Tribunal: TJES
Processo: 0000691-47.2012.8.08.0017
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Erro Médico; Erro Médico; Serviços Hospitalares
Data de julgamento: 2023-05-02

Ementa:
EMENTA
: APELAÇ
ÃO CÍVEL – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA – NULIDADE POR CERCAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES DA OITIVA DE TESTEMUNHA A SER REALIZADA NO JUÍZO DEPRECADO – PREJUÍZO CONFIGURADO – VÍCIO INSANÁVEL – RECURSO PROVIDO.

1. Não restou demonstrado que a recorrente teria sido intimada para participar da audiência de oitiva de testemunha ocorrido no juízo deprecado, de sorte que a não intimação da recorrente e seus respectivos patronos constitui cerceamento de defesa, pois, além de impedir os advogados de acompanhar a audiência, não lhes foi oportunizado a formulação de perguntas à testemunha, com o escopo de comprovar os fatos por ele alegados, em afronta ao art. 416, do CPC.

2. Ressalta-se que a ausência de intimação viola o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa previsto no artigo 5º, LV, da CF/88, uma vez que inviabilizou especialmente os procuradores da apelante - maiores interessados de formular as perguntas que reputavam necessárias para os esclarecimentos dos pontos controvertidos da demanda.

3. Destaca-se, ainda, que, além dos patronos da recorrente, como dito acima, não terem sido intimados para a audiência que ocorreu no juízo deprecado, ocasionando, a meu sentir, a existência de nulidade insanável em prejuízo da parte recorrente, a qual implicou em cerceamento de defesa, violando o art. 5º, inciso LV, da CF/88, a r. sentença objurgada, ao julgar improcedentes os pedidos autorais, em sua fundamentação, baseou-se no depoimento da testemunha que teria sido inquirida no juízo deprecado, em evidente prejuízo processual à parte recorrente.

4. Outrossim, além do Código de Processo Civil prevê a obrigatoriedade das partes serem intimadas pelo juiz da expedição da carta precatória, ao juízo deprecado incumbirá a responsabilidade de realizar todas as intimações a seu cargo, na forma do art. 261, § 2º.

5. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0000691-47.2012.8.08.0017
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PENHA DE FATIMA ULIANA
APELADO: ROOSEVELT SILVA TESCH
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: APELAÇ
ÃO CÍVEL – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA – NULIDADE POR CERCAMENTO DE DEFESA – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES DA OITIVA DE TESTEMUNHA A SER REALIZADA NO JUÍZO DEPRECADO – PREJUÍZO CONFIGURADO – VÍCIO INSANÁVEL – RECURSO PROVIDO.

1. Não restou demonstrado que a recorrente teria sido intimada para participar da audiência de oitiva de testemunha ocorrido no juízo deprecado, de sorte que a não intimação da recorrente e seus respectivos patronos constitui cerceamento de defesa, pois, além de impedir os advogados de acompanhar a audiência, não lhes foi oportunizado a formulação de perguntas à testemunha, com o escopo de comprovar os fatos por ele alegados, em afronta ao art. 416, do CPC.

2. Ressalta-se que a ausência de intimação viola o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa previsto no artigo 5º, LV, da CF/88, uma vez que inviabilizou especialmente os procuradores da apelante - maiores interessados de formular as perguntas que reputavam necessárias para os esclarecimentos dos pontos controvertidos da demanda.

3. Destaca-se, ainda, que, além dos patronos da recorrente, como dito acima, não terem sido intimados para a audiência que ocorreu no juízo deprecado, ocasionando, a meu sentir, a existência de nulidade insanável em prejuízo da parte recorrente, a qual implicou em cerceamento de defesa, violando o art. 5º, inciso LV, da CF/88, a r. sentença objurgada, ao julgar improcedentes os pedidos autorais, em sua fundamentação, baseou-se no depoimento da testemunha que teria sido inquirida no juízo deprecado, em evidente prejuízo processual à parte recorrente.

4. Outrossim, além do Código de Processo Civil prevê a obrigatoriedade das partes serem intimadas pelo juiz da expedição da carta precatória, ao juízo deprecado incumbirá a responsabilidade de realizar todas as intimações a seu cargo, na forma do art. 261, § 2º.

5. Recurso provido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 07/02/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
PENHA DE FÁTIMA ULIANA
em face da r. sentença de fls. 302/307, que, nos autos da
ação indenizatória por danos morais e materiais
ajuizada em face de
ROOSEVELT SILVA TESCH
, julgou improcedentes os pleitos autorais, sob o fundamento de que não houve comprovação nos autos de suposto erro médico ou que o resultado da cirurgia de lipoaspiração não tenha sido alcançado.

Em razões de apelação, às fls. 340/362, a recorrente arguiu tese de nulidade por cerceamento de defesa, sob a alegação de que não teria sido intimada quando a designação de audiência de oitiva de testemunha que se deu no bojo da carta precatória distribuída sob o n. 017751-37.2016.8.08.0035 à 6ª Vara Cível de Vila Velha.

Para além, alegou, em síntese, que:
a
) nas obrigações de resultado, como no presente caso, a responsabilidade do profissional de medicina é subjetiva, porém a sua culpa é presumida, e incumbiria ao profissional médico demonstrar ausência de falha técnica;
b
) ante a não comprovação pelo requerido de que a prestação de serviço não foi falha, seria necessário indenizar a requerente por danos morais, materiais e também por lucros cessantes, pelo que a autora supostamente teria deixado de ganhar em razão dos dias que não trabalhou em seu salão de beleza.

Contrarrazões apresentadas pela parte contrária às fls. 367/399, em que pugna pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, 12 de dezembro de 2022.

*

O SR. ADVOGADO MARCIO PEREIRA BORBA
:-

Boa tarde eminentes desembargadores, serventuários, demais advogados aqui presentes.

Estou aqui hoje pela apelante, a senhora Penha de Fátima Uliana, nessa ação de indenização de danos morais e materiais que se originou em primeira instância após um erro médico. Ela fez uma cirurgia plástica com o Dr. Roosevelt, o apelado. Ela fez essa cirurgia, tentou obter uma melhora na aparência da região da barriga, do abdômen, e entendeu que não estava tendo o devido cuidado pós-operatório por parte do apelado. Procurou por ele diversas vezes até conseguir ser atendida e o apelado reconheceu que seria necessária a realização de um novo procedimento médico. Foi feito esse segundo procedimento médico, novamente a apelante entendeu que não teria atingido o fim que se buscava e no pós operatório não vinha apresentando uma recuperação adequada. Insistiu com o Dr. Roosevelt, que não lhe prestou os devidos cuidados, até que procurou um terceiro, um outro médico, outro profissional, que seria o Dr. Elias Kuster que lhe confidenciou em uma consulta que teria havido sim erro médico no primeiro procedimento e que o segundo procedimento não teria sido sequer realizado, e que para corrigir aquele erro médico precisaria ser feito um outro procedimento, esse procedimento para que fosse então corrigida a falha do primeiro procedimento.

O processo foi ajuizado, foi apresentado contestação, foi feito réplica, foram indicadas testemunhas, em audiência preliminar foi invertido o ônus probatório e foi indicado o Dr. Elias Kuster, testemunha chave desse processo, como testemunha das duas partes e seria ouvido em uma carta precatória.

A carta precatória foi expedida, a testemunha foi intimada para o ato, contudo, os patronos das partes não foram intimados para acompanhar esse ato na carta precatória.

Em sede de alegações finais, a apelante chamou atenção, apontou a existência de nulidade por ausência de intimação, mas, para sua surpresa, em sentença, o douto juiz de primeira instância proferiu sentença julgando improcedentes os pedidos iniciais utilizando como ponto central da sua argumentação o depoimento da testemunha Elias Kuster.

Opusemos então embargos de declaração apontando novamente a existência dessa anuidade, que a sentença de primeira instância teria sido omissa, porém o juiz de primeira instância entendeu de forma diversa e negou provimento aos embargos.

Pois bem.

Apelamos e novamente chamamos a atenção desta egrégia Corte para a existência dessa nulidade por cerceamento de defesa em razão da ausência de intimação. Em que pese o entendimento hoje pacificado do STJ de que não haveria necessidade de intimação para acompanhamento dos atos na carta precatória, o CPC de 2015 previu no artigo 261, §1º e §2º, que as partes seriam intimadas pelo juiz deprecante para acompanhar os atos da precatória e, consequentemente, caberia ao juiz deprecado que fizesse os atos de comunicação das partes. Entendendo a apelante que seria então obrigatória a sua intimação para acompanhamento dessa audiência, como não foi, entendemos que seria o caso de cerceamento e haveria então a nulidade dos atos posteriores à sentença.

Na parte do mérito, Excelências, entendemos que a apelante foi exitosa em comprovar que houve erro médico, que o profissional agiu com imperícia e negligência, tanto reconheceu que ele teria havido o erro médico no primeiro procedimento, que custeou, com os próprios recursos, a realização do segundo procedimento, que, conforme ficou comprovado nos autos, sequer ocorreu. Com relação ao terceiro procedimento, que foi feito pelo Dr. Elias Kuster, que confidenciou à apelante que teria havido erro médico, sendo necessária a realização desse procedimento.

Por outro lado, o apelado não comprovou que a cirurgia realizada por ele teria alcançado o resultado desejado pela apelante, não comprovou que realizou os procedimentos pré e pós operatórios de forma adequada, sequer comprovou a sua tese de que ela teria sido a culpada pela cirurgia não ter obtido êxito.

