Tribunal: TJES
Processo: 5002618-28.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2023-10-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DE PROGRAMA DE PARCELAMENTO INCENTIVADO. RESCISÃO AUTOMÁTICA. POSSÍVEL CONFRONTO COM O TEMA 668 DA REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. RECURSO PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

1. A Lei Ordinária Estadual nº 11.331/2021 instituiu "Programa de Parcelamento Incentivado", com o intento de "promover a regularização de débitos fiscais relacionados com o ICM e o ICMS" (artigo 1º), "cujos fatos geradores tenham ocorrido até 31 de dezembro de 2020" (artigo 2º), os quais poderiam ser adimplidos em até 60 (sessenta) parcelas, com redução de multa e juros nos percentuais indicados em seus anexos I e II.

2. O artigo 11, incisos I e II, da Lei Ordinária Estadual nº 11.331/2021 adverte que o contrato de parcelamento será considerado descumprido e, por corolário, rescindo de forma automática, independentemente da prática de qualquer ato pela autoridade fazendária, pelo inadimplemento das parcelas, por prazo superior a 60 (sessenta) dias, ou de imposto cujo fato gerador tenha ocorrido após o ingresso no programa.

3. Quanto à exclusão dos programas de parcelamento, importante enaltecer que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do recurso extraordinário nº 669.196 (tema 668 da repercussão geral), pontificou que "a exclusão do REFIS restringe direitos patrimoniais do contribuinte, devendo-lhe ser dada a oportunidade para exercer sua defesa contra o ato que os restringe ou mesmo os extirpa".

4. A Administração Fazendária, antes de excluir um beneficiário de programa de parcelamento de débito fiscal, deve oportunizar a ele o exercício do contraditório e da ampla defesa, garantias estas que envolvem não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas, também, o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar.

5. É de constitucionalidade duvidosa o disposto no artigo 11,
caput
, da Lei Ordinária Estadual nº 11.331/2021 – a ser interpretado literalmente, nos moldes do artigo 111, inciso I, do Código Tributário Nacional –, que admite a rescisão do contrato de parcelamento de forma automática, o que parece estar em dissenso com o pronunciamento emanado da Suprema Corte no tema 668 da repercussão geral.

6. Recurso desprovido e agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002618-28.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: VIACAO REAL ITA LIMITADA
RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
Trata-se de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado face a atos perpetrados pelo
Gerente de Arrecadação e Cadastro do Estado do Espírito Santo
, suspendeu liminarmente a rescisão de 10 (dez) contratos de parcelamento incentivado de débitos fiscais (REFIS/2021) entabulados entre a
Viação Real Ita Ltda.
e a
Secretaria de Estado de Fazenda
, bem como as CDAs a eles relativas, possibilitando, com isso, a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa.

Sustenta o agravante que:
i)
a agravada impetrou mandado de segurança face a atos levados a efeito pelo Gerente de Arrecadação e Cadastro do Estado do Espírito Santo, postulando fosse cassada a rescisão de 10 (dez) contratos de parcelamento incentivado de débitos fiscais (REFIS/2021) que havia firmado com a Secretaria de Estado de Fazenda e canceladas as CDAs correspondentes;
ii)
no
writ
, alega a agravada que vinha honrando o pactuado nos ditos contratos, mesmo com pequenos atrasos, quando foi surpresada com a rescisão, que se deu sem comunicação prévia e em razão de débitos fiscais posteriores ao REFIS/2021, os quais, inclusive, já foram objeto de novo pedido de parcelamento;
iii)
a rescisão contratual, para a agravada, é inconstitucional, pois vilipendia os princípios da legalidade, publicidade, devido processo legal, contraditório e ampla defesa;
iv)
o juiz
a quo
, em sede liminar, suspendeu a rescisão dos contratos e as CDAs a eles relativas, permitindo, com isso, a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa;
v)
o parcelamento incentivado de débitos fiscais (REFIS/2021) – ao qual a agravada aderiu voluntariamente – foi instituído pela Lei Estadual nº 11.331/2021, que, em seu artigo 11, inciso II, prevê que o contrato será considerado descumprido e automaticamente rescindido, independentemente de qualquer ato da autoridade fazendária, quando inadimplido imposto cuja ocorrência do fato gerador tenha se dado após a data de ingresso no programa;
vi)
na petição inicial, a própria agravada admite ter inadimplido imposto (ICMS) cujo fato gerador ocorreu posteriormente à adesão ao REFIS/2021, de modo que legítima a rescisão dos contratos;
vii)
a agravada restou cientificada em 23 de novembro de 2022 que os contratos seriam rescindidos em virtude de débitos fiscais "em aberto", e, mesmo assim, deixou transcorrer
in albis
o prazo de 60 (sessenta) dias que dispunha para regularizar sua situação, o que ensejou a expedição de aviso de cobrança em 02 de fevereiro de 2023;
viii)
somente em 10 de fevereiro de 2023, ou seja, quando já ultimado o prazo para regularização, a agravada apresentou pedido de parcelamento dos débitos fiscais posteriores ao REFIS/2021;
ix)
o entendimento firmado no recurso extraordinário nº 669.196 – invocado tanto pela agravada, na exordial, quanto pelo magistrado, no
decisum
impugnado – não se amolda ao caso em apreço, posto que, nele, o Supremo Tribunal Federal reputou inconstitucional resolução que suprimiu a notificação de pessoa jurídica optante do REFIS, prévia ao ato de exclusão, ao passo que, aqui, está-se a tratar de exclusão pelo descumprimento de condição constante em lei ordinária estadual;
x)
faz-se necessária a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, quando do julgamento do mérito, a reforma da decisão vergastada (evento 4532004).

