Tribunal: TJES
Processo: 0020285-52.2018.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Pessoa Idosa; Assistência Judiciária Gratuita; Anulação; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Provas em geral; Repetição de indébito; Protesto Indevido de Título
Data de julgamento: 2023-01-25

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020285-52.2018.8.08.0012

APELANTE: CREUZA DA PENHA ALMEIDA RODRIGUES

APELADO: BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S/A

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO REALIZADA POR TERCEIROS – FATO DO SERVIÇO – DECADÊNCIA AFASTADA – APLICABILIDADE DO ART. 27 DO CDC – PRESCRIÇÃO - OCORRÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É inaplicável a previsão do art. 26 do CDC, uma vez que, nesta demanda, a autora não reclama pelos vícios aparentes ou de fácil constatação, mas sim postula a declaração de inexistência do negócio jurídico, ante a alegada ocorrência de fraude na contratação do empréstimo discutido e, consequentemente, fato do serviço.

2. Sendo assim, conforme a jurisprudência pátria, nos casos de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, aplica-se o prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, o qual começa a fluir a partir da data do último desconto no benefício da apelante.

2. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0020285-52.2018.8.08.0012
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: CREUZA DA PENHA ALMEIDA RODRIGUES
APELADO: BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S.A.
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020285-52.2018.8.08.0012

APELANTE: CREUZA DA PENHA ALMEIDA RODRIGUES

APELADO: BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S/A

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO

CÍVEL
interposto por
CREUZA DA PENHA ALMEIDA RODRIGUES
contra a r. sentença de fls. 118/120, proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara Cível, Órfãos e Sucessões de Cariacica, que, nos autos da
“ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito e indenização por danos morais”
ajuizada em face do
BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S/A
, acolheu as preliminares de prescrição e decadência, com fulcro no art. 487, inciso II, do CPC.

O comando sentencial condenou, ainda, a requerente, ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) do valor da condenação, na forma do art. 82, § 2º c/c art. 85, ambos do CPC, devidamente atualizado e com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês após o trânsito em julgado, suspendendo, contudo, a sua exigibilidade, pois concedido os benefícios da gratuidade da justiça à autora, nos termos do art. 98, §3º daquele mesmo diploma legal.

Em suas razões de fls. 124/136, a recorrente alega, em suma, que: (i)
“[...]
pela aplicação do princípio da actio nata, o termo inicial da prescrição é a data da lesão, que, no caso dos autos, ocorreu com o conhecimento do vício de consentimento,

isto é, o momento em que a requerente descobriu que teria firmado contrato de cartão de crédito consignado e não empréstimo consignado”;
(ii) o contrato objeto da demanda não seria válido na medida em que a assinatura nele inserida é totalmente diferente da assinatura da autora; (iii) deve ser aplicada a repetição em dobro do valor pago, a teor do art. 42, parágrafo único do CDC; (iv) diante dos fatos narrados na inicial, teria ocorrido danos morais; e (v) a não juntada do contrato original pela parte contrária impede que seja realizada a perícia grafotécnica, de modo que deve ser aplicado o art. 400 do CPC, para que sejam considerados verdadeiros os fatos narrados na inicial e que seja feito o julgamento antecipado da lide, na forma do art. 355, inciso I, do CPC.

O apelado, em sede de contrarrazões juntadas às fls. 138/151, pugnou pela manutenção da sentença objurgada, consequentemente, pelo desprovimento do recurso.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, importante fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

A autora
CREUZA DA PENHA ALMEIDA RODRIGUES
ajuizou a presente
“ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito e indenização por danos morais”
em face do
BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S/A,
aduzindo que é aposentada recebendo benefício previdenciário do INSS.

Afirma que percebeu descontos em sua aposentadoria, não reconhecendo o empréstimo consignado referente ao contrato nº 35413117, com início em 16/04/2009 e encerramento em 02/02/2011 por exclusão, tendo sido descontados 21 parcelas no total de R$ 776,79 (setecentos e setenta e seis reais e setenta e nove centavos).

Basicamente diante de tais fatos, pugnou, dentre outros pleitos, pela devolução dos valores pagos em dobro e indenização por danos morais em R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Após ser citado, o requerido apresentou contestação, oportunidade em que alegou, preliminarmente: (i) a perda do objeto por falta de interesse processual, pois o contrato já foi liquidado; (ii) a decadência do objeto da ação, pois o prazo de anulação do negócio jurídico é de 4 anos e a demanda foi proposta quase 10 anos após a pactuação do contrato; e (iii) a prescrição da pretensão autoral, pois o último desconto se deu em fevereiro/2011.

No mérito, em síntese, pugnou pela validade do contrato firmado, pois a autora recebeu a contraprestação, entendendo pela legalidade dos descontos, não havendo motivo para a restituição.

Com o devido processamento da demanda, a Magistrada
a quo
proferiu sentença pronunciando a prescrição da pretensão autoral e a decadência, conforme o art. 487, II, do CPC.

