Tribunal: TJES
Processo: 5001643-62.2021.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários; Cláusulas Abusivas; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. OMISSÃO VERIFICADA. ART. 1.012, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO II, DO CPC. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO AO TEMA REPETITIVO 929. OMISSÃO SUPRIDA. CONSEQUENTE ADEQUAÇÃO QUANTO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. EMBARGOS ACOLHIDOS.

1.

Primeiramente, cumpre salientar que a excepcional e limitada via dos Embargos de Declaração tem previsão no
art. 1.022 do CPC/15
, para combater “qualquer decisão judicial para: I ­ esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II ­ suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III ­ corrigir erro material", apresentando, destarte, a precípua finalidade de completar a decisão omissa ou de aclará-la diante de obscuridades ou contradições, com o desígnio de aperfeiçoar a prestação da tutela jurisdicional.

2.

Também se mostra possível de se atribuir efeitos modificativos ao excogitado recurso, de maneira excepcional, acaso os vícios apontados se mostrarem decisivos para o resultado do julgamento, quando:
(i)
tratar-se de erro material clarividente;
(ii)
colmatadas as omissões apontadas;
(iii)
sanadas as contradições internas; ou
(iv)
corrigidas a premissa equivocada, com base em erro de fato, sobre a qual tenha edificado o pronunciamento embargado.

3.

Por ocasião do julgamento colegiado da apelação interposta pelo banco ora embargado, não fora devidamente observada a orientação vinculante do Colendo STJ, no sentido de que "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do artigo 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza jurídica do elemento volitivo" (Tema 929/STJ).

4.

Portanto, verificada a existência de omissão no acórdão em razão da inobservância ao entendimento firmado no julgamento do Tema 929 do STJ, conheço dos presentes aclaratórios com efeitos infringentes e acolho-os, consoante disposto no inciso II do parágrafo único do art. 1.022, do CPC, para readequar o acórdão embargado ao entendimento firmado no aludido tema, atento à modulação dos efeitos da tese, de modo que a repetição do indébito ocorra na forma simples para os descontos realizados pelo réu no benefício previdenciário do autor, ora embargante, até 30/03/2021 e, em dobro, para os descontos indevidos efetuados após a referida data, valores que serão devidamente apurados em sede de cumprimento de sentença a partir da apresentação de planilha do indébito com os comprovantes dos descontos em seu benefício previdenciário relativo aos contratos impugnados.

5.

Por consequência, a solução aqui estruturada modifica a conclusão do acórdão recorrido, porquanto, o acolhimento da tese firmada no tema repetitivo 929, impõe o não provimento do recurso de apelação do banco ora embargado, de modo que se faz necessária a observância da disposição contida no §11, do art. 85, do CPC/15, majorando os honorários advocatícios arbitrados na sentença recorrida de 15% (quinze por cento) para 17% (dezessete por cento) sobre o valor da condenação.

6.

Recurso conhecido e acolhido com efeitos infringentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001643-62.2021.8.08.0004
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO BRADESCO S.A.
APELADO: IZIDORO JOSE LIBARDI
RELATOR(A):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

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EMENTA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. OMISSÃO VERIFICADA. ART. 1.012, PARÁGRAFO ÚNICO, INCISO II, DO CPC. ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO EMBARGADO AO TEMA REPETITIVO 929. OMISSÃO SUPRIDA. CONSEQUENTE ADEQUAÇÃO QUANTO AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. EMBARGOS ACOLHIDOS.

1.

Primeiramente, cumpre salientar que a excepcional e limitada via dos Embargos de Declaração tem previsão no
art. 1.022 do CPC/15
, para combater “qualquer decisão judicial para: I ­ esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II ­ suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III ­ corrigir erro material", apresentando, destarte, a precípua finalidade de completar a decisão omissa ou de aclará-la diante de obscuridades ou contradições, com o desígnio de aperfeiçoar a prestação da tutela jurisdicional.

2.

Também se mostra possível de se atribuir efeitos modificativos ao excogitado recurso, de maneira excepcional, acaso os vícios apontados se mostrarem decisivos para o resultado do julgamento, quando:
(i)
tratar-se de erro material clarividente;
(ii)
colmatadas as omissões apontadas;
(iii)
sanadas as contradições internas; ou
(iv)
corrigidas a premissa equivocada, com base em erro de fato, sobre a qual tenha edificado o pronunciamento embargado.

3.

Por ocasião do julgamento colegiado da apelação interposta pelo banco ora embargado, não fora devidamente observada a orientação vinculante do Colendo STJ, no sentido de que "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do artigo 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza jurídica do elemento volitivo" (Tema 929/STJ).

