Tribunal: TJES
Processo: 0000355-80.2021.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000355-80.2021.8.08.0032 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FRANKLIN PROFIRO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO

33, §3º,
DA LEI Nº 1
1.343/06
.
1.

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28, DA LEI ANTIDROGAS. NÃO CABIMENTO. 3. APLICAÇÃO PRINCÍPIO DA BAGATELA. INCABÍVEL EM DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS. PRECEDENTES STJ.
4.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. VIABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
5
.

RECURSO CONHECIDO
E
PARCIALMENTE

PROVI
DO
. 1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas em relação ao apelante, através da prova material contida nos autos bem como pela sua confissão em juízo e pelo depoimento do policial militar responsável pela ocorrência, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
2.
Sendo certa a incursão do apelante no delito previsto no artigo 33, §3º, da Lei 11.343/06, não há que se falar na pretendida absolvição, tampouco na desclassificação para o artigo 28 da mesma lei.
3.
Conforme precedentes do

Colendo Superior Tribunal de Justiça, não se mostra possível a aplicação do princípio da insignificância, independente da quantidade de substância apreendida, nos delitos de tráfico de drogas.
4.
É medida que se impõe a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea a agravante da reincidência e, por consequência, o redimensionamento da pena. Precedentes do STJ.
5
. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000355-80.2021.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FRANKLIN PROFIRO DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000355-80.2021.8.08.0032 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FRANKLIN PROFIRO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO

33, §3º,
DA LEI Nº 1
1.343/06
.
1.

ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ARTIGO 28, DA LEI ANTIDROGAS. NÃO CABIMENTO. 3. APLICAÇÃO PRINCÍPIO DA BAGATELA. INCABÍVEL EM DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS. PRECEDENTES STJ.
4.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. VIABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
5
.

RECURSO CONHECIDO
E
PARCIALMENTE

PROVI
DO
. 1.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente comprovadas em relação ao apelante, através da prova material contida nos autos bem como pela sua confissão em juízo e pelo depoimento do policial militar responsável pela ocorrência, razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
2.
Sendo certa a incursão do apelante no delito previsto no artigo 33, §3º, da Lei 11.343/06, não há que se falar na pretendida absolvição, tampouco na desclassificação para o artigo 28 da mesma lei.
3.
Conforme precedentes do

Colendo Superior Tribunal de Justiça, não se mostra possível a aplicação do princípio da insignificância, independente da quantidade de substância apreendida, nos delitos de tráfico de drogas.
4.
É medida que se impõe a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea a agravante da reincidência e, por consequência, o redimensionamento da pena. Precedentes do STJ.
5
. Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000355-80.2021.8.08.0032 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: FRANKLIN PROFIRO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
FRANKLIN PROFIRO DA SILVA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença, prolatada pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, e o condenou como incurso nas sanções dos artigos 33, §3º, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 07 (sete) meses de detenção e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, para cumprimento em regime aberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 15 de maio de 2021, o denunciado, de forma livre, voluntária e consciente, forneceu uma “bucha” de maconha ao nacional Márcio Luiz Pachu Silva, e guardava em seu veículo automotor mais uma bucha da referida substância entorpecente, sem autorização legal.

Nas razões recursais requer a defesa (I) a absolvição do acusado por insuficiência probatória; subsidiariamente, a (II) desclassificação do delito para o artigo 28 da Lei Antidrogas; (III) absolvição pelo princípio da bagatela; (IV) compensação da confissão espontânea com a reincidência; e por fim, (V) o prequestionamento da matéria.

Pois bem.

Inicialmente, passo ao pleito absolutório e de desclassificação para o artigo 28 da Lei Antidrogas.

Sustenta a defesa a insuficiência das provas produzidas nos autos para a condenação do réu no §3º, do artigo 33 da Lei n° 11.343/06, requerendo assim a absolvição ou desclassificação do delito.

Entendo não assistir razão. Explico.

A materialidade do delito restou evidenciada através do Boletim Unificado, Autos de Apreensão e de Constatação de Substâncias Entorpecentes e Laudo Pericial.

