Tribunal: TJES
Processo: 0032744-51.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-05-24

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA DE COBERTURA. DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. BASE DE CÁLCULO. OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE PAGAR. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.

I. A determinação do montante indenizatório destinado à reparação do dano moral deverá sopesar as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, atendendo às peculiaridades do caso concreto, como a culpa do agente, a capacidade financeira das partes envolvidas na lide, o caráter repressivo e preventivo da indenização, além da vedação do enriquecimento ilícito e da extensão do prejuízo causado à vítima.

II. Na hipótese, são inegáveis os fortes reflexos psicológicos decorrentes da súbita e inesperada negativa de atendimento por parte da Operadora do Plano de Saúde, atingindo a dignidade da usuária e intensificando severamente o sofrimento psíquico desta, já combalida por suas condições precárias de saúde.

III. Montante indenizatório a título de danos morais majorado para R$ 10.000,00 (dez mil reais), a fim de atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, com amparo no caráter educativo, sancionatório e da justa compensação, sem representar enriquecimento indevido da parte.

IV. Verba honorária sucumbencial majorada para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, a incidir sobre a obrigação de fazer e de pagar, nos termos dos artigos 85, §§ 1º, 2º e 11, do CPC/15.

V. Recurso parcialmente conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0032744-51.2017.8.08.0035
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MARIA DE FATIMA ALBANI OLIVEIRA
APELADO: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
RELATOR(A):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA DE COBERTURA. DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. BASE DE CÁLCULO. OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE PAGAR. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO.

I. A determinação do montante indenizatório destinado à reparação do dano moral deverá sopesar as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, atendendo às peculiaridades do caso concreto, como a culpa do agente, a capacidade financeira das partes envolvidas na lide, o caráter repressivo e preventivo da indenização, além da vedação do enriquecimento ilícito e da extensão do prejuízo causado à vítima.

II. Na hipótese, são inegáveis os fortes reflexos psicológicos decorrentes da súbita e inesperada negativa de atendimento por parte da Operadora do Plano de Saúde, atingindo a dignidade da usuária e intensificando severamente o sofrimento psíquico desta, já combalida por suas condições precárias de saúde.

III. Montante indenizatório a título de danos morais majorado para R$ 10.000,00 (dez mil reais), a fim de atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, com amparo no caráter educativo, sancionatório e da justa compensação, sem representar enriquecimento indevido da parte.

IV. Verba honorária sucumbencial majorada para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, a incidir sobre a obrigação de fazer e de pagar, nos termos dos artigos 85, §§ 1º, 2º e 11, do CPC/15.

V. Recurso parcialmente conhecido e provido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Impedido ou Suspeito

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0032744-51.2017.8.08.0035

APELANTE: MARIA DE FATIMA ALBANI OLIVEIRA

APELADA: UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

JUIZ: DR. FERNANDO ANTONIO LIRA RANGEL

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por MARIA DE FATIMA ALBANI OLIVEIRA em face de sentença proferida pelo JUÍZO DA SEGUNDA VARA CÍVEL DE VILA VELHA, em AÇÃO ORDINÁRIA ajuizada em face de UNIMED SUL CAPIXABA - COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, cujo
decisum
julgou procedente a pretensão autoral “
para confirmar a liminar deferida à fl. 82/82vº, e condenar a Requerida ao pagamento de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais
”, bem como ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a teor do artigo 85, § 2º, do CPC/15.

Em suas razões recursais, sustentou que, embora tenha sido reconhecido no comando sentencial “
o
dever da apelada de comunicar previamente
à
apelante (consu
mi
dora) acerca do descredenciamento da
Clí
nica em que realizava tratamento oncológico (Clinica NEON)
”, e o inadimplemento desta obrigação, com reflexos extrapatrimoniais, fixou-se indenização a título de danos morais em quantia ínfima, devendo ser majorada para R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Destacou que “
a situação em tela se tratou do momento de maior angústia vivenciada por esta em toda sua vida. Isso porque, a apelante se viu totalmente desamparada pela apelada enquanto ainda se encontrava acometida pelo câncer e necessitando de tratamentos médicos e utilização de medicamentos de valor elevado.
”

Por fim, requereu a integração, na base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, da obrigação de fazer, estimada na exordial em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), além da majoração para o percentual de 20% (vinte por cento).

