Tribunal: TJES
Processo: 0009972-50.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-24

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0009972-50.2020.8.08.0048

APELANTE: ANDRYEL DAVI GOMES CUNHA SANT'ANA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L.

RECURSO DA DEFESA.

TRÁFICO

DE DROGAS
(ARTIGO
33
,
DA LEI 11.343/2006
).

ABSOLVIÇÃO
. NÃO OCORRÊNCIA. FORÇA PROBANTE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAI
S.
DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DE
ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS.
BENESSE RECONHECIDA.
QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DO REDUTOR.

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Apesar de os três réus terem sido denunciados pelos mesmos fatos, a conclusão acerca da autoria delitiva restou diversa em relação a cada um deles – circunstância esta que, por si só, não significa ofensa à isonomia. Com efeito, os entorpecentes foram encontrados na residência do apelante e nas imediações em que foi abordado pelos policiais. As provas constantes dos autos, nesse contexto, demonstraram, de forma inequívoca, que o apelante mantinha entorpecentes para mercancia.

2. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

3
.
A
prática anterior de atos infracionais
é
circunstância que caracteriza a habitualidade criminosa
hábil a afastar o tráfico privilegiado
, conforme entendimento dos tribunais pátrios, desde que essa reiteração denote contemporaneidade, ou seja, que os atos infracionais sejam recentes.

4. Hipótese em que não
há
informações nos autos acerca da existência dos mencionados atos infracionais
em desfavor do réu
. Além disso, consultados os sistemas disponíveis,
constatou-se que
não houve pronunciamento judicial anterior à presente condenação que tenha reconhecido a prática de ato infracional pelo apelante.

5
.
E
mbora
a quantidade e natureza das drogas apreendidas, por si sós,
não
tenham o condão de afastar
o tráfico em sua forma privilegiada, ta
is
vetor
es

são
idôneo
s
para fins de modulação da fração a ser utilizada.
Entendimento do STJ e do STF.

6
.
Recurso
conhecido e,
no mérito, parcialmente
provido
para
reduzir a

pena do réu para
2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa,
em regime inicial aberto
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0009972-50.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANDRYEL DAVI GOMES CUNHA SANT'ANA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0009972-50.2020.8.08.0048

APELANTE: ANDRYEL DAVI GOMES CUNHA SANT'ANA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L.

RECURSO DA DEFESA.

TRÁFICO

DE DROGAS
(ARTIGO
33
,
DA LEI 11.343/2006
).

ABSOLVIÇÃO
. NÃO OCORRÊNCIA. FORÇA PROBANTE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAI
S.
DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DE
ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS.
BENESSE RECONHECIDA.
QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DO REDUTOR.

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. Apesar de os três réus terem sido denunciados pelos mesmos fatos, a conclusão acerca da autoria delitiva restou diversa em relação a cada um deles – circunstância esta que, por si só, não significa ofensa à isonomia. Com efeito, os entorpecentes foram encontrados na residência do apelante e nas imediações em que foi abordado pelos policiais. As provas constantes dos autos, nesse contexto, demonstraram, de forma inequívoca, que o apelante mantinha entorpecentes para mercancia.

2. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

3
.
A
prática anterior de atos infracionais
é
circunstância que caracteriza a habitualidade criminosa
hábil a afastar o tráfico privilegiado
, conforme entendimento dos tribunais pátrios, desde que essa reiteração denote contemporaneidade, ou seja, que os atos infracionais sejam recentes.

4. Hipótese em que não
há
informações nos autos acerca da existência dos mencionados atos infracionais
em desfavor do réu
. Além disso, consultados os sistemas disponíveis,
constatou-se que
não houve pronunciamento judicial anterior à presente condenação que tenha reconhecido a prática de ato infracional pelo apelante.

5
.
E
mbora
a quantidade e natureza das drogas apreendidas, por si sós,
não
tenham o condão de afastar
o tráfico em sua forma privilegiada, ta
is
vetor
es

são
idôneo
s
para fins de modulação da fração a ser utilizada.
Entendimento do STJ e do STF.