Contudo, o juiz de primeira instância, com a devida vênia, até classificou a cirurgia como de resultado, entretanto, não levou em consideração a inversão do ônus da prova porque imputou a autora a ausência de comprovação dos atos, que, repito, foram comprovados documentalmente e também através de depoimentos das testemunhas no decorrer da instrução probatória.

A autora também teve os danos materiais consubstanciados nos prejuízos que teve pela realização do segundo e terceiro procedimento médico, teve lucros cessantes porque ficou 45 dias sem trabalhar e também sofreu danos morais em razão do elevado tempo de recuperação, além do que teria sido previsto inicialmente pelo apelado e pela angústia sofrida.

Em razão desses fatos, pugnamos, primeiramente, pelo reconhecimento dessa nulidade em razão do cerceamento de defesa, pugnando pelo retorno dos autos à primeira instância para nova oitiva das testemunhas; caso a preliminar seja superada, pugnamos pela integral reforma da apelação para que sejam julgados totalmente procedentes os pedidos formulados na inicial.

Era o que tinha a dizer. Muito obrigado.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
PENHA DE FÁTIMA ULIANA
em face da r. sentença de fls. 302/307, que, nos autos da
ação indenizatória por danos morais e materiais
ajuizada em face de
ROOSEVELT SILVA TESCH
, julgou improcedentes os pleitos autorais, sob o fundamento de que não houve comprovação nos autos de suposto erro médico ou que o resultado da cirurgia de lipoaspiração não tenha sido alcançado.

Em razões de apelação, às fls. 340/362, a recorrente arguiu tese de nulidade por cerceamento de defesa, sob a alegação de que não teria sido intimada quando a designação de audiência de oitiva de testemunha que se deu no bojo da carta precatória distribuída sob o n. 0017751-37.2016.8.08.0035 à 6ª Vara Cível de Vila Velha.

Para além, alegou, em síntese, que:
a
) nas obrigações de resultado, como no presente caso, a responsabilidade do profissional de medicina é subjetiva, porém a sua culpa é presumida, e incumbiria ao profissional médico demonstrar ausência de falha técnica;
b
) ante a não comprovação pelo requerido de que a prestação de serviço não foi falha, seria necessário indenizar a requerente por danos morais, materiais e também por lucros cessantes, pelo que a autora supostamente teria deixado de ganhar em razão dos dias que não trabalhou em seu salão de beleza.

Contrarrazões apresentadas pela parte contrária às fls. 367/399, em que pugna pelo desprovimento do recurso.

Antes de adentrar ao mérito da pretensão recursal, faço uma breve explanação dos fatos ocorridos na presente demanda.

A autora aduz, inicialmente, que realizou cirurgia de lipoaspiração em 27/02/2008 com o médico requerido, buscando resolver problema de flacidez no abdômen.

Narra que, após três meses de cirurgia, não notou os resultados buscados, e procurou novamente o médico, o qual teria lhe explicado que os resultados surgem a “longo prazo”, lhe instruindo a aguardar mais três meses.

Passado o referido prazo, a requerente alega que os resultados esperados ainda não haviam aparecido, razão pela qual buscou outra vez o requerido, que lhe propôs realizar procedimento de abdominoplastia, pelo qual não cobrou. A autora aduz que precisou apenas efetuar pagamento dos honorários do anestesista.

Alega a requerente, ainda, que, mesmo após a abdominoplastia, não teria obtido o que procurava, tendo realizado trinta sessões manuais de drenagem, apontando que, ainda assim, seu abdômen não teria desinchado.

Diante disso, narra que teria decidido buscar um outro médio, Dr. Elias Kuster, e realizado em 13.10.2011 nova cirurgia de lipoaspiração, após a qual, segundo a autora, teria obtido o efeito desejado, alegando, para além, que o novo médico contratado teria informado que o procedimento de abdominoplastia não teria sido realizado.

Em sede de defesa, o requerido aduz que a lipoaspiração foi realizada com fins de reparar deformidade no abdômen da requerente decorrente de gravidez, e não com a finalidade estética, e que a segunda cirurgia realizada (abdominoplastia), foi proposta a fim de buscar a maior satisfação da paciente, e não em razão de suposto erro ocorrido no primeiro procedimento.

Informa que realizou acompanhamento pós-operatório junto à paciente, e que ela apresentou formação de queloide que estaria sendo tratada com infiltração intralesional, momento em que a requerente teria parado de comparecer voluntariamente ao consultório do requerido.

Por fim, aduz que a nova cirurgia de lipoaspiração realizada pelo Dr. Elias Kuster foi realizada pois a paciente apresentou aumento de peso, e também teve por finalidade a correção de cicatrizes, e, portanto, seriam inverídicas as afirmações da requerente que o procedimento de abdominoplastia não teria sido realizado.

Após o devido processamento da demanda, adveio a r. sentença objurgada, oportunidade em que o juízo
a quo
entendeu pelo desprovimento dos pleitos autorais, sob o fundamento que não há provas nos autos de erro médico cometido pelo requerido.

O primeiro ponto a ser analisado nas razões recursais é a tese de nulidade por cerceamento de defesa trazida pela apelante.

A recorrente pugna pela nulidade da audiência de inquirição de testemunha realizada no bojo da Carta Precatória distribuída sob o n. 0017751-37.2016.8.08.0035 à 6ª Vara Cível de Vila Velha, alegando se tratar de cerceamento de defesa, por não ter sido intimada quanto à designação da referida audiência.

Após analisar detidamente os autos, entendo que a tese merece ser acolhida.

Compulsando os autos, verifico à fl. 203, que o juízo em audiência determinou a expedição de Carta Precatória para oitiva de testemunhas anteriormente arroladas.

Além disso, consta nos autos certidão a qual atesta a expedição da Carta, às fls. 219/219-v, e, conforme fl. 237, o procurador da requerente realizou carga dos autos logo após, em 22.02.2017, tomando ciência da referida decisão.

Portanto, claro está que a apelante tomou ciência da expedição do instrumento.

Pois bem. Não se desconhece a existência de jurisprudência dos Tribunais Pátrios no sentido de que a ausência de intimação do advogado das partes acerca da designação de audiência para produção de prova oral, no âmbito da Carta Precatória, não é causa de nulidade processual, haja vista ser incumbência do causídico acompanhar o andamento da Carta.

Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE DE TRÂNSITO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE UM DOS RÉUS. 1. Agravo retido. Insurgência em face do indeferimento do pedido de denunciação da lide à união. Presença de galhos na pista que teria sido a causa do sinistro. Descabimento. Inteligência do art. 125 do código de processo civil. Denunciação da lide que não se trata de medida obrigatória, pois visa a garantir o direito de regresso do recorrente. Tentativa de exclusão da culpa que não deve ser manejada por intermédio da denunciação. Ausência de prova de que a vegetação efetivamente contribuiu para a colisão. Indeferimento mantido. 2.
Cerceamento de defesa. Ausência de intimação do causídico do recorrente acerca da data da oitiva de testemunha por intermédio de carta precatória. Insubsistência. Advogado que foi devidamente intimado da expedição desta. Dever do profissional de acompanhar o andamento do processo após a ciência da remessa. Desnecessidade de intimação da alteração da data da audiência. Nulidade não verificada
. (...) (TJSC; APL 0001610-46.2008.8.24.0012; Sétima Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Osmar Nunes Júnior; Julg. 07/04/2022)

_____________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE AFASTOU A ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CARTA PRECATÓRIA E DE TODOS OS ATOS PRATICADOS. ALEGADO PREJUÍZO À DEFESA PELA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS SEUS PATRONOS DA REALIZAÇÃO DOS ATOS. Não ocorrência.
Advogados devidamente intimados da expedição da carta precatória no juízo deprecante. Suficiência. Responsabilidade pelo acompanhamento da realização dos atos junto ao juízo deprecado, independentemente de intimação específica por esse juízo. Aplicação do artigo 261, § 2º, do CPC.
Decisão mantida. Recurso desprovido.
Não subsiste alegação de nulidade da carta precatória e de todos os atos praticados, restando afastado o alegado prejuízo à defesa, pois, no caso, ficou demonstrado que os advogados dos agravantes foram devidamente intimados da expedição da carta precatória pelo juízo deprecante, bastando tal ato, uma vez que tinham a responsabilidade de acompanhar os atos realizados no juízo deprecado, independentemente de intimação específica por esse juízo. Essa é a interpretação que se extrai do § 2º do artigo 261 do Código de Processo Civil
. (TJSP; AI 2206440-28.2022.8.26.0000; Ac. 16243218; Guarulhos; Trigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Kioitsi Chicuta; Julg. 17/11/2022; DJESP 24/11/2022; Pág. 2539)

Contudo, não há como deixar de registrar a existência de outros julgados em sentido diverso, que sustentam que a

ausência de intimação das partes e de seus respectivos advogados, da designação de audiência pelo Juízo deprecado, para oitiva de testemunhas, viola o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, do artigo 5º, LV, da CF/88. Senão vejamos:

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO.
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA PELO JUIZ DEPRECADO PARA OITIVA DE TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES E DOS ADVOGADOS. NULIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 234, 237 E 416, AMBOS DO CPC. SENTENÇA CASSADA
. -
A ausência de intimação das partes e de seus respectivos advogados, da designação de audiência pelo Juízo deprecado, para oitiva de testemunhas, viola o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, do artigo 5º, LV, da CF/88, vez que a omissão inviabiliza aos procuradores formular, diretamente, as perguntas que reputem necessárias, acerca dos pontos controvertidos dos autos
(TJMG, APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0697.07.003551-7/001 - rel. Des. JOSÉ MARCOS VIEIRA -16ªCACIV. DJ.07.03.2012)

Particularmente, prefiro me filiar a segunda corrente, uma vez que, a não intimação da recorrente e seus respectivos patronos constitui, a meu sentir, cerceamento de defesa, pois, além de impedir os advogados de acompanhar a audiência, não lhes oportuniza a formulação de perguntas à testemunha, com o escopo de comprovar os fatos por ela alegados, em afronta ao art. 416, do CPC, que possui a seguinte redação:

"O juiz interrogará a testemunha sobre os fatos articulados, cabendo, primeiro à parte, que a arrolou, e depois à parte contrária, formular perguntas tendentes a esclarecer ou completar o depoimento."

