Tribunal: TJES
Processo: 5032186-51.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Edital
Data de julgamento: 2023-08-02

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5032186-51.2022.8.08.0024

A
P
TE
:

ILUMITERRA CONSTRUÇÕES E MONTAGENS LTDA

A
P
D
O
S
:
MUNICIPIO DE VITORIA e OUTRO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. REGISTRO DE PREÇO. MUNICÍPIO DE VITÓRIA. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DE PARA MANUTENÇÃO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA. DISPENSA DE PROVA PERICIAL. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. EXIGÊNCIA DE INSTALAÇÃO DE 5.000 LÂMPADAS DE LED. EXCESSO DE FORMALIDADE. SIMILITUDE DE SERVIÇOS. CAPACITAÇÃO COMPROVADA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. ORDEM CONCEDIDA.

1. O princípio da razoabilidade é aplicável na licitação para evitar o formalismo exacerbado do procedimento garantir o seu caráter competitivo, buscando, assim, sempre alcançar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

2. A comprovação dos requisitos para a submissão de empresa a processo licitatório de manutenção da iluminação pública restringe-se a análise meramente documental do atestado de capacidade técnica apresentado, sendo suficiente para a aferição da existência da violação ao direito então alegado.

3.

Previsão do edital para manutenção da iluminação pública que exige
capacidade t
écnica de
instalação de um número específico de luminárias
exclusivamente de tecnologia LED
opera desarrazoada res
trição,
principalmente quando comprovada pela parte
capacidade técnica e operacional
e
m serviços
de complexidade equivalente
s.

4. Não é razoável
dissociar os serviços de instalação de luminárias em vias públicas daqueles de conservação e manutenção, máxime porque apresentam simi
litude
de rotinas e de especificação
quanto ao corpo técnico/profissional
para sua execução.

5.
Recurso
provido. Sentença reformada. Ordem concedida. Sem honorários, a teor do
art.25 da Lei 12.016/2009.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5032186-51.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ILUMITERRA CONSTRUCOES E MONTAGENS LTDA
APELADO: Autoridade Competente da Central de Licitações, Compras e Contratos e outros (2)
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. REGISTRO DE PREÇO. MUNICÍPIO DE VITÓRIA. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DE PARA MANUTENÇÃO DA ILUMINAÇÃO PÚBLICA. DISPENSA DE PROVA PERICIAL. QUALIFICAÇÃO TÉCNICA. EXIGÊNCIA DE INSTALAÇÃO DE 5.000 LÂMPADAS DE LED. EXCESSO DE FORMALIDADE. SIMILITUDE DE SERVIÇOS. CAPACITAÇÃO COMPROVADA. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. ORDEM CONCEDIDA.

1. O princípio da razoabilidade é aplicável na licitação para evitar o formalismo exacerbado do procedimento garantir o seu caráter competitivo, buscando, assim, sempre alcançar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública.

2. A comprovação dos requisitos para a submissão de empresa a processo licitatório de manutenção da iluminação pública restringe-se a análise meramente documental do atestado de capacidade técnica apresentado, sendo suficiente para a aferição da existência da violação ao direito então alegado.

3.

Previsão do edital para manutenção da iluminação pública que exige
capacidade t
écnica de
instalação de um número específico de luminárias
exclusivamente de tecnologia LED
opera desarrazoada res
trição,
principalmente quando comprovada pela parte
capacidade técnica e operacional
e
m serviços
de complexidade equivalente
s.

4. Não é razoável
dissociar os serviços de instalação de luminárias em vias públicas daqueles de conservação e manutenção, máxime porque apresentam simi
litude
de rotinas e de especificação
quanto ao corpo técnico/profissional
para sua execução.