6
.
Recurso
conhecido e,
no mérito, parcialmente
provido
para
reduzir a

pena do réu para
2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa,
em regime inicial aberto
.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

17/05/2023

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0009972-50.2020.8.08.0048

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por ANDRYEL DAVI GOMES CUNHA SANT ́ANA em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra/ES (id. 3778744, pp. 383/401), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em razões recursais, id. 4316341, a defesa pugna pela absolvição em simetria à absolvição dos demais réus. Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Entorpecentes, e a realização da detração penal para fins de enquadramento do regime inicial de pena.

Contrarrazões do Ministério Público Estadual, id, 4395627, pugnando pelo provimento parcial do recurso, reconhecendo-se o tráfico privilegiado e operada a detração penal.

Em Parecer constante do ID nº 3972370, a Douta Procuradoria de Justiça também opinou pela manutenção da condenação, mas pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

É o relatório. À revisão.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por ANDRYEL DAVI GOMES CUNHA SANT ́ANA em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra/ES (id. 3778744, pp. 383/401), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em razões recursais, id. 4316341, a defesa pugna pela absolvição em simetria à absolvição dos demais réus. Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Entorpecentes, e a realização da detração penal para fins de enquadramento do regime inicial de pena.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual (id. 4395627) pugnou pelo provimento parcial do recurso, reconhecendo-se o tráfico privilegiado e operada a detração penal.

Por sua vez, em Parecer constante do ID nº 3972370, a Douta Procuradoria de Justiça também opinou pela manutenção da condenação, mas pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Emerge da Denúncia que, no dia 24 de julho de 2020, por volta das 15h00min, na Rua Pinheiro, nº 12, Bairro Balneário de Carapebus, em Serra, os réus ANDRYEL DAVI GOMES CUNHA SANT’ANA, Gessiara Eulalia Pinto e Felipe Gomes de Oliveira, conscientes, voluntariamente e associados entre si, tinham em depósito 14 (quatorze) pedras de crack e 290 (duzentos e noventa) buchas de maconha, todos embalados e preparados para comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia de R$ 124,00 (cento e vinte e quatro reais) em espécie.

Consta dos autos que policiais militares, durante patrulhamento preventivo, receberam informações de que, no local acima mencionado, o réu, gerente do tráfico na região, estava armazenando substâncias entorpecentes destinadas à mercancia.

Diante da informação, os policiais se deslocaram até o local, quando então observaram através da grade do portão de uma residência algumas buchas de maconha sobre a mesa da sala. Constatado o fato, chamaram os moradores do local, mas, ao perceberem a presença dos agentes, correram em direção aos fundos da casa.

Nesse diapasão, após breve perseguição, logrou-se êxito em abordar tais indivíduos – os réus da ação penal.

Por sua vez, realizadas buscas no interior da casa, foram encontradas dez buchas de maconha, quatorze pedras de crack, além de dinheiro (R$ 124,00). Já no terreno em que os réus ANDRYEL e Felipe foram abordados, apreendeu-se 280 (duzentos e oitenta) buchas de maconha.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o apelante foi condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes, enquanto os demais réus foram absolvidos.

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, destaco que o crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como tráfico de drogas, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como tipo misto alternativo, como alerta o e. STJ: “O crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 [...]” (AgRg no HC 667338/SP. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Quinta Turma. Julgado em 15/6/2021. DJe: 21/6/2021). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Na hipótese vertente, a materialidade restou devidamente alicerçada no Inquérito Policial, no Auto de Apreensão (p. 21 do apenso), no Auto de Constatação Provisório da Natureza e Quantidade de Drogas (p. 22 do apenso), no Boletim Unificado (pp. 59/67 do apenso) no Auto de Resistência à Prisão (p. 33 do apenso) no Laudo Pericial (pp. 29/30), bem como nos depoimentos prestados perante a Autoridade Policial e em Juízo.