Ressalto, ainda, que, além de não ter sido demonstrado nos autos que a recorrente teria sido intimada para participar da audiência de oitiva de testemunha ocorrido no juízo deprecado, infringindo, como dito antes, o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa previsto no artigo 5º, LV, da CF/88, tal fato inviabilizou especialmente os procuradores da apelante - maiores interessados de formular as perguntas que reputavam necessárias para os esclarecimentos dos pontos controvertidos da demanda.

Neste sentido, a orientação jurisprudencial:

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO.
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA PELO JUIZ DEPRECADO PARA OITIVA DE TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES E DOS ADVOGADOS. NULIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 234, 237 E 416, AMBOS DO CPC. SENTENÇA CASSADA
. -
A ausência de intimação das partes e de seus respectivos advogados, da designação de audiência pelo Juízo deprecado, para oitiva de testemunhas, viola o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, do artigo 5º, LV, da CF/88, vez que a omissão inviabiliza aos procuradores formular, diretamente, as perguntas que reputem necessárias, acerca dos pontos controvertidos dos autos
(TJMG, APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0697.07.003551-7/001 - rel. Des. JOSÉ MARCOS VIEIRA -16ªCACIV. DJ.07.03.2012)

__________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO -
DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA PELO JUIZ DEPRECADO PARA OITIVA DE TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES E DOS ADVOGADOS - NULIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA - CONFIGURAÇÃO - EXPEDIÇÃO DE NOVA CARTA PRECATÓRIA - RECURSO PROVIDO. A não intimação do agravante e seus respectivos patronos, acerca dos atos processuais havidos no Juízo Deprecado constitui cerceamento de defesa, pois, além de impedir os advogados de acompanharem a audiência, não lhes foi oportunizada a formulação de perguntas para as testemunhas, que visavam comprovar os fatos por ele alegados, em afronta ao art.416 do CPC
. Recurso provido. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0476.09.009798-3/008, Relator(a): Des.(a) Eduardo Mariné da Cunha , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/05/2012, publicação da súmula em 15/05/2012)

__________________________

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CARTA PRECATÓRIA. DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA PELO JUÍZO DEPRECADO. NULIDADE DA INTIMAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS PROCURADORES DOS RÉUS. CERCEAMENTO DE DEFESA. PREJUÍZO DEMONSTRADO. NULIDADE PROCESSUAL. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. Uma vez verificada a nulidade da intimação de audiência designada pelo juízo deprecado, por não constar a indicação do nome do advogado dos réus, referido expressamente na Carta Precatória, imperioso o reconhecimento da nulidade processual, com desconstituição da sentença. Hipótese em que resta evidenciado o prejuízo dos demandados, haja vista a inquirição da única testemunha arrolada pelos requeridos sem a possibilidade de inquirição pela parte interessada no depoimento
. APELAÇÃO PROVIDA PARA DESCONSTITUIR A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. (Apelação Cível Nº 70039696927, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 24/03/2011)

Destaco, ainda, que, além dos patronos da recorrente, como dito acima, não terem sido intimados para a audiência que ocorreu no juízo deprecado, ocasionando, a meu sentir, a existência de nulidade insanável em prejuízo da parte recorrente, a qual implicou em cerceamento de defesa, violando o art. 5º, inciso LV, da CF/88, a r. sentença objurgada, ao julgar improcedentes os pedidos autorais, em sua fundamentação, baseou-se no depoimento da testemunha que teria sido inquirida no juízo deprecado, em evidente prejuízo processual à parte recorrente.

Outrossim, além do Código de Processo Civil prevê a obrigatoriedade das partes serem intimadas pelo juiz da expedição da carta precatória, ao juízo deprecado incumbirá a responsabilidade de realizar todas as intimações a seu cargo, na forma do art. 261, § 2º, que assim preconiza:

“Art. 261. Em todas as cartas o juiz fixará o prazo para cumprimento, antedendo à facilidade das comunicações e à natureza da diligência.

§ 1º. As partes deverão ser intimadas pelo juiz do ato de expedição da carta.

§ 2º. Expedida a carta, as partes acompanharão o cumprimento da diligência perante o juízo destinatário,
ao qual compete a prática de atos de comunicação
”.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível, porquanto presente os requisitos de admissibilidade, e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, para anular a audiência de oitiva da testemunha inquirida na carta precatória e, por consequência, declarar nulos todos os atos posteriores, inclusive, a r. sentença objurgada, determinando a remessa dos autos ao juízo
a quo
, para que seja expedida uma nova carta precatória para a oitiva da testemunha, devendo, posteriormente, o juízo deprecado realizar as comunicações necessárias em nome dos patronos da recorrente para a realização daquele ato.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS:-

Acompanha o voto do eminente Relator.

*

V

I

S

T

A

O SR. DESEMBARGADOR

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Senhor Presidente, peço vista dos autos.

*

lsl*

DATA DA SESSÃO: 14/02/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Pedi vista dos autos da presente apelação cível para melhor examinar a alegação de nulidade processual por ausência de intimação da parte autora acerca da oitiva de testemunha no Juízo deprecado.

Conforme descrito pelo culto Desembargador Relator, trata-se de recurso de apelação cível interposto por PENHA DE FÁTIMA ULIANA em face de sentença, integralizada por decisão decorrente de embargos de declaração, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Domingos Martins que, nos autos da ação indenizatória por danos morais e materiais ajuizada em desfavor de ROOSEVELT SILVA TESCH, julgou improcedentes os pleitos autorais, sob o fundamento de que não houve comprovação de suposto erro médico ou que o resultado da cirurgia de lipoaspiração não tenha sido alcançado.

Na sessão de julgamento desta Terceira Câmara Cível realizada no dia 7.2.2023, o Eminente Relator, Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, proferiu voto no sentido de dar provimento ao recurso interposto por PENHA DE FÁTIMA ULIANA “para anular a audiência de oitiva da testemunha inquirida na carta precatória e, por consequência, declarar nulos todos os atos posteriores, inclusive, a r. sentença objurgada, determinando a remessa dos autos ao juízo a quo, para que seja expedida uma nova carta precatória para a oitiva da testemunha [...]”.

Pois bem. Após exame do caderno processual, com a devida venia, verifica-se a inocorrência de nulidade processual como sustentado de forma preliminar nas razões recursais. Isso porque, entre a data de expedição da carta precatória em questão, no dia 5.7.2016 (fl. 219), e a audiência de oitiva da testemunha Elias Kuster, ocorrida no dia 18.4.2017 (fls. 246/247), foi realizada carga dos autos pelo patrono da recorrente, no dia 22.2.2017 (fl. 237), havendo evidente possibilidade que o douto advogado não só tivesse conhecimento da expedição da já mencionada carta precatória, mas cumprisse o ônus de acompanhar a sua tramitação e ter ciência dos atos instrutórios a serem realizados no juízo deprecado.

Assim, em que pese a ausência de intimação da expedição da carta precatória, registra-se que a retirada dos autos do cartório mediante carga ao advogado da apelante implica na intimação de qualquer decisão contida no referido processo, conforme artigo 272, § 6º, do Código de Processo Civil 1 . 14/02/2023 12:13 · Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo - Tribunal de Justiça e Turmas Recursais
https://pje.tjes.jus.br/pje2g/ng2/dev.seam#/painel-usuario-interno
2/4 A jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que “a carga dos autos pelo advogado da parte enseja a ciência inequívoca do ato processual” e “eventual nulidade decorrente da falta de intimação deve ser arguida na primeira oportunidade em que o patrono da parte teve para se pronunciar nos autos” (STJ, AgInt no AgInt no AgInt no AREsp 1731772/SC, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe: 17.10.2022).

No mesmo sentido: [...] 2. Assim, nos termos do art. 272, §6º, do CPC, é incontestável que houve ciência inequívoca do patrono do autor ao realizar carga do processo, não sendo possível acolher o pedido de anulação da sentença diante da falta de intimação e oportunização de aditamento. Precedente TJDF e TJES. 3. Recurso conhecido e desprovido. [...]. (TJES, AC 0002113-03.2018.8.08.0064, Rel. Des. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Primeira Câmara Cível, DJe: 21.9.2021). [...] APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO COBRANÇA - CARTA PRECATÓRIA - PROVA SOBRE DÍVIDA DECORRENTE DE CONTRATAÇÃO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. "Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado" (SÚMULA 273/STJ). [...]. (TJMG, AC 10000211917414001, Rel. Des. JOSÉ AUGUSTO LOURENÇO DOS SANTOS, 12ª Câmara Cível, DJe: 31.1.2022).