5.
Recurso
provido. Sentença reformada. Ordem concedida. Sem honorários, a teor do
art.25 da Lei 12.016/2009.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, bem como julgar prejudicado o incidente, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5032186-51.2022.8.08.0024

A
P
TE
:
ILUMITERRA CONSTRUÇÕES E MONTAGENS LTDA

A
P
D
O
S
:
MUNICIPIO DE VITORIA e OUTRO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de recurso de apelação cível interposto por
ILUMITERRA CONSTRUÇÕES E MONTAGENS LTDA
, uma vez que irresignado com a sentença proferida pelo julgador singular, que nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face de suposto ato coator praticado pela
AUTORIDADE COMPETENTE DA CENTRAL DE LICITAÇÕES, COMPRAS E CONTRATOS
e pela
PREGOEIRA RESPONSÁVEL PELO PREGÃO ELETRÔNICO Nº. 110/2022,
julgou extinto o feito sem resolução do mérito, na forma do art.485, inciso IV, do Código de Processo Civil, ao fundamento que o caso demandaria dilação probatória.

Extrai-se dos autos que a Apelante impetrou mandado de segurança, onde alegou que
se apresentou ao certame na modalidade Pregão Eletrônico, regido pelo Edital nº. 110/2022 do Município de Vitória, destinado ao
“registro de preços visando futura e eventual contratação de empresa para manutenção da iluminação pública”.

Em resumo,
sustentou
a recorrente,
a despeito de ter apresentado a melhor proposta, foi inabilitada por descumprir qualificação técnica no Pregão da Central de Licitações do Município de Vitória, haja vista que não teria demonstrado a realização de serviço de instalação de, pelo menos, cinco mil luminárias de LED.

Em seu recurso, a recorrente sustenta que possui a qualificação técnica para ser habilitada no certame, bem como que a sua proposta seria mais vantajosa para os cofres públicos.
Assevera
ser desarrazoada a exigência de um número específico de luminárias de tecnologia em LED uma vez que
se
trata
r
de

instalação similar à convencional, a qual já
possui vasta experiência.

Inicialmente, no bojo do pedido de efeito suspensivo à apelação nº 5001041-15.2023.8.08.0000, a eminente Des. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, entendeu por bem acolher o pleito, tendo em vista a necessidade de obstar a continuidade do certame e
o agravamento da situação.

Neste momento, analisando com acuidade o processo principal, com os elementos probatórios que lhe são particulares,
não vejo razão para modificar o entendimento externado por sua excelência.

Como é cediço, tratando-se de licitação pública, o certame deve atentar aos termos do Edital, tendo em vista o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que decorre dos princípios da isonomia e da impessoalidade, descrito no artigo 3º, da Lei nº 8.666/93,
in verbis:

Art. 3
º -
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos
.
(Redação dada pela Lei nº 12.349, de 2010
)

Não se olvida que o formalismo moderado deve prevalecer no processo administrativo, incluindo o licitatório, motivo pelo qual a Administração Pública poderá superar eventuais irregularidades ou obscuridades de natureza meramente formal a fim de perquirir as melhores condições para contratação.

Assim, doutrina repele o rigorismo formal e homenageia as decisões administrativas, que pela concreção dos demais princípios norteadores da Administração Pública, afastam a inabilitação e a desclassificação dos oblatos por fatos que não interferem no escopo e na efetividade de suas propostas perante o Poder Público, principalmente quando não os colocam em posição privilegiada em relação aos demais participantes

A propósito:

"O formalismo moderado, no processo administrativo disciplinar, corresponde à instrumentalidade das formas, em sede de processo jurisdicional, frisando-se que a relação é de correspondência e não de igualdade. É a idéia de que a forma deve ser adequada ao alcance do fim colimado pela lei: o exercício da competência disciplinar dentro dos quadrantes da legalidade"
(BARCELLAR FILHOS, Romeu Felipe. Princípios Constitucionais do Processo Administrativo Disciplinar. São Paulo: Max Limonad, 1998, p. 173).

"O princípio do formalismo moderado consiste, em primeiro lugar, na previsão de rito e formas simples, suficientes para propiciar um grau de certeza, segurança, respeito aos direitos dos sujeitos, o contraditório e a ampla defesa. Em segundo lugar, se traduz na exigência de interpretação flexível e razoável quanto a formas, para evitar que estas sejam vistas como um fim em si mesmas, desligadas das verdadeiras finalidades do processo"
(ODETE MEDAUAR. Direito Administrativo Moderno. 8ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 203).