Por decisão proferida em 27 de março de 2023, deixei de atribuir efeito suspensivo ao agravo de instrumento, por não vislumbrar os reclames do artigo 995, parágrafo único, do Código de Processo Civil (evento 4586007).

Em contradita, a agravada requer o desprovimento do recurso (evento 4794511).

Contra a decisão de minha lavra, o agravante interpôs agravo interno (evento 4850565), o qual não foi contrarrazoado pela agravada.

1. Do Agravo de Instrumento

De acordo com o artigo 111, inciso I, do Código Tributário Nacional, interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre suspensão ou exclusão do crédito tributário.

Para Leandro Paulsen (
in
Curso de Direito Tributário Completo, 13ª edição, Saraiva, 2022, p. 214), tal preceptivo traz "uma advertência no sentido de que as regras atinentes às matérias arroladas [como causas suspensivas do crédito tributário] devem ser consideradas como regras de exceção, aplicáveis nos limites daquilo que foi pretendido pelo legislador" (no original, sem colchetes).

Dentre as hipóteses de suspensão do crédito tributário, previstas no artigo 151 do Código Tributário Nacional, tem-se o parcelamento (inciso VI), que, segundo Luciano da Silva Amaro (
in
Direito Tributário Brasileiro, 24ª edição, Saraiva, 2021, p. 161), "nada mais é do que uma modalidade de moratória", pelo qual "é assinado ao devedor prazo para que este satisfaça em parcelas a obrigação que, por alguma razão, alega não poder pagar à vista".

Os entes políticos, nos últimos tempos, vêm instituindo diversos programas de parcelamento para fins de recuperação de crédito tributário, os quais costumam receber a alcunha de "REFIS", sigla originária dada ao primeiro Programa de Recuperação Fiscal Federal, instituído pela Lei nº 9.964/2000.

Em terras capixabas não tem sido diferente, haja vista que, com frequência, são editados diplomas normativos estabelecendo programas de parcelamento de débitos fiscais,
exempli gratia
as Leis Ordinárias Estaduais nºs 8.673/2007, 9.080/2008, 10.161/2013, 10.376/2015 e 10.628/2017.

Mais recentemente, a Lei Ordinária Estadual nº 11.331/2021 instituiu um novo "Programa de Parcelamento Incentivado", com o intento de "promover a regularização de débitos fiscais relacionados com o ICM e o ICMS" (artigo 1º), "cujos fatos geradores tenham ocorrido até 31 de dezembro de 2020" (artigo 2º), os quais poderiam ser adimplidos em até 60 (sessenta) parcelas, com redução de multa e juros nos percentuais indicados em seus anexos I e II.

O artigo 11, incisos I e II, da Lei Ordinária Estadual nº 11.331/2021 adverte que o contrato de parcelamento será considerado descumprido e, por corolário, rescindido de forma automática, independentemente da prática de qualquer ato pela autoridade fazendária, pelo inadimplemento das parcelas, por prazo superior a 60 (sessenta) dias, ou de imposto cujo fato gerador tenha ocorrido após o ingresso no programa,
verbis
:

"Art. 11. O contrato celebrado em decorrência do parcelamento previsto nesta Lei será considerado descumprido e automaticamente rescindido, independentemente de qualquer ato da autoridade fazendária, quando ocorrer:

I - falta de pagamento integral de qualquer uma das parcelas, por prazo superior a 60 (sessenta dias);

II - inadimplemento do imposto devido, relativamente a fatos geradores ocorridos após a data de ingresso no programa, caracterizado pela emissão de aviso de cobrança".

