Tribunal: TJES
Processo: 0000419-35.2017.8.08.0031
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Horas Extras; Gratificações Municipais Específicas; Adicional de Insalubridade; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Indenização por Dano Moral; Irredutibilidade de Vencimentos
Data de julgamento: 2023-09-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.
GRATUIDADE JUDICIÁRIA CONCEDIDA
. REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS NÃO ANALISADO.
PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE POR AUSÊNCIA DE PROVA
S.
CERCEAMENTO DE DEFESA
.
CONFIGURAÇÃO.
ANULAÇÃO DA SENTENÇA
.
1 - Restando comprovado que
o

Apelante
faz jus à gratuidade judiciária, o
benefício
reconhecido na sentença deve ser
mantido
. 2 –
O
cerceamento de defesa
resta configurado nas hipóteses em que é prolatada

sentença de
improcedência
,
com fundamento na ausência de prova
s,

sem que fosse
oportunizado à parte
a produção

d
as provas necessárias à comprovação do direito alegado
.

3
–
Sentença anulada
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000419-35.2017.8.08.0031

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NARCISO PEREIRA NETTO

APELADO: MUNICIPIO DE MANTENOPOLIS

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ORDINÁRIA.
GRATUIDADE JUDICIÁRIA CONCEDIDA
. REQUERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVAS NÃO ANALISADO.
PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE POR AUSÊNCIA DE PROVA
S.
CERCEAMENTO DE DEFESA
.
CONFIGURAÇÃO.
ANULAÇÃO DA SENTENÇA
.
1 - Restando comprovado que
o

Apelante
faz jus à gratuidade judiciária, o
benefício
reconhecido na sentença deve ser
mantido
. 2 –
O
cerceamento de defesa
resta configurado nas hipóteses em que é prolatada

sentença de
improcedência
,
com fundamento na ausência de prova
s,

sem que fosse
oportunizado à parte
a produção

d
as provas necessárias à comprovação do direito alegado
.

3
–
Sentença anulada
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000419-35.2017.8.08.0031

APELANTE
: NARCISO PEREIRA NETTO

APELADO:
MUNICÍPIO DE MANTENÓPOLIS

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se Apelação Cível em razão da sentença de fls. 116-117, por meio da qual o MM Juiz julgou improcedente a pretensão deduzida na presente Ação Ordinária.

Da alegação de não recolhimento das custas recursais

O Município/Apelado afirma que o recurso não deve ser conhecido por ausência de comprovação do recolhimento das custas recursais.

Verifico que embora o MM Juiz, inicialmente, tenha indeferido o pedido de concessão dos benefícios da gratuidade judiciária, ao prolatar a sentença recorrida, consignou que:

Custas e honorários pelo requerente, estes fixados no montante correspondente a 10% sobre o valor atribuído à causa (art. 85, §2º, CPC).
Suspensa a exigibilidade, eis que amparado pela gratuidade judiciária (art. 98, §§2º e 3º, CPC)
.

No Recurso de Apelação o Apelante afirmou que:

A parte Apelante não possui condições financeiras para arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do próprio sustento. Portanto, requer desde já a manutenção do benefício da Justiça Gratuita assegurados pela Lei n 2 1.060/50 e artigo 98,
caput
, do Código de Processo Civil, como já lhe fora concedido anteriormente.

A Constituição da República garante a gratuidade aos que comprovem insuficiência de recursos (art. 5º, inc. LXXIV), garantia que também consta no artigo 98, do Código de Processo Civil.

No caso em questão, analisando as informações constantes nos autos, não vislumbro a presença de elementos que demonstrem capacidade de custeio das despesas processuais.

Acerca deste tema, comentam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery:

A prova em contrário, que derruba a presunção
juris tantum
de pobreza, que milita em favor do interessado que se declarou necessitado, deve ser cabal no sentido de que pode prover os custos do processo sem comprometer seu sustento e o de sua família. (...) (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 7ª ed., Revista dos Tribunais, p. 1459).

No que se refere às pessoas físicas, a simples afirmação da parte de impossibilidade de arcar com as custas do processo, salvo prova em sentido contrário, é suficiente para a concessão do benefício.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

