Tribunal: TJES
Processo: 5012808-46.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Análise de Crédito
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. ALEGAÇÃO DE FRAUDE. INTERESSE DE AGIR. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. AUTENTICIDADE DO INSTRUMENTO CONTRATUAL. ÔNUS DA PROVA QUE RECAI SOBRE QUEM APRESENTA O DOCUMENTO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS. MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ DO CREDOR. FORMA SIMPLES. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ABALO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1) a Carta Magna estabelece o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CRFB/88), não sendo exigido, salvo em situações excepcionais e específicas, que aquele que acredita que seu direito fora violado busque a resolução da celeuma pela via administrativa como condição para o exercício do direito de ação. Dessarte, não há como vincular a constatação do interesse processual à existência de prévio requerimento administrativo, notadamente quando, em Juízo, a parte demandada resiste à pretensão autoral, evidenciando, assim, o interesse de agir da parte demandante. 2) Insistindo a parte autora na tese de nulidade da contratação de empréstimo consignado em virtude de fraude, ainda que apresentada pela instituição bancária cópia do instrumento contratual, se ao ser intimado para manifestar-se quanto às provas que desejava produzir o banco permaneceu inerte, não demonstrando a autenticidade do documento impugnado, conclui-se que a parte ré não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia, conforme precedente vinculante firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no âmbito do tema representativo da controvérsia n. 1.061. 3) Reconhecida a nulidade da avença, fato é que deve ser determinada a devolução dos valores descontados do benefício previdenciário da consumidora para fins de pagamento do contrato nulo. 4) De acordo com o entendimento sedimentado pelo Tribunal da Cidadania no bojo do EREsp n. 1.413.542/RS, a devolução em dobro, com base no art. 42, § único, do CDC, é devida quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo. Todavia, houve a modulação dos efeitos da decisão, de sorte que o entendimento pacificado apenas deveria ser aplicado quando a cobrança fosse realizada após a data da publicação daquele acórdão (30/03/2021). 5) In casu, considerando que a cobrança foi realizada na data anterior ao marco fixado pelo c. STJ, prevalece o entendimento até então consagrado, no sentido de que a devolução em dobro dependeria da comprovação de três requisitos: i) a cobrança indevida; ii) o efetivo pagamento; e iii) a má-fé do credor; de maneira que, não havendo comprovação da dita má-fé, a devolução deve ocorrer de forma simples. 6) A teor do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do fornecedor de serviço é objetiva, ou seja, prescinde da comprovação de culpa. O caso fortuito ou o fato exclusivo de terceiro, como excludentes da responsabilidade civil, somente tem o condão de afastar o dever de indenizar quando se tratar de caso fortuito externo, motivo pelo qual, restando configurado no caso o fortuito interno, que é aquele associado à previsibilidade da atividade desempenhada, não há que se falar em exclusão da responsabilidade. 7) Não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. 8) Evidenciado o dever de indenizar, no que diz respeito ao valor fixado para compensação, é devida a condenação do banco ao pagamento de indenização por danos extrapatrimoniais no montante de R$5.000,00 (cinco mil reais), o qual se revela proporcional, sobretudo porque condizente com a quantia observada na jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça. 9) Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5012808-46.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ELENA ALVES DO NASCIMENTO
APELADO: BANCO C6 CONSIGNADO S.A.