No tocante à autoria, por sua vez, entendo que esta ficou devidamente robustecida e evidenciada.

Nesse ponto, esclareço que, apesar de os três réus terem sido denunciados pelos mesmos fatos, a conclusão acerca da autoria delitiva restou diversa em relação a cada um deles – circunstância esta que, por si só, não significa ofensa à isonomia.

Com efeito, chama-se atenção para o fato de que os entorpecentes foram encontrados na residência do apelante e nas imediações em que foi abordado pelos policiais. As provas constantes dos autos, nesse contexto, demonstraram, de forma inequívoca, que o apelante mantinha entorpecentes para mercancia. Por outro lado, não foi identificada nenhuma prova que pudesse relacionar os demais réus com a conduta de ANDRYEL.

Destarte, o policial Alex Sandro Moraes da Conceição, que participou da abordagem no dia dos fatos, prestou depoimento em juízo e demonstrou a forma como se operou o deslinde dos fatos (p. 311):

“que estavam em patrulhamento na região e tinham informação que estava tendo um confronto entre gangues e receberam informação de um transeunte que um dos gerentes, dono da boca, dando a residência e o local que guardavam a droga; que prosseguiram ao local e visualizaram pela janela as drogas e eles correram para o fundo da residência; que foram ao encalço e prenderam dois homens e uma mulher; (...) que com relação a andriel se recorda de ter verificado o nome dele no sistema e ele já tinha em 2018 ou 2019 ele tinha ido para a delegacia por porte e não sabe se chegou a ser processo, mas tinha uma restrição no sistema, mas nunca tinha o abordado antes; (...) que a droga estava em um móvel e não sabe se eles estavam usando também pois tinha um odor muito forte”

Com efeito, os réus Felipe e Gessiara chegaram a admitir em seu interrogatório que estavam na casa de Andriel, onde foram encontradas as drogas pelos policiais, muito embora todos os abordados negassem que havia a mercancia de entorpecentes naquele local.

Nada obstante, os depoimentos dos agentes de polícia na esfera policial confirmam as provas acima referenciadas. Nesse ponto, os policiais Luan e Monica descreveram que visualizaram os entorpecentes sobre a mesa da sala do apelante, além de terem seguido no encalço daquele após a fuga, quando encontraram mais substâncias ilícitas próximo a ele (pp. 08/19 do apenso).

Nesse diapasão, diante dos trechos extraídos dos depoimentos destacados, verifica-se que os policiais descreveram com detalhes a conduta delituosa.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC nº 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. CONDENAÇÃO. ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL CORROBORADOS POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 155 E 156 DO CPP. INEXISTÊNCIA. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. (...). 4. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"(AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso. 5. Constatado que a condenação encontra-se devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, a pretensa revisão do julgado, com vistas à absolvição do recorrente, não se coaduna com a estreita via do especial, dada a necessidade de reexame de fatos e provas, segundo o disposto na Súmula 7/STJ. 6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgRg no AREsp 2066182/SC. Rel. Min. Olindo Menezes. Desembargador Convocado do TRF 1ª Região. Sexta Turma. Julgado em 02/8/2022. DJe: 05/8/2022).

Nesse diapasão, a fundamentada, coesa e clara motivação apresentada pelo órgão a quo se revela acertada com base em todo o material probatório constante dos autos, não havendo que se falar em insuficiência probatória hábil a alcançar o pleito absolutório em relação ao crime de tráfico de entorpecentes.

No que se refere à dosimetria da pena, por seu turno, observo que a pena-base foi fixada no mínimo legal, seguindo a mesma proporção a pena intermediária.

Na terceira fase, por sua vez, o juízo primevo afastou a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Entorpecentes, ao fundamento de que o réu respondeu a dois atos infracionais pretéritos análogos ao crime de tráfico de drogas.