4.

Portanto, verificada a existência de omissão no acórdão em razão da inobservância ao entendimento firmado no julgamento do Tema 929 do STJ, conheço dos presentes aclaratórios com efeitos infringentes e acolho-os, consoante disposto no inciso II do parágrafo único do art. 1.022, do CPC, para readequar o acórdão embargado ao entendimento firmado no aludido tema, atento à modulação dos efeitos da tese, de modo que a repetição do indébito ocorra na forma simples para os descontos realizados pelo réu no benefício previdenciário do autor, ora embargante, até 30/03/2021 e, em dobro, para os descontos indevidos efetuados após a referida data, valores que serão devidamente apurados em sede de cumprimento de sentença a partir da apresentação de planilha do indébito com os comprovantes dos descontos em seu benefício previdenciário relativo aos contratos impugnados.

5.

Por consequência, a solução aqui estruturada modifica a conclusão do acórdão recorrido, porquanto, o acolhimento da tese firmada no tema repetitivo 929, impõe o não provimento do recurso de apelação do banco ora embargado, de modo que se faz necessária a observância da disposição contida no §11, do art. 85, do CPC/15, majorando os honorários advocatícios arbitrados na sentença recorrida de 15% (quinze por cento) para 17% (dezessete por cento) sobre o valor da condenação.

6.

Recurso conhecido e acolhido com efeitos infringentes.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ED NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001643-62.2021.8.08.0004

EMBARGANTE(S):

IZIDORO JOSÉ LIBARDI

EMBARGADO(S):

BANCO BRADESCO S/A

RELATOR:

DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Conforme relatado, tratam-se de Embargos de Declaração opostos por
IZIDORO JOSÉ LIBARDI
, no intuito de que sejam sanados supostos vícios no v. acórdão constante no id. 4143867, o qual deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto por
BANCO BRADESCO S/A
,
para determinar que a restituição dos valores descontados do ora embargante, referentes aos contratos nº 341082487-8 e nº 4289959807, seja efetuada de forma simples.

Nas suas razões recursais, acostadas ao id. 4244464, o Embargante defende que o julgado embargado teria restado omisso acerca da aplicação do entendimento firmado pelo c. Superior Tribunal de Justiça em sede de repetitivos, sob o Tema 927, o qual versa sobre a aplicação da repetição de indébito em dobro prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC.

Primeiramente, cumpre salientar que
a excepcional e limitada via dos Embargos de Declaração tem previsão no
art. 1.022 do CPC/15
, para combater “qualquer decisão judicial para: I ­ esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II ­ suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III ­ corrigir erro material", apresentando, destarte, a precípua finalidade de completar a decisão omissa ou de aclará-la diante de obscuridades ou contradições, com o desígnio de aperfeiçoar a prestação da tutela jurisdicional.

Também se mostra possível de se atribuir efeitos modificativos ao excogitado recurso, de maneira excepcional, acaso os vícios apontados se mostrarem decisivos para o resultado do julgamento, quando:
(i)
tratar-se de erro material clarividente;
(ii)
colmatadas as omissões apontadas;
(iii)
sanadas as contradições internas; ou
(iv)
corrigidas a premissa equivocada, com base em erro de fato, sobre a qual tenha edificado o pronunciamento embargado.

No acórdão embargado restou reconhecido que, embora devida a restituição dos valores indevidamente descontados da aposentadoria do requerente,
ante a inexistência de comprovação de má-fé da instituição requerida na operação realizada
, não se fazia cabível a restituição em dobro.

Ocorre que, por ocasião do julgamento colegiado da apelação interposta pelo banco ora embargado, não fora devidamente observada a orientação vinculante do Colendo STJ, no sentido de que "a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do artigo 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja,
deve ocorrer independentemente da natureza jurídica do elemento volitivo
" (Tema 929/STJ). A propósito, a jurisprudência dominante da Corte Superior assim preleciona:

[...] “A presente divergência deve ser solucionada à luz do princípio da vulnerabilidade e do princípio da boa-fé objetiva, inafastável diretriz dual de hermenêutica e implementação de todo o CDC e de qualquer norma de proteção do consumidor.
O art. 42, parágrafo único, do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobro somente se for ele justificável. Ou seja, a conduta-base ou ponto de partida para a repetição de indébito é a ocorrência de engano por parte do fornecedor.
Como argumento técnico-jurídico de defesa, a justificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar a devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade e não no domínio da culpabilidade, pois esta se resolve pelo prisma da boa-fé objetiva”. (STJ - EAREsp: 664888 RS 2015/0035507-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/10/2020, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 30/03/2021)

[...] “Quanto ao citado
parágrafo único
do art.
42
do
CDC
, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei.
6
.
A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e
ratio
do
CDC
”
. (STJ - RE nos EDcl nos EAREsp: 676608 RS 2015/0049776-9, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Publicação: DJ 22/11/2021)

"A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo" (EAREsp 600.663/RS, Rel. Min. MARIA TEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. para Acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021).