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. ALEGAÇÃO DE FRAUDE. INTERESSE DE AGIR. INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. AUTENTICIDADE DO INSTRUMENTO CONTRATUAL. ÔNUS DA PROVA QUE RECAI SOBRE QUEM APRESENTA O DOCUMENTO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS. MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MÁ-FÉ DO CREDOR. FORMA SIMPLES. DANO MORAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ABALO MORAL CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1) a Carta Magna estabelece o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CRFB/88), não sendo exigido, salvo em situações excepcionais e específicas, que aquele que acredita que seu direito fora violado busque a resolução da celeuma pela via administrativa como condição para o exercício do direito de ação. Dessarte, não há como vincular a constatação do interesse processual à existência de prévio requerimento administrativo, notadamente quando, em Juízo, a parte demandada resiste à pretensão autoral, evidenciando, assim, o interesse de agir da parte demandante. 2) Insistindo a parte autora na tese de nulidade da contratação de empréstimo consignado em virtude de fraude, ainda que apresentada pela instituição bancária cópia do instrumento contratual, se ao ser intimado para manifestar-se quanto às provas que desejava produzir o banco permaneceu inerte, não demonstrando a autenticidade do documento impugnado, conclui-se que a parte ré não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia, conforme precedente vinculante firmado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça no âmbito do tema representativo da controvérsia n. 1.061. 3) Reconhecida a nulidade da avença, fato é que deve ser determinada a devolução dos valores descontados do benefício previdenciário da consumidora para fins de pagamento do contrato nulo. 4) De acordo com o entendimento sedimentado pelo Tribunal da Cidadania no bojo do EREsp n. 1.413.542/RS, a devolução em dobro, com base no art. 42, § único, do CDC, é devida quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo. Todavia, houve a modulação dos efeitos da decisão, de sorte que o entendimento pacificado apenas deveria ser aplicado quando a cobrança fosse realizada após a data da publicação daquele acórdão (30/03/2021). 5) In casu, considerando que a cobrança foi realizada na data anterior ao marco fixado pelo c. STJ, prevalece o entendimento até então consagrado, no sentido de que a devolução em dobro dependeria da comprovação de três requisitos: i) a cobrança indevida; ii) o efetivo pagamento; e iii) a má-fé do credor; de maneira que, não havendo comprovação da dita má-fé, a devolução deve ocorrer de forma simples. 6) A teor do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade do fornecedor de serviço é objetiva, ou seja, prescinde da comprovação de culpa. O caso fortuito ou o fato exclusivo de terceiro, como excludentes da responsabilidade civil, somente tem o condão de afastar o dever de indenizar quando se tratar de caso fortuito externo, motivo pelo qual, restando configurado no caso o fortuito interno, que é aquele associado à previsibilidade da atividade desempenhada, não há que se falar em exclusão da responsabilidade. 7) Não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. 8) Evidenciado o dever de indenizar, no que diz respeito ao valor fixado para compensação, é devida a condenação do banco ao pagamento de indenização por danos extrapatrimoniais no montante de R$5.000,00 (cinco mil reais), o qual se revela proporcional, sobretudo porque condizente com a quantia observada na jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça. 9) Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme referido no relatório, cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por ELENA ALVES DO NASCIMENTO, eis que irresignada com a r. sentença (ID 4177209) proferida pelo douto Juízo da 8ª Vara Cível de Vitória - Comarca da Capital, a qual julgou improcedentes os pedidos por ela formulados na ação proposta em face de BANCO C6 CONSIGNADO S.A.