No que se refere à prática anterior de atos infracionais, trata-se de circunstância que, de fato, caracteriza a habitualidade criminosa, conforme entendimento dos tribunais pátrios, desde que essa reiteração denote contemporaneidade, ou seja, que os atos infracionais sejam recentes.

Com efeito, no julgamento do EREsp 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), na sessão de 08/9/2021, a Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça consignou que “o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração”.

No caso em apreço, no entanto, não constam informações nos autos acerca da existência dos mencionados atos infracionais. No apenso, inclusive, fora juntada certidão atestando que o apelante não possui registros criminais.

Não bastasse tal circunstância, verifica-se, como bem pontuado pelo Ministério Público em contrarrazões, que “o Apelante figurou, quando menor de idade, no polo passivo de dois Processos de Apuração de Ato Infracional, quais sejam o de nº 0028177-98.2018.8.08.0048 e o de nº 0010128-72.2019.8.08.0048 Ocorre que, ambos os procedimentos foram extintos, seja por ausência de condições da ação (autos nº 0028177-98.2018.8.08.0048), seja por duplicidade (autos nº 0010128-72.2019.8.08.0048”.

Pelo que se denota, portanto, não houve pronunciamento judicial anterior à presente condenação que tenha reconhecido a prática de ato infracional pelo apelante. Desse modo, o afastamento do tráfico privilegiado com base nesse fundamento resta descabido.

Diante do exposto, considerando as especificidades delineadas, considero que o réu preenche os requisitos para aplicação da benesse constante do artigo 33, § 4º, do Código Penal.

Por outro lado, não é demais destacar que a Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, julgado em 27/4/2022, DJe 01/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, configurando bis in idem.

Desse modo, embora não possibilite a negativa para concessão do tráfico em sua forma privilegiada, tal vetor é idôneo para fins de modulação da fração a ser utilizada.

Na hipótese vertente, foram apreendidas 14 (quatorze) pedras de crack e 290 (duzentos e noventa) buchas de maconha, quantidade esta que se revela expressiva. Assim sendo, reputo razoável reduzir a pena do apelante à metade (1⁄2), razão pela qual modifico-a para 2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa.

No que se refere à detração, entende o Superior Tribunal de Justiça que, “com o advento da Lei nº 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional. Forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado. Ainda, tem-se que as alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei nº 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência. (AgRg no HC 561.176/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 10/03/2020)”.

Considerando se tratar de réu primário e não sendo as circunstâncias judiciais desfavoráveis, e tendo em vista, ainda, o tempo de prisão provisória (desde 25/7/2020), fixo o regime aberto como forma de cumprimento inicial da pena corpórea.

Assim sendo, caso assim esta eg. Corte entenda, EXPEÇA-SE o competente alvará de soltura, salvo se por outro motivo o réu estiver preso.

Certificado o trânsito em julgado, considerando que o tempo de prisão provisória corresponde à pena fixada, comunique-se ao Juízo em que tramita a execução da pena do réu Andryel para a tomada das providências cabíveis para o reconhecimento do cumprimento da pena de prisão.

Arrimado nas considerações ora tecidas, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO para reduzir a pena do réu para 2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial aberto.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA DE ABREU:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

VOTO DIVERGENTE

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Eminentes pares, após analisar o voto exarado pelo Exmo. Des. Relator, não tenho dúvidas em acompanhá-lo para refutar o pedido absolutório.

Entretanto, peço vênia para divergir em relação ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado.

Como se sabe, "o tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita ,independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. (REsp n.1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado m 9/6/2021, DJe de 1/7/2021.)

Em que pese a primariedade, consta que o requerente mantinha em depósito 14(catorze) pedras de crack e 290 (duzentos e noventa) buchas de maconha, embalados e preparados para a comercialização, sendo o apontado como gerente do tráfico de drogas na região, razão pela qual se os policiais militares sedes locaram até o local, sendo possível observar drogas sobre a mesa, tendo o apelante e codenunciados tentado se evadir e dispensar a droga ao visualizá-los.