Vale consignar que este egrégio Sodalício já vinha, reiteradamente, acolhendo a pretensão de restituição em dobro, nas hipóteses em que incontroversa a inexigibilidade do contrato do qual se originou a cobrança indevida, a saber, feitos os pertinentes destaques:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. CONSUMIDORA IDOSA. DESCONTO NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A demanda pauta-se na alegação autoral de que estaria sofrendo descontos em seu benefício previdenciário por suposto empréstimo que nunca fora tomado junto à instituição financeira requerida, tendo o juízo originário concluído pela declaração de inexistência dos débitos dele decorrentes. 2. Há diversas evidências no caderno processual que apontam a nulidade da contratação tomada, eis que, ao que tudo indica, foi realizada por terceiros de forma fraudulenta. 3. O c. STJ, em interpretação do art. 42, parágrafo único, do CDC, concluiu que a repetição em dobro prescinde de comprovação de má-fé na cobrança indevida, cabendo, outrossim, à fornecedora comprovar que a cobrança se deu por engano justificável. 4. No que tange aos danos extrapatrimoniais, resta configurado o dever de indenizar diante da situação vivenciada pela idosa, que viu seu benefício sofrer drástica redução em razão dos descontos do empréstimo não contratado, e precisou diligenciar junto ao banco diversas vezes na tentativa de solucionar o problema. sendo o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixado pelo juízo de origem, justo e adequado. 5.
Não obstante a irresignação da requerida, estampada na peça recursal, não há possibilidade de reforma da sentença que bem concluiu pela fraude na contratação e no dever da requerida em ressarcir em dobro e de indenizar pelos danos morais sofridos.
6. Recurso conhecido e não provido. VISTOS , relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata de julgamento e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória, ES, 16 de novembro de 2021. PRESIDENTE RELATOR.

(TJ-ES - AC: 00210920720208080011, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Data de Julgamento: 16/11/2021, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/12/2021)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO AFASTADA MÉRITO - CONSUMIDOR FRAUDE EMPRESTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO DESCONTOS INDEVIDOS RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DEVOLUÇÃO DA QUANTIA EM DOBRO DANO MORAL QUANTUM INDENIZATÓRIO NECESSIDADE DE OBSERVAR O CARÁTER PEDAGÓGICO RECURSO DESPROVIDO. 1 Prejudicial de prescrição rejeitada. O Superior Tribunal de Justiça já assentou que o prazo prescricional é de 05 (cinco) anos, cujo termo inicial é a data do último desconto indevido de forma que tendo o último desconto ocorrido em novembro de 2017 e em sendo ajuizada a ação em janeiro de 2019, evidente que não transcorreu o prazo prescricional. 2 - Na esteira da jurisprudência do STJ, as instituições financeiras respondem objetivamente pelas fraudes decorrentes de fortuito interno que causarem danos aos clientes no âmbito das operações bancárias. 3 Inexistindo prova da contratação pela autora/apelada, cabe ao banco indenizá-lo pelos descontos efetuados de maneira indevida. 4
A restituição das quantias descontadas dos proventos do cliente lesado deverá ocorrer em dobro, consoante entendimento da Corte Especial do STJ, no julgamento do EAREsp 676.608, que estabeleceu que a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou valor indevido
5 O valor do dano moral deve ser condizente com a situação experimentada pela vítima e, principalmente, assumir caráter pedagógico, de modo a desestimular o ofensor de praticar o ato ou de fazê-lo empreender novos esforços para evitar o ato lesivo. 6 A fixação de valor módico a título de dano moral tem o condão de causar o enriquecimento ilícito no ofensor, que deixará de reparar o dano sofrido da maneira devida 4 A quantia fixada na sentença, R$ 3.000,00 (três mil reais) não é excessiva. 8 Recurso desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos, acórdão os Desembargadores da c. Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, REJEITAR a prejudicial de prescrição e, por igual votação, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.

