Tribunal: TJES
Processo: 0003147-66.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO TENTADO - ART. 155, §§ 1º E 4º, INC. I, II E IV DO CPB – AUSÊNCIA DE PROPOSTA DE ANPP – AUSÊNCIA DE CONFISSÃO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – INOCORRÊNCIA DE DESSITÊNCIA VOLUNTÁRIA – DECOTE DA QUALIFICADORA DO ARROMBAMENTO – AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL, ART. 158 DO CPP – APLICAÇÃO DO FURTO PRIVILEGIADO – PREJUÍZO MENOR QUE UM SALÁRIO-MÍNIMO – REDUÇÃO DA PENA-BASE – CONSTITUCIONALDIADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006- APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) O Ministério Público de primeiro grau, a quem incumbia a análise da presença dos requisitos para oferecimento do acordo de não-persecução penal - ANPP, verificou não ser o caso diante de óbice legal, não se verificando portanto plausibilidade jurídica no pedido da defesa, já que, conforme a dicção do art. 28-A, do CPP, são exigidos alguns requisitos, como o delito ter sido cometido sem violência ou grave ameaça, tenha pena mínima inferior a quatro anos, e que o investigado tenha confessado formalmente a infração.

2) Presentes a autoria e materialidade do delito de furto qualificado tentado, não cabendo a tese defensiva de absolvição, eis que induvidosas as provas da autoria e materialidade.

3) Nos crimes contra o patrimônio a palavra da vítima ganha especial relevo, considerando que na grande maioria das vezes são as únicas presentes no momento do crime.

3) Inviável o acolhimento da tese de desistência voluntária, pois
não houve interrupção voluntária do “
iter criminis”
por parte do recorrente, que deu fuga
em sua motocicleta
ao corréu, que se evadiu do local do crime por ter sido surpreendido pelas vítimas.

4) Quando se está diante de um delito que deixa vestígios, necessária se faz a realização da prova técnica pericial como forma de comprovar, de maneira irrefutável, a existência do arrombamento, sendo essa, inclusive, a regra inserta no art. 158 do Código de Processo Penal, somente podendo a prova testemunhal ou relatórios produzidos no inquérito policial suprir-lhe quando os vestígios tiverem desaparecido ou não existirem, situação esta a ser justificada no édito condenatório, do contrário, e não havendo justificativa nos autos, inviável a aplicação da qualificadora de arrombamento.

5) Sendo o valor do prejuízo experimentado pela vítima inferior a um salário mínimo e não havendo outros registros criminais em face do recorrente, deve ser aplicada a causa de diminuição relativa ao furto privilegiado.

6) Não há que se falar em inconstitucionalidade do delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, que apesar de não prever cominação de pena privativa de liberdade em seu preceito secundário, estabelece penas e demais consectários legais da condenação, sendo norma dotada de plena vigência, eficácia e validade.

7) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003147-66.2019.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS SILVA RIBEIRO MARCELINO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por

LUCAS SILVA RIBEIRO MARCELINO,
por encontrar-se inconformado com a r. sentença de 1º grau de fls. 188/195, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de Vila Velha, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o ora recorrente como incurso nas iras do artigo 155, §§1º e 4º, incisos I, II e IV, na forma do artigo 14, inciso II, todos do Código Penal e artigo 28 da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe pena de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, bem como ao pagamento de 08 (oito) dias-multa.

Nas razões de apelação apresentadas às fls. 211/222, a Defensoria Pública estadual argui preliminar de aplicabilidade retroativa do ANPP. Já no mérito, postula pela absolvição, aplicação da desistência voluntária, desclassificação do furto qualificado para a modalidade simples, em virtude da ausência de perícia para verificar o rompimento de obstáculo, busca o reconhecimento do furto privilegiado e a inconstitucionalidade da condenação pelo art. 28 da Lei de Drogas.

O Ministério Público, em suas contrarrazões apresentadas às fls. 227/236, pugna pelo não provimento do recurso e manutenção da sentença.

A douta Procuradoria de Justiça, emite parecer em ID 3984908, subscrito pelo Dr. Sócrates de Souza, opinando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

À Revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por

LUCAS SILVA RIBEIRO MARCELINO,
por encontrar-se inconformado com a r. sentença de 1º grau de fls. 188/195, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de Vila Velha, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o ora recorrente como incurso nas iras do artigo 155, §§1º e 4º, incisos I, II e IV, na forma do artigo 14, inciso II, todos do Código Penal e artigo 28 da Lei nº 11.343/06, fixando-lhe pena de 03 (três) anos, 01 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, bem como ao pagamento de 08 (oito) dias-multa.

Narra a denúncia que:

“[...] no dia 10 de fevereiro de 2019, por volta das 3 horas, na Rua das Hortências, nº 04 (rua lateral à Igreja Católica), bairro Morada do Sol, município de Vila Velha/ES, os denunciados HYURY e LUCAS, em concurso de desígnios de ações, após pularem o muro da residência da vítima MIRIAN INACIO DA SILVA e quebrarem o vidro da janela sala, foram surpreendidos pela referida vítima que, após acionada a polícia militar, foram os denunciados presos e conduzidos à presença da autoridade policial judiciária, conforme BU de fls. 05/08.