A elevada quantidade de drogas, de alto poder viciante e considerável valor monetário, a qual não utilizada para exasperar a pena-base, aliada a forma de acondicionamento e circunstâncias do flagrante demonstram que não se trata de um traficante de ocasião e sim um indivíduo que faz do comércio ilegal o
seu meio de vida.

Corrobora esse entendimento este entendimento o fato de ter respondido a procedimento por ato infracional análogo a crime de tráfico de drogas, em curto espaço de tempo, sendo este sido extinto pelo fato do apelante ter completado a
maioridade.

Tais peculiaridades, analisadas em conjunto e não isoladamente, evidenciam dedicação às atividades criminosas e afastam a aplicação da causa de diminuição de pena.

Sobre o tema, vejamos recentes precedentes do STJ 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. No caso, a instância de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.

3. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1o/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso

concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, exatamente como ocorreu no caso dos autos. (AgRg no HC n. 758.030/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

Por tais motivos, peço vênia ao E. Relator para conhecer e negar provimento ao recurso.

É como voto.

*

D E C I S Ã O

Como consta da ata, a decisão foi a seguinte: por maioria de votos, dar parcial provimento, nos termos do voto do eminente Relator.

*

* *

kfm*

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0009972-50.2020.8.08.0048

APELANTE: ANDRYEL DAVI GOMES CUNHA SANT'ANA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
ANDRYEL DAVI GOMES CUNHA SANT ́ANA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal de Serra/ES (id. 3778744, pp. 383/401), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em razões recursais, id. 4316341, a defesa pugna pela absolvição em simetria à absolvição dos demais réus. Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Entorpecentes, e a realização da detração penal para fins de enquadramento do regime inicial de pena.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual (id. 4395627) pugnou pelo provimento parcial do recurso, reconhecendo-se o tráfico privilegiado e operada a detração penal.

Por sua vez, em Parecer constante do ID nº 3972370, a Douta Procuradoria de Justiça também opinou pela manutenção da condenação, mas pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Emerge da Denúncia que, no dia 24 de julho de 2020, por volta das 15h00min, na Rua Pinheiro, nº 12, Bairro Balneário de Carapebus, em Serra, os réus
ANDRYEL DAVI GOMES CUNHA SANT’ANA,
Gessiara Eulalia Pinto e Felipe Gomes de Oliveira, conscientes, voluntariamente e associados entre si, tinham em depósito 14 (quatorze) pedras de crack e 290 (duzentos e noventa) buchas de maconha, todos embalados e preparados para comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia de R$ 124,00 (cento e vinte e quatro reais) em espécie.

Consta dos autos que policiais militares, durante patrulhamento preventivo, receberam informações de que, no local acima mencionado, o réu, gerente do tráfico na região, estava armazenando substâncias entorpecentes destinadas à mercancia.

Diante da informação, os policiais se deslocaram até o local, quando então observaram através da grade do portão de uma residência algumas buchas de maconha sobre a mesa da sala. Constatado o fato, chamaram os moradores do local, mas, ao perceberem a presença dos agentes, correram em direção aos fundos da casa.

Após breve perseguição, logrou-se êxito em abordar tais indivíduos – os réus da ação penal.

Por sua vez, realizadas buscas no interior da casa, foram encontradas dez buchas de maconha, quatorze pedras de crack, além de dinheiro (R$ 124,00). Já no terreno em que os réus ANDRYEL e Felipe foram abordados, apreenderam-se 280 (duzentos e oitenta) buchas de maconha.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o apelante foi condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes, enquanto os demais réus foram absolvidos.