Contrarrazões vindicando o desprovimento recursal.

Examinados os autos, verifico que a autora/apelante, usuária do plano de saúde da ré/apelada e diagnosticada com câncer (metástase pulmonar), foi surpresada com a interrupção do tratamento realizado há mais de 02 (dois) anos com a médica oncologista que a acompanhava, em virtude do descredenciamento da Clínica NEON, o qual sequer lhe fora comunicado previamente, inobservando o prazo de (trinta) dias previsto no artigo 17, §1º, da Lei n.º 9.656/98.

Desta maneira, reconheceu-se, no comando sentencial, que, em decorrência da violação ao direito à informação acerca da modificação da rede conveniada, faz a consumidora/apelante jus à continuidade do tratamento oncológico na Clínica NEON, sob a supervisão da Dra. Kitia Coimbra Perciano (CRM/ES 3895), dentro do tratamento prescrito pela referida médica.

Consignou-se, ainda, que “
a conduta praticada pela Requerida foi capaz de ultrapassar o âmbito do mero dissabor e atingir verdadeiramente a esfera dos direitos extrapatrimoniais da Requerente, pessoa de idade avançada que se encontra em delicada situação, haja vista a gravidade da doença que enfrenta, e se viu desamparada no momento em que mais precisava do serviço de assistência de saúde, tendo que ingressar com a presente demanda
”, no que se fixou indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Note-se, portanto, que, em atenção aos limites do efeito devolutivo, deverá o exame meritório limitar-se à quantificação da indenização pelos danos morais sofridos em razão da indevida recusa de cobertura do procedimento oncológico contratualmente previsto.

Fixadas estas premissas, é certo que em casos análogos ao presente, posiciona-se o e. STJ no sentido de que “
A recusa indevida/injustificada do plano de saúde em proceder à cobertura financeira de procedimento médico ou medicamento, a que esteja legal ou contratualmente obrigado, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já combalido pela própria doença. Precedentes.
” (
STJ
; AgInt no REsp 1610337/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 28/03/2017).

Neste espeque, tenho que a determinação do montante indenizatório destinado à reparação do dano moral deverá atender à penalização do agente e à compensação da vítima pela dor que lhe foi causada, ressaltando, desde já, que, em razão das peculiaridades do caso,
a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), não satisfaz a nenhum destes fatores
.

Digo isso pois, como é cediço, deverão ser levadas em consideração as condições do ofensor, do ofendido e do bem jurídico lesado, atendendo às peculiaridades do caso concreto, como a culpa do agente, a capacidade financeira das partes envolvidas na lide, o caráter repressivo e preventivo da indenização, além da vedação do enriquecimento ilícito e da extensão do prejuízo causado à vítima.

Neste sentido, Carlos Alberto Bittar
1
, afirma que, “
de fato, não só reparatória, mas ainda preventiva é a missão da sanção civil, que ora frisamos. Possibilita, de um lado, a desestimulação de ações lesivas, diante da perspectiva desfavorável com que se depara o possível agente, obrigando-o, ou a retrair-se, ou, no mínimo, a meditar sobre os ônus que terá de suportar. Pode, no entanto em concreto, deixar de tomar as cautelas de uso: nesses casos, sobrevindo o resultado e à luz das medidas tomadas na prática, terá que atuar para a reposição patrimonial, quando materiais os danos, ou a compensação, quando morais, como vimos salientando.
”

Ainda neste mesmo norte, Rizzatto Nunes
2
deixa claro que “
(...) é preciso realçar um dos aspectos mais relevantes - e que, dependendo da hipótese, é o mais importante - que é o da punição ao infrator. O aspecto punitivo do valor da indenização por danos morais deve ser especialmente considerado pelo magistrado. Sua função não é satisfazer a vítima, mas servir de freio ao infrator para que ele não volte a incidir no mesmo erro.
”