Quanto à exclusão dos programas de parcelamento, importante enaltecer que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do recurso extraordinário nº 669.196 (tema 668 da repercussão geral), relatoriado pelo Ministro Dias Toffoli, considerou inconstitucional o artigo 1º da Resolução nº 20/2001 do Comitê Gestor do Programa de Recuperação Fiscal, "no que suprimiu a notificação da pessoa jurídica optante do REFIS, prévia ao ato de exclusão", sob o argumento central que "a intervenção estatal na esfera de interesses do contribuinte deve se dar mediante um devido processo administrativo, o que pressupõe a oferta de oportunidade para a apresentação de eventuais alegações em contrário previamente à exclusão". Afinal, "a exclusão do REFIS restringe direitos patrimoniais do contribuinte, devendo-lhe ser dada a oportunidade para exercer sua defesa contra o ato que os restringe ou mesmo os extirpa".

O magistrado de origem fiou-se no aludido precedente do Excelso Pretório para conceder, em parte, a liminar aspirada pela agravada no mandado de segurança, pontificando que "o ato de exclusão automática da empresa impetrante no REFIS, não obstante tenha amparo no art. 11, II, da Lei Estadual n.º 11.331/2021, sem a devida notificação prévia, sugere, ao menos neste juízo de cognição sumária, que houve inobservância dos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LIV e LV, da CF/88), aplicáveis na seara administrativa, bem como das garantias estampadas no art. 37 da CF/88".

Com efeito, é inexorável que a Administração Fazendária, antes de excluir um beneficiário de programa de parcelamento de débito fiscal, deve oportunizar a ele o exercício do contraditório e da ampla defesa, garantias estas que, consoante assentado pelo Ministro Gilmar Mendes, no voto lançado no mandado de segurança nº 24.268, aplicam-se a "todos os procedimentos administrativos" e envolvem "não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar".

Defronte tal quadra, é de constitucionalidade duvidosa o disposto no artigo 11,
caput
, da Lei Ordinária Estadual nº 11.331/2021 – a ser interpretado literalmente, nos moldes do artigo 111, inciso I, do Código Tributário Nacional –, que admite a rescisão do contrato de parcelamento de forma automática, ou seja, sem oitiva prévia do administrado que aderiu ao programa, e independentemente de qualquer ato da autoridade fazendária, o que parece estar em dissenso com o pronunciamento emanado da Suprema Corte no retromencionado tema 668 da repercussão geral.

Em suas razões, o agravante assevera ter notificado a agravada, por meio eletrônico, via "Sistema Cooperação Fiscal", para regularizar pendências que poderiam levar à exclusão do programa de parcelamento, as quais, por não terem sido sanadas em tempo oportuno, descambaram na rescisão dos contratos. Todavia, os
prints
de tela constantes às fls. 11-12 do recurso, se muito, evidenciam a informação acerca de "inconsistência", mas não se afigura ter sido salvaguardado o direito de manifestação contrária, a ser apreciada com isenção de ânimo antes da revogação da benesse.

Noutro flanco, ainda que os
prints
em questão revelassem a notificação prévia da agravada para o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa – o que admito unicamente como premissa retórica –, o "Sistema Cooperação Fiscal" utilizado pelo agravante para tanto também coloca em dúvida a plausibilidade do direito por ele invocado, porquanto leis estaduais indicam que o correto seria a utilização de outro meio eletrônico.

A Lei Complementar Estadual nº 884/2018, que estabeleceu o Código de Direitos, Garantias e Obrigações do Contribuinte no Estado do Espírito Santo, tendo por um de seus objetivos "assegurar a ampla defesa dos direitos do contribuinte no âmbito do processo administrativo-fiscal" (artigo 2º, inciso II), dispõe, em seu artigo 20, § 1º, que a comunicação entre a Administração Fazendária e o contribuinte dar-se-á "preferencialmente por meio eletrônico, conforme dispuser a legislação".

A seu turno, a Lei Ordinária Estadual nº 10.379/2015 instituiu o Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e) como forma de comunicação entre a Secretaria de Estado da Fazenda e o contribuinte (artigo 1º,
caput
). Segundo o artigo 2º, § 1º, da lei em comento, a comunicação eletrônica pode ser utilizada para cientificar o sujeito passivo da obrigação tributária de "decisões, termos ou atos administrativos" (inciso I), "avisos em geral" (inciso III) e "apresentação de impugnações" (inciso IV).

Em uníssono, o Decreto Estadual nº 1.090-R/2002, em seu artigo 769-F, enuncia que "o sujeito passivo, para exercer suas atividades, deve estar habilitado no DT-e", sendo a comunicação eletrônica, para o artigo 769-G, § 1º, utilizada para cientificar o contribuinte de "decisões, termos ou atos administrativos" (inciso I), "avisos em geral" (inciso III) e "apresentação de impugnações" (inciso IV).

Outrossim, o artigo 136, inciso VI, alínea "a", e seu § 7º, inciso I, da Lei Ordinária Estadual nº 7.000/2001 prevê como forma de intimação do contribuinte o envio da comunicação ao Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e), com prova de recebimento, assim considerando o endereço postal fornecido pelo sujeito passivo, para fins cadastrais, à Administração Tributária.