A autoria, por sua vez, restou comprovada através dos depoimentos prestados na esfera policial e em juízo.

Inicialmente, a testemunha Márcio Luiz Pachu Silva relatou em sede extrajudicial que adquiriu a substância entorpecente do réu, pelo valor de R$10,00 (dez reais).

Em juízo, mudou sua versão dos fatos. Narrou, em síntese, que em momento algum admitiu que adquiriu a substância ilícita de Franklin e que a substância ilícita apreendida com ele era de sua propriedade.

Por outro lado, o réu, em juízo, assim relatou:

[...] “que ainda é usuário de droga; que não confirma que tenha vendido substância ilícita para Márcio Pachu; que o veículo do interrogando foi revistado e encontrado no interior do veículo um cigarro de maconha e pequena quantia em espécie; que na data do fato, Márcio disse que era data de casamento e que não tinha dinheiro para adquirir a droga; que o depoente entregou um cigarro de maconha ao Márcio Pachu; que é usuário de droga desde 11 (onze) anos de idade; que já usaram drogas conjuntamente” [...]

Ora, do relato do acusado, nota-se que esse confessou que entregou a Márcio um cigarro de maconha.

Somado a isso, o Policial Militar Farlley Almeida da Silva afirmou em juízo, com a certeza necessária, que visualizou o acusado entregando um objeto para o nacional Márcio, razão pela qual fizeram a abordagem e constatou que tratava-se de substância entorpecente.

Portanto, sendo certa a incursão do apelante no delito previsto no artigo 33, §3º, da Lei 11.343/06, não há que se falar na pretendida absolvição, tampouco na desclassificação para o artigo 28 da mesma lei.

Ademais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava conduta prevista no artigo 33, §3º, da Lei 11.343/06.

Quanto ao pedido de absolvição pelo princípio da bagatela, colaciono entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre a impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância, independente da quantidade de substância apreendida, nos delitos de tráfico de drogas:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE. BENFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...)
3.

Não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida. Precedentes.
4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 5. No presente caso, para se acolher a tese de que a envolvida não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula nº 7/STJ. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-EDcl-REsp 2.039.175; Proc. 2022/0367462-2; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 18/04/2023; DJE 24/04/2023)

Por fim, verifico merecer acolhida o pleito defensivo de compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência.

Em observância à r. sentença, verifico que a douta Magistrada registrou que deixou de reconhecer a confissão do réu em razão do disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, reconhecendo, todavia, a agravante da reincidência.

Contudo, filio-me ao entendimento exarado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que deve ser realizada a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea a agravante da reincidência, senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E DIREÇÃO DE VEÍCULO SEM HABILITAÇÃO. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006, C/C O ART. 309 DA LEI N. 9.503/1997, NA FORMA DO ART. 69 DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LAUDOS PERICIAIS VÁLIDOS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE SUSTENTAÇÃO PROBATÓRIA. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS. CONDENAÇÃO COM BASE EM OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESCABIMENTO. RÉU MULTIRREINCIDENTE. [...] 2. A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes. [...] (REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022).

Em razão disso, passo à nova dosimetria da pena.

A pena-base para o delito previsto no art. 33, §3º da Lei nº 11.343/06 fora arbitrada em 06 (seis) meses de detenção e 700 (setecentos) dias-multa.

Compensadas integralmente a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, mantenho a pena no mesmo patamar.

Inexistem causas de diminuição ou aumento de pena,
tornando definitiva a reprimenda de
06

(
seis
)
meses

de
detenção
e
700
(
setecentos
) dias-multa
.

Mantenho o regime inicial
ABERTO.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão de ser o réu reincidente, nos moldes do art. 44, inciso II, do Código Penal.

Dou por prequestionada a matéria suscitada.

Pelo exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO
E

D
OU-
LHE

PARCIAL
P
ROVIMENTO,

para proceder a compensação integral entre a atenuante da confissão e agravante da reincidência, mantendo-se incólumes os demais termos da r. sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.