Aplicam-se, portanto, a espécie, o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, os quais recomendam a ponderação dos valores jurídicos tutelados pela norma aplicável à situação de fato. Como diz de Marçal Justen Filho, o princípio da proporcionalidade, prestigia a
“instrumentalidade das normas jurídicas em relação aos fins a que se orientam” e “exclui interpretações que tornem inútil a(s) finalidade(s) buscada(s) pela norma”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9a Ed., São Paulo: Dialética, 2002)
.

O fundamento de decisões baseadas no princípio da razoabilidade é habitualmente relacionado à refusão ao excesso de formalismo, quando do julgamento de documentos de habilitação ou de propostas técnicas ou comerciais apresentadas por licitantes. Destarte, impõe-se uma abordagem da matéria tanto no aspecto do princípio da razoabilidade, quanto no da rejeição ao rigorismo formal, quando da apreciação de documentos e propostas em licitações públicas.

No mesmo sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. LICITAÇÃO. INABILITAÇÃO. DOCUMENTO DECLARADO SEM AUTENTICAÇÃO. FORMALISMO EXACERBADO. PRECEDENTES.
1. Esta Corte Superior possui entendimento de que não pode a administração pública descumprir as normas legais, em estrita observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, previsto no art. 41 da Lei n. 8.666/1993. Todavia, o Poder Judiciário pode interpretar as cláusulas necessárias ou que extrapolem os ditames da lei de regência e cujo excessivo rigor possa afastar da concorrência possíveis proponentes
. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.620.661/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 3/8/2017, DJe de 9/8/2017.)

RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. REVISÃO. FATOS. SÚMULA 07/STJ. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO. PREGÃO. PROVA. REGULARIDADE FISCAL. PREVIDÊNCIA SOCIAL. EDITAL. RIGORISMO FORMAL. DESPROPORCIONALIDADE. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA. PROPOSTA MAIS VANTAJOSA.
[...].
6.
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento jurisprudencial sobre a necessidade de se temperar o rigorismo formal de algumas exigências do edital licitatório, a fim de manter o caráter competitivo do certame, selecionando-se a proposta mais vantajosa à Administração Pública, caso não se verifique a violação substancial aos demais princípios informadores deste procedimento. Precedentes.
7. Recurso especial conhecido parcialmente e, nesta parte, não provido. (REsp n. 997.259/RS, relator Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17/8/2010, DJe de 25/10/2010.)

Na espécie, ao contrário do togado primevo, entendo que prescindível a dilação probatória, porquanto a comprovação dos requisitos para a submissão de empresa a processo licitatório restringe-se a análise meramente documental do atestado de capacidade técnica apresentado, sendo suficiente para a aferição da existência da violação ao direito então alegado.

Em primeiro, porque entendo que

operada demasiada restritividade

a e
xigência
da capacidade técnica de f
ornecimento e instalação de equipamentos de iluminação pública
n
um número específico de luminárias
exclusivamente de tecnologia LED.
Ao meu sentir,
plausível é
a permissão d
a comprovação
do domínio técnico
em serviços semelhantes que tenham utilizado luminárias de outros sistemas (lâmpadas de descarga de vapores de sódio, vapores metálicos, dentre outros), de complexidade equivalente ao objeto do certame,
tudo para melhor aplicação do
§3º do art. 30 da Lei 8.666/93.

O
s serviços apontados pela Recorrente,
a toda evidência,

são
similares àqueles exigidos pelo certame,
bastando, para tanto, o que foi inclusive testificado pelo magistrado primevo na decisão liminar, a análise d
os serviços descritos no Edital
e sua comprovação através do Atestado Técnico emitido pela
Prefeitura Municipal de Araraquara (Id
4465692
), pelo CREA (Id
4465694
) e pelo Laudo Pericial apresentado (Id 1
4465695
).

