Tribunal: TJES
Processo: 0001254-35.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
CONDENAÇÃO NO ARTIGO 155, DO CÓDIGO PEN
AL
.
RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS.
NÃO ACOLHIDO.
IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Embora o réu tenha negado a autoria delitiva, as demais provas produzidas judicialmente, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, embasam o édito condenatório, demonstrando cabalmente a autoria do apelante no crime. Assim, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do réu nas sanções do artigo 155, do Código Penal, sendo incabível o acolhimento do pleito absolutório. 2. O artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal, disciplina que poderá cumprir pena, desde o início, em regime aberto, “
o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos”.
No presente caso, não obstante a pena definitiva tenha sido fixada em
quantum
inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, a reincidência do apelante obstaculiza a fixação do regime aberto. Precedentes. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001254-35.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DANIEL JESUS DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL.
CONDENAÇÃO NO ARTIGO 155, DO CÓDIGO PEN
AL
.
RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS.
NÃO ACOLHIDO.
IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Embora o réu tenha negado a autoria delitiva, as demais provas produzidas judicialmente, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, embasam o édito condenatório, demonstrando cabalmente a autoria do apelante no crime. Assim, o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do réu nas sanções do artigo 155, do Código Penal, sendo incabível o acolhimento do pleito absolutório. 2. O artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal, disciplina que poderá cumprir pena, desde o início, em regime aberto, “
o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos”.
No presente caso, não obstante a pena definitiva tenha sido fixada em
quantum
inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, a reincidência do apelante obstaculiza a fixação do regime aberto. Precedentes. 3. Recurso conhecido e desprovido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Tenho sob exame recurso de
a
pelação
c
riminal interpos
t
o
por

DANIEL JESUS DA SILVA
, em face da sentença de
fls.
74
/
77

dos autos físicos
,
pro
ferida
pel
o

J
u
iz
de Direito da
3
ª Vara

Criminal de
Colatina
.

A

denúncia
de fls. 02/0
03

dos autos físicos
, narr
a, em síntese,
o seguinte
:

[...] o dia 20 de fevereiro de 2021, por volta de 23h30min, na Av. Silvio Avidos, Bairro São Silvano, nesta cidade e comarca, na Lanchonete Fome Zero, os denunciados DANIEL JEUS DA SILVA e ADELIO GABRIEL DA SILVA, em comunhão de desígnios, subtraíram para si coisa alheia móvel, 01 (um) aparelho celular, marca Samsung, modelo J5, avaliado em aproximadamente RS 899,00 (oitocentos e noventa e nove reais), tiertencente à vítima IVANILDA BARBOSA DE SOUSA, conforme Boletim Unificado n° 44371090.

Segundo restou apurado, na data supracitada, a vítima estava juntamente com sua amiga Diloane Binda, nas proximidades de uma padaria, no bairro São Silvano, quando o denunciado Daniel se aproximou, informou que estava com fome e pediu algo para comer.

Consta que ambas decidiram comprar um lanche para o denunciado Daniel e o chamaram para ir até a lanchonete. Na ocasião, após irem em direção ao estabelecimento e o denunciado ficar um pouco para trás, a vítima notou que havia esquecido o seu aparelho celular em cima da cadeira onde estava sentada.

Tem-se que, ao retornar, o citado aparelho não estava mais no local, o que levou a vítima a questionar, por diversas vezes, o denunciado se havia pego o citado bem, mas este negou a subtração do aparelho e disse que havia visualizado um garoto correndo e levando o telefone.

Extrai-se que, logo quando chegaram na lanchonete, o denunciado Adelio apareceu no estabelecimento. Na ocasião, tanto a vítima quanto Diloane perceberam que ele estava junto com o denunciado Daniel, uma vez que ambos ficaram conversando.

Consta que a vítima notou que o denunciado Daniel entregou algo para o denunciado Adeio e, logo depois, os dois se separaram, o que a fez deduzir que se tratava do seu aparelho celular.

Deflui-se que a vítima acionou a policia
l
militar e, após se deslocarem até o local, lograram êxito em abordar os denunciados. Durante as buscas pessoais, nada de ilícito foi encontrado, porém, a guarnição da RP 4533 havia visualizado o denunciado Adelio se abaixando, atrás de um padrão de medidor de água, o que motivou a verificarem o que ele havia deixado. Durante buscas, os militares obtiveram sucesso em encontrar o aparelho celular da vítima.

É importante constar que Diloane, no caminho para a Delegacia dc Polícia, de dentro da viatura policial, ouviu um dos denunciados dizer "eu ainda tentei escolher o celular" [...].