(TJ-ES - AC: 00000173720198080013, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Data de Julgamento: 18/10/2021, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/10/2021)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM MARGEM CONSIGNÁVEL. DESCONTOS REALIZADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DA AUTORA. VIOLAÇÃO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE. DANO MORAL CARACTERIZADO. QUANTUM REDUZIDO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos do inciso III do art. 6º do Código de Defesa do Consumidor é direito básico do consumidor a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem. 2. Trata-se de direito intrinsicamente ligado ao princípio da boa-fé contratual, a fim de garantir que o consumidor tenha ciência de todos os fatos decorrentes de um produto ou da prestação de um serviço. 3. Hipótese em que, através de contato telefônico da instituição financeira, a consumidora (idosa e analfabeta) foi levada a acreditar que estava contratando um simples cartão de crédito quando, em verdade, estava celebrando com o Banco contrato de cartão de crédito com margem consignável, modalidade contratual completamente diversa da ofertada. 4. Considerando que houve falha na prestação do serviço, principalmente no que tange ao dever de informação, deve ser mantida a sentença, no capítulo em que declarou a nulidade do contrato firmado entre as partes, devendo as mesmas retornarem ao status quo ante , mediante a restituição dos valores descontados indevidamente do benefício da Autora/Apelada, compensando-se aqueles depositados pela instituição financeira na conta corrente da consumidora, sob pena de enriquecimento ilícito desta. 5.
Considerando também as peculiaridades do caso, deve ser mantida a ordem de devolução do indébito em dobro, pois resta caracterizada a má-fé do Banco, na medida em que, deixando de prestar as informações devidas, induziu a consumidora a erro, levando-a a contratar serviço não desejado.
6. Danos morais configurados. Quantum reduzido para o patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ-ES - AC: 00239861020188080048, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 06/06/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/06/2022)

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO E APELAÇÃO ADESIVA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE DO APELO ADESIVO REJEITADA MÉRITO AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO AUSÊNCIA DE DEMONSTRATIVO DA CONTRATAÇÃO POR PARTE DO AUTOR CONTRATO AUSENTE DESCONTOS INDEVIDOS RESTITUIÇÃO EM DOBRO DEMONSTRADA A MÁ-FÉ VALORES DE CONDENAÇÃO CONSIGNADOS NA SENTENÇA QUE INCORRERAM EM DUPLA INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO COMPENSAÇÃO DE VALORES DETERMINADA NA SENTENÇA DEMONSTRAÇÃO DE DISPONIBILIZAÇÃO DE NUMERÁRIO AO AUTOR, SENDO NECESSÁRIA, PORÉM, A ADEQUAÇÃO DO VALOR A SER COMPENSADO DANOS MORAIS OCORRÊNCIA VALOR ARBITRADO EM PRIMEIRO GRAU PROPORCIONAL E RAZOÁVEL MANUTENÇÃO RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. [...] . 3. Não há nenhuma comprovação nos autos de que a parte autora efetivamente contratou o empréstimo indicado na inicial, em decorrência do qual sofreu os descontos em seu benefício previdenciário e diante da ausência de contrato nos autos, sendo este elemento essencial à constituição da relação, por se tratar de prova inequívoca da vontade dos contratantes, evidente que o pacto em discussão é nulo e, consequentemente, os descontos nele previstos também o são. 4. Com relação à forma de restituição, o Colendo Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é necessária a caracterização da má-fé para obrigar à restituição em dobro de quantia paga indevidamente (STJ AgInt no AREsp 779575/PB, AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2015/0229726-2, Rel Min. Maria Isabela Gallotti). No caso em exame, diante da ausência de prova da anuência da parte autora com a contratação, restou configurada a ilegalidade dos descontos e a má-fé da instituição financeira, que sequer trouxe aos autos um contrato. Por essa razão, a restituição dos valores deve se dar na forma dobrada, conforme determina o artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 5. [...] 9 . Recursos conhecidos e parcialmente providos para determinar a restituição em dobro de cada parcela que fora descontada do benefício previdenciário do autor, com correção monetária de cada desembolso e juros de mora da citação, cujo valor total será apurado em cumprimento de sentença, deduzindo-se o valor de R$ 207,00 (duzentos e sete reais).(TJ-ES - AC: 00007085120198080013, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 08/03/2022, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 31/03/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. Preliminar de ausência de dialeticidade recursal. Rejeitada. Mérito. Ação revisional de contratos de empréstimo pessoal. Mutuário analfabeto. Inobservância da necessidade de escritura pública ou de procurador constituído por instrumento público. Nulidade. Cobrança de juros abusivos. Descontos indevidos em proventos de aposentadoria. Falha na prestação de serviços. Danos materiais. Devolução em dobro dos valores. Danos morais. Redução do valor da indenização. Recurso parcialmente provido. 1) Preliminar de ausência de dialeticidade recursal . Sendo possível extrair do conteúdo da apelação o efetivo combate à fundamentação adotada na sentença, a mera reiteração dos argumentos lançados na peça contestatória não conduz à conclusão de ausência de dialeticidade recursal. Preliminar rejeitada . 2) Mérito. Conforme entendimento prevalecente na jurisprudência pátria, os negócios jurídicos celebrados com pessoa analfabeta são válidos apenas se realizados por meio de escritura pública ou por intermédio de procurador constituído por instrumento público, não sendo suficiente a impressão digital do contratante com a assinatura de testemunhas. 3) Não observado pela instituição financeira o dever de cautela no desenvolvimento da atividade bancária, desconsiderando a capacidade negocial reduzida de consumidor vulnerável, há falha na prestação de serviços, resultando na anulação dos contratos e na indenização de eventuais danos. 4)
Os descontos nos proventos de aposentadoria do mutuário, sem base contratual válida, são indevidos, impondo-se a devolução em dobro dos respectivos valores, na forma do art. 42 do CDC, porquanto, à míngua de engano justificável, mostra-se presente a má-fé. Precedentes do STJ.
5) Os descontos indevidos nos proventos de aposentadoria, consumindo parte substancial desses rendimentos de caráter alimentar, configura lesão a direito da personalidade bastante a ensejar reparação por danos morais. Precedentes do TJES. 6) O arbitramento dos danos morais deve levar em consideração as peculiaridades do caso concreto, notadamente o grau de lesividade da conduta ofensiva e a capacidade econômica do ofensor, a fim de atender as finalidades compensatória e punitiva dessa modalidade de reparação. 7) À luz desses critérios, revela-se excessiva a indenização fixada em R$ 25.000,00, sendo proporcional e razoável a redução para R$ 5.000,00, adequando o julgamento à jurisprudência deste Tribunal de Justiça construída a partir de causas similares. 8) Recurso parcialmente provido . ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso. Vitória, 23 de abril de 2019. (TJ-ES - APL: 00002346320188080030, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 23/04/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/05/2019)