Destarte, a notificação da agravada para o exercício do direito de defesa deveria ter se dado antes da exclusão do programa de parcelamento e pelo Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e), e não pelo Sistema Cooperação Fiscal, que, consoante informado pelo sítio eletrônico da Secretaria de Estado de Fazenda, presta-se à "correção de informações em seis produtos diferentes: omissos de EFD – Escrituração Fiscal Digital; ICMS declarado e não recolhido ou recolhido a menor; omissos de PGDAS-D; Simples Nacional – diferença de cartão; NF-e de emissão própria não escriturada na EFD; e ICMS-ST declarado e não recolhido ou recolhido a menor".

Ante o exposto,
conheço
e
nego provimento
ao agravo de instrumento.

É como voto.

2. Do Agravo Interno

O agravante interpôs agravo interno (evento 4850565) contra decisão de minha lavra, pela qual neguei efeito suspensivo ao agravo de instrumento por ele manejado (evento 4586007).

Ocorre que a decisão isolada e com ares de precariedade, obviamente, sucumbe à decisão colegiada e com ares de definitividade proferida por este Órgão Fracionário.

Por não mais persistir o
decisum
desafiado pelo agravo interno – eis que substituído pelo julgamento do mérito do agravo de instrumento –, deve ser ele reputado prejudicado, nos moldes do artigo 932, inciso III, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto,
reputo prejudicado
o agravo interno.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho a Eminente Relatora
APELAÇÃO CÍVEL N.º 5002618-28.2023.8.08.0000

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA:
VIAÇÃO REAL ITA LTDA

RELATORA
:
DESª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

VOGAL:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

PEDIDO DE VISTA

(Continuação de julgamento)

Eminentes pares, rememorando, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo em razão da decisão que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado face a atos praticados pelo Gerente de Arrecadação e Cadastro do Estado do Espírito Santo, suspendeu liminarmente a rescisão de 10 (dez) contratos de parcelamento incentivado de débitos fiscais (REFIS/2021) entabulados entre a Viação Real Ita Ltda e a Secretaria de Estado de Fazenda, bem como as CDAs a eles relativas, possibilitando, com isso, a emissão de certidão positiva com efeitos de negativa.

A eminente Relatora negou provimento ao recurso destacando que:

Quanto à exclusão dos programas de parcelamento, importante enaltecer que o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do recurso extraordinário nº 669.196 (tema 668 da repercussão geral), relatoriado pelo Ministro Dias Toffoli, considerou inconstitucional o artigo 1º da Resolução nº 20/2001 do Comitê Gestor do Programa de Recuperação Fiscal, "no que suprimiu a notificação da pessoa jurídica optante do REFIS, prévia ao ato de exclusão", sob o argumento central que "a intervenção estatal na esfera de interesses do contribuinte deve se dar mediante um devido processo administrativo, o que pressupõe a oferta de oportunidade para a apresentação de eventuais alegações em contrário previamente à exclusão". Afinal, "a exclusão do REFIS restringe direitos patrimoniais do contribuinte, devendo-lhe ser dada a oportunidade para exercer sua defesa contra o ato que os restringe ou mesmo os extirpa".

O magistrado de origem fiou-se no aludido precedente do Excelso Pretório para conceder, em parte, a liminar aspirada pela agravada no mandado de segurança, pontificando que "o ato de exclusão automática da empresa impetrante no REFIS, não obstante tenha amparo no art. 11, II, da Lei Estadual n.º 11.331/2021, sem a devida notificação prévia, sugere, ao menos neste juízo de cognição sumária, que houve inobservância dos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (art. 5º, LIV e LV, da CF/88), aplicáveis na seara administrativa, bem como das garantias estampadas no art. 37 da CF/88".

Com efeito, é inexorável que a Administração Fazendária, antes de excluir um beneficiário de programa de parcelamento de débito fiscal, deve oportunizar a ele o exercício do contraditório e da ampla defesa, garantias estas que, consoante assentado pelo Ministro Gilmar Mendes, no voto lançado no mandado de segurança nº 24.268, aplicam-se a "todos os procedimentos administrativos" e envolvem "não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver os seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar".

Após analisar os autos e o voto prolatado, desde já adianto que acompanharei a eminente Relatora.

Considerando que o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre a questão e que, no caso em análise, a notificação da empresa para o exercício do direito de defesa deveria ter se dado antes da exclusão do programa de parcelamento e pelo Domicílio Tributário Eletrônico (DT-e) e não pelo Sistema Cooperação Fiscal, que, consoante informado pelo sítio eletrônico da Secretaria de Estado de Fazenda, presta-se à "correção de informações em seis produtos diferentes”, não se vislumbra motivos para a reforma da decisão recorrida.

DO EXPOSTO
, feitas estas breves considerações, acompanho a eminente Relatora.

É como voto.