Na hipótese, são inegáveis os fortes reflexos psicológicos decorrentes da súbita e inesperada negativa de atendimento por parte da Operadora do Plano de Saúde, atingindo a dignidade da usuária e intensificando severamente o sofrimento psíquico desta, já combalida por suas condições precárias de saúde, circunstância que, cumulada com o desespero de ver-se forçada a assumir uma dívida possivelmente impagável para continuar com o tratamento médico em curso e sagrar-se viva, afasta qualquer alegação de mero dissabor ínsito ao mero inadimplemento contratual e acarreta na razoável fixação do
quantum
indenizatório na monta de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sobre o qual incidirá correção monetária desde a data do presente arbitramento (Súmula 362, STJ) e, por se tratar de obrigação contratual, juros moratórios a partir da citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Necessário pontuar, em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e, especialmente, ao necessário caráter reparatório e punitivo da indenização, que referida quantia corresponde a, aproximadamente, sete salários-mínimos e meio, montante que, embora seja substancialmente maior do que o arbitrado no comando sentencial, não ensejará em enriquecimento ilícito por parte da lesada, tampouco revelar-se-á irrisório ou exorbitante para a ré/apelada.

Saliente-se, por oportuno e relevante, que, além de não se tratar de verba vultuosa, diante do grande porte da apelada, a fixação de valor inferior certamente não atenderá ao caráter pedagógico da indenização, tampouco ao reparatório, notadamente ao ser sopesada com o grau de culpa da pessoa jurídica e a extensão do dano por ela provocado.

Por fim, sem razão a apelante ao pugnar pela inserção, na base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, da obrigação de fazer, qual seja, a cobertura do tratamento médico, na medida em que já constou, expressamente, no comando sentencial, que referida verba honorária incidirá sobre o valor (total) da condenação,
panorama que enseja no não conhecimento deste capítulo do apelo por ausência de interesse recursal.

Mister salientar que, ainda que assim não fosse, na esteira da compreensão firmada pela jurisprudência do e. STJ em casos análogos ao presente, a base de cálculo da verba honorária sucumbencial incidirá, necessariamente, tanto sobre o valor da condenação em danos morais (R$ 10.000,00) quanto sobre o valor indicado na exordial correspondente à obrigação de fazer (R$ 40.000,00), o que se encontra em linha com a sentença recorrida.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COMINATÓRIA.
PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA INDEVIDA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. CONDENAÇÃO À OBRIGAÇÃO DE FAZER. COBERTURA DE INTERNAÇÃO. PROVEITO ECONÔMICO IMENSURÁVEL. CRITÉRIO PARA O ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. VALOR DA CAUSA.

1.
Ação cominatória na qual requer o custeio de internação em clínica médica especializada em obesidade para tratamento da doença da beneficiária (obesidade mórbida grau III).
2. Segundo a jurisprudência das Turmas que compõem a Segunda Seção, o título judicial que transita em julgado com a procedência dos pedidos de natureza cominatória (fornecer a cobertura pleiteada) e de pagar quantia certa (valor arbitrado na compensação dos danos morais) deve ter a sucumbência calculada sobre ambas as condenações. 3.
Quando o valor da cobertura indevidamente negada é imensurável no momento da fixação dos honorários advocatícios de sucumbência, assim ocorrendo nos tratamentos continuados ou por prazo indefinido, o critério para o seu arbitramento, seguindo a ordem de preferência estabelecida pela Segunda Seção, deve ser o do valor da causa.

4.
Agravo interno não provido. (
STJ
; AgInt no AREsp n. 2.211.587/BA, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Finalmente, diante do parcial conhecimento e provimento da irresignação recursal e ponderado o grau de zelo dos patronos, o local da prestação dos serviços (Grande Vitória), a baixa complexidade da causa e o tempo decorrido desde o ajuizamento da demanda (1º.11.2017), majoro a verba honorária sucumbencial para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos moldes supratranscritos, nos termos dos artigos 85, §§ 1º, 2º e 11, do CPC/15.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço em parte e dou provimento ao recurso de apelação cível para majorar o
quantum

indenizatório
devido a título de danos morais para
R$ 10.000,00 (dez mil reais), sobre o qual incidirá correção monetária desde a data do presente arbitramento (Súmula 362, STJ) e, por se tratar de obrigação contratual, juros moratórios
a partir d
a citação (artigo 405, do Código Civil), pela SELIC, vedada a cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
,
oportunidade em que majoro a verba honorária sucumbencial para 15% (quinze por cento) sobre a condenação, nos moldes supratranscritos, nos termos dos artigos 85, §§ 1º, 2º e 11, do CPC/15.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
BITTAR, Carlos Alberto. Reparação Civil por Danos morais. 3 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 121.

2
NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Curso de direito do consumidor. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 317.