D
iante do acervo probatório produzido ao longo da instrução criminal
,
o
apelante
fo
i

condenado pela prática do delito previsto
no artigo

15
5
,

caput,

do Código Penal
,
à pena de
0
1
(
um
)
ano e 10 (dez) meses
de reclusão e
80
(
oitenta
) dias-multa
,
em regime inicialmente
semi
aberto
.

Em razões recursais
às fls.

1
42
/
148

dos autos físicos
,
a defesa
requer
a

absolvição do apelante,
uma vez que haveria dúvida quanto à autoria delitiva

e, subsidiariamente, a modificação do regime para
o
aberto, em razão da pena aplicad
a
.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, passo à análise do
pleito absolutório
.

A
pós analisar com acuidade o caderno processual, entendo que
tal requerimento não merece prosperar
, eis que os elementos de prova colhidos na fase investigativa e judicial são suficientes para embasar a condenação do réu no
s
termos proferidos na sentença objurgada.

Nesse contexto,
a

materialidade
delitiva

restou
comprovada
nos autos físicos

por meio do

Boleti
m
de Ocorrência de fls.
02
/
06
,
do
A
uto de
A
preensão de fl.
11,
d
o
A
uto de
R
estituição de fl.
12

(tod
a
s às folhas são em referencia ao autos físicos)
e
da
prova testemunhal produzida em sede investigativa e em juízo
.

Quanto
à

autoria
deli
tiva
,
vislumbro que
também restou evidenciada,
conforme a prova testemunhal constante nos autos.

De início
,
no tocante
à
prova testemunhal,
destaco

o
depoimento d
a

vítima
em
sede investigativa
,
à fl.
08
dos autos físicos,
confirmado em juízo, mídia de fl. 35 dos autos físicos.
V
ejamos
:

"[...]

que
estava em uma La
chonete "Fome Zero"
com sua conhecida DILOANE no Bairro São Silvano;
[...]
depois foram até em frente a uma padaria próximo conversando, momento em que a declarante tirou se
u
apar
elho do
bolso e o colocou em cima da cadeira em que estava s
entada
depois se aproximou um rapaz moreno post
e
riormente i
dentificado

como DANIEL
JESUS DA SILVA; Que DANIEL contou toda uma história d
izendo que estav
a
doente e
com fome, pedindo a declarante algo para comer; Que a
declarante então comovida
resolveu pagar um lanche para o mesmo; Que a declaran
te se lav
a
ntou e esqueceu
seu aparelho de telefone celular na cadeira; Que a dec
l
ar
ante e Diloane foram em
direção a lanchonete e DANIEL ficou para trás apesar
de ter sido chamado pela
declarante; Que após dar alguns passos a declarant
e

se recordou que havia
esquecido seu telefone celular e voltou para pegar, mas,
já não o encontrou, tendo q
uestionado a DANIEL se o mesmo havia subtraído; Que D
ANIEL negou alegando que
havia passado um garoto corren
do e levado
o
celular
; Q
ue
a declarante insistiu e
DANIEL
se afastou, mas retornou para pegar o lanche, sen
do que a dec
l
arante

a todo
momento pedia que o mesmo lhe devolvesse o telefone e
ele negava estar na posse
do mesmo; Que logo também apareceu no local a pessoa
posteriormente identificado
como ADELIO GABRIEL DA SILVA o qual estava junto com percebeu que DANIEL e ADELIO estavam juntos e provav
elmente se separaram para
a pratica do crime; Que a declarante viu quando
DANIEL entregou algo para
ADELIO e os dois se separaram; Que neste momento
a declarante viu quando
DANIEL
entregou algo para ADELIO e os dois se separaram; Que neste momento a declarante deduziu que
havia entregado o apare
l
ho de telefone celular fu
rtado para ADELIO
[...]"
.

A
testemunha Capitão Balbino,
ao ser ouvida em juízo (
mídia de fl.
45

dos autos físicos
)
, informou que foi abordado pela vítima e sua amiga
durante patrulhamento
, que
o
informaram que estavam na lanchonete “Fome Zero” quando o apelante se aproximou
pediu alimento,
afirmando estar com fome.
Na ocasião, a vítima ainda
narrou
à testemunha que se levantou da mesa para pedir o lanche para o apelante, o qual ficou próximo à mesa, e quando retornaram o celular da vítima
não estava mais lá.
Confira-se:

"
[...] que estava em deslocamento pela Avenida Silvio Avidos e foi parado por duas mulhreres, que interceptaram a viatura fazendo sinal; que desceu da viatura e elas informaram que estavam na lanchonete e o indivíduo pediu um lanche falando que estava com fome; que as vítimas informaram que se levantaram para fazer o pedido do lanche na frente da lanchonete; que o indivíduo tinha ficado na mesa e quando voltaram para a mesa o celular da vítima não estava mais lá, razão pela qual suspeitaram que o indivíduo havia furtado o telefone; que no momento que o declarante chegou ao local, os dois indivíduos estavam na lateral da direita do Fome Zero; que então abordou os dois; que chegou outra equipe para acompanhar a ocorrência; que inicialmente os dois indivíduos negaram ter pegado o telefone, mas durante as conversas um deles indicou onde o aparelho estaria; que foi o declarante quem encontrou o telefone, que estava onde foi indicado por um dos indivíduos; que a vítima confirmou na ocasião que era o telefone dela; [...]".