[...] 1. O direito ao benefício da justiça gratuita à pessoa física se satisfaz com a simples afirmação da parte de sua pobreza, até prova em contrário. E a prova em contrário, que derruba a presunção
juris tantum
de pobreza, que milita em favor do interessado que se declarou necessitado, deve ser cabal no sentido de que pode prover os custos do processo sem comprometer seu sustento e o de sua família. Preliminar acolhida para deferir o benefício da assistência judiciária gratuita aos apelantes, com efeitos retroativos à data da contestação. [...] (TJES, Apelação Cível, 056130020631, Relator: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/03/2023, Data da Publicação no Diário: 20/03/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. PESSOA FÍSICA. PRESUNÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA. BENEFÍCIO CONCEDIDO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. A situação fática até então demonstrada nos autos indica que os apelantes realmente não se mostram capazes de suportar as custas judiciais sem prejuízo dos próprios sustentos e de suas famílias. Sob esta ótica, tratando-se de pessoas físicas, a presunção de que trata o art. 99, §3º, do CPC/15, nos remete a entendimento favorável aos recorrentes. 2. Nos termos do art. 100, parágrafo único, do NCPC, o benefício pode ser revogado, devendo a parte arcar com as despesas processuais que tiver deixado de adiantar e, em caso de má-fé, redundará em condenação até o décuplo das custas devidas a título de multa, razão pela qual inclino-me no sentido de deferir o pleito. 3. Resta patente também o risco de dano, uma vez que o indeferimento do benefício ora aludido impedirá o acesso dos agravantes ao judiciário, com o indeferimento da demanda originária. 4. Recurso conhecido e provido (TJES, Apelação Cível, 048170147622, Relator: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/02/2023, Data da Publicação no Diário: 24/02/2023).

Restou demonstrado nos autos que o Apelado é servidor público municipal e não aufere renda suficiente para arcar com os custos do presente recurso sem prejuízo de seu sustento e o de sua família, inviabilizando o acesso à justiça.

Ressalto que “
O deferimento da assistência judiciária não pressupõe estado de penúria ou miséria absoluta, mas pobreza na acepção jurídica do termo, ou seja, ausência da possibilidade financeira de litigar em Juízo, sem comprometer o sustento próprio ou da família”
(TJES, Agravo de Instrumento n.º 048189002016).

Assim, restando comprovado que o Apelante faz jus à gratuidade judiciária, o benefício reconhecido na sentença deve ser mantido.

A concessão do beneficio da gratuidade não quer dizer isenção do pagamento de custas, e sim sobrestamento, pois, conforme prevê § 3º do artigo 98, do Código de Processo Civil, “
Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
”.

Assim, considerando que o Município/Apelado não apresentou nenhum elemento de prova que pudesse desconstituir a presunção de verdade da declaração de pobreza, o benefício da gratuidade de justiça deve ser mantido e, via de consequência, não acolho a alegação de não conhecimento da apelação em razão do não recolhimento das respectivas custas.

D
a
alegação de cerceamento de defesa

O Apelante ajuizou a presente ação requerendo a condenação do Município/Apelado ao pagamento de horas extras e indenização por danos decorrentes de assédio moral.

Após a apresentação de réplica à contestação o MM Juiz prolatou sentença, seguindo-se o presente recurso.

O Apelante argumenta que a sentença deve ser anulada com o retorno dos autos ao Juízo de origem para o prosseguimento da instrução processual.

Analisando a sentença recorrida verifica-se que esta julgou improcedente a pretensão deduzida, se manifestando da seguinte forma:

Afiguram-se desprovidas de maior consistência as alegações articuladas na inicial, especialmente em razão de não se apresentar como crível o trabalho extraordinário no volume indicado pelo requerente, sem que o mesmo houvesse realizado qualquer registro documental de tal situação ou mesmo reclamação à autoridade competente, levando à conclusão de que não subsistem fundamentos que amparem o pleito autoral,

[...]

Oportuno registrar, ainda, que, mesmo se houvesse comprovação suficiente das alegações autorais, a própria legislação de regência impõe limite ao trabalho extraordinário e respectiva contrapartida, conforme se depreende da fl. 30 sendo certo, também quanto a este particular, que o pleito autoral não encontra amparo, especialmente diante da extensão em que formulado.

No que tange ao pedido de indenização por danos morais, verifico que o requerente não demonstrara nos autos a violação de qualquer direito de sua personalidade, ou mesmo que tenha sido submetido a situação vexatória, de modo que não se viabiliza a procedência do indigitado pedido indenizatório.

Quanto a este ponto, ressalto que os elementos de prova apresentados nos autos não revelam indicativo mínimo de que o autor tenha sido submetido a situação configuradora de assédio moral e dos danos correspondentes, sendo certo que eventual modificação de lotação do servidor se encontra dentro do âmbito da discricionariedade administrativa, no sentido de buscar o melhor desempenho de suas atividades, quanto mais em não havendo mínima demonstração de situação ensejadora de assédio de ordem moral

O MM Juiz rejeitou a pretensão deduzida por entender “
não se apresentar como crível o trabalho extraordinário no volume indicado pelo requerente
” e “
que o requerente não demonstrara nos autos a violação de qualquer direito de sua personalidade
”.

Ocorre que embora o Apelante tenha feito requerimento de produção de provas na petição inicial, a sentença foi prolatada após a apresentação de réplica à contestação, sem oportunizar às partes a produção de provas.

É certo que compete ao Magistrado, mediante a análise do quadro probatório existente nos autos, avaliar quais as provas são necessárias à instrução do processo e indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias, zelando pela solução do conflito em tempo razoável.