Em tal contexto, considera-se intimada a parte autora, ora apelante, da expedição da carta precatória diante da referida carga dos autos, tornando-se desnecessária a intimação da data da audiência no juízo deprecado, consoante enunciado sumular nº. 273, do Colendo Superior Tribunal de Justiça: [...] Súmula nº. 273/STJ: Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado. [...].

Diante da referida carga dos autos, o patrono da recorrente tinha o dever de acompanhar o cumprimento da carta precatória no juízo deprecado, conforme expressa dicção do artigo 261, §§2º e 3º, do CPC: [...] Art. 261. [...] § 2º Expedida a carta, as partes acompanharão o cumprimento da diligência perante o juízo destinatário, ao qual compete a prática dos atos de comunicação. [...]. (destaquei)

Portanto, não há que se falar em prejuízo à parte autora decorrente da ausência de intimação da expedição da carta precatória, tendo em vista que o patrono da ora apelante, diante da carga dos autos, obteve prévia ciência da expedição da carta precatória para oitiva da testemunha Elias Kuster e deveria acompanhar "o cumprimento da diligência". 14/02/2023 12:13 · Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo - Tribunal de Justiça e Turmas Recursais
https://pje.tjes.jus.br/pje2g/ng2/dev.seam#/painel-usuario-interno 3/4

Ante o exposto, pedindo vênia ao Eminente e Culto Desembargador Relator, inauguro divergência para REJEITAR A PRELIMINAR de nulidade processual por afronta ao princípio do contraditório, com o consequente exame de mérito recursal na forma do artigo 939, do Código de Processo Civil.

É como voto

*

O SR. DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (RELATOR):-

Senhor Presidente, em meu voto escrito digo que existem duas correntes no STJ, a jurisprudência não é tão pacífica, data máxima vênia ao Desembargador Sérgio Ricardo, existe jurisprudência dos dois lados. Tive dúvidas, mas meu raciocínio foi da seguinte forma. Acho que a desnecessidade de intimar no juízo deprecado traz muita dificuldade para a defesa.

Suponhamos que uma carta precatória vai daqui para Rondônia e o advogado vai ter que, obrigatoriamente, acompanhar todos os atos processuais lá em Rondônia, acho uma dificuldade muito grande.

Passou-me pela mente que essa regra seria mais para o Direito Penal, em que quando o defensor não vai é nomeado um defensor dativo, mas no processo cível não tem isso. Vislumbrei muita dificuldade da defesa e entendi por bem adotar esse entendimento e há um artigo de lei que é expresso em dizer: o juízo deprecado deverá publicar os atos, intimar os atos.

Realmente, acompanhei essa corrente, que pode até ser minoritária e me curvo à decisão do colegiado.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Peço vista dos autos.

*

lsl*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 25/04/2023

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Concedo a palavra ao advogado Márcio Portugal Borba que se manifestou no sentido de fazer sustentação oral.

*

O SR. ADVOGADO MÁRCIO PORTUGAL BORBA:-

Boa tarde, Excelência, demais julgadores, servidores e demais advogados aqui presentes.

Pois bem. Farei apenas uma recordação. A ação inicial é uma ação indenizatória em razão de um erro médico realizado em uma cirurgia estética.

A nossa principal testemunha era o doutor Elias Kuster, que foi o responsável por realizar a terceira cirurgia na apelante e corrigir o erro médico cometido anteriormente. Durante a instrução probatória, em razão da testemunha residir em municípios diverso, foi expedida carta precatória para sua oitiva.

Gostaria de esclarecer um ponto. As partes realmente foram intimadas da expedição dessa precatória. Contudo, o juiz deprecado não intimou as partes para a realização da audiência, motivo pelo qual os patronos da apelante não puderam participar do ato.

Na sequência, na primeira manifestação possível, foi alegado a nulidade do ato e, em sentença, o juízo de piso entendeu que não teria ocorrido nulidade, pois segundo o entendimento que seria consolidado do STJ, em súmula, não seria necessária a intimação das partes na carta precatória.

Pois bem. Apelamos, arguimos em preliminar a nulidade do ato e fizemos o requerimento para que o processo fosse devolvido à Primeira Instância e novamente realizada a prova.

Eu gostaria de esclarecer alguns pontos. Conforme o próprio Relator trouxe em seu voto, atualmente existem duas correntes. Uma que entende pela necessidade de intimação das partes na precatória e uma outra corrente que entende pela desnecessidade.

A primeira se baseia no Artigo 261, do Código de Processo Civil, em seu Parágrafo 1º e 2º, que prevê que caberá ao juiz deprecado os atos de comunicação. Por outro lado, a outra corrente que entende pela desnecessidade da intimação foi baseada em julgamentos de processos criminais e data de 2002, ou seja, muito antes da entrada em vigor do Código de Processo Civil, que incluiu em seu texto o Parágrafo 2º, que prevê, como eu disse, a necessidade de intimação das partes dos atos de comunicação na carta precatória.

Por conta disso, eu gostaria somente de reforçar esses aspectos, que seria, então, nulo todos os atos posteriores à audiência e por isso que a gente requer novamente aqui que seja dado provimento ao recurso de apelação para que seja conhecida essa preliminar de cerceamento de defesa e sejam anulados os atos devendo o processo ser devolvido à Primeira Instância para a realização de nova audiência para a oitiva da testemunha que, repito, é chave para o deslinde dessa causa.

Obrigado.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (PRESIDENTE):-

Comprimento o douto advogado pela sustentação oral levada a efeito na tribuna.

Proferirei meu voto vista.

*

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

"Eminentes Pares,

Vieram os autos conclusos ao Gabinete deste Subscritor em razão da divergência instaurada no transcorrer do julgamento desta Apelação Cível, sendo o cerne da controvérsia a definição acerca da amplitude da norma de cunho processual estabelecida no artigo 261, § 2º, do Código de Processo Civil, que assim dispõe,
in verbis
:

“
Art. 261.
Em todas as cartas o juiz fixará o prazo para cumprimento, atendendo à facilidade das comunicações e à natureza da diligência.

§ 1º
As partes deverão ser intimadas pelo juiz do ato de expedição da carta.

§ 2º
Expedida a carta, as partes acompanharão o cumprimento da diligência perante o juízo destinatário, ao qual compete a prática dos atos de comunicação.”

Neste particular, rememoro que o Eminente Desembargador Relator, TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, manifestou compreensão, no sentido de que não basta que o Advogado seja intimado da expedição da Carta Precatória, sendo essencial a sua comunicação oficial acerca dos atos praticados pelo Juízo Deprecado, sob pena de incorrer em cerceamento de defesa, razão pela qual apresentou Voto pelo conhecimento e provimento da Apelação Cível, com a consequente anulação da Sentença e a reabertura da fase instrutória, eis que o Advogado da parte Autora não teve oportunidade de comparecer à Audiência designada pelo Juízo Deprecado destinada à oitiva da testemunha Elias Kuster.

Em contraposição, o Eminente Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA instaurou divergência, sob o fundamento de ser dispensável a comunicação dos atos praticados pelo Juízo Deprecado quando já determinada a intimação das partes acerca da expedição da Carta Precatória, salientando, inclusive, que o entendimento encontra amparo na Súmula nº 273, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

A propósito da questão objeto dos autos, cumpre ressaltar, tal como efetuado pelo Eminente Desembargador Relator, acerca da existência de entendimento jurisprudencial dissonante, sobretudo quando se trata de matéria submetida às normas do direito processual civil.

Com efeito, no âmbito processual penal vigora o entendimento sumulado no
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, nos seguintes termos:
Súmula nº 273
-
“Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”
.

A propósito, não se pode desconsiderar que a
Súmula nº 273
fora editada a partir de julgamento exarado no âmbito da
Terceira Seção
ocorrida nos idos de
2002
, sendo citados nos precedentes originários dois fatores essenciais para a conclusão estampada no entendimento sumular, a saber: (
I
) a inexistência de previsão legal que determine a intimação dos Advogados acerca dos atos praticados pelo juízo deprecado (Resp nº 126046); e (
II
) a ausência de prejuízo manifesto ao Réu, haja vista a nomeação de defensores
ad hoc
para acompanhar o ato processual.

Tais particularidades, a meu sentir,
data maxima venia
, afastam a aplicabilidade indiscriminada da aludida Súmula STJ nº 273, mormente em casos similares ao que ora se examina, seja em razão da correspondente previsão legal contida na parte final do § 2º, do artigo 261, do Código de Processo Civil, cuja novel redação incumbiu o Juízo Deprecado da tarefa de comunicação dos atos praticados,
in verbis
:

Art. 261
. Em todas as cartas o juiz fixará o prazo para cumprimento, atendendo à facilidade das comunicações e à natureza da diligência.

(...)

§ 2º
Expedida a carta, as partes acompanharão o cumprimento da diligência perante o juízo destinatário, ao qual compete a prática dos atos de comunicação.

Embora reconheça haver substancial divergência de interpretação acerca do alcance do artigo 261, § 2º, do Código de Processo Civil, notadamente pela dualidade de comandos nele inserto -
“as partes acompanharão o cumprimento da diligência perante o juízo destinatário”
; e
“ao qual compete a prática dos atos de comunicação”
[juízo destinatário] -, após refletir sobre o tema, tenho que a melhor e mais atual interpretação é no sentido de assegurar às partes a regular intimação de todos os atos praticados no Juízo Deprecado, garantindo, assim, o pleno exercício da ampla defesa e contraditório.