No mesmo sentido foi o depoimento do p
olicial
m
ilitar Valmir Alves de Souza, em sede judicial, mídia de fl. 35
dos autos físicos.
Vejamos:

"
[...] que quando chegou no local já tinha uma viatura que já havia abordado os dois indivíduos; que a vítima estava no local; que os dois negaram a prática do crime; que as vítimas narraram que estavam no Fome Zero e o senhor Daniel se aproximou pedindo algo para comer, pois estava com fome; que o momento em que a vítima deixou a mesa para pedir alguma coisa para ele se alimentar, quando retornou o celular havia sumido; que pela narrativa da vítima, o Daniel havia pegado o celular e repassado para o outro indivíduo; que esse outro indivíduo que foi visto indo atrás de um padrão de energia e deixado o celular lá; que na abordagem pessoal não foi encontrado nada com os indivíduos, mas, quando foram atrás do padrão de energia, encontraram o celular; [...]".

Desse modo
, verifica-se que
o
s
policia
is militares
consegui
ram

recuperar o
aparelho de celular, tendo a vítima confirmado na ocasião se tratar do seu celular.

Nessa senda, sabe-se que o depoimento dos policiais militares detêm fé pública
e constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, conforme entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL.
ROUBO MAJORADO.
CONDENAÇÃO POR RECEPTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS. IN DUBIO PRO REO. REFORMA DA DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ROUBO MAJORADO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL.
RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. 1. Impossível a condenação pelo suposto crime de receptação, pois não há provas nos autos de que o acusado cometeu qualquer dos núcleos previstos no tipo penal do artigo 180. Incide o princípio do in dubio pro reo, de modo que a absolvição deve ser mantida. 2. Presentes duas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, cabe a exasperação da pena-base para o crime de roubo majorado, oposta à fixação no mínimo legal pelo juízo a quo.
3. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação pelo delito de roubo majorado, cabendo à defesa demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Precedentes
.

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 055130001856, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 05/10/2022, Data da Publicação no Diário: 14/10/2022)

Por sua vez, a testemunha Diloane Binda, em seu depoimento prestado em Juízo, mídia de fl. 35,
afirmou
que
no dia dos fatos, ela e a vítima estavam lanchando na lanchonete “Fome Zero” e, em seguida, saíram de lá e foram sentar em um banco em frente a uma padaria, próximo a lanchonete. Em seguida, o apelante se aproximou da testemunha e da vítima afirmando que estava com fome e que expulsaram ele da lanchonete “Fome Zero” por estar pedindo.

A testemunha ainda informou que ela e a vítima se levantaram do local e falaram para o apelante irem juntos até a lanchonete pois iriam comprar um lanche para ele. Entretanto, o apelante informou que não queria ir e ficou um pouco atrás da vítima e da testemunha. Segundos depois, a vítima notou que havia esquecido seu celular no banco em que estavam e quando retornou ao banco, o objeto não estava lá.

A testemunha afirmou também que só haviam os três no local (ela, a vítima e o apelante) e, segundo ela,
“foi questão de segundos o celular sumi
u
”.
Afirma ainda que logo depois surgiu Adelio
Gabriel da Silva
, apontado como coautor dos fatos, o qual conversou com o apelante. Em seguida, o apelante entregou um objeto a esse outro indivíduo e logo depois eles iniciaram uma discussão, na qual a testemunha teve que intervir para separá-los. Após, uma viatura passou próximo ao local e parou para averiguar a situação, a qual encontrou o celular,
esclarecendo que quem encontrou o aparelho foi o Capitão Balbino.

Quanto
à
s alegações do
apelante,
em juízo,
esse negou a prática do crime,
afirmando que
não furtou o aparelho celular. V
ejamos, em suma, o seguinte
:

"QUE:
Ele acionou,
parou a
viatura do Valmir;
q
ue as duas donas estavam sentados no banco e chegou até elas e pediu sim um lanche porque estava com fome;
só
daí da pra ver
que
nunca roubou em sua vida
e que elas falaram que iriam doar;
q
ue não foi até a frente da Lanchonete
com elas porque eles não gostam que ficam pedindo ali e falei vou ficar um pouco afastado da Senhora.
Que é usuário de drogas que em momento nenhum avistou o celular da vítima
. Se tivesse achado o celular dela, como usuário de drogas já teria corrido para uma boca de fumo e não iria ficar ali com celular
[.
..
].