A reforçar,
o
s atestados de capacidade técnica apresentados pela empresa vencedora foram acolhidos por serem considerados
“
de complexidade similar”
, o que demonstra tratamento não isonômico, em violação aos Art. 5º, caput e Art. 37, XXI da CF/88 e Art. 3º da Lei nº. 8.666/93.

Decerto, não há como dissociar os serviços de instalação de luminárias em vias públicas daqueles de conservação e manutenção, máxime porque apresentam simi
litude
de rotinas e de especificação
quanto ao corpo técnico/profissional
para sua execução.

Essa conclusão, inclusive, foi
também
alcançada pelo Ministério Público
de primeiro grau,
que em seu Parecer,
a despeito de opinar pela denegação da ordem,
foi favorável a proximidade entre as funções ora mencionadas
(Id nº 4465755)
.

Ainda que assim não fosse,
comprovado documentalmente nos autos
que a Apelante
possui em seu histórico de atuação no serviço público
com
a quantidade suficiente de pontos de iluminação consoante exigência editalícia
do certame
desta Capital,
a
presenta
n
do,
inclusive,
quadro demonstrativo
acerca desse fato.

Isso é comprovado pelo seu Atestado de Capacidade Técnica, onde é expressa a execução de serviços de manutenção preventiva, corretiva, preditiva e de eficientização, aplicados a todas instalações da rede de iluminação pública da cidade de Araraquara,
sendo ela composta em 90% (noventa por cento) em LED, o equivalente a 38.000 pontos IP
, ou seja,
quase oito (08) vezes mais do que o exigido pelo Edital
objeto deste writ
.

Para melhor ilustrar a questão, assim previa o item II.ii do Edital nº 110/2022 da Prefeitura Municipal de Vitória:

II. ATESTADO DE CAPACIDADE TÉCNICA: Comprovação de que a licitante presta ou prestou, sem restrição,
serviço de natureza compatível com o objeto desta licitação.
A comprovação será feita por meio de apresentação de atestado(s), devidamente assinado(s), carimbado(s), e preferencialmente em papel timbrado da empresa ou órgão tomador do serviço. As características semelhantes para comprovação da capacidade técnico-operacional são, cumulativamente: (...)

ii. Fornecimento e instalação de equipamentos de iluminação pública dotados de tecnologia em LED, na quantidade mínima de 5.000 (cinco mil) pontos

Do item acima, verifica-se que a questão do fornecimento específico de materiais não precisaria atingir a quantidade de 5.000 unidades exclusivamente, mormente porque ele estaria atrelado também ao serviço de manutenção, ou seja, a pontos de atendimento para manutenção da rede de iluminação pública que somados poderiam atingir esse quantitativo.

E assim penso ser a melhor interpretação editalícia,
máxime porque
olvidar da capacidade técnica de uma empresa tão somente baseada na quantidade de materiais por ela fornecidos seria deveras desarrazoado,
máxime quando esse requisito não é o preponderante para a execução do serviço.

A
ssim, entendo que não há como conferir razoabilidade a decisão administrativa, bem como juridicidade a sentença objurgada, porquanto nos autos é incontestável a existência de prova documental a evidenciar a capacidade técnica da Apelante a consecução do objeto da licitação.

Por todo o exposto,
dou provimento ao recurso,
para
reformar integralmente a sentença,
concedendo, assim, a segurança para anular a decisão que inabilitou a Impetrante ao rejeitar seu recurso administrativo e, por conseguinte, considerá-la habilitada no PE nº. 110/2022.

J
ulgo prejudicado, por consequência, o feito de nº
5001041-15.2023.8.08.0000,
ante o seu caráter provisório.