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, destaco que o crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 [...]” (AgRg no HC 667338/SP. Rel. Min. Ribeiro Dantas. Quinta Turma. Julgado em 15/6/2021. DJe: 21/6/2021). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Na hipótese vertente, a
materialidade
restou devidamente alicerçada no Inquérito Policial, no Auto de Apreensão (p. 21 do apenso), no Auto de Constatação Provisório da Natureza e Quantidade de Drogas (p. 22 do apenso), no Boletim Unificado (pp. 59/67 do apenso) no Auto de Resistência à Prisão (p. 33 do apenso) no Laudo Pericial (pp. 29/30), bem como nos depoimentos prestados perante a Autoridade Policial e em Juízo.

No tocante à
autoria
, por sua vez, entendo que esta ficou devidamente robustecida e evidenciada.

Nesse ponto, esclareço que, apesar de os três réus terem sido denunciados pelos mesmos fatos, a conclusão acerca da autoria delitiva restou diversa em relação a cada um deles – circunstância esta que, por si só, não significa ofensa à isonomia.

Com efeito, chama-se atenção para o fato de que
os entorpecentes foram encontrados
na residência do apelante
e nas imediações em que foi abordado pelos policiais.
As provas constantes dos autos, nesse contexto, demonstraram, de forma inequívoca, que o apelante mantinha entorpecentes para mercancia. Por outro lado, não foi identificada nenhuma prova que pudesse relacionar os demais réus com a conduta de ANDRYEL.

Destarte, o policial Alex Sandro Moraes da Conceição, que participou da abordagem no dia dos fatos, prestou depoimento em juízo e demonstrou a forma como se operou o deslinde dos fatos (p. 311):

“
que estavam em patrulham
ento na região e tinham informação que estava tendo um confronto entre gangues e receberam informação de um transeunte que um dos gerentes, dono da boca, dando a residência e o local que guardavam a droga;
que prosseguiram ao local e visualizaram pela janela as drogas e eles correram para o fundo da res
id
ência
; que foram ao encalço e prenderam dois homens e uma mulher; (...) que com relação a andriel se recorda de ter verificado o nome dele no sistema e ele já tinha em 2018 ou 2019 ele tinha ido para a delegacia por porte e não sabe se chegou a ser processo, mas tinha uma restrição no sistema, mas nunca tinha o abordado antes; (...)
que a droga estava em um móvel e não sabe se eles estavam usando também pois tinha um odor muito forte
”

Com efeito, os réus Felipe e Gessiara chegaram a admitir em seu interrogatório
que estava
m
na casa de Andriel
, onde foram encontradas as drogas pelos policiais, muito embora todos os abordados negassem que havia a mercancia de entorpecentes naquele local.

Nada obstante, os depoimentos dos agentes de polícia na esfera policial confirmam as provas acima referenciadas. Nesse ponto, os policiais Luan e Monica descreveram que visualizaram os entorpecentes sobre a mesa da sala do apelante, além de terem seguido no encalço daquele após a fuga, quando encontraram mais substâncias ilícitas próximo a ele (pp. 08/19 do apenso).

Nesse diapasão, diante dos trechos extraídos dos depoimentos destacados, verifica-se que os policiais descreveram com detalhes a conduta delituosa.

Assim sendo, deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC nº 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. CONDENAÇÃO. ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL CORROBORADOS POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 155 E 156 DO CPP. INEXISTÊNCIA. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. (...).
4. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"
(AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso. 5. Constatado que a condenação encontra-se devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, a pretensa revisão do julgado, com vistas à absolvição do recorrente, não se coaduna com a estreita via do especial, dada a necessidade de reexame de fatos e provas, segundo o disposto na Súmula 7/STJ. 6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgRg no AREsp 2066182/SC. Rel. Min. Olindo Menezes. Desembargador Convocado do TRF 1ª Região. Sexta Turma. Julgado em 02/8/2022. DJe: 05/8/2022).

Nesse diapasão, a fundamentada, coesa e clara motivação apresentada pelo órgão
a quo
revela-se acertada com base em todo o material probatório constante dos autos, não havendo que se falar em insuficiência probatória hábil a alcançar o pleito absolutório em relação ao crime de tráfico de entorpecentes.