Nesse diapasão, objetivando corroborar o Juízo acerca desse entendimento, impõe-se traçar um paralelo com o procedimento previsto para as Carta Precatórias que tramitam no Pje, porquanto, no sistema eletrônico, uma vez expedida a pela Unidade Deprecante, é facultado ao Advogado proceder ao seu cadastramento junto ao Expediente especificamente criado, sendo alertado de todas as movimentações processuais praticadas, dentro do próprio Sistema.

Por conseguinte, não verifico razão para se admitir a existência de procedimentos distintos somente em virtude de os autos possuírem tramitação física ou eletrônica, pelo que, a teor da norma legal prevista no § 2º, do artigo 261, do Código de Processo Civil, firmo convicção pela indispensabilidade de intimação dos Advogados em relação a todos os atos praticados pelo Juízo Deprecado.

Nesse sentido, inclusive, já se pronunciou o
Egrégio Tribunal de Justiça Paulista
, a teor do seguinte aresto firmado em caso similar ao dos presentes autos, senão vejamos:

EMENTA:
APELAÇÃO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – CERCEAMENTO DE DEFESA ACOLHIDO –
INTIMAÇÃO DA AUDIÊNCIA NO JUÍZO DEPRECADO – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO.

Cerceamento de defesa constatado; julgamento no estado do processo (Art. 355, I, do CPC) que se mostra recomendável (art. 5º, LXXVIII, da CF), na hipótese exclusiva de a matéria se tratar essencialmente de direito ou já estiver devidamente comprovada; - A ré não foi intimada da segunda audiência que foi realizada, esta sim, com a oitiva da testemunha arrolada pelo autor. Dessa forma, houve evidente cerceamento de defesa, visto que a ausência de regular intimação impossibilitou a ré de ouvir a testemunha arrolada, de apresentar perguntas e balizar sua defesa nesse sentido
; RECURSO PROVIDO, sentença anulada.

(
TJSP
;

40023450920138260132 SP 4002345-09.2013.8.26.0132, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 11/04/2018, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/04/2018)

Isto posto,
concessa maxima venia
, acompanho o Voto firmado pelo Eminente Relator para conferir provimento à Apelação Cível e, via de consequência, anular a Sentença recorrida.

É como voto, respeitosamente.

*

V O T O

O SR.DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Eminentes pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Cuida-se de
apelação cível

por meio da qual pretende,
Penha de Fátima Uliana
(fls. 340/362), ver reformada a r. sentença de fls. 302/307 que, em sede de ação indenizatória, julgou improcedentes os pedidos autorais.

O eminente Relator acolheu a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, em razão da ausência de intimação da apelante acerca da designação de audiência para produção de prova oral, sendo acompanhado pelos doutos Desembargadores Namyr Carlos de Souza filho e Jorge Henrique Valle dos Santos.

Inaugurando divergência, o culto Desembargador Sérgio Ricardo de Souza rejeitou a preliminar ao argumento de que, considerando que houve carga dos autos pelo patrono da recorrente, considera-se intimada a referida parte.

Pois bem. Adianto que, após detida análise,
acompanho
integralmente o entendimento manifestado pelo ínclito Relator, pelos motivos que passo a expor.

Cinge-se a controvérsia em analisar a existência de nulidade por cerceamento de defesa, em razão da falta de intimação dos procuradores da apelante acerca da audiência designada pelo juízo deprecado para oitiva de testemunhas, nos autos da carta precatória nº 0017751-37.2016.8.08.0035.

Não se olvida que o verbete sumular nº 273 do Superior Tribunal de Justiça prescreve que “
intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária a intimação da data da audiência no juízo deprecado
”, entretanto, deve-se considerar, hermeneuticamente, o contexto jurídico-processual relativo à citada súmula.

Nesse cenário, oportuno registrar que a emissão da diretriz mencionada ocorrera em 2002, antes da vigência do atual Código de Processo Civil, o qual se orienta por princípios basilares e estruturantes tais quais os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como o
princípio da cooperação entre todos os sujeitos do processo
.

Sob esse prisma, o §2º do artigo 261 do CPC/15 assim estabelece:

Art. 261. Em todas as cartas o juiz fixará o prazo para cumprimento, atendendo à facilidade das comunicações e à natureza da diligência.

§ 1º As partes deverão ser intimadas pelo juiz do ato de expedição da carta.

§ 2º

Expedida a carta, as partes acompanharão o cumprimento da diligência perante o juízo destinatário, ao qual compete a prática dos atos de comunicação.

§ 3º A parte a quem interessar o cumprimento da diligência cooperará para que o prazo a que se refere o caput seja cumprido.

Como se vê, as condutas integrantes do dispositivo destacado se complementam a fim de garantir a efetiva participação dos atores processuais, de modo que
o acompanhamento da diligência pela parte não exclui a competência do juízo deprecado para praticar os atos de comunicação e assegurar a eficiência da instrução processual.

Nesse sentido, e considerando o dever de informação recíproca como norma fundamental do processo civil para alcançar decisão de mérito justa e efetiva, é possível deduzir que a ausência de intimação do patrono da apelante acerca da audiência para a oitiva de testemunha impede a realização de defesa substancial, sobretudo diante da impossibilidade de formular perguntas para o deslinde da controvérsia, conforme garantido pelo artigo 416 do CPC.

Ademais, tendo em vista que o depoimento da testemunha inquirida no ato em questão fora considerado como acervo probatório para fundamentar o julgamento de improcedência, é manifesto o prejuízo suportado pela defesa, em clara incompatibilidade com os mandamentos constitucionais, bem como da legislação processual.

Do exposto,
acompanho integralmente o voto do ilustre Desembargador Relator, para acolher a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa,
e, com efeito, determinar a remessa dos autos ao juízo
a quo
, “
para que seja expedida uma nova carta precatória para a oitiva da testemunha, devendo, posteriormente, o juízo deprecado realizar as comunicações necessárias em nome dos patronos da recorrente para a realização daquele ato”
.

É como voto.

*

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Senhor Presidente, refletindo melhor após o voto de Vossa Excelência e do voto do Desembargador Telêmaco que renovou seu voto, eu não tinha me apercebido dessa questão que está nebulosa nos autos. Se o juízo deprecado intimou ou não as partes. E hoje, diante do voto do Desembargador Telêmaco que estava aqui, eu procurei nos autos e não achei.

Diante dessa dúvida, entendo que a dúvida deve favorecer a parte em tese prejudicada, e estou também aderindo a maioria, então, não há divergência, em razão desse aspecto.

*

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0000691-47.2012.8.08.0017

APELANTE:
PENHA DE FÁTIMA ULIANA

APELADO: ROOSEVELT SILVA TESCH

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
PENHA DE FÁTIMA ULIANA
em face da r. sentença de fls. 302/307, que, nos autos da

a
ção
indenizatória
por danos morais
e materiais

ajuizada em face de
ROOSEVELT SILVA TESCH
, julgou improcedentes os pleitos autorais, sob o fundamento de que não houve comprovação nos autos de suposto erro médico ou que o resultado da cirurgia de lipoaspiração não tenha sido alcançado.

Em razões de apelação, às fls. 340/362, a recorrente arguiu tese de nulidade por cerceamento de defesa, sob a alegação de que não teria sido intimada quando a designação de audiência de oitiva de testemunha que se deu no bojo da carta precatória distribuída sob o n. 0017751-37.2016.8.08.0035 à 6ª Vara Cível de Vila Velha.

Para além, alegou, em síntese, que:
a
) nas obrigações de resultado, como no presente caso, a responsabilidade do profissional de medicina é subjetiva, porém a sua culpa é presumida, e incumbiria ao profissional médico demonstrar ausência de falha técnica;
b
) ante a não comprovação pelo requerido de que a prestação de serviço não foi falha, seria necessário indenizar a requerente por danos morais, materiais e também por lucros cessantes, pelo que a autora supostamente teria deixado de ganhar em razão dos dias que não trabalhou em seu salão de beleza.

Contrarrazões apresentadas pela parte contrária às fls. 367/399, em que pugna pelo desprovimento do recurso.

Antes de adentrar ao mérito da pretensão recursal, faço uma breve explanação dos fatos ocorridos na presente demanda.

A autora aduz, inicialmente, que realizou cirurgia de lipoaspiração em 27/02/2008 com o médico requerido, buscando resolver problema de flacidez no abdômen.

Narra que, após três meses de cirurgia, não notou os resultados buscados, e procurou novamente o médico, o qual teria lhe explicado que os resultados surgem a “longo prazo”, lhe instruindo a aguardar mais três meses.

Passado o referido prazo, a requerente alega que os resultados esperados ainda não haviam aparecido, razão pela qual buscou outra vez o requerido, que lhe propôs realizar procedimento de abdominoplastia, pelo qual não cobrou. A autora aduz que precisou apenas efetuar pagamento dos honorários do anestesista.

Alega a requerente, ainda, que, mesmo após a abdominoplastia, não teria obtido o que procurava, tendo realizado trinta sessões manuais de drenagem, apontando que, ainda assim, seu abdômen não teria desinchado.

Diante disso, narra que teria decidido buscar um outro médio, Dr. Elias Kuster, e realizado em 13.10.2011 nova cirurgia de lipoaspiração, após a qual, segundo a autora, teria obtido o efeito desejado, alegando, para além, que o novo médico contratado teria informado que o procedimento de abdominoplastia não teria sido realizado.

