Tribunal: TJES
Processo: 0020371-41.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais nº 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos. 3. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0020371-41.2020.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MATHEUS DOS SANTOS FERREIRA ANHERT
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Relator.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0020371-41.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS DOS SANTOS FERREIRA ANHERT

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a denúncia:

[...]

Constam dos autos, que no dia 3 de dezembro de 2020, foram encontradas várias drogas (10 buchas de maconha, 6 pinos de cocaína e 6 pedras de crack), GUARDADAS na residência do Denunciado, sito na Rua Atílio Vivacqua, no 36, Bairro Parque das Gaivotas, município da Serra-ES, para fins de comércio, além da droga foi apreendido o valor de R$ 4.502,00 em espécie e um celular da marca Samsung, conforme o Auto de Apreensão de fls. 09.

De acordo com os autos, policiais militares do serviço reservado, em cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão no 001959286.202.8.08.0048, oriundo da 5a Vara Criminal da Serra, cópia da Decisão fls. 29, se dirigiram ate o endereço acima e encontraram no local as drogas descritas no Auto de Apreensão, celular e quantia acima mencionada, bem como o Denunciado que estava no local.

As drogas foram apreendidas e submetidas a perícia provisória, fls. 11, e encaminhadas ao DML, para análise e laudo definitivo, fls. 12.

[...]

Por esses fatos, após regular processamento com exercício do contraditório e da ampla defesa, o réu foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa por infração ao artigo 33,
caput,
da Lei n° 11.343/2006.

Argumenta a defesa que não há provas nos autos bastantes a sustentar a condenação pelo delito de tráfico de drogas, pugnando pela absolvição.

Subsidiariamente pugna pela desclassificação para o tipo previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006.

Após me debruçar sobre os autos, entendo que o apelo não merece prosperar.

Ao longo da instrução a materialidade do delito ficou devidamente comprovada por meio do Auto de Apreensão de fl. 12, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 14, dos Boletins Unificados de fls. 17/18 e 23/26 e do Laudo de Exame Químico de fl. 14.

O Laudo de Exame Químico atestou a presença de 06 (seis) unidades de material em pó, em pinos, pesando 12,9g (doze gramas e nove decigramas), positivo para “cocaína”; 06 (seis) unidades de material compactado em pequenas pedras, em pinos, pesando 3,3g (três gramas e três decigramas), positivo para “crack”; e 10 (dez) unidades, embaladas individualmente, pesando 4,8g (quatro gramas e oito decigramas), positivo para “maconha”.

A autoria foi reforçada através das declarações prestadas em juízo.

Depoimento do Policial Militar Wellington de Queiroz Ferreira:

“[...] QUE se recorda dos fatos narrados na exordial; QUE foi uma operação do serviço reservado, que levantou os possíveis envolvidos no tráfico e Matheus era um dos alvos; que chegaram ao local e fizeram o cerco de deram voz de abordagem; que o réu não esboçou reação e na casa dele tinha droga e o dinheiro; que questionado sobre o dinheiro e foi dito que era proveniente da venda durante a noite, mas não esboçou nenhuma reação contra os policiais; que parecia que o réu fazia o "recolhe" do dinheiro do tráfico da região; que a função dele no tráfico, não tem condição de falar Se o réu vendia ou recolhia, mas sabiam que ele praticava ativamente no tráfico e o que foi passado é que ele tinha recolhido o dinheiro encontrado; DADA A PALAVRA A DEFESA, AS SUAS PERGUNTAS RESPONDEU: que a busca foi urna operação do serviço reservado e tinha outros mandados e um dos alvos era o imóvel e salvo, engano um alvo era o Mateus; que tinha apelidos, corno 'playboy ou alemão"; que havia outros alvos, mas não se recorda dos nomes; que não participou de outras abordagens ao réu; que o dinheiro estava trocado e todo junto; que o réu disse que o dinheiro era proveniente das drogas; que foi encontrada urna pequena quantidade de droga, parecia para uso, mas dinheiro foi uma grande quantidade; que havia várias residências juntas, tipo quitinetes; que não se recorda se tinha números; que salvo engano o proprietário estava no local auxiliando e abrindo os imóveis; que o réu apenas não reagiu, mas não ficou surpreso com a polícia; que tinha urna equipe no local, inclusive do canil, e tinha uns 8 policiais na operação; que entrou na casa, e parecia urna casa e não "uma Caxanga"; que a operação tinha corno alvo "mascu" [ ... ] ".