Portanto, verificada a existência de omissão no acórdão em razão da inobservância ao entendimento firmado no julgamento do Tema 929 do STJ, conheço dos presentes aclaratórios com efeitos infringentes e acolho-os, consoante disposto no inciso II do parágrafo único do art. 1.022, do CPC
[1]
, para readequar o acórdão embargado ao entendimento firmado no aludido tema. No entanto, a restituição em dobro deve observar os marcos temporais estabelecidos pelo c. STJ no julgamento do EREsp 1.413.542/RS, ou seja, deve ser aplicada a cobranças realizadas após a data de publicação do julgado, qual seja, 30/03/2021, conforme se depreende do seguinte excerto extraído da ementa do referido
decisum
,
in verbis
:

[...]

PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO

25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores.

26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.

27.
Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão. TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.
[...]

(EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

Atento à modulação dos efeitos da tese em exame, vislumbra-se que a repetição do indébito deve ocorrer na forma simples para os descontos realizados pelo réu no benefício previdenciário do autor, ora embargante, até 30/03/2021 e, em dobro, para os descontos indevidos efetuados após a referida data, valores que serão devidamente apurados em sede de cumprimento de sentença, a partir da apresentação de planilha do indébito com os comprovantes dos descontos em seu benefício previdenciário relativo aos contratos impugnados.

Sobreleva-se destacar, para que não pairem dúvidas, que o Superior Tribunal de Justiça determinou o sobrestamento dos processos com a mesma controvérsia jurídica, limitado aos feitos que já se encontram no âmbito da Corte Superior, não sendo esta a hipótese dos autos.

Por consequência, a solução aqui estruturada modifica a conclusão do acórdão recorrido, porquanto, o acolhimento da tese firmada no tema repetitivo 929, impõe o não provimento do recurso de apelação do banco ora embargado, de modo que se faz necessária a observância da disposição contida no §11, do art. 85, do CPC/15, majorando os honorários advocatícios arbitrados na sentença recorrida de 15% (quinze por cento) para 17% (dezessete por cento) sobre o valor da condenação.

Desta feita,
CONHEÇO
dos presentes aclaratórios e
ACOLHO-OS
, para, modificando o v. acórdão, determinar que a
repetição do indébito ocorra na forma simples para os descontos realizados pelo réu no benefício previdenciário do autor, ora embargante, até 30/03/2021 e, em dobro, para os descontos indevidos efetuados após a referida data.

É como voto.

[1]

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

[...]

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo E. Relator.