Sem honorários,
nos termos do art.25 da Lei 12.016/2009.
.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5032186-51.2022.8.08.0024

APTE: ILUMITERRA CONSTRUCOES E MONTAGENS LTDA

APDO: MUNICIPIO DE VITORIA e OUTROS

RELATOR: DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO - VISTA

Eminentes Pares, apenas para rememorar, em seu voto o Eminente Des. Robson Luiz Albanez entendendo que no presente caso não haveria necessidade de dilação probatória, por considerar restritiva a exigência da demonstração de capacidade técnica relativa a instalação de iluminação pública exclusivamente de tecnologia LED, devendo ser permitida a comprovação do domínio técnico em serviços semelhantes com utilização de luminárias de outros sistemas, DEU PROVIMENTO ao recurso, concedendo a segurança para anular a decisão que inabilitou a Impetrante.

Pedi vista dos autos para melhor apreciar a questão e após análise do presente feito, bem como das notas taquigráficas, entendo acertada a posição adotada pelo eminente Desembargador Relator.

O procedimento licitatório tem como finalidade viabilizar a melhor contratação para o poder público visando a busca da satisfação do interesse coletivo.

Nesse sentido, a licitação engloba duplo objetivo, o primeiro de proporcionar ao poder público o negócio mais vantajoso e, segundo, de assegurar aos administrados a oportunidade de concorrer com os demais interessados, não podendo a Administração restringir o caráter competitivo do certame, impedindo a busca pela proposta mais vantajosa.

Assim, as exigências da Administração não podem frustrar a busca pela ampla concorrência, devendo garantir a plena participação no procedimento licitatório, assegurando a disputa entre o maior número de concorrentes com capacidade de cumprir as obrigações exigidas. Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - HABILITAÇÃO DE EMPRESA LICITANTE - TÉRMINO DA LICITAÇÃO - PRELIMINAR DE PERDA DO OBJETO REJEITADA - DOCUMENTAÇÃO RELATIVA À QUALIFICAÇÃO TÉCNICA - QUALIFICAÇÃO COMPROVADA - AUSÊNCIA DE DIREITO AO CANCELAMENTO DA HABILITAÇÃO DA EMPRESA CONCORRENTE - SENTENÇA CONFIRMADA.
- A superveniência das demais fases do certame não traz a perda do objeto da ação mandamental, pois eventuais vícios repercutem nas fases anteriores, possibilitando a anulação de atos do procedimento. Conforme pacífico entendimento jurisprudencial do STJ, "a superveniente adjudicação não importa na perda de objeto do mandado de segurança, pois se o certame está eivado de nulidades, estas também contaminam a adjudicação e posterior celebração do contrato". (AgRg no REsp 1223353/AM, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe 18/03/2013)
- Apresentados os documentos exigidos pelo Edital e comprovada a qualificação técnica pela empresa Arteleste, a inabilitação da empresa violaria os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como da ampla concorrência, da competitividade e do interesse público.
A exigência da qualificação técnica tem como finalidade a demonstração de que o concorrente, se contratado, apresenta a possibilidade de executar satisfatoriamente o objeto da licitação.
Os atestados, os contratos e as fotografias colacionadas aos autos são suficientes a comprovar a qualificação técnica para a execução das obras do lote II da Concorrência SCO 04/2004, nos termos do art. 30, §3º, da Lei de Licitações. (TJMG - Apelação Cível 1.0024.14.150155-1/006, Relator(a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 08/09/2016, publicação da súmula em 13/09/2016)

Dessa forma, também verifico que os serviços prestados pela Recorrente são similares àqueles exigidos no edital, relativos a fornecimento e instalação de equipamentos de iluminação pública objeto do certame, valendo ser destacado que em resposta apresentada por Consultor Técnico da CEEE do CREAES, ID 4465694 - Pág. 7/8, apesar de não querer adentrar em competência do Município licitante, é apresentado entendimento claro de que reconhece “[...] a similaridade nos processos de instalação nos dois tipos de luminárias que podem envolver os dois sistemas de iluminação[...]”.

Diante de tais fundamentos, reconheço que os atestados apresentados pelo Apelante atendem as exigências previstas no edital, estando comprovada a capacidade técnica da Recorrente de cumprir satisfatoriamente o objeto da licitação.

A partir dessas considerações,
acompanho o voto do eminente Desembargador Relator para CONHECER DO RECURSO e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO
.

Muito respeitosamente, é como voto.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.