Também em juízo, o Policial Militar Alexandre Magno de Oliveira declarou:

“[...] QUE não se recorda dos fatos narrados na exordial; QUE trabalhava na Serra; que estava na força tática a época; que lido o histórico dos fatos do BU de fls. 23 se recorda vagamente dos fatos pois cumpriram muitas MBAs no dia; que exibido o réu através da plataforma ZOOM, se recordou do réu e acha que tinha um cachorro na casa dele no dia em que foram cumprir o MBA; DADA A PALAVRA A DEFESA, AS SUAS PERGUNTAS RESPONDEU: que foram vários mandados de MBA; que não se recorda se o mandado estava no nome do réu; que não se recorda se no local havia outras residências além da do réu; que o "Mascu" era o chefe do tráfico; que não se recorda se nesse dia tinha mandado para ele, mas já foram vários mandado em nome de "mascu"; que não se recorda o nome de 'Mascu", mas no época sabia; que lido 4 nomes não se recorda se algum deles é do "mascu"; que no dia tinha mais uma viatura de apoio, conforme o BU; que entraram no casa do réu; que era uma casa e salvo engano o réu dormia em um colchão no chão; que o réu não esboçou reação no momento em que o depoente entrou no casa; [ ... ]”

Assim, destaco que os depoimentos prestados pelos Policiais que participaram da diligência revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em Juízo, sob o crivo do contraditório.

Conforme sedimentado pela jurisprudência pátria
“os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese".
AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.

Destaco trechos do depoimento do Apelante, prestado em juízo:

“[...] QUE não confirma os fatos narrados na exordial; que tinha o dinheiro porque vendeu urna moto um dia antes; que estava com uma menina que estava grávida e vendeu a moto para comprar um veiculo para essa moça se locomover mais fácil que as drogas comprou para as festas de fim de ano; que uma parte do dinheiro era também para alugar uma casa de praia para a festa de fim de ano; que as drogas eram para o depoente e para seus amigos; que a moto era sem documento; que no bairro tem muito o comércio de moto sem documento; que não se recorda o nome do rapaz que comprou sua moto; que o aluguel da casa era em Praia Grande e era R$ 1000,00 (mil reais); que não ia pagar sozinho e ia pagar R$ 400,00; que ia mais 5 colegas, mas não sabe seus nomes, pois os conhecia mais por "vulgo". DADA A PALAVRA A DEFESA, AS SUAS PERGUNTAS RESPONDEU: que vendeu a moto um dia antes do prisão; que morava no local 3 meses salvo engano; que o local tinha 4 residências e cada uma tinha letra e residia na casa "C"; que na delegacia estava sem advogado; que no delegacia relatou que o dinheiro era da venda da moto e a droga era para consumo próprio; que não disse que o dinheiro era de droga; que na hora o chamaram de "mascu"; que não sabe quem é "mascu" e já ouviu falar dele; que os policiais disseram que tinha um mandado e que era para esse "mascu" e não tinha o nome do interrogado; que a assinatura de fls. 32/35 é do interrogado; que residia na rua Atílio Vivacqua e as 4 casas usavam o mesmo número e só mudava as letras; que foi achado um celular e trincou a tela e o rapaz que conserta deu o celular em troca do celular do interrogado e de mais uma quantia; que tinha um cachorro; que morava sozinho e sua namorada ia de vez em quando; que a casa tinha geladeira, fogão, armário e tudo que uma casa tem; que o dinheiro estava no mesinha do criado mudo ao lado do cama e não estava escondido; que residia em Nova Almeida há um ano e pouco e foi para lá por causa de uma menina que conheceu; que pagava R$350,00 de aluguel; que por mês ganhava em media um mil reais, mas dependia do movimento do salão; que está onze meses preso. QUE EM SUA DEFESA TEM A DIZER QUE OS POLICIAIS FIZERAM BAGUNA EM SUA CASA PROCURANDO DROGAS [...]".

A versão apresentada pelo acusado apresenta-se frágil e inconsistente, tendo em vista que a defesa não foi capaz de comprovar a origem do dinheiro encontrado na casa do apelante, que por sua vez disse ser oriundo de um intenso comércio de venda de motos sem documentos na região.

A defesa argumenta que as provas dos autos não seriam suficientes para sustentar a condenação.

No entanto, o que se extrai dos depoimentos acima transcritos é que o depoente foi encontrado em uma casa que havia alugado e nela foram encontrados 06 (seis) pinos de cocaína, 06 (seis) pedras de crack e 10 buchas de maconha, além da quantia de
R$ 4.502,00 em espécie.

