes dos fatos; que não sabe como funciona a venda de drogas nessa casa, só sabe que funciona (...). (grifo nosso)

Por sua vez, o réu, em seu interrogatório, negou a autoria delitiva, afirmando que foi até o local dos fatos trocar seu aparelho celular por drogas com o adolescente, quem seria o proprietário das drogas e apetrecho apreendidos.

Registro que, para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de tipo misto alternativo, “
é prescindível a comprovação dos atos de mercancia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada pelas circunstâncias concretas, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente e a quantidade
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 059070002668, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA – Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/09/2022)

Assim, no caso em voga, entendo igualmente não ser possível o reconhecimento do delito de posse de entorpecentes para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006).

Isso porque, nos termos do §2º do dispositivo mencionado, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e à condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes.

Nesse sentido, o entendimento desta Corte de Justiça de que “
para identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

Não obstante a alegação do acusado de ser usuário de drogas, tal fato não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado, podendo perfeitamente coexistir a figura do usuário-traficante como forma de sustento do vício da droga.

E, no caso em comento, as testemunhas foram uníssonas em afirmar que o local onde se deu a abordagem é conhecido como de intensa traficância, bem como foram apreendidas quantidade relevante de drogas já embaladas para o comércio.

Destarte, reputo presentes elementos suficientes para atestar a autoria delitiva por parte do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas com envolvimento de adolescente, razão pela qual entendo pela procedência da pretensão punitiva estatal, para condená-lo como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos
da
Lei nº 11.343/06.

Passo a dosimetria da pena.

A culpabilidade, aqui entendida como o maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta, é ínsita ao tipo. Antecedentes sem registro nos autos. Não há elementos nos autos para atestar a conduta social e a personalidade do agente. Motivos, circunstâncias e consequências inerentes ao tipo. Não há que se falar em comportamento da vítima por se tratar de crime vago. Em relação à circunstância preponderante prevista no art. 42 da Lei nº 11.343/03, entendo que a quantidade de entorpecente apreendida foi expressiva, por se tratar de mais de 230g (duzentos e trinta gramas) de cocaína e 34g (trinta e quatro gramas) de maconha (laudo pericial de fls. 148/149).

Feitas tais considerações, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

Na segunda fase, verifico a presença da atenuante da menoridade relativa, razão pela qual reduzo a pena em 1/6 (um sexto), consoante jurisprudência pacífica do C. STJ (AgRg no AgRg no HC n. 789.166/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023), fixando-a em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Já na terceira fase, considerando ter sido o crime em comento praticado com envolvimento de adolescente, aplico a majorante capitulada no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06 no patamar de 1/6 (um sexto), arbitrando a pena em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

Deixo de aplicar a benesse do tráfico privilegiado, tendo em vista que o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação “
tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013), o que não se aplica ao réu.

Isso porque, consoante a jurisprudência do C. STJ, a apreensão de apetrechos no contexto da traficância, como no presente caso, evidencia a maior familiaridade ou mesmo a dedicação do acusado à prática criminosa (AgRg no AgRg no HC n. 727.668/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022).

Com o mesmo entendimento:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE COMPROVADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) III - O Tribunal de origem apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente. IV - De mais a mais, não se pode deixar de considerar o fato de que além da quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, o modus operandi empregado, com a apreensão de dinheiro e apetrechos relacionados à traficância evidenciam o envolvimento do paciente com às atividades criminosas (fl. 21). Portanto, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação ex officio. Precedentes. V - Outrossim, é imperioso salientar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. VI - A quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos, foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 781.959/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 12/5/2023.)

Fixo o regime inicial semiaberto, ante a pena arbitrada (art. 33, §2º, do CP).

Ante o exposto, conheço do recurso do
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
para
DAR-
LHE
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida, a fim de condenar
VITOR VIEIRA MARTINS
nas sanções do art. 33,

caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos

da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 600 (seiscentos) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

É como voto.