No que se refere à dosimetria da pena, por seu turno, observo que a pena-base foi fixada no mínimo legal, seguindo a mesma proporção a pena intermediária.

Na terceira fase, por sua vez, o juízo primevo afastou a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Entorpecentes, ao fundamento de que o réu respondeu a dois atos infracionais pretéritos análogos ao crime de tráfico de drogas.

No que se refere à prática anterior de atos infracionais, trata-se de circunstância que, de fato, caracteriza a habitualidade criminosa, conforme entendimento dos tribunais pátrios, desde que essa reiteração denote contemporaneidade, ou seja, que os atos infracionais sejam recentes.

Com efeito, no julgamento do EREsp 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), na sessão de 08/9/2021, a Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça consignou que
“o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração”
.

No caso em apreço, no entanto, não constam informações nos autos acerca da existência dos mencionados atos infracionais. No apenso, inclusive, fora juntada certidão atestando que o apelante não possui registros criminais.

Não bastasse tal circunstância, verifica-se, como bem pontuado pelo Ministério Público em contrarrazões, que
“
o Apelante figurou, quando menor de idade, no polo passivo de dois Processos de Apuração de Ato Infracional, quais sejam o de nº 0028177-98.2018.8.08.0048 e o de nº 0010128-72.2019.8.08.0048 Ocorre que, ambos os procedimentos foram extintos, seja por ausência de condições da ação (autos nº 0028177-98.2018.8.08.0048), seja por duplicidade (autos nº 0010128-72.2019.8.08.0048
”.

Pelo que se denota, portanto, não houve pronunciamento judicial anterior à presente condenação que tenha reconhecido a prática de ato infracional pelo apelante. Desse modo, o afastamento do tráfico privilegiado com base nesse fundamento resta descabido.

Diante do exposto, considerando as especificidades delineadas, considero que o réu preenche os requisitos para aplicação da benesse constante do artigo 33, § 4º, do Código Penal.

Por outro lado, não é demais destacar que a Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, julgado em 27/4/2022, DJe 01/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal,
sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida,
tanto para a fixação da pena-base
quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
, neste último caso
ainda que sejam os únicos elementos aferidos
, desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, configurando
bis in idem
.

Desse modo, embora não possibilite a negativa para concessão do tráfico em sua forma privilegiada, tal vetor é idôneo para fins de modulação da fração a ser utilizada.

Na hipótese vertente, foram apreendidas 14 (quatorze) pedras de crack e 290 (duzentos e noventa) buchas de maconha, quantidade esta que se revela expressiva. Assim sendo, reputo razoável reduzir a pena do apelante à metade (1⁄2), razão pela qual modifico-a para
2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
.

No que se refere à detração, entende o Superior Tribunal de Justiça que, “
com o advento da Lei nº 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória,
deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional.
Forçoso reconhecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da p
ossibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado.
Ainda, tem-se que as alterações trazidas pelo diploma legal supramencionado não afastaram a competência concorrente do Juízo das Execuções para a detração, nos termos do art. 66 da Lei nº 7.210/1984, sempre que o Magistrado sentenciante não houver adotado tal providência. (AgRg no HC 561.176/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 10/03/2020)”.

Considerando tratar-se de réu primário e não sendo as circunstâncias judiciais desfavoráveis, e tendo em vista, ainda, o tempo de prisão provisória (
desde 25/7/2020
), fixo o regime aberto como forma de cumprimento inicial da pena corpórea.

Assim sendo,
caso assim esta eg. Corte entenda,
EXPEÇA-SE o competente alvará de soltura, salvo se por outro motivo o réu estiver preso.

Certificado o trânsito em julgado,
considerando que o tempo de prisão provisória corresponde à pena fixada,

comunique-se ao Juízo em que tramita a execução da pena do réu Andryel para a tomada das providências cabíveis para o reconhecimento do cumprimento da pena de prisão.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
para reduzir a pena do réu para
2 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão
e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa,
em regime inicial aberto
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)