Consta da prova indiciária constante do IP em anexo, que no dia, hora e local suso mencionados, o denunciado HYURY e LUCAS, previamente combinados, se dirigiram até a residência da vítima MIRIAN a bordo de uma motocicleta, conduzida pelo denunciado LUCAS e, em ali chegando, enquanto o denunciado HYURY pulou o muro da residência, enquanto LUCAS permanecia do lado de fora, dando cobertura à ação De seu comparsa.

Consta que já no interior do quintal da residência da vítima MIRIAN, o denunciado HYURY quebrou o vidro da janela da sala para abri-la e adentrar à residência, momento em que a vítima MIRIAN, que havia levantado para ir ao banheiro, ao ascender a luz, deu de cara com o denunciado HYURY tentando entrar na residência, oportunidade em que a vítima MIRIAN, muito assustada começou a gritar, tendo o denunciado HYURY pulado o muro novamente, montado na garupa da motocicleta e empreendido fuga com o denunciado LUCAS.

Consta que a vítima MIRIAN, ainda muito nervosa, ligou para sua filha EZIONE INACIO DA SILVA, que mora na rua paralela, momento em que EZIONE imediatamente se dirigiu à residência de MIRIAN e entrou em contato com o CIODES para narrar os fatos.

Consta que policiais militares, mediante orientação do CIODES, se deslocaram até a residência da vítima MIRIAN, que narrou os fatos, oportunidade, em que dando continuidade à diligência, ditos policiais realizaram patrulhamento próximo à região, momento em que avistaram dois indivíduos em atitude suspeita, sendo prontamente abordados.

Consta que em abordagem pessoal, nada de ilícito foi encontrado com o denunciado HYURY, porém, foi encontrado em poder do denunciado LUCAS, uma (1) bucha de substância entorpecente identificada como “MACONHA”.

Consta ainda, que os denunciados HYURY e LUCAS, ao serem indagados sobre o que estavam fazendo naquela região, confessaram que estavam no bairro para furtar algumas residências. [...]”.

Devido a tais fatos o ora apelante foi denunciado, processado e condenado pelo crime previsto no art. 155, §§1º e 4º, incisos I, II e IV, na forma do artigo 14, inciso II, todos do Código Penal e artigo 28 da Lei nº 11.343/06.

Nas razões de apelação apresentadas às fls. 211/222, a Defensoria Pública estadual argui preliminar de aplicabilidade retroativa do ANPP. Já no mérito, postula pela absolvição, aplicação da desistência voluntária, desclassificação do furto qualificado para a modalidade simples, em virtude da ausência de perícia para verificar o rompimento de obstáculo, busca o reconhecimento do furto privilegiado e a inconstitucionalidade da condenação pelo art. 28 da Lei de Drogas.

Considerando que a matéria aduzida a título de preliminar não está afeta a pressupostos recursais ou mesmo às condições da ação, passo a analisá-la em conjunto com o mérito.

A defesa alega nulidade da sentença em virtude da negativa ao requerimento de oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal – ANPP.

Tal pedido também foi feito em sede de alegações finais, ocasião em que foi indeferido pelo Juízo de origem, sob a seguinte fundamentação:

Aberta vistas ao MP, quanto ao pedido preliminar da Defesa de Lucas, o Parquet manifestou-se pelo não oferecimento do ANPP, eis que não preenchidos os requisitos elencados (ausência de confissão espontânea) (fl. 184).

Portanto, infere-se que o zeloso Promotor de Justiça atuante na instância de origem, autoridade a quem incumbia a análise da presença dos requisitos para oferecimento do benefício processual, verificou não ser o caso diante de óbice legal, não se verificando portanto plausibilidade jurídica no pedido da defesa, já que, conforme a dicção do art. 28-A, do CPP, são exigidos alguns requisitos, como o delito ter sido cometido sem violência ou grave ameaça, tenha pena mínima inferior a quatro anos, e que
o investigado tenha confessado formalmente a infração
, entre outros.

A propósito, nesse sentido caminha a jurisprudência do colendo STJ, senão vejamos:

"
O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal para certos tipos de crimes, principalmente no momento presente, em que se faz necessária a otimização dos recursos públicos. Com efeito, o membro do Ministério Público, ao se deparar com os autos de um inquérito policial, a par de verificar a existência de indícios de autoria e materialidade, deverá ainda analisar o
preenchimento dos requisitos autorizadores da celebração do ANPP
, os quais estão expressamente previstos no Código de Processo Penal:
1) confissão formal e circunstancial;
2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) que a medida seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime
" (HC 612.449/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020).

Além da ausência de requisito legal, também não cabe oferecimento de acordo de não persecução penal após proferida sentença condenatória.

Neste sentido também é o entendimento do colendo STJ:
"a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias. Precedentes"
(AgRg no REsp n. 1.993.232/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13/5/2022).

A seguir a defesa postula pela absolvição por entender que não teria o recorrente participado do delito, já que não teria entrado na residência arrombada. Postula a absolvição também com base na atipicidade da conduta, por entender ter ocorrido a desistência voluntária.