Em suas razões, a Apelante aduz que jamais firmou contrato de empréstimo com o banco Apelado, ressaltando ainda que no caso concreto deve ser observado o precedente vinculante editado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no âmbito do REsp n. 1.846.649/MA. Nesse sentido, sustenta que faz jus à devolução em dobro dos valores descontados indevidamente de seu benefício previdenciário, bem como à indenização por danos morais.

Por seu turno, o Apelado em suas contrarrazões alega a falta de interesse processual, diante da ausência de pretensão resistida, bem como defende a regularidade da contratação realizada, pugnando, assim, pelo desprovimento do apelo.

Pois bem.

De saída, cumpre refutar a tese de ausência de interesse de agir no caso em comento.

Isso porque a Carta Magna estabelece o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CRFB/88), não sendo exigido, salvo em situações excepcionais e específicas, que aquele que acredita que seu direito fora violado busque a resolução da celeuma pela via administrativa como condição para o exercício do direito de ação.

Nessa toada, tem-se a vasta jurisprudência pátria:

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) E INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES EM DOBRO E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. DEFERIDO. HIPOSSUFICIÊNCIA DEMONSTRADA. PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. PRINCIPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. RECURSO PROVIDO. Estando evidente que Agravante não possui meio de arcar com as custas processuais sem efetivo prejuízo à sua subsistência, o indeferimento de tal benefício, certamente ocorreria obstrução indevida de acesso à justiça, o que não pode ser admitido em um verdadeiro estado democrático de direito. A falta de requerimento administrativo não acarreta ausente de interesse de agir, pois não há previsão lega que imponha o esgotamento da via administrativa, para que se posso ingressar via judicial, o que é reforçado pela previsão constitucional que estabelece a inafastabilidade da jurisdição. (TJMT; AI 1000680-82.2023.8.11.0000; Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sebastião Barbosa Farias; Julg 18/04/2023; DJMT 24/04/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INCONFORMISMO DO RÉU. 1. Interesse de agir da autora evidenciado. Não se pode condicionar o direito de ação a pedido administrativo prévio, diante do princípio da inafastabilidade da jurisdição. Preliminar rejeitada 2. Inexistência de relação jurídica entre as partes e do contrato impugnado. Ausência de recurso contra essas questões. 3. Retorno das partes ao estado anterior à contratação. Restituição pelo réu dos valores descontadas do benefício da autora. Restituição simples que se impõe diante da ausência de má-fé do réu e da data da celebração do contrato (agosto/2020). Restituição em dobro afastada. 4. Danos morais caracterizados. Indenização fixada em 10.000,00 pela sentença. Valor ora reduzido para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), em razão das particularidades do caso. 5. Autorizada a compensação dos valores devidos entre as partes, até onde se compensem. Sentença reformada em parte. Recurso parcialmente provido. (TJSP; AC 1000053-31.2021.8.26.0356; Ac. 16664361; Mirandópolis; Décima Nona Câmara de Direito Privado; Relª Desª Daniela Menegatti Milano; Julg. 17/04/2023; DJESP 21/04/2023; Pág. 2965)

Dessarte, não há como vincular a constatação do interesse processual à existência de prévio requerimento administrativo como faz querer crer o Apelado, notadamente quando, em Juízo, a parte demandada resiste à pretensão autoral, evidenciando, assim, o interesse de agir da parte demandante.

Superada tal questão, passo ao exame do mérito recursal.

Após detida análise do processo, constatei que razão assiste em parte à Apelante, sendo de rigor a reforma do édito sentencial, conforme exposto a seguir.

Depreende-se dos autos que a Apelante ajuizou a presente demanda após ser surpreendida com o desconto de parcelas de um contrato de empréstimo consignado de seu benefício previdenciário, o qual afirma jamais ter contratado. Nesse contexto, requereu o reconhecimento da nulidade da avença, com a devolução em dobro dos valores descontados indevidamente e o pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Sobreveio aos autos decisão que deferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial, para que fossem suspensos os referidos descontos, decisum este que ainda cuidou por inverter o ônus da prova em favor da consumidora demandante, nos moldes do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Em sua peça defensiva, o Apelado asseverou que a contratação teria sido regular, trazendo aos autos o suposto instrumento contratual que teria sido assinado pela Apelante, todavia essa, em sede de réplica, insistiu na tese de ausência de contratação.

Nessa conjuntura, as partes foram intimadas para indicarem as provas que ainda pretendiam produzir, decerto que, enquanto a Apelante pugnou pelo julgamento antecipado do mérito, o Apelado quedou-se silente.

Dito isso, em meu sentir, o deslinde do caso em comento deve ser pautado no precedente normativo formalmente vinculante (art. 927, III, CPC) firmado pela Corte Superior quando do julgamento do REsp n. 1.846.649/MA (tema representativo da controvérsia n. 1.061), ocasião na qual foi sedimentada a seguinte tese:

Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).

Na esteira do precedente alhures, em situações como a presente, onde a consumidora, mesmo após a apresentação do suposto contrato, reitera a tese de que jamais celebrou tal avença, surge para a instituição bancária o ônus de comprovar a autenticidade do documento, ou seja, da assinatura aposta no instrumento, considerando o regramento previsto nos arts. 428 e 429 do CPC, in verbis:

Art. 428. Cessa a fé do documento particular quando:

I - for impugnada sua autenticidade e enquanto não se comprovar sua veracidade;

II - assinado em branco, for impugnado seu conteúdo, por preenchimento abusivo.

Parágrafo único. Dar-se-á abuso quando aquele que recebeu documento assinado com texto não escrito no todo ou em parte formá-lo ou completá-lo por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário.

Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando:

I - se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir;

II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.

Desta feita, se ao ser intimada para manifestar-se quanto às provas que desejava produzir a instituição bancária permaneceu inerte, não demonstrando a autenticidade do documento impugnado, conclui-se que a parte ré não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia, de sorte que deve arcar com as consequências de sua desídia, in casu, materializadas pelo acolhimento da tese de nulidade da contratação em virtude da ocorrência de fraude.

Por conseguinte, reconhecida a nulidade da avença, fato é que deve ser determinada a devolução dos valores descontados do benefício previdenciário da Apelante para fins de pagamento do contrato nulo.