Depreende-se, todavia, que o interrogatório do réu
apresenta inconsistências,
uma vez que
de acordo com o depoimento da vítima Ivanilda Barbosa de Souza e da testemunha
Diloane Binda
,
era tarde da noite, estava chuvoso e não havia mais ninguém no local
além do réu para subtrair o aparelho celular.

Desse modo, embora o réu tenha negado a autoria delitiva,
as
demais provas produzidas
judicialmen
te,

sob o crivo do contraditório e ampla defesa
,
embasa
m
o édito condenatório
demonstra
ndo

cabalmente

a autoria do apelante no crime
previsto no
artigo 15
5,
caput
,
do Código Penal
, sendo
incabível o acolhimento do pleito absolutório
.

E
m r
elação à
pena
imposta ao apelante, embora não questionada pela defesa, verifico que o juiz, diante do princípio da persuasão racional e do livre convencimento motivado, respeitou adequadamente os ditames constitucionais e legais referentes à dosimetria da pena e, de forma fundamentada, fixou
pena final
que se mostra necessária e suficiente para
a
reprovação e prevenção
do crime.

P
rosseguindo
, quanto ao
pedido de
fixação do regime aberto para início de cumprimento de pena
, também não merece guarida
.

No ponto,
o artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal,
disciplina que
poderá cumprir pena, desde o início, em regime aberto “
o condenado não reincidente
, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos”.

No presente caso,
não obstante a pena definitiva tenha sido fixada em
quantum
inferior a 04 (quatro) anos de reclusão, a reincidência
do apelante, diante de condenações prévias

no
s
Processo
s
nº 0001821-2012.8.08.0014
e
0015448-55.2012.8.08.0014
,
obstaculiza a fixação do regime
aberto.

Nesse sentido, segue o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DA TENTATIVA. MANUTENÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO. SÚMULA N. 269/STJ. DETRAÇÃO PENAL. NÃO APLICAÇÃO. CONDENAÇÃO À REPARAÇÃO DE DANOS. MANUTENÇÃO. PEDIDO EXPRESSO NA EXORDIAL ACUSATÓRIA. DANO IN RE IPSA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Se as instâncias ordinárias entenderam que a consumação do furto era iminente, não cabe às instâncias extraordinárias afastar o entendimento, uma vez que tal análise não se limita a critérios estritamente objetivos, não cabendo ao STJ o revolvimento de matéria fático-probatória.
2 É correta a fixação do regime semiaberto, quando fixada pena inferior a 4 anos de reclusão, em se tratando de réu reincidente, cuja pena-base foi fixada no mínimo legal, porquanto favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e o disposto na Súmula n. 269/STJ.
3. Conforme a jurisprudência desta Corte, "presente fundamento concreto para a fixação do regime semiaberto, não obstante se tratar de pena não superior a 4 anos, despicienda, para fins de fixação do regime inicial, a pretendida detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP" (AgRg no AREsp n. 1762963/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 12/3/2021). 4. "O dano extrapatrimonial sofrido pela vítima é in re ipsa, prescindindo de outras provas à respectiva comprovação, senão a demonstração da ocorrência do próprio fato" (HC n. 728.468, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), DJe 13/10/2022). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 778.381/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DELITO DE FURTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REGIME INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE APRISIONAMENTO PROVISÓRIO. REGIME INICIAL. MANUTENÇÃO DO SEMIABERTO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. INOCUIDADE DA DETRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "Em condenação inferior a 4 anos de reclusão, a reincidência específica justifica idoneamente a fixação do regime inicial semiaberto para o resgate da pena" (AgRg no HC n. 764.710/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022).
2. A condição de reincidente justifica a fixação do regime inicial imediatamente mais severo, na hipótese, o semiaberto, mesmo que considerada a pena privativa de liberdade imposta e o desconto do período de aprisionamento provisório.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.263.249/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 13/6/2023.)

Dessa forma, inviável a fixação de regime mais brando no caso.

Ante o exposto
,
CONHEÇO
do recurso de
a
pelação
c
riminal para, no mérito,
NEG
AR
-LHE

PROVIMENTO
,
mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

À luz de todo o exposto
,
CONHEÇO
do recurso
e, no mérito,

NEG
O-LHE
PROVIMENTO
, mantendo-se inalterados os termos da sentença de 1° grau de jurisdição.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)