Em que pese a criatividade destas duas teses vertidas pela combativa Defensoria Pública Estadual, verifico que as mesmas não encontram suporte probatório que as sustentem.

A materialidade delitiva foi devidamente comprovada pelos APFD (fls. 04/41), Boletim Unificado (fls. 08/11), Auto de Apreensão (fl. 30) e do Laudo de Exame Químico (fl. 155).

A
autoria
foi negada tanto pelo recorrente e pelo corréu Hyure, que, igualmente condenado, não manifestou desejo em recorrer:

“[...] Que em conformidade com a Lei 13.257/16 foi indagado a cerca de filhos, respondeu: que não possuí filhos e mora com seus genitores; que se recorda vagamente dos fatos, e esclarece que quando pulou o muro da residência da vítima foi para fazer o uso de entorpecentes no quintal; que não se recorda de ter quebrado o vidro da janela; que não se recorda o que levou a pular o muro e sair da residência da vítima; que chegou ao local com LUCAS, e estava com o mesmo de moto; que LUCAS era quem estava pilotando a motocicleta; que não conhecia a residência; que responde a um outro processo da mesma tipificação e responde no regime aberto; que não confirma o depoimento prestado na DP de fls.17; [...]” (Interrogatório do
cor
réu
HYURY DE JESUS PAIVA
, em juízo, às fls. 138/139).

“[...]
Que em conformidade com a Lei 13.257/16 foi indagado a cerca de filhos, respondeu: que não possuí filhos e mora com sua genitora; que deseja esclarecer que não houve ajuste prévio para praticar o fato; que encontrou com HYURY em Itaciba e foram até a praia em sua motocicleta; que salvo engano a residência onde HYURY entrou era próximo a praia; que não visualizou o momento em que HYURY entrou na casa e somente visualizou o mesmo pulando o muro na hora de sair; que sabe que HYURY entrou no quintal e quebrou o vidro desta casa, pois o mesmo lhe disse; que após HYURY sair desta casa os dois foram embora, momento em que a VTR encontrou os mesmos; que confirma que estava em posse de uma bucha de maconha; que não sabe se HYURY estava com alguma bucha de maconha; que é usuário de maconha; que não confirma integralmente o teor do depoimento de fls.23/24; [...]” (Interrogatório do r
ecorrente
LUCAS SILVA RIBEIRO MARCELINO
, em juízo, às fls. 140/141
)

No entanto, em que pese a negativa de autoria do apelante, os depoimentos das vítimas confirmam a versão acusatória de autoria do ora recorrente:

“[...] que no dia dos fatos, por volta de 2h30 da madrugada, se encontrava em sua residência dormindo, quando ouviu um barulho, tipo alguma coisa quebrando; que se levantou da cama e com sua bengala foi até a sala onde constatou que o vidro da janela havia sido quebrado; que a informante viu o vulto de uma pessoa na sua varanda e disse para o elemento que saísse do local pois ela estava com sua bengala na mão; que o elemento chegou a dizer “tem alguma coisa pra mim?”, tendo a informante dito que tinha a bengala; que quando a informante chamou seu filho, que se encontrava dentro de casa, pelo nome, o elemento empreendeu fuga; que dois elementos foram presos já próximos a lagoa; que nenhum produto foi subtraído e que houve apenas o prejuízo do vidro; que foi a filha da informante quem mandou substituir o vidro; que para ingressar na varanda da residência da informante o elemento teve que pular um muro de aproximadamente 01m e 80cm de altura; que não conseguiu visualizar a fisionomia do elemento que entrou em seu quintal; que sua filha se chama EZIONE; [...]” (Depoimento da testemunha
VÍTIMA MIRIAN INÁCIO DA SILVA
, em juízo, à fl. 136).

“[...] que no dia dos fatos não estava na residência no momento; que reside em uma rua próxima e se recorda que foi acionada por telefone por sua genitora e compareceu a residência da mesma; que no local observou que estava quebrado o vidro de uma das janelas; que segundo a vítima, sua mãe, os elementos entraram somente na varanda, não conseguindo êxito de ingressar na residência; que em razão dos danos foi substituída a janela, que custou aproximadamente R$520,00, não se recordando dos valores relativos aos vidros; DADA A PALAVRA À DEFESA de HYURY, que respondeu: que foi quem acionou o CIODES, junto com seu marido; que não passou as características dos acusados pois não visualizou os mesmos; que os policiais foram atrás e encontraram os dois acusados próximo a lagoa; DADA A PALAVRA À DEFESA de LUCAS, nada perguntou. DADA A PALAVRA AO MAGISTRADO, as perguntas respondeu: que recebeu a informação que estavam presentes duas pessoas no momento dos fatos; [...]” (Depoimento da testemunha
VÍTIMA EZIONE INÁCIO DA SILVA
, em juízo, à fl. 137).