Em sede de defesa, o requerido aduz que a lipoaspiração foi realizada com fins de reparar deformidade no abdômen da requerente decorrente de gravidez, e não com a finalidade estética, e que a segunda cirurgia realizada (abdominoplastia), foi proposta a fim de buscar a maior satisfação da paciente, e não em razão de suposto erro ocorrido no primeiro procedimento.

Informa que realizou acompanhamento pós-operatório junto à paciente, e que ela apresentou formação de queloide que estaria sendo tratada com infiltração intralesional, momento em que a requerente teria parado de comparecer voluntariamente ao consultório do requerido.

Por fim, aduz que a nova cirurgia de lipoaspiração realizada pelo Dr. Elias Kuster foi realizada pois a paciente apresentou aumento de peso, e também teve por finalidade a correção de cicatrizes, e, portanto, seriam inverídicas as afirmações da requerente que o procedimento de abdominoplastia não teria sido realizado.

Após o devido processamento da demanda, adveio a r. sentença objurgada, oportunidade em que o juízo
a quo
entendeu pelo desprovimento dos pleitos autorais, sob o fundamento que não há provas nos autos de erro médico cometido pelo requerido.

O primeiro ponto a ser analisado nas razões recursais é a tese de nulidade por cerceamento de defesa trazida pela apelante.

A recorrente pugna pela nulidade da audiência de inquirição de testemunha realizada no bojo da Carta Precatória distribuída sob o n. 0017751-37.2016.8.08.0035 à 6ª Vara Cível de Vila Velha, alegando se tratar de cerceamento de defesa, por não ter sido intimada quanto à designação da referida audiência.

Após analisar detidamente os autos, entendo que a tese merece ser acolhida.

Compulsando os autos, verifico à fl. 203, que o juízo em audiência determinou a expedição de Carta Precatória para oitiva de testemunhas anteriormente arroladas.

Além disso, consta nos autos certidão a qual atesta a expedição da Carta, às fls. 219/219-v, e, conforme fl. 237, o procurador da requerente realizou carga dos autos logo após, em 22.02.2017, tomando ciência da referida decisão.

Portanto, claro está que a apelante tomou ciência da expedição do instrumento.

Pois bem. Não se desconhece a existência de jurisprudência dos Tribunais Pátrios no sentido de que a ausência de intimação do advogado das partes acerca da designação de audiência para produção de prova oral, no âmbito da Carta Precatória, não é causa de nulidade processual, haja vista ser incumbência do causídico acompanhar o andamento da Carta.

Confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ACIDENTE DE TRÂNSITO. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DE UM DOS RÉUS. 1. Agravo retido. Insurgência em face do indeferimento do pedido de denunciação da lide à união. Presença de galhos na pista que teria sido a causa do sinistro. Descabimento. Inteligência do art. 125 do código de processo civil. Denunciação da lide que não se trata de medida obrigatória, pois visa a garantir o direito de regresso do recorrente. Tentativa de exclusão da culpa que não deve ser manejada por intermédio da denunciação. Ausência de prova de que a vegetação efetivamente contribuiu para a colisão. Indeferimento mantido. 2.
Cerceamento de defesa. Ausência de intimação do causídico do recorrente acerca da data da oitiva de testemunha por intermédio de carta precatória. Insubsistência. Advogado que foi devidamente intimado da expedição desta. Dever do profissional de acompanhar o andamento do processo após a ciência da remessa. Desnecessidade de intimação da alteração da data da audiência. Nulidade não verificada
. (...) (TJSC; APL 0001610-46.2008.8.24.0012; Sétima Câmara de Direito Civil; Rel. Des. Osmar Nunes Júnior; Julg. 07/04/2022)

_____________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INSURGÊNCIA CONTRA DECISÃO QUE AFASTOU A ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CARTA PRECATÓRIA E DE TODOS OS ATOS PRATICADOS. ALEGADO PREJUÍZO À DEFESA PELA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS SEUS PATRONOS DA REALIZAÇÃO DOS ATOS. Não ocorrência.
Advogados devidamente intimados da expedição da carta precatória no juízo deprecante. Suficiência. Responsabilidade pelo acompanhamento da realização dos atos junto ao juízo deprecado, independentemente de intimação específica por esse juízo. Aplicação do artigo 261, § 2º, do CPC.
Decisão mantida. Recurso desprovido.
Não subsiste alegação de nulidade da carta precatória e de todos os atos praticados, restando afastado o alegado prejuízo à defesa, pois, no caso, ficou demonstrado que os advogados dos agravantes foram devidamente intimados da expedição da carta precatória pelo juízo deprecante, bastando tal ato, uma vez que tinham a responsabilidade de acompanhar os atos realizados no juízo deprecado, independentemente de intimação específica por esse juízo. Essa é a interpretação que se extrai do § 2º do artigo 261 do Código de Processo Civil
. (TJSP; AI 2206440-28.2022.8.26.0000; Ac. 16243218; Guarulhos; Trigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Kioitsi Chicuta; Julg. 17/11/2022; DJESP 24/11/2022; Pág. 2539)

Contudo, não há como deixar de registrar a existência de outros julgados em sentido diverso, que sustentam que a

ausência de intimação das partes e de seus respectivos advogados, da designação de audiência pelo Juízo deprecado, para oitiva de testemunhas, viola o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, do artigo 5º, LV, da CF/88. Senão vejamos:

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO.
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA PELO JUIZ DEPRECADO PARA OITIVA DE TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES E DOS ADVOGADOS. NULIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 234, 237 E 416, AMBOS DO CPC. SENTENÇA CASSADA
. -
A ausência de intimação das partes e de seus respectivos advogados, da designação de audiência pelo Juízo deprecado, para oitiva de testemunhas, viola o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, do artigo 5º, LV, da CF/88, vez que a omissão inviabiliza aos procuradores formular, diretamente, as perguntas que reputem necessárias, acerca dos pontos controvertidos dos autos
(TJMG, APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0697.07.003551-7/001 - rel. Des. JOSÉ MARCOS VIEIRA -16ªCACIV. DJ.07.03.2012)

Particularmente, prefiro me filiar a segunda corrente, uma vez que, a não intimação da recorrente e seus respectivos patronos constitui, a meu sentir, cerceamento de defesa, pois, além de impedir os advogados de acompanhar a audiência, não lhes oportuniza a formulação de perguntas à testemunha, com o escopo de comprovar os fatos por ela alegados, em afronta ao art. 416, do CPC, que possui a seguinte redação:

"O juiz interrogará a testemunha sobre os fatos articulados, cabendo, primeiro à parte, que a arrolou, e depois à parte contrária, formular perguntas tendentes a esclarecer ou completar o depoimento."

Ressalto, ainda, que, além de não ter sido demonstrado nos autos que a recorrente teria sido intimada para participar da audiência de oitiva de testemunha ocorrido no juízo deprecado, infringindo, como dito antes, o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa previsto no artigo 5º, LV, da CF/88, tal fato inviabilizou especialmente os procuradores da apelante - maiores interessados de formular as perguntas que reputavam necessárias para os esclarecimentos dos pontos controvertidos da demanda.

Neste sentido, a orientação jurisprudencial:

“AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE DE TRÂNSITO.
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA PELO JUIZ DEPRECADO PARA OITIVA DE TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES E DOS ADVOGADOS. NULIDADE. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 234, 237 E 416, AMBOS DO CPC. SENTENÇA CASSADA
. -
A ausência de intimação das partes e de seus respectivos advogados, da designação de audiência pelo Juízo deprecado, para oitiva de testemunhas, viola o princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, do artigo 5º, LV, da CF/88, vez que a omissão inviabiliza aos procuradores formular, diretamente, as perguntas que reputem necessárias, acerca dos pontos controvertidos dos autos
(TJMG, APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0697.07.003551-7/001 - rel. Des. JOSÉ MARCOS VIEIRA -16ªCACIV. DJ.07.03.2012)

__________________________

AGRAVO DE INSTRUMENTO -
DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA PELO JUIZ DEPRECADO PARA OITIVA DE TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DAS PARTES E DOS ADVOGADOS - NULIDADE - CERCEAMENTO DE DEFESA - CONFIGURAÇÃO - EXPEDIÇÃO DE NOVA CARTA PRECATÓRIA - RECURSO PROVIDO. A não intimação do agravante e seus respectivos patronos, acerca dos atos processuais havidos no Juízo Deprecado constitui cerceamento de defesa, pois, além de impedir os advogados de acompanharem a audiência, não lhes foi oportunizada a formulação de perguntas para as testemunhas, que visavam comprovar os fatos por ele alegados, em afronta ao art.416 do CPC
. Recurso provido. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0476.09.009798-3/008, Relator(a): Des.(a) Eduardo Mariné da Cunha , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 03/05/2012, publicação da súmula em 15/05/2012)

__________________________

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CARTA PRECATÓRIA. DESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA PELO JUÍZO DEPRECADO. NULIDADE DA INTIMAÇÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS PROCURADORES DOS RÉUS. CERCEAMENTO DE DEFESA. PREJUÍZO DEMONSTRADO. NULIDADE PROCESSUAL. DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA. Uma vez
verificada a nulidade da intimação de audiência designada pelo juízo deprecado, por não constar a indicação do nome do advogado dos réus, referido expressamente na Carta Precatória, imperioso o reconhecimento da nulidade processual, com desconstituição da sentença. Hipótese em que resta evidenciado o prejuízo dos demandados, haja vista a inquirição da única testemunha arrolada pelos requeridos sem a possibilidade de inquirição pela parte interessada no depoimento
. APELAÇÃO PROVIDA PARA DESCONSTITUIR A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. (Apelação Cível Nº 70039696927, Décima Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Liege Puricelli Pires, Julgado em 24/03/2011)

Destaco, ainda, que, além dos patronos da recorrente, como dito acima, não terem sido intimados para a audiência que ocorreu no juízo deprecado, ocasionando, a meu sentir, a existência de nulidade insanável em prejuízo da parte recorrente, a qual implicou em cerceamento de defesa, violando o art. 5º, inciso LV, da CF/88, a r. sentença objurgada, ao julgar improcedentes os pedidos autorais, em sua fundamentação, baseou-se no depoimento da testemunha que teria sido inquirida no juízo deprecado, em evidente prejuízo processual à parte recorrente.