É cediço que para a comprovação do crime de tráfico não se fazem necessários os atos que configurem a mercancia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada por indícios e circunstâncias, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente, a quantidade e a incriminação de Policiais. Conforme dispõe o artigo 33 da Lei 11.343,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar,
adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar.

Assim, entendo que a conduta se amolda ao tipo penal do tráfico de drogas, permitindo, portanto a condenação pela prática do delito mencionado, não merecendo alteração a sentença prolatada.

A combativa defesa busca a desclassificação da conduta que lhe foi aplicada para o consumo próprio, como estabelece o artigo 28 da Lei n° 11.343/06.

Verifica-se da análise deste feito que restaram provadas à exaustão a autoria e materialidade do ilícito penal do artigo 33 da mesma Lei, sedimentado pelo conjunto probatório apreendido durante as diligências Policiais.

Repriso que foram apreendidas 06 (seis) unidades de material em pó, em pinos, pesando 12,9g (doze gramas e nove decigramas), positivo para “cocaína”; 06 (seis) unidades de material compactado em pequenas pedras, em pinos, pesando 3,3g (três gramas e três decigramas), positivo para “crack”; e 10 (dez) unidades, embaladas individualmente, pesando 4,8g (quatro gramas e oito decigramas), positivo para “maconha”.

Portanto, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, igualmente fracionadas e embaladas, prontas para a mercancia, não dão margem a dúvidas quanto à destinação ilícita, não sendo possível admitir o argumento de que tais substâncias eram somente para consumo pessoal.

Por fim, almeja a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33 da referida Lei. Entendo assistir-lhe razão.

Extraio da sentença que:

DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO do §4°, do art. 33 da Lei n° 11.343/2006: Apesar do denunciado ser tecnicamente primário, entendo que não é o suficiente para se favorecer do referido redutor. No caso em voga, destaco que o mesmo responde a outra ação penal, também pela suposta pratica do delito de tráfico de entorpecentes, sendo este fundamento inidôneo para afastar a causa de diminuição de pena [...].

Entretanto, o entendimento majoritário das turmas criminais do STJ é que, enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pelo tráfico privilegiado.

No julgamento do Recurso Especial Nº 1.977.180 – PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, o Tribunal da Cidadania considerou que
"Todos os requisitos da minorante do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles”
.

A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar seu reconhecimento com base em considerações subjetivas do juiz.

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SÚMULA N. 182/STJ, A INVIABILIZAR A COGNIÇÃO DO RECURSO. CONCESSÃO DA ORDEM DE HABEAS CORPUS EX OFFICIO. AUMENTO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. AUSÊNCIA DE EXPRESSIVIDADE. ACRÉSCIMO AFASTADO. INDEFERIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. MATÉRIA PACIFICADA NO ÂMBITO DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. PENA INFERIOR A DOIS ANOS. FLUÊNCIA DO PRAZO PRESCRICIONAL ENTRE A SENTENÇA E O ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. A teor do art. 932, inciso III, do Código de Processo Civil de 2015, aplicável por força do art. 3.º do Código de Processo Penal, cabe ao Relator "não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida". 2. Constatação da existência de ilegalidade flagrante, a ser reparada, sponte propria, por esta Corte Superior, e não por força de acolhimento de pedido ou recurso defensivo, nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal. 3. No caso, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, especialmente, em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos. No entanto, o montante encontrado é diminuto e, portanto, não justifica o incremento da pena-base, pois não demonstra, por si só, maior reprovabilidade da conduta delituosa prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 4.
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos.
5. Agravo regimental desprovido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício. (AgRg no AREsp n. 2.157.441/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022).

Portanto, é vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

Assim, acolho o pedido defensivo e aplico a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

Passo à dosimetria da pena.

Na primeira etapa a sentenciante fixou a pena-base no mínimo legal, isto é, em 05 (cinco) anos de reclusão, não utilizando nenhum vetor para exasperar a pena.

Na segunda etapa nenhuma agravante ou atenuantes foram consideradas pela magistrada.

Na terceira etapa, considerando que o apelante cumpre os requisitos legais para a concessão da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, aplico a causa de diminuição de pena na fração de 1/6 sob a pena-base de 05 (cinco) anos de reclusão.

Assim sendo, fixo a pena em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.43/2006.

Forte nesses fundamentos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso apenas para reconhecer a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

É como voto.

17 de fevereiro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

VOTO REVISOR
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais nº 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos. 3. Recurso parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.