Destaco que nos crimes contra o patrimônio a palavra da vítima ganha especial relevo, considerando que na grande maioria das vezes são as únicas presentes no momento do crime. Neste sentido já decidiu de maneira unânime este Colegiado:
“Nos crimes contra o patrimônio, perpetrados na clandestinidade, as palavras das vítimas são dotadas de especial valor probante, ao harmonizarem com os demais elementos de prova. Precedentes.
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024190154534, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/02/2023, Data da Publicação no Diário: 10/02/2023).

Além disso, também não há espaço para a tese de ocorrência de desistência voluntária, tendo em vista que, no caso específico dos autos, a verdade processual que deriva da prova colhida durante a instrução, é a de que o ora apelante ficou do lado de fora da casa aguardando na moto que conduzia, enquanto o corréu Hyure pulou o muro da residência das vítimas, arrombou o vidro e adentrou ao recinto, recuando somente após constatar o estado de pronta vigilância dos residentes.

Portanto, é verificável a presença do elemento subjetivo do tipo, consistente no “
animus furandi
”, tendo em vista que não houve interrupção voluntária do “
iter criminis
” por parte do ora recorrente, que deu fuga ao corréu que se evadiu do local do crime por ter sido surpreendido pelas vítimas.

Neste sentido ressalto entendimento do Colendo STJ:
“
a desistência voluntária (CP, art. 15), também denominada "ponte de ouro", caracteriza-se pela
interrupção voluntária do iter criminis pelo agente, que, livre de coação física ou moral, deixa de praticar os demais atos necessários à consumação
, conquanto estivessem à sua disposição, de modo que essa interrupção seja capaz de evitar a consumação
.” (HC n. 189.134/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2016, DJe de 12/8/2016.).

Este mesmo Colegiado já decidiu no mesmo sentido:
“
O instituto da desistência voluntária tem previsão no artigo 15 do Código Penal, que assim dispõe: O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. Assim, para que caracterize o tal instituto é fundamental o
requisito da voluntariedade do agente, algo que está bem distante da hipótese dos autos
. Assim, é descabida a pretensão absolutória do apelante quanto à desistência voluntária
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050150055049, Relator : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022)

Portanto, verifica-se que a versão acusatória é a que mais se coaduna com as demais provas colhidas nos autos, não havendo quaisquer dúvidas em relação a autoria e materialidade do crime de furto qualificado, não havendo espaço para a tese absolutória.

Seguindo na análise das teses defensivas, o recorrente postula a desclassificação do delito de furto qualificado para o simples, alegando que não há nos autos prova pericial a comprovar a existência do arrombamento, sendo a mesma indispensável para o caso de delitos que deixam vestígio, na forma do art. 158 do CPP.

A magistrada prolatora da sentença sustentou a aplicação da qualificadora pelo depoimento das vítimas residentes na casa que teve o vidro quebrado, que demonstram que o carro estaria com um dos vidros quebrados.

Portanto, pude perceber que consta da sentença condenatória que não fora produzida prova pericial para comprovar o rompimento de obstáculo. A sentença registrou tal fato expressamente:

“No caso em debate, o Laudo Pericial não se apresenta como medida indispensável sobre rompimento ou destruição de obstáculo, uma vez que a materialidade do delito pode ser auferida mediante outras formas de prova.

Imperioso o reconhecimento da qualificadora de rompimento ou destruição de obstáculo para a prática do furto, cuja ocorrência encontra-se inequivocamente demonstrada pela prova oral colhida nos autos.

Ademais, a simples ausência da prova técnica, acerca da destruição ou rompimento de obstáculo para a subtração da coisa não implica no afastamento da respectiva qualificadora, sob pena de se estabelecer uma hierarquia entre provas não prevista em lei, contribuindo, ainda, para situações de impunidade.”

Quanto a tese vertida no recurso da defesa, relativa a qualificadora de rompimento de obstáculo, verifico que sua aplicação, levada a efeito na sentença, em que pesem consistentes argumentos contrários, vai de encontro à expressa previsão legal contida no art. 158 do CPP, bem como não espelha o entendimento majoritário das Cortes Superioras, eis que não constam dos autos prova pericial, tampouco qualquer comprovação de que não foi possível realizar a prova técnica.

O art. 158 do CPP possui a seguinte e objetiva redação:

Art. 158.
Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

É que neste caso, quando se está diante de um delito que deixa vestígios, necessária se faz a realização da prova técnica como forma de comprovar, de maneira irrefutável, a existência do arrombamento.

Ensina Eugênio Pacelli de Oliveira que "
quando se tratar de crime praticado com rompimento de obstáculo ou destruição de coisas, ou por meio de escalada, a prova pericial será necessária até mesmo para a própria definição do tipo penal, que poderá ser qualificado
” (Curso de Processo Penal, Editora Del Rey, 3a Edição, 2004, pág. 422).

Importante mencionar que, por uma interpretação sistemática dos artigos 158 e 167 do Código de Processo Penal,
somente deve ser relativizada a indispensabilidade da perícia em razão do desaparecimento dos vestígios, situação que a prova testemunhal pode substituir a pericial, o que não foi o caso destes autos
.

O Superior Tribunal de Justiça, manteve o entendimento de que a prova testemunhal e os relatórios produzidos no inquérito policial não são suficientes para que incida a qualificadora prevista no artigo 155, § 4º do CP, quando o delito deixar vestígios.

PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍCIA TÉCNICA. NECESSIDADE.
O entendimento desta Corte é no sentido de que para incidir a qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal é indispensável a realização de perícia, a fim de se constatar o rompimento de obstáculo. No caso, como bem ressaltou o Ministério Público Federal em seu parecer (e-fl. 60), "a infração deixou vestígios materiais. Logo, a prova pericial seria essencial. Inexistente o laudo, não haveria como reconhecer a incidência da qualificadora de rompimento de obstáculo." 3. Ordem concedida para, afastando da condenação o acréscimo decorrente da qualificadora do rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I, do CP), reduzir a pena decorrente da condenação pelo crime de furto - art. 155 do CP - para 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, mais 15 (quinze) dias-multa, mantido, o regime prisional aberto. (STJ - HC 207.588/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe 08/09/2011).

Tal julgado foi paradigmático para firmar a jurisprudência daquela Corte, e foi citado quando da edição do seu Informativo de Jurisprudência de nº 481, sendo citados como precedentes ainda os julgados: HC 136.455-MS, DJe 22/2/2010; HC 104.672-MG, DJe 6/4/2009; HC 85.901-MS, DJ 29/10/2007, e HC 126.107-MG, DJe 3/11/2009:

Informativo nº 0481 Período:

15 a 26 de agosto de 2011.

SEXTA TURMA

FURTO. ROMPIMENTO. OBSTÁCULO. PERÍCIA.

A Turma reiterou que, tratando-se de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, de delito que deixa vestígio, torna-se indispensável a realização de perícia para a sua comprovação, a qual somente pode ser suprida por prova testemunhal quando desaparecerem os vestígios de seu cometimento ou esses não puderem ser constatados pelos peritos (arts. 158 e 167 do CPP). No caso, cuidou-se de furto qualificado pelo arrombamento de porta e janela da residência, porém, como o rompimento de obstáculo não foi comprovado por perícia técnica, consignou-se pela exclusão do acréscimo da referida majorante. Precedentes citados: HC 136.455-MS, DJe 22/2/2010; HC 104.672-MG, DJe 6/4/2009; HC 85.901-MS, DJ 29/10/2007, e HC 126.107-MG, DJe 3/11/2009. HC 207.588-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 23/8/2011.

Muito embora seja de 2011, tal entendimento ainda permanece inalterado, como podemos perceber pelos seguintes julgados da Colenda Corte:

(...) A jurisprudência tem-se orientado no sentido de que o exame de corpo de delito direto, por expressa determinação legal, é indispensável nas infrações que deixam vestígios, podendo apenas supletivamente ser suprido pela prova testemunhal quando o delito não deixar vestígios, se estes tiverem desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Assim, se era possível a realização da perícia, mas esta não ocorreu, a prova testemunhal e a confissão não suprem a sua ausência. No presente feito, como constatado, houve a possibilidade de confecção do laudo pericial, tanto que tardiamente juntado aos autos, não sendo possível substituí-lo por outros meios de prova, como permite a jurisprudência desta Corte em casos excepcionais. Afigura-se ilegal a utilização, pelo Tribunal de Justiça, de laudo juntado aos autos de forma extemporânea, para fundamentar a manutenção da qualificadora. É que, quando da prolação da sentença, não havia laudo pericial acerca do arrombamento. O laudo, indispensável à demonstração da qualificadora, apenas foi juntado após a sentença, havendo, de fato, a produção extemporânea da prova. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp 1995588/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022)

(...) IV - A jurisprudência deste Tribunal Superior é assente no sentido de que o exame de corpo de delito é indispensável nas infrações que deixam vestígios, de modo que, somente nos casos de desaparecimento dos elementos probatórios, a perícia poderá ser suprida pela prova testemunhal. Destarte, se era possível a realização da perícia, mas esta não ocorreu, a prova testemunhal e o boletim de ocorrência não suprem a sua ausência, nos termos do art. 158, do Estatuto Repressivo. V – (...) (STJ - AgRg no HC 628.940/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 09/04/2021)

Esta egrégia Primeira Câmara Criminal também já decidiu neste sentido, senão vejamos:

APELAÇÕES CRIMINAIS. FURTO QUALIFICADO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DECOTE DA QUALIFICADORA RELATIVA AO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. SEMI-IMPUTABILIDADE NÃO COMPROVADA. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Em que pesem as alegações da Defesa do acusado Antonio, é inviável acolher o pleito absolutório ou de desclassificação para o crime de receptação, porquanto a prova coligida nos autos evidencia a materialidade e a autoria do crime de furto praticado pelos acusados. 2. A qualificadora relativa ao concurso de agentes remanesce hígida, diante da confissão realizada pelo acusado Willian aos guardas municipais, em fase inquisitorial, e confirmada em Juízo pelos referidos agentes públicos, de que realizou o furto em companhia do réu Antonio. 3. O mesmo, contudo, não se pode dizer em relação à qualificadora do rompimento de obstáculo, uma vez que ambos os acusados negaram terem arrombado as portas e portões da escola de música e que ninguém presenciou o ocorrido. Aliás, as circunstâncias em que o local foi encontrado, com fezes e vômito, é capaz de gerar dúvida quanto a alegação da Defesa de que teria sido arrombado na madrugada por moradores de rua não identificados, e que os réus, somente então, adentraram ao imóvel. 4. Como se sabe, a dúvida, no direito penal, deve favorecer sempre o acusado, de forma que, se ela existe em relação a quem deva ser imputado o arrombamento do bem, deve ser decotada a qualificadora do rompimento de obstáculo. Precedentes. 5. Não bastasse isso,
inexistindo motivos para a não realização de exame de corpo de delito no caso concreto, que tornem impossíveis a confecção do laudo pericial, não há como ser mitigada a regra do art. 159 do CPP.
Precedentes. 6. (...). 10. Recursos conhecidos e parcialmente providos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011200027586, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/06/2021, Data da Publicação no Diário: 09/07/2021)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO (ART.155, §4º, I, DO CP). ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. QUALIFICADORA AFASTADA. INSIGNIFICÂNCIA. AÇÕES EM CURSO. HABITUALIDADE. FURTO PRIVILEGIADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.1. As provas orais colhidas ao longa da persecução penal, com destaque para o depoimento da vítima, corroborada pelo relato do PMES, evidenciam a conduta criminosa imputada ao apelante.2. Inaplicável ao caso o princípio da bagatela pretendido pela d. Defesa, já que o recorrente responde a outras 04 (quatro) ações penais, circunstância que se afigura como fato impeditivo ao reconhecimento do crime de bagatela, conforme jurisprudência da Corte Superior de Justiça,3.
A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do Código Penal exige exame pericial para a comprovação do rompimento de obstáculo, somente admitindo-se prova indireta quando justificada a impossibilidade de realização do laudo direto. No caso, não há laudo pericial, sendo a qualificadora reconhecida pelo magistrado com base na prova testemunhal. Assim, a qualificadora deve ser afastada em razão da imprescindibilidade da perícia e ausência de justificativa para a não realização do laudo
.4. (...). 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180063385, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. PRELIMINAR. INEFICIÊNCIA DA DEFESA TÉCNICA. NÃO VERIFICADA. INVERSÃO DA ORDEM DOS DEPOIMENTOS. CARTA PRECATÓRIA. ART. 222 DO CPP. PRELIMINARES AFASTADAS. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. QUALIFICADORA DECOTADA. DOSIMETRIA DA PENA. REPOUSO NOTURNO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Preliminar O recorrente não comprovou inércia, desídia ou dolo do Defensor, que não pode ser deduzido em razão do simples fato de não terem sido arroladas testemunhas da defesa ou realizadas perguntas às partes, sobretudo porque tais atos não são obrigatórios. Preliminar rechaçada. 3. Preliminar - Não é necessário que se aguarde o retorno da deprecata para que se efetive o interrogatório do réu, e inquirição das demais testemunhas, não se submetendo assim, às mesmas regras da oitiva presencial, em homenagem ao princípio da razoável duração da prestação jurisdicional. Preliminar rechaçada. 4.
Não há nenhuma justificativa plausível para a não realização do laudo pericial que atestasse o arrombamento do bem furtado, sobretudo se considerado que, na hipótese, os policiais civis tiveram contato com o veículo furtado, tiraram fotos do bem, mas não se atentaram, ao que tudo indica, a regra prevista no art. 158, do CPP. Qualificadora decotada.
5. (...) 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 013140029219, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/10/2019, Data da Publicação no Diário: 29/10/2019)

Há de se concluir, pois, que o exame de corpo de delito indireto, supletivo, por expressa imposição legal, somente poderá substituir o direto quando de fato inexistirem vestígios da infração penal, o que não ocorreu na espécie, já que não houve motivação na sentença sobre a ausência da prova pericial.

No caso presente, percebe-se que o exame pericial não foi realizado por inércia da autoridade que presidiu as investigações, não havendo sido realizado nem mesmo o exame de corpo delito indireto.

Assim, inexistindo o aludido exame pericial, torna-se imperativa a exclusão também desta qualificadora, no entanto, não há que se falar em desclassificação para a modalidade simples, visto que presentes outras duas qualificadoras (escalada e concurso de agentes).

A defesa postula ainda pela aplicação da causa de diminuição relativa ao furto privilegiado.

Idêntico pedido foi feito em alegações finais, sendo negado através da sentença condenatória com a seguinte fundamentação:

Tenho que melhor sorte não socorre a tal pretensão, tendo em vista que o valor total do dano causado à vítima – R$ 520,00 (quinhentos e vinte reais) ultrapassam 50 % (cinquenta por cento) do valor correspondente ao salário-mínimo que vigorava ao tempo da ação. Assim, não é tido como “pequeno valor”.

Deste modo, inviável acolher o pleito, pois o denunciado não preenche um dos requisitos.