Outrossim, além do Código de Processo Civil prevê a obrigatoriedade das partes serem intimadas pelo juiz da expedição da carta precatória, ao juízo deprecado incumbirá a responsabilidade de realizar todas as intimações a seu cargo, na forma do art. 261, § 2º, que assim preconiza:

“Art. 261. Em todas as cartas o juiz fixará o prazo para cumprimento, antedendo à facilidade das comunicações e à natureza da diligência.

§ 1º. As partes deverão ser intimadas pelo juiz do ato de expedição da carta.

§ 2º. Expedida a carta, as partes acompanharão o cumprimento da diligência perante o juízo destinatário,
ao qual compete a prática de atos de comunicação
”.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível, porquanto presente os requisitos de admissibilidade, e, no mérito,

DOU
-LHE PROVIMENTO
, para anular a audiência de oitiva da testemunha inquirida na carta precatória e, por consequência, declarar nulos todos os atos posteriores, inclusive, a r. sentença objurgada, determinando a remessa dos autos ao juízo
a quo
, para que seja expedida uma nova carta precatória para a oitiva da testemunha, devendo, posteriormente, o juízo deprecado realizar as comunicações necessárias em nome dos patronos da recorrente para a realização daquele ato.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

V O T O

(
Pedido de Vista
)

Egrégia Câmara.

Pedi vista dos autos da presente apelação cível para melhor examinar a alegação de nulidade processual por ausência de intimação da parte autora acerca da oitiva de testemunha no Juí
zo deprecado.

Conforme descrito pelo culto Desembargador Relator, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
PENHA DE FÁTIMA ULIANA
em face de sentença, integralizada por decisão decorrente de embargos de declaração, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Domingos Martins que, nos autos da
ação indenizatória por danos morais e materiais
ajuizada em desfavor de
ROOSEVELT SILVA TESCH
, julgou improcedentes os pleitos autorais, sob o fundamento de que não houve comprovação de suposto erro médico ou que o resultado da cirurgia de lipoaspiração não tenha sido alcançado.

Na sessão de julgamento desta Terceira Câmara Cível realizada no dia 7.2.2023, o Eminente Relator, Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, proferiu voto no sentido de dar provimento ao recurso interposto por
PENHA DE FÁTIMA ULIANA

“para anular a audiência de oitiva da testemunha inquirida na carta precatória e, por consequência, declarar nulos todos os atos posteriores, inclusive, a r. sentença objurgada, determinando a remessa dos autos ao juízo
a quo
, para que seja expedida uma nova carta precatória para a oitiva da testemunha [...]”
.

Pois bem.
Após exame do caderno processual, com a devida venia, verifica-se a inocorrência de nulidade processual
como sustentado de forma preliminar nas razões recursais
.

Isso porque, entre a data de expedição da
carta precatória
em questão
, no dia
5.7.2016
(fl. 219), e a audiência de oitiva da testemunha Elias Kuster, o
corrida no
dia
18.4.2017

(fls. 246/247), foi realizada carga dos autos pel
o patrono da recorrente,
no dia
22.2.2017

(fl.
237
), havendo evidente possibilidade que o douto advogado não só tivesse conhecimento da expedição da já mencionada carta precatória, mas cumprisse o ônus de acompanhar a sua tramitação e ter ciência dos atos instrutórios a serem realizados no juízo deprecado.

Assim, em que pese a ausência de intimação da expedição da carta precatória
,
registra-se
que a retirada dos autos do cartório mediante carga ao advogado da apelante implica na intimação de qualquer decisão contida no referido processo, conforme artigo 272, § 6º, do Código de Processo Civil
1
.

A jurisprudência do c.
Superior Tribunal de Justiça
é pacífica no sentido de que
“a carga dos autos pelo advogado da parte enseja a ciência inequívoca do ato processual”
e
“eventual nulidade decorrente da falta de intimação deve ser arguida na primeira oportunidade em que o patrono da parte teve para se pronunciar nos autos”
(
STJ
, AgInt no AgInt no AgInt no AREsp 1731772/SC, Rel. Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Terceira Turma, DJe: 17.10.2022).

No mesmo sentido:

[...]
2.

Assim, nos termos do art. 272, §6º, do CPC, é incontestável que houve ciência inequívoca do patrono do autor ao realizar carga do processo, não sendo possível acolher o pedido de anulação da sentença diante da falta de intimação e oportunização de aditamento. Precedente TJDF e TJES. 3. Recurso conhecido e desprovido.
[...]. (
TJES
, AC 0002113-03.2018.8.08.0064, Rel. Des. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Primeira Câmara Cível, DJe: 21.9.2021).

[...]
APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO COBRANÇA - CARTA PRECATÓRIA - PROVA SOBRE DÍVIDA DECORRENTE DE CONTRATAÇÃO E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. "Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado" (SÚMULA 273/STJ).
[...].
(
TJMG
, AC 10000211917414001, Rel.
Des.
JOSÉ AUGUSTO LOURENÇO DOS SANTOS, 12ª Câmara Cível,
DJe
: 31.
1.
2022)
.

Em tal contexto, c
onsidera-se intimada a parte autora, ora apelante, da expedição da carta precatória
diante da referida carga dos autos
, torna
ndo
-se desnecessária
a
intimação da data da audiência no juízo deprecado, consoante

enunciado sumular
n
º. 273, do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

[...] Súmula nº. 273/STJ: Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado. [...].

Diante
da
referida carga dos autos,
o patrono da recorrente tinha o dever de
acompanhar o cumprimento da
carta precatória n
o juízo deprecado, conforme expressa dicção do artigo 261, §§2º e 3º, do CPC:

[...] Art. 261. [...] § 2º Expedida a carta, as partes

acompanharão o cumprimento da diligência perante o juízo destinatário
, ao qual compete a prática dos atos de comunicação. [...]. (destaquei)

Portanto
, não há que se falar em
prejuízo à parte autora
decorrente da ausência d
e
intimação
d
a expedição da carta precatória, tendo em vista que o patrono da ora apelante,
d
iante da carga dos autos
,
obteve
prévia
ciência
d
a expedição da carta precatória para oitiva da testemunha Elias Kuster e deveria acompanhar "o cumprimento da diligência".

Ante o expo
sto, pedindo vênia ao
Eminente e Culto Desembargador Relator, inauguro divergência para
REJEITAR A PRELIMINAR
de nulidade processual por afronta ao princípio do contraditório
, com o consequente exame de mérito recursal na forma do artigo 939, do Código de Processo Civil
.

É como voto.

1

Art. 272. [...] consideram-se feitas as intimações pela publicação dos atos no órgão oficial. [...] § 6º A retirada dos autos do cartório ou da secretaria em carga pelo advogado, por pessoa credenciada a pedido do advogado ou da sociedade de advogados, pela Advocacia Pública, pela Defensoria Pública ou pelo Ministério Público implicará intimação de qualquer decisão contida no processo retirado, ainda que pendente de publicação.

Eminentes Pares,

Vieram os autos conclusos ao Gabinete deste Subscritor em razão da divergência instaurada no transcorrer do julgamento desta Apelação Cível, sendo o cerne da controvérsia a definição acerca da amplitude da norma de cunho processual estabelecida no artigo 261, § 2º, do Código de Processo Civil, que assim dispõe,
in verbis
:

“
Art. 261.
Em todas as cartas o juiz fixará o prazo para cumprimento, atendendo à facilidade das comunicações e à natureza da diligência.

§ 1º
As partes deverão ser intimadas pelo juiz do ato de expedição da carta.

§ 2º
Expedida a carta, as partes acompanharão o cumprimento da diligência perante o juízo destinatário, ao qual compete a prática dos atos de comunicação.”

Neste particular, rememoro que o
Eminente Desembargador Relator, TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
, manifestou compreensão, no sentido de que não basta que o Advogado seja intimado da expedição da Carta Precatória, sendo essencial a sua comunicação oficial acerca dos atos praticados pelo Juízo Deprecado, sob pena de incorrer em cerceamento de defesa, razão pela qual
apresentou
Voto pelo conhecimento e provimento da Apelação Cível, com a consequente anulação da Sentença e a reabertura da fase instrutória, eis que o Advogado da parte Autora não teve oportunidade de comparecer à Audiência designada pelo Juízo Deprecado destinada à oitiva da testemunha Elias Kuster
.

Em contraposição, o
Eminente Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
instaurou
divergência
, sob o fundamento de ser dispensável a comunicação dos atos praticados pelo Juízo Deprecado quando já determinada a intimação das partes acerca da expedição da Carta Precatória, salientando, inclusive, que o entendimento encontra amparo na Súmula nº 273, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.

A propósito da questão objeto dos autos, cumpre ressaltar, tal como efetuado pelo Eminente Desembargador Relator, acerca da existência de e
ntendimento jurisprudencial dissonante
, sobretudo quando se trata de matéria submetida às normas do direito processual civil.

