Tribunal: TJES
Processo: 0010617-02.2014.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-07-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA NÃO VERIFICADA.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
HONORÁRIOS DATIVO. FIXAÇÃO DE OFÍCIO.

RECURSO CO

1. Não havendo o transcurso do prazo de 2 anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença penal condenatória, a rejeição da preliminar de prescrição da pretensão punitiva é medida que se impõe.

2. A superveniência de sentença condenatória prejudica a análise da rejeição da denúncia.

3. Autoria e materialidade indene de dúvidas quanto delito sediado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

2. “O depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

3. Analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial o local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoais, conduta e antecedentes, a despeito da pequena quantidade de droga apreendida, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

4. Desse modo, não assiste razão o ora recorrente quanto ao pedido de desclassificação do crime sediado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06 para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

5. Honorários arbitrados em favor de advogado dativo, de ofício.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010617-02.2014.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOVANE DA SILVA APOLINARIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
PRESCRIÇÃO NÃO VERIFICADA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA NÃO VERIFICADA.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
HONORÁRIOS DATIVO. FIXAÇÃO DE OFÍCIO.

RECURSO CO

1. Não havendo o transcurso do prazo de 2 anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença penal condenatória, a rejeição da preliminar de prescrição da pretensão punitiva é medida que se impõe.

2. A superveniência de sentença condenatória prejudica a análise da rejeição da denúncia.

3. Autoria e materialidade indene de dúvidas quanto delito sediado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06.

2. “O depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

3. Analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial o local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoais, conduta e antecedentes, a despeito da pequena quantidade de droga apreendida, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

4. Desse modo, não assiste razão o ora recorrente quanto ao pedido de desclassificação do crime sediado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06 para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

5. Honorários arbitrados em favor de advogado dativo, de ofício.

6. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
JOVANE DA SILVA APOLINÁRIO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, a uma pena de 1 ano, 08 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, além do pagamento de 166 dias-multa.

Em razões recursais, a Defesa pugna pela extinção da punibilidade em razão da ocorrência da prescrição e pela rejeição da denúncia por ausência de justa causa. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o crime sediado no artigo 28 da Lei 11.343/06.

Em contrarrazões, a Acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

Ao revisor.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
JOVANE DA SILVA APOLINÁRIO
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, a uma pena de 1 ano, 08 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, além do pagamento de 166 dias-multa.

Em razões recursais, a Defesa pugna pela extinção da punibilidade em razão da ocorrência da prescrição e pela rejeição da denúncia por ausência de justa causa. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o crime sediado no artigo 28 da Lei 11.343/06.

Em contrarrazões, a Acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Consta da peça acusatória, “no dia 28 de julho de 2014, por volta de 19h35m1n, nesta cidade, o Denunciado foi flagrado trazendo consigo e tendo em depósito substâncias entorpecentes, vulgarmente conhecidas como "crack" e "cocaína", com o intuito de comercializá-las, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de fi. 12, foto de fi. 13 e o Auto de Constatação Provisória de Droga de fl. 14.”

Inexistindo preliminares, passo a análise das pretensões recursais.

I. DA TESE DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA:

A Defesa pugna, inicialmente, pela extinção da punibilidade em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.

Sem razão à Defesa.

A pena definitiva foi fixada em
1 ano e 8 meses de reclusão
, o que atrai a incidência do artigo 109, V, do Código Penal,
prescrevendo, o crime, portanto, em 04 anos
.

Considerando que o recorrente era menor de 21 anos à época dos fatos,
o prazo deve ser reduzido de metade, 02 anos
(art. 115 do CP).

O
recebimento da denúncia
ocorreu dia
23/04/2018
, tendo o
processo e a prescrição suspensos
de
13/08/2018 a 18/03/2022
e a
sentença publicada em
audiência
, (
26/05/2022
)
.

Desse modo, não havendo o transcurso do prazo de 2 anos entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença penal condenatória,
REJEITO
a alegada prescrição da pretensão punitiva.

II. DA TESE DE REJEIÇÃO DA DENÚNCIA POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA:

A Defesa pretende, ainda, a rejeição da denúncia em razão da ausência de justa causa.

Sem maiores delongas, a superveniência de sentença condenatória prejudica a análise da referida pretensão.

Nesse sentido, STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE DELITIVA DEMONSTRADA. ENTORPECENTE APREENDIDO NA RESIDÊNCIA DE CORRÉU DEVIDAMENTE PERICIADO. REGIME FECHADO ADEQUADO. PENA SUPERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
É firme o entendimento desta Corte Superior de que "a prolação de sentença condenatória esvai a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque, se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em se analisar eventual inépcia da denúncia"
( REsp 1.370.568/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017).

(...).

(STJ - AgRg no HC: 669817 RJ 2021/0163705-3, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 19/04/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/04/2022).

III. DA TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/06:

A Defesa pugna, subsidiariamente, pela desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06.

Sem razão à Defesa.

A
materialidade
do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 pode ser evidenciada pelo boletim unificado, pelo auto de apreensão, pelo auto de constatação de substância entorpecente, pelo laudo toxicológico definitivo, em que ficou constatado as drogas apreendidas (20 pedras de “crack” e 08 papelotes de “cocaína”).

Do mesmo modo, a
autoria
imputada ao recorrente encontra-se consubstanciada pelos depoimentos prestados, em sede policial e em Juízo, pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a negativa do réu.

Confira-se:
STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021
.

A testemunha PMES Adão Vieira Tomaz afirmou, em
sede policial
, em patrulhamento, visualizou o recorrente jongando “um invólucro ao chão, próximo aos seus pés”.

Em juízo
, a testemunha PMES Fabiano de Assunção narrou, com detalhes, a dinâmica da apreensão das drogas.

Perante a
autoridade policial
, o recorrente reconheceu que “REALMENTE FOI ABORDADO POR POLICIAIS MILITARES NA NOITE DE HOJE, NA AVENIDA BASÍLIO PIMENTA, BAIRRO BASILÉIA, NESTA CIDADE E
QUE, AO PERCEBER A APROXIMAÇÃO DA VIATURA, DE FATO, JOGOU UM INVÓLUCRO AO CHÃO, PRÓXIMO AOS SEUS PÉS, O QUAL FOI RECOLHIDO PELOS POLICIAIS, CONSTATANDO-SE QUE EM SEU INTERIOR HAVIA VINTE PEDRAS DE CRACK
;”

Em
interrogatório judicial
, confessou parcialmente os fatos, dizendo que somente as drogas apreendidas em sua residência lhe pertenciam, pois era usuário.

Ainda que usuário fosse, o que não restou comprovado nos autos, tal fato não elide a possibilidade de o recorrente responder por crime de tráfico de drogas, pois as figuras de usuário e traficante podem coexistir.

Destarte, a despeito da negativa do recorrente de prática do crime sediado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, deve ser dado credibilidade aos depoimentos firmes e detalhados prestados pelos policiais militares que realizaram o flagrante.

Assim, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial o local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoais, conduta e antecedentes, a despeito da quantidade de droga apreendida, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

Destarte,
não assiste razão o ora recorrente quanto ao pedido de
desclassificação do crime
sediado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06
para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

IV. DA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DE ADVOGADO DATIVO:

Por derradeiro, em que pese a ausência de requerimento, observo que o advogado dativo atuou nesta instância, apresentando as razões recursais.

Importante registrar que o arbitramento de honorários, em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, c/c art. 3º do Código de Processo Penal, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Ademais, há que se ressaltar que esta C. Câmara Criminal também possui entendimento no sentido de que a tabela da OAB e o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba honorária, a qual deverá ser arbitrada consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como, também os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RÉU APREENDIDO COM MOTOCICLETA FURTADA. ÔNUS DA DEFESA DE PROVAR A ORIGEM LÍCITA DO BEM OU O DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE. INOBSERVÂNCIA. ART. 156 DO CPP. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. PROPORCIONALIDADE DA VERBA ESTIPULADA PELA ATUAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. NOVOS HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

(...).

2.
Com relação ao arbitramento de honorários devidos pela atuação do advogado dativo, quando não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente, diante da omissão do CPP, esta Corte orienta que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba, servindo apenas como orientadores para os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, a serem sopesadas também com arrimo nas diretrizes fixadas pela norma processual civil. 3. Sabe-se que atuando na fase recursal, faz jus o defensor dativo à nova fixação de honorários

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 048180010430, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/05/2021, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022).

Assim, fixo em R$ 600,00 (seiscentos reais) os honorários devidos ao Dr. Jorge Teixeira Girelli (OAB/ES n. 13.348), com fulcro no artigo 85, §§ 2º e 8º do Código de Processo Civil, c/c artigo 3º do Código de Processo Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso. DE OFÍCIO, fixo honorários em favor de advogado dativo, conforme fundamentação constante deste voto.

É como voto.