Pelo que se observa da sentença o benefício foi negado diante da ausência do requisito do pequeno valor. No entanto, percebo que não agiu com o costumeiro acerto a Douta Magistrada sentenciante, eis que, conforme o entendimento do Colendo STJ, o valor teto para aplicação do furto privilegiado é o de um salário mínimo: “
Para o reconhecimento do crime de furto privilegiado - direito subjetivo do réu -, a norma penal exige a conjugação de dois requisitos objetivos, consubstanciados na primariedade e no pequeno valor da coisa furtada que, na linha do entendimento pacificado neste Superior Tribunal de Justiça,
não deve ultrapassar o valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos
” (AgRg no REsp n. 1.785.985/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 9/9/2019).

Além disso, conforme consta na análise das circunstâncias judiciais do recorrente, ele não responde a outras ações penais, de modo que restou preenchidos os requisitos para aplicação do furto privilegiado.

Por fim, a defesa do recorrente argui a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, de modo que deva, conforme seu entendimento, ser anulada a condenação.

Sem maiores delongas, a respeito do tema, este Egrégio Tribunal já decidiu que:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO (ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06) DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA QUE REJEITOU A DENÚNCIA AO FUNDAMENTO DE QUE ATÍPICA A CONDUTA IMPUTADA AO RECORRIDO RECURSO MINISTERIAL PEDIDO DE RECEBIMENTO DA EXORDIAL ACUSATÓRIA NECESSIDADE CONDUTA NÃO DESCRIMINALIZADA E SIM DESPENALIZADA COM O ADVENTO DA LEI 11.343/2006, MANTENDO A NATUREZA JURÍDICA DE CRIME DELITO DE PERIGO ABSTRATO QUE SE CARACTERIZA COM A PRÁTICA DE QUALQUER UM DOS NÚCLEOS DO TIPO PENAL, QUE TEM COMO BEM JURÍDICO TUTELADO A SAÚDE PÚBLICA E NÃO SOMENTE A INTEGRIDADE CORPORAL DO RÉU (USUÁRIO DA SUBSTÂNCIA), SENDO IRRELEVANTE PARA A CONFIGURAÇÃO DA CONDUTA TÍPICA A PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA QUE É DA PRÓPRIA NATUREZA DO CRIME CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 NORMA VÁLIDA E EFICAZ, DE MODO QUE A CONDUTA DE PORTAR DROGAS PARA USO PRÓPRIO CONTINUA SENDO TÍPICA, ILÍCITA E CULPÁVEL - PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA A DEFLAGRAÇÃO DA AÇÃO PENAL - PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA RECURSO PROVIDO.
A conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/2006 não deixou de ser crime, ou seja, não houve sua descriminalização, o que ocorreu foi, tão somente, a sua despenalização (afastamento das penas privativas de liberdade com adoção de medidas alternativas). O bem jurídico tutelado pela norma não é apenas a integridade física do usuário da substância entorpecente, mas, de forma mais abrangente, a saúde pública, tratando-se de crime de perigo presumido ou abstrato, que tem como razão jurídica da punição o perigo social gerado pela ação do indivíduo, que, com o seu proceder, estimula e propicia a mercancia ilícita de substâncias entorpecentes. Não fosse o bastante, sendo assente que o delito em exame é de perigo abstrato para a saúde pública e caracterizando-se com a aquisição, guarda ou posse, para uso próprio, de substância entorpecente sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, afigura-se irrelevante que seja pequena a quantidade de droga arrecadada, uma vez que faz parte da própria essência do delito em questão. Ainda no âmbito da ínfima quantidade de substâncias entorpecentes, a jurisprudência desta Corte de Justiça firmou entendimento no sentido de ser inviável o reconhecimento da atipicidade material da conduta também pela aplicação do princípio da insignificância. Em relação à constitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, o STF reconheceu a repercussão geral no RE 635659, o qual ainda está pendente de julgamento e, até o pronunciamento definitivo da Suprema Corte sobre a questão, a norma questionada é válida e eficaz, de modo que a conduta de portar drogas para uso próprio continua sendo típica, ilícita e culpável. Não há que se falar em ausência de ofensividade ou lesividade na conduta de portar drogas para uso próprio, nem tampouco em atipicidade da conduta por inconstitucionalidade, haja vista que o art. 28 da Lei nº 11.343/06 está em plena vigência. A denúncia deve ser recebida, eis que, além de a peça estar formalmente perfeita, respeitadas as exigências do art. 41 do Código de Processo Penal, estão presentes provas da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria. Recurso ministerial provido. (TJES, Classe: Recurso em Sentido Estrito, 048180120882, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 26/05/2021, Data da Publicação no Diário: 17/06/2021)

Ante ao exposto, conheço do apelo e lhe

DOU PARCIAL
PROVIMENTO
,
para excluir a qualificadora do arrombamento e aplicar o furto privilegiado.

Passo a nova dosimetria da pena:

A magistrada de primeiro grau aumentou a pena-base em um ano e meio acima do mínimo-legal por considerar negativas as circunstâncias da culpabilidade, circunstâncias e consequências.

Culpabilidade e circunstâncias foram majoradas pelas qualificadoras excedentes, visto serem três, utilizou uma para qualificar o delito (arrombamento) e as outras duas a título de circunstâncias judiciais, o concurso de agentes motivou a negativação da culpabilidade e a escalada fundamentou as circunstâncias.