Com efeito, no
âmbito processual penal
vigora o entendimento sumulado no
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
, nos seguintes termos:
Súmula nº 273
-
“
Intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado”
.

A propósito, não se pode desconsiderar que a
Súmula nº 273
fora editada a partir de julgamento exarado no âmbito da
Terceira Seção
ocorrida nos idos de
2002
, sendo citados nos precedentes originários dois fatores essenciais para a conclusão estampada no entendimento sumular, a saber: (
I
) a inexistência de previsão legal que determine a intimação dos Advogados acerca dos atos praticados pelo juízo deprecado (Resp nº 126046); e (
II
) a ausência de prejuízo manifesto ao Réu, haja vista a nomeação de defensores
ad hoc
para acompanhar o ato processual.

Tais particularidades, a meu sentir,
data maxima venia
, afastam a aplicabilidade indiscriminada da aludida Súmula STJ nº 273, mormente em casos similares ao que ora se examina, seja em razão da correspondente
previsão legal contida na parte final do § 2º, do artigo 261, do Código de Processo Civil
, cuja novel redação incumbiu o Juízo Deprecado da tarefa de comunicação dos atos praticados
,
in verbis
:

Art. 261
. Em todas as cartas o juiz fixará o prazo para cumprimento, atendendo à facilidade das comunicações e à natureza da diligência.

(...)

§ 2º
Expedida a carta, as partes acompanharão o cumprimento da diligência perante o juízo destinatário, ao qual compete a prática dos atos de comunicação.

Embora reconheça haver substancial divergência de interpretação acerca do alcance do artigo 261, § 2º, do Código de Processo Civil, notadamente pela dualidade de comandos nele inserto -
“as partes acompanharão o cumprimento da diligência perante o juízo destinatário”
; e
“ao qual compete a prática dos atos de comunicação”
[juízo destinatário] -, após refletir sobre o tema, tenho que a melhor e mais atual interpretação é no sentido de assegurar às partes a regular intimação de todos os atos praticados no Juízo Deprecado, garantindo, assim, o pleno exercício da ampla defesa e contraditório
.

Nesse diapasão, objetivando corroborar o
Juízo acerca desse entendimento
, impõe-se traçar um
paralelo com o procedimento previsto para as Carta Precatórias que tramitam no Pje, porquanto, no sistema eletrônico, uma vez expedida a pela Unidade Deprecante, é facultado ao Advogado proceder ao seu cadastramento junto ao Expediente especificamente criado, sendo alertado de todas as movimentações processuais praticadas, dentro do próprio Sistema
.

Por conseguinte, não verifico razão para se admitir a existência de procedimentos distintos somente em virtude de os autos possuírem tramitação física ou eletrônica, pelo que, a teor da norma legal prevista no § 2º, do artigo 261, do Código de Processo Civil, firmo convicção pela indispensabilidade de intimação dos Advogados em relação a todos os atos praticados pelo Juízo Deprecado
.

Nesse sentido, inclusive, já se pronunciou o
Egrégio Tribunal de Justiça Paulista
, a teor do seguinte aresto firmado em caso similar ao dos presentes autos, senão vejamos:

EMENTA:
APELAÇÃO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – CERCEAMENTO DE DEFESA ACOLHIDO –
INTIMAÇÃO DA AUDIÊNCIA NO JUÍZO DEPRECADO – VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO.

Cerceamento de defesa constatado; julgamento no estado do processo (Art. 355, I, do CPC) que se mostra recomendável (art. 5º, LXXVIII, da CF), na hipótese exclusiva de a matéria se tratar essencialmente de direito ou já estiver devidamente comprovada; - A ré não foi intimada da segunda audiência que foi realizada, esta sim, com a oitiva da testemunha arrolada pelo autor. Dessa forma, houve evidente cerceamento de defesa, visto que a ausência de regular intimação impossibilitou a ré de ouvir a testemunha arrolada, de apresentar perguntas e balizar sua defesa nesse sentido
; RECURSO PROVIDO, sentença anulada.

(
TJSP
;

40023450920138260132 SP 4002345-09.2013.8.26.0132, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 11/04/2018, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 13/04/2018)

Isto posto,
concessa maxima venia
, acompanho o Voto firmado pelo Eminente Relator para conferir provimento à Apelação Cível e, via de consequência, anular a Sentença recorrida.

É como voto, respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000691-47.2012.8.08.0017

APELANTE: PENHA DE FÁTIMA ULIANA

APELADO: ROOSEVELT SILVA TESCH

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Eminentes Desembargadores,

Com efeito, dispõe o artigo 261, §2º, do CPC/15, que, uma vez “
Expedida a carta, as partes acompanharão o cumprimento da diligência perante o juízo destinatário,
ao qual compete a prática dos atos de comunicação.
”

Especificadamente no que concerne à ritualística das audiências, prescreve o artigo 459, do CPC/15, que “
As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha
, começando pela que a arrolou, não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com as questões de fato objeto da atividade probatória ou importarem repetição de outra já respondida.
”

Note-se, portanto, a indispensabilidade da intimação das partes acerca da data da audiência designada,
inclusive no Juízo Deprecado
, a fim de resguardar o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa (artigo 5º, inciso LV, da CF/88).

Por oportuno, não descuro do Enunciado Sumular 273, do e. STJ, mencionado pelo Eminente Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA. Contudo, entendo que referida compreensão, adotada pela Terceira Seção em 11.09.2002, encontra-se superada pela atual legislação processual civil, notadamente pela parte final do supracitado artigo 261, §2º, do CPC/15.

Posto isto,
data maxima venia
, acompanho a compreensão firmada pelo Eminente Desembargador Relator, TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, para conhecer do apelo e dar-lhe provimento com o fito de anular o comando sentencial.

DES JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Eminentes pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Cuida-se de
apela
ção cível

por meio da qual pretende,
Penha de Fátima Uliana

(fls. 340/362), ver reformada a r. sentença de fls. 302/307 que, em sede de ação indenizatória, julgou improcedentes os pedidos autorais.

O eminente Relator acolheu a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, em razão da ausência de intimação da apelante acerca da designação de audiência para produção de prova oral, sendo acompanhado pelos doutos Desembargadores Namyr Carlos de Souza filho e Jorge Henrique Valle dos Santos.

Inaugurando divergência, o culto Desembargador Sérgio Ricardo de Souza rejeitou a preliminar ao argumento de que, considerando que houve carga dos autos pelo patrono da recorrente, considera-se intimada a referida parte.

Pois bem. Adianto que, após detida análise, acompanho integralmente o entendimento manifestado pelo ínclito Relator, pelos motivos que passo a expor.

Cinge-se a controvérsia em analisar a existência de nulidade por cerceamento de defesa, em razão da falta de intimação dos procuradores da apelante acerca da audiência designada pelo juízo deprecado para oitiva de testemunhas, nos autos da carta precatória nº 0017751-37.2016.8.08.0035.

Não se olvida que o verbete sumular nº 273 do Superior Tribunal de Justiça prescreve que “
intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária a intimação da data da audiência no juízo deprecado
”, entretanto, deve-se considerar, hermeneuticamente, o contexto jurídico-processual dessa súmula.

Nesse cenário, oportuno registrar que a emissão da diretriz mencionada ocorrera em 2002, antes da vigência do atual Código de Processo Civil, o qual se orienta por princípios basilares e estruturantes tais quais os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como o
princípio da cooperação entre todos os sujeitos do processo
.

Sob esse prisma, o §2º do artigo 261 do CPC/15 assim estabelece:

Art. 261. Em todas as cartas o juiz fixará o prazo para cumprimento, atendendo à facilidade das comunicações e à natureza da diligência.

§ 1º As partes deverão ser intimadas pelo juiz do ato de expedição da carta.

§ 2º

Expedida a carta, as partes acompanharão o cumprimento da diligência perante o juízo destinatário, ao qual compete a prática dos atos de comunicação.

§ 3º A parte a quem interessar o cumprimento da diligência cooperará para que o prazo a que se refere o caput seja cumprido.

Como se vê, as condutas integrantes do dispositivo destacado se complementam a fim de garantir a efetiva participação dos atores processuais, de modo que
o acompanhamento
da diligência
pela parte não exclui a competência do juízo deprecado
para
praticar os atos de comunicação
e assegurar a eficiência da instrução processual.

Nesse sentido, e considerando o dever de informação recíproca como norma fundamental do processo civil para alcançar decisão de mérito justa e efetiva, é possível deduzir que a ausência de intimação do patrono da apelante acerca da audiência para a oitiva de testemunha impede a realização de defesa substancial, sobretudo diante da impossibilidade de formular perguntas para o deslinde da controvérsia, conforme garantido pelo artigo 416 do CPC.

Ademais, tendo em vista que o depoimento da testemunha inquirida no ato em questão fora considerado como acervo probatório para fundamentar o julgamento de improcedência, é manifesto o prejuízo suportado pela defesa, em clara incompatibilidade com os mandamentos constitucionais, bem como da legislação processual.

Do exposto,
acompanho integralmente o voto do culto Desembargador Relator, para
acolher a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa
e, sendo assim, determinar a remessa dos autos ao juízo
a quo
, “
para que seja expedida uma nova carta precatória para a oitiva da testemunha, devendo, posteriormente, o juízo deprecado realizar as comunicações necessárias em nome dos patronos da recorrente para a realização daquele ato”
.

É como voto.