Tal ressarcimento, contudo, deverá ocorrer na modalidade simples, em conformidade com o entendimento sedimentado pelo Tribunal da Cidadania no bojo do EREsp n. 1.413.542/RS.

E assim o digo porque, naquela oportunidade, em que pese o c. STJ tenha decidido pelo cabimento da devolução em dobro, com base no art. 42, § único, do CDC, quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo, houve a modulação dos efeitos da decisão, de maneira que o entendimento pacificado apenas deveria ser aplicado quando a cobrança fosse realizada após a data da publicação daquele acórdão. Confira-se:

TESE FINAL

28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS

29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado – quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público – se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão. (STJ. EREsp n. 1.413.542/RS. Corte Especial. Rel. German Benjamin. Julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021)

Analisando a documentação coligida aos autos, verifico que o contrato posto em xeque foi incluído nos sistemas do INSS em 15/02/2021 e sua primeira parcela foi cobrada no benefício relativo à competência de março de 2021, ou seja, em data anterior ao marco fixado pelo c. STJ, já que apenas seria possível se falar em cobrança posterior se realizada a partir da competência de abril de 2021.

Nesse contexto, prevalece, para o caso em testilha, o entendimento até então consagrado, no sentido de que a devolução em dobro dependeria da comprovação de três requisitos: i) a cobrança indevida; ii) o efetivo pagamento; e iii) a má-fé do credor. A corroborar:

APELAÇÃO CÍVEL. DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. CARTÃO DE CRÉDITO. DIALETICIDADE RECURSAL. ANTECIPAÇÃO DE CRÉDITO. RESTITUIÇÃO DE VALORES. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. DEVOLUÇÃO DE FORMA SIMPLES. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I - Havendo, no caso em análise, elementos que evidenciam o propósito reformador da sentença atacada, rejeitou-se a preliminar de ausência de dialeticidade recursal. II - Não obstante a aplicação da teoria finalista para a definição do conceito de consumidor, circunstância que, a priori, afastaria a aplicabilidade da legislação consumerista aos casos em que o produto ou o serviço seja contratado para a implementação de atividade econômica, as jurisprudências desta Corte e do Colendo Superior Tribunal de Justiça admitem a sua mitigação, em situações excepcionais, quando a pessoa física ou jurídica apresentar-se em estado de vulnerabilidade (técnica, jurídica, fática ou informativa), ainda que não seja propriamente a destinatária final do produto ou do serviço, exatamente como na hipótese. III - No caso debatido, tendo a parte apelante ajuizado a demanda em 27.10.2017, consistindo sua pretensão de ressarcimento de valores cobrados indevidamente desde outubro de 2013, não há que se falar em prescrição, eis que não verificado interregno temporal superior ao quinquênio previsto no art. 27 do CDC. lV - O C. STJ concluiu em data recente pela desnecessidade de verificação quanto natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) para fins da devolução em dobro, todavia modulou os efeitos da decisão a fim de que tal entendimento seja aplicado somente aos indébitos não decorrentes da prestação de serviço público cobrados após a data da publicação do acórdão, o que não se verifica na hipótese, motivo pelo qual entendeu-se escorreita a sentença ao condenar a restituição em forma simples por ausência de má-fé. V - Quanto à condenação da apelada em litigância de má-fé, entendeu-se não merecer amparo, na medida em que "é cediço que o reconhecimento do instituto depende, necessariamente, de restar demonstrado que a parte agiu de forma dolosa ou com culpa grave. É dizer, vigora em nosso ordenamento o princípio de que a malícia não pode ser presumida, devendo ser cabalmente demonstrado que a parte pretende, pela via processual, obter resultado ilícito" (TJES, Apelação Cível, 001160022214), o que não se configurou no caso. VI - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 0032225-76.2017.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 20/09/2022; DJES 30/09/2022)

Sendo assim, tendo em vista que a má-fé deve ser provada, porquanto não se presume, inexistindo nos autos a comprovação do elemento volitivo na conduta do Apelado, de rigor o ressarcimento dos valores descontados do benefício da Apelante, de forma simples.

Finalmente, cumpre analisar o pleito indenizatório decorrente de abalo moral.