Conforme só restaram duas qualificadoras, considero o concurso de agentes como causa qualificadora, mantendo escalada como desvalor das circunstâncias, devendo a culpabilidade ser valorada com neutralidade, de modo que restam como negativas apenas duas circunstâncias judiciais: circunstâncias e consequências,
devendo a pena-base ser aplicada em 03 (três) anos de reclusão
e pagamento de 10 (dez) dias-multa
.

Inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes a serem consideradas.

Presentes duas causas de diminuição: tentativa e privilégio; presente uma causa de aumento: repouso noturno.

Reduzo a pena pela tentativa na mesma fração aplicada na sentença em 1/3 (um terço), passando a pena para 02 (dois) anos.

Reduzo a pena em virtude da causa de diminuição referente ao furto privilegiado, também na fração de 1/3 (um terço), passando a pena para 01 (um) ano e 04 (quatro) meses.

Aumento a pena em virtude da causa de aumento relativa ao repouso noturno no mesmo patamar fixado na sentença, de 1/3 (um terço),
passando a pena definitiva a ser fixada em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa,
a ser valorado em 1/30 (um trigésimo) do valor do salario-mínimo vigente à época dos fatos.

A pena deverá ser cumprida no regime ABERTO
, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por UMA restritiva de direitos, sendo esta de prestação de serviços a comunidade
ou a Entidades Públicas de Vila Velha/ES, a ser indicado pela VEPEMA, e de conformidade com a habilidade profissional do denunciado, nos termos dos artigos 44 e 46 do CPB,
nos mesmos moldes fixados na sentença.

Inalterada a pena de
prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 03 (três) meses, em virtude da condenação pelo crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Por força do c
oncurso material de crimes
, previsto no art. 69 do CP, o ora recorrente restou condenado a uma pena de prestação de serviços a comunidade pelo cometimento do crime de furto (
01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa
), e uma pena de prestação de serviços
à comunidade pelo prazo de 03 (três) meses, em virtude da condenação pelo crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Destarte, conheço do apelo e lhe

DOU PARCIAL
PROVIMENTO
,
para
reduzir a pena do recorrente, pelo cometimento do crime de furto, para
1 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa
.

É como
voto
.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO TENTADO - ART. 155, §§ 1º E 4º, INC. I, II E IV DO CPB – AUSÊNCIA DE PROPOSTA DE ANPP – AUSÊNCIA DE CONFISSÃO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – INOCORRÊNCIA DE DESSITÊNCIA VOLUNTÁRIA – DECOTE DA QUALIFICADORA DO ARROMBAMENTO – AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL, ART. 158 DO CPP – APLICAÇÃO DO FURTO PRIVILEGIADO – PREJUÍZO MENOR QUE UM SALÁRIO-MÍNIMO – REDUÇÃO DA PENA-BASE – CONSTITUCIONALDIADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006- APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1) O Ministério Público de primeiro grau, a quem incumbia a análise da presença dos requisitos para oferecimento do acordo de não-persecução penal - ANPP, verificou não ser o caso diante de óbice legal, não se verificando portanto plausibilidade jurídica no pedido da defesa, já que, conforme a dicção do art. 28-A, do CPP, são exigidos alguns requisitos, como o delito ter sido cometido sem violência ou grave ameaça, tenha pena mínima inferior a quatro anos, e que o investigado tenha confessado formalmente a infração.

2) Presentes a autoria e materialidade do delito de furto qualificado tentado, não cabendo a tese defensiva de absolvição, eis que induvidosas as provas da autoria e materialidade.

3) Nos crimes contra o patrimônio a palavra da vítima ganha especial relevo, considerando que na grande maioria das vezes são as únicas presentes no momento do crime.

3) Inviável o acolhimento da tese de desistência voluntária, pois
não houve interrupção voluntária do “
iter criminis”
por parte do recorrente, que deu fuga
em sua motocicleta
ao corréu, que se evadiu do local do crime por ter sido surpreendido pelas vítimas.

4) Quando se está diante de um delito que deixa vestígios, necessária se faz a realização da prova técnica pericial como forma de comprovar, de maneira irrefutável, a existência do arrombamento, sendo essa, inclusive, a regra inserta no art. 158 do Código de Processo Penal, somente podendo a prova testemunhal ou relatórios produzidos no inquérito policial suprir-lhe quando os vestígios tiverem desaparecido ou não existirem, situação esta a ser justificada no édito condenatório, do contrário, e não havendo justificativa nos autos, inviável a aplicação da qualificadora de arrombamento.

5) Sendo o valor do prejuízo experimentado pela vítima inferior a um salário mínimo e não havendo outros registros criminais em face do recorrente, deve ser aplicada a causa de diminuição relativa ao furto privilegiado.

6) Não há que se falar em inconstitucionalidade do delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, que apesar de não prever cominação de pena privativa de liberdade em seu preceito secundário, estabelece penas e demais consectários legais da condenação, sendo norma dotada de plena vigência, eficácia e validade.

7) Apelo parcialmente provido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.