Para tanto, sustentou a juíza singular que
“[...] o
dano e autoria dos fatos são claros pela forma com que se lançam nos extratos de pagamento de benefício previdenciário a cada mês, cuja conferência cabe à autora, na medida de seu interesse, para usufruir e exigir o seu direito, sob as penas de arcar com a responsabilidade de sua falta de zelo”.

Sendo assim, aduziu a Magistrada de 1º Grau que seria
“[...]
inviável a verossimilhança das alegações da autora de que só teve conhecimento dos descontos quando do recebimento de extrato total de créditos consignados, pois por óbvio, poderia perceber a diminuição de seu benefício, sobretudo em razão de sua renda, que inclusive lhe proporcionou os benefícios da gratuidade de justiça”
.

Por fim, aplicando a legislação consumerista que trata da decadência da entrega do produto ou do término do serviço (art. 26 do CDC), afirmou que a autora não comprovou a referida alegação de fraude ao tempo do fato.

Diante de tal decisão, a autora interpôs o presente recurso que passo a examinar.

Pois bem.

Inicialmente, entendo que no presente caso, diante dos fatos narrados na inicial, há típica relação de consumo, pois as partes se enquadram nos conceitos de consumidor e fornecedor estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor
[1]
.

Estabelecida tal premissa, destaco que, ao contrário do que consignado na r. sentença objurgada, entendo que é inaplicável a previsão do art. 26 do CDC, uma vez que, nesta demanda, a autora não reclama pelos vícios aparentes ou de fácil constatação, mas sim postula a declaração de inexistência do negócio jurídico, ante a alegada ocorrência de fraude na contratação do empréstimo discutido e, consequentemente, fato do serviço.

Sobre o tema, cito os seguintes julgados da jurisprudência pátria:

APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO BANCÁRIO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANO MORAL. PARCELAS INCIDENTES SOBRE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. EMPRÉSTIMO MEDIANTE FRAUDE. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. INCABÍVEL DECADÊNCIA.
SENTENÇA DESCONSTITUÍDA.
1. Incabível a decadência quanto ao direito do consumidor postular a declaração de nulidade ou inexistência de empréstimo bancário mediante fraude.
2. O prazo de prescrição para o consumidor pleitear reparação por falha na prestação do serviço é de cinco anos, consoante previsto no art. 27 do CDC. 3. Apelo conhecido e parcialmente provido. (TJ/AC. Apelação Cível nº0700926-56.2016.8.01.0007. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relatora: Regina Ferrari. Data de Julgamento: 26/03/2019. Data de Publicação: 04/04/2019).

___________________

APELAÇÃO CÍVEL
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO EMPRÉSTIMO BANCÁRIO PRELIMINAR DE DECADÊNCIA EM CONTRARRAZÕES - AFASTADA
- PRESCRIÇÃO QUINQUENAL TERMO INICIAL DE CONTAGEM ÚLTIMA PARCELA DESCONTADA APELO DESPROVIDO.
Não há incidência da decadência do direito de reclamar por vício aparente em produto ou serviço durável ou não durável, nos moldes do art. 26, do CDC, ou mesmo do art. 178, do CC, já que a nulidade do negócio jurídico está baseada em ilícito praticada por agentes financeiros ao efetuar lançamento de débito em benefício previdenciário, cabendo, assim, a aplicação do art. 27, do CDC.
Nos casos de declaratória de inexistência de débito e indenização por danos morais de contrato de empréstimo consignado, aplica-se o prazo quinquenal do art. 27, do CDC. Considerando o que restou decidido no IRDR de n. 0801506- 97.2016.8.12.0004/50000, o termo inicial da prescrição corre da última parcela descontada do contrato. (TJ/MS. Apelação Cível nº 0802139-14.2018.8.12.0045. Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível. Relator: Marcos José de Brito Rodrigues. Data de Julgamento: 18/10/2019. Data da Publicação: 22/10/2019).

Assim sendo, a pretensão deduzida deve ser analisada pelo viés do Código Consumerista que, em seu artigo 27, dispõe:

Art. 27. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo,
iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria
.

Sendo assim, após percuciente exame dos fundamentos jurídicos que embasaram a propositura da presente demanda declaratória c/c indenizatória, entendo que o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, previsto no art. 27 do CDC, renovou-se mensalmente enquanto ocorreram descontos no benefício previdenciário da consumidora apelante, por se tratar claramente de obrigação de trato sucessivo.

A relação jurídica de trato sucessivo, segundo definição de Caio Mário da Silva Pereira
“é o contrato que sobrevive, com a persistência da obrigação, muito embora ocorram soluções periódicas, até que, pelo implemento de uma condição, ou decurso de um prazo, cessa o próprio contrato. O que caracteriza é o fato de que os pagamentos não geram a extinção da obrigação, que renasce. A duração ou continuidade da obrigação não é simplesmente suportada pelo credor, mas é querida pelas partes contratantes. Caso típico é a locação, em que a prestação do aluguel não tem efeito liberatório, senão do débito correspondente a período determinado, decorrido ou por decorrer, porque o contrato continua até a ocorrência de uma causa extintiva”
(Instituições de Direito Civil, v. 3, p.70).