No caso específico dos autos, a responsabilidade civil possui contornos próprios, pois é regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor. Por se tratar de relação de consumo, a responsabilidade do banco réu é objetiva, prescindindo da comprovação de culpa, nos termos do artigo 14 do CDC, ipsis litteris:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Além disso, a teor da súmula n. 479 do c. STJ, "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

Ainda sobre a responsabilidade civil no microssistema consumerista, convém sublinhar que o caso fortuito ou o fato exclusivo de terceiro, como excludentes da responsabilidade civil, somente tem o condão de afastar o dever de indenizar quando se tratar de caso fortuito externo. Restando configurado no caso o fortuito interno, que é aquele associado à previsibilidade da atividade desempenhada, não há que se falar em exclusão da responsabilidade. A propósito, cabe trazer à baila a lição doutrinária:

O fortuito interno, assim entendido o fato imprevisível e, por isso, inevitável ocorrido no momento da fabricação do produto ou da realização do serviço, não exclui a responsabilidade do fornecedor porque faz parte da sua atividade, liga-se aos riscos do empreendimento, submetendo-se à noção geral de defeito de concepção do produto ou de formulação do serviço. Vale dizer, se o defeito ocorreu antes da introdução do produto no mercado de consumo ou durante a prestação do serviço, não importa saber o motivo que determinou o defeito; o fornecedor é sempre responsável pelas suas consequências, ainda que decorrente de fato imprevisível e inevitável.(FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil, 10ª ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 533-534)

Assim, eventual contratação de empréstimos ou transferências bancárias por terceiro, em nome da Apelante, seria evento fortuito interno, uma vez que teria conexão com o desenvolvimento da atividade prestada pelo banco Apelado (fraude realizada por terceiros), razão pela qual não há que se afastar a sua responsabilidade pelos danos causados à consumidora.

Em evolução, é pacífica a jurisprudência no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo. A título de ilustração:

APELAÇÃO CÍVEL REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA INTEGRANTE DE GRUPO ECONÔMICO PERTINÊNCIA SUBJETIVA DO BANCO REQUERIDO APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO CONTRATAÇÃO MEDIANTE FRAUDE RENOVAÇÃO DO CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NÃO RECONHECIDA PROVA GRAFOTÉCNICA PRODUZIDA FALSIFICAÇÃO DA ASSINATURA DO AUTOR DESCORTINADA RISCO DA ATIVIDADE BANCÁRIA RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA TESE FIRMADA EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO DESCABIMENTO AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DEDUÇÃO DO MONTANTE EFETIVAMENTE RECEBIDO PELO REQUERENTE RELAÇÃO DE CONSUMO DANO MORAL CARACTERIZADO ‘IN RE IPSA’ QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. 1) Ainda que à época existisse a pessoa jurídica alegadamente responsável pela contratação (Itaú BMG Consignado S/A), que teria incorporada por outra empresa (Banco Itaú Consignado S/A), o consumidor não é obrigado a conhecer as ramificações do grupo econômico e identificar as atividades que cada empresa exerce. 2) Ademais, à luz da Teoria da Aparência, afigura-se suficiente, para fins de se reconhecer a legitimidade passiva do Banco BMG S/A, que o contrato tenha sido celebrado com pessoa jurídica que integra(va) o Grupo Financeiro BMG, tal qual consta do cabeçalho da cédula de crédito bancário e da qualificação do credor. 3) O autor reconhece ter contratado o empréstimo em 2010, mas não a sua renovação em 2013, de modo que, sendo impugnada a assinatura nele inserida como sendo sua, deduz-se possível ocorrência de fraude na sua formalização. 4) Esclareceu o perito que, do cotejo entre as amostras de assinatura do autor e aquela inserida na cédula de crédito bancário, existem divergências entre punhos escritores e concluiu que os exames por ele realizados apontam de maneira definitiva e categórica para a duplicidade de punhos escritores e, portanto levando a conclusão definitiva de que os lançamentos de assinaturas no documento examinado no Item II (Documento Questionado), não promanou do punho escritor de Sebastião Braz da Rocha. 5) O fato relatado decorre da própria atividade desenvolvida pelo banco, isto é, o chamado risco da atividade bancária, que não pode ser transferido ao consumidor, considerando que a contratação aperfeiçoou-se mediante falsa assinatura. [...] 8) É pacífica a jurisprudência no sentido de que não há necessidade da parte provar que houve o dano moral com reflexo patrimonial para que alcance a indenização em hipóteses dessa natureza, por haver presunção neste sentido em favor do ofendido quando o fato gerador decorrer de relação de consumo [...] (TJES, Apelação Cível n.º 048160021514, Relatora: Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Terceira Câmara Cível, J 13/07/2021, DJ 28/07/2021).