Contudo, não se pode desconsiderar que a sentença rejeitou a pretensão deduzida, sob o fundamento de que a parte autora não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos constitutivos do direito alegado, sem permitir que esta especificasse as provas que pretendia produzir, além daquelas que acompanharam a petição inicial, na qual, reafirma-se, há requerimento de produção de provas.

Se o Julgador não concedeu à parte autora a chance de produzir outras provas, não poderia julgar improcedente o pedido tendo como fundamento a ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito alegado.

Os princípios da ampla defesa e do contraditório são consequências do Estado Democrático de Direito e permitem que os destinatários dos efeitos da sentença participem da construção do julgamento, dispondo de todas as formas possíveis de defesa de seus direitos.

A Constituição da República estabelece que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

O Código de Processo Civil assim dispõe:

Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

A doutrina ressalta que:

A ampla defesa, também prevista no art. 5º, LV, da CF/1988, corresponde à dimensão substancial do contraditório. Representa, assim, o direito de participar efetivamente na formação do convencimento do julgador ou, em outras palavras, o acesso 'aos meios e elementos totais de alegações e provas no tempo processual oportunizado na lei'. Essa garantia não é conferida apenas ao réu, mas também ao autor, daí se falar em amplitude do direito de ação. Cerceamento do direito de produzir provas pode cercear o direito à ampla defesa, se a prova foi requerida pelo réu para contrapor as afirmações do autor, ou à amplitude do direito de ação, se a diligência for indispensável para provar o fato constitutivo do direito afirmado na inicial. O princípio da ampla defesa/amplitude do direito de ação nada mais é, portanto, do que o direito da parte de impugnar o que não lhe é afeito (alegações, documentos, fundamentações) e de reagir aos atos que lhe são desfavoráveis - reage-se à petição inicial, contestando; reage ao alegado na contestação, replicando; reage-se à sentença, recorrendo (DONIZETTI, Elpídio. Curso Didático de Direito Processual Civil. 19ª Edição, 2016, p. 131).

Direito à produção da prova
: O direito à produção da prova se constitui em prerrogativa fundamental (inciso LV do art. 5º da CF), como manifestação do princípio do Estado de Direito (NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do processo civil na Constituição Federal . 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 122). Esse direito se insere numa prerrogativa maior, dizendo respeito ao direito a um julgamento justo (MONTENEGRO FILHO, Misael. Novo Código de Processo Civil comentado / Misael Montenegro Filho. – 3. ed. rev. e atual. – São Paulo: Atlas, 2018).

O cerceamento de defesa resta configurado nas hipóteses em que é prolatada sentença de improcedência, com fundamento na ausência de provas, sem que fosse oportunizado à parte a produção das provas necessárias à comprovação do direito alegado. Neste sentido temos:

[...] 3. Cabe ao Juízo, como destinatário final da prova, dirigir a instrução e deferir a produção probatória que considerar necessária à formação do seu convencimento. 4. No entanto, conforme a jurisprudência consolidada do STJ, há cerceamento de defesa quando o Juízo indefere a produção das provas requeridas oportunamente pela parte, mas profere julgamento que lhe é desfavorável por ausência de provas. 5. Hipótese em que foi requerida a produção de prova pericial e testemunhal pelo embargante (agravado) na petição inicial, contudo, o Juízo julgou antecipadamente a lide, sem oportunizar a produção das referidas provas e o Tribunal manteve a sentença, afastando a preliminar de cerceamento de defesa sob o fundamento de que a matéria é de direito, mas afastou as alegações do embargante por insuficiência de provas. Assim, restou caracterizado o cerceamento de defesa. 6. Agravo interno desprovido (STJ, AgInt nos EDcl nos EAREsp n. 1.790.144/GO, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 29/11/2022, DJe de 1/12/2022).

PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - RESPONSABILIDADE CIVIL INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA REQUERIDA PELA PARTE IMPROCEDÊNCIA POR FALTA DE PROVAS - CERCEAMENTO DE DEFESA -ART. 373, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - NULIDADE DA SENTENÇA
. Resta configurado o cerceamento de defesa quando o magistrado, após indeferir pedido de produção de provas oportunamente especificadas, julga o processo desfavoravelmente à respectiva parte, baseado na não comprovação das alegações apresentadas. (TJES, Apelação Cível, 011170113382, Relator: DES. ANNÍBAL DE REZENDE LIMA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/09/2022, Data da Publicação no Diário: 03/10/2022)

Considerando que a parte autora formulou requerimento de provas e que a sentença foi prolatada sem que lhe fosse oportunizada a sua produção, resta configurado o cerceamento do direito de defesa, impondo-se a anulação da sentença e o retorno dos autos à Comarca de origem para a reabertura da fase instrutória.

DO EXPOSTO
, ACOLHO A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA, decreto a nulidade da sentença e determino o retorno dos autos ao Juízo
a quo
para o prosseguimento da instrução processual.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DES. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e conferir-lhe provimento para anular a sentença