Na hipótese vertente, consoante a narrativa da peça exordial, a apelante não reconhece a existência de um contrato de empréstimo consignado celebrado com o banco recorrido e, por conta disso, pugnou, além da declaração de inexistência do negócio jurídico, pela restituição em dobro da quantia descontada de sua aposentadoria entre abril de 2009 a fevereiro de 2011 (R$ 36,99) e pela reparação dos danos morais sofridos.

Ora, trata-se iniludivelmente de contrato de execução continuada, uma vez que o alegado direito subjetivo da apelante não foi violado por ato único, isto é, apenas com o desconto da primeira parcela do contrato de empréstimo. Foi violado mensalmente, em cada desconto, pois a cada mês surgia para a recorrente uma nova obrigação de pagar sem prejuízo do montante já adimplido e extinto.

O instituto da prescrição, como cediço, é regido pelo princípio do
actio nata
, de modo que o curso do prazo prescricional apenas tem início com a efetiva lesão do direito tutelado, pois nesse momento nasce a pretensão a ser deduzida em juízo, acaso resistida, como preceitua o art. 189 do Código Civil.

Dessa forma, é a partir da cessação do último desconto que começa a fluir o prazo para a pretensão autoral, de modo que, no caso dos autos, como a última prestação em folha de pagamento ocorreu em fevereiro de 2011 e a presente demanda foi ajuizada apenas em 2018, não vejo como deixar de reconhecer o fenômeno da prescrição da pretensão autoral, com base no artigo 27, do Código de Defesa do Consumidor.

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes:

“APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANO MORAL. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. DESCONTO INDEVIDO. IDOSO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. NÃO CONFIGURADA. ARTIGO 27 CDC. TERMO INICIAL ULTIMA PARCELA. APLICAÇÃO
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.
1-Quando a matéria ventilada é prescrição, diversos são os questionamentos trazidos à baila para apreciação, principalmente em relação ao termo a quo da contagem do prazo prescricional nos empréstimos consignados que, por sua natureza, é uma relação de trato sucessivo. 2- Restou evidenciado nos autos que o dies a quo do prazo prescricional, nos termos do artigo 27 do CDC, ocorrerá a partir da data do último desconto no benefício da apelante
, ou seja, em agosto de 2018. Prescrição afastada. 3- Recurso conhecido e provido. Sentença reformada”

(Apelação Cível 0001019-52.2021.8.27.2726, Rel. JOSÉ RIBAMAR MENDES JÚNIOR, GAB. DO JUIZ CONVOCADO JOSÉ RIBAMAR MENDES JÚNIOR, julgado em 18/08/2021, DJe 13/09/2021 13:56:10)

___________________________
“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DECLARATÓRIA INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - PRESCRIÇÃO - PRAZO - TERMO INICIAL. 1. Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço (artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor). 2. Em se tratando de contrato de empréstimo consignado, cujo pagamento se dá mediante prestações mensais e consecutivas, o termo inicial da prescrição coincide a data de vencimento da última parcela
”.

(TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.003342-9/001, Relator(a): Des.(a) Maurílio Gabriel , 15ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 25/11/2021, publicação da súmula em 02/12/2021)

Diante desse quadro, embora não reconheça a ocorrência do instituto da decadência, entendo que a r. sentença de primeiro grau, que pronunciou a prescrição, deve ser mantida, consequentemente, tornam-se prejudicados os demais pontos que foram sustentados no presente apelo.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
DOU-LHE PARCIAL

PROVIMENTO,
apenas para afastar o reconhecimento da decadência prevista no art. 26 do CDC, mantendo os demais termos da r. sentença objurgada.

Considerando que o provimento do recurso, ainda que parcial, não dá ensejo à majoração dos honorários advocatícios, deixo de aplicar o disposto no art. 85, §11, do CPC.

É como voto.

[1]
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0020285-52.2018.8.08.0012

APELANTE: CREUZA DA PENHA ALMEIDA RODRIGUES

APELADO: BANCO OLE BONSUCESSO CONSIGNADO S/A

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

ACÓRDÃO

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO REALIZADA POR TERCEIROS – FATO DO SERVIÇO – DECADÊNCIA AFASTADA – APLICABILIDADE DO ART. 27 DO CDC – PRESCRIÇÃO - OCORRÊNCIA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É inaplicável a previsão do art. 26 do CDC, uma vez que, nesta demanda, a autora não reclama pelos vícios aparentes ou de fácil constatação, mas sim postula a declaração de inexistência do negócio jurídico, ante a alegada ocorrência de fraude na contratação do empréstimo discutido e, consequentemente, fato do serviço.

2. Sendo assim, conforme a jurisprudência pátria, nos casos de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, aplica-se o prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, o qual começa a fluir a partir da data do último desconto no benefício da apelante.

2. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.