Evidenciado o dever de indenizar, no que diz respeito ao valor fixado para compensação, é cediço que esta quantia deve ser arbitrada com moderação, já que não pode propiciar um enriquecimento sem causa, mas deve servir como uma compensação proporcional em face da ofensa recebida.

Tal condenação ainda deverá ter o efeito de produzir no causador do mal um impacto econômico capaz de dissuadi-lo a praticar novo ato atentatório à dignidade da vítima, representando uma advertência ao lesante, de modo que possa receber a resposta jurídica aos resultados do ato lesivo.

Isso posto, hei por bem fixar o quantum indenizatório no montante de R$5.000,00 (cinco mil reais), o qual se revela proporcional, sobretudo porque condizente com a quantia observada na jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, a saber:

APELAÇÃO CÍVEL ALEGAÇÃO DE FRAUDE REVISÃO DO CONTRATO - RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - NEXO CAUSAL - DANO MORAL CONFIGURADO VALOR RAZOÁVEL - RECURSO IMPROVIDO. 1. Tratando-se de relação de consumo, é cediço que o fornecedor responde pela má prestação do serviço independentemente de culpa, conforme dispõe o caput do artigo 14 do CDC. 2. O C. Superior Tribunal Justiça já pacificou entendimento acerca da temática em apreço ao julgar o REsp nº 1199782, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, e concluir que As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno (REsp 1199782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011). 3. Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade. (REsp 1.846649). 4. Cabível, no caso em exame, a condenação em danos morais, encontrando-se o valor fixado, em R$ 5.000,00, razoável considerando o dano causado, a condição social, profissional e econômica do ofendido, bem como a gravidade da ofensa, conforme padrões deste e. Tribunal. 5. Recurso improvido (TJES, Apelação Cível n.º 024170245484, Relator: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, J 07/03/2022, DJ 30/03/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO DE CRÉDITO BANCÁRIO. ALEGADO DESCONHECIMENTO DE SUA ORIGEM. COMPROVAÇÃO DE FRAUDE. DANOS MORAIS ‘IN RE IPSA’. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Hipótese em que, a partir do conjunto probatório constante do apostilado, é possível presumir que o Autor foi vítima de fraude, na medida em que não celebrou contrato de empréstimo consignado com o banco requerido. 2. A fraude bancária atrai a aplicação da Súmula nº 479 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo conteúdo preleciona que 'As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias' (TJES, Classe: Apelação Cível, 047070046686, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020). 3. Quantum indenizatório R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixado em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos. 4. Recurso conhecido e desprovido (TJES, Apelação Cível n.º 035170313361, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, J 31/05/2021, DJ 14/06/2021).

Finalmente, sendo incontroverso que a Apelante recebeu em sua conta bancária os valores disponibilizados em virtude do contrato declarado nulo, consigno que no caso em apreço deve ser aplicado o instituto da compensação, conforme art. 368 e seguintes do Código Civil.

Diante de todo o exposto, conheço do recurso interposto e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para:

i) declarar a nulidade do contrato de empréstimo consignado n. 010016471989 firmado entre as partes;

ii) determinar a devolução dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário da Apelante por força de tal avença, na forma simples, acrescidos de correção monetária conforme índice previsto na tabela da CGJ/ES desde a data do efetivo prejuízo até a citação, momento a partir do qual, por serem devidos também os juros de mora, será aplicada exclusivamente a Taxa Selic, que engloba ambos os encargos;

iii) condenar o banco Apelado ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), devendo incidir sobre o montante juros de mora na razão de 01% (hum por cento) ao mês desde a citação até a data do arbitramento, momento a partir do qual, por ser devida também a correção monetária (súmula 362, STJ), incidirá sobre o valor exclusivamente a Taxa Selic, que compreende ambos os encargos.

Por conseguinte, faz-se mister a redistribuição dos ônus sucumbenciais. Haja vista a sucumbência mínima da parte autora, ora Apelante, que decaiu tão somente no que concerne à restituição em dobro e ao valor pleiteado em sede de indenização por danos extrapatrimoniais - o que não tem o condão de influenciar na sucumbência - condeno o banco Apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) do valor do proveito econômico obtido pela Apelante, conforme art. 85, 2º do CPC.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

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RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
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Desembargador
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em 04/05/2023 às 08:44:49, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46144604052023
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR