Tribunal: TJES
Processo: 0000828-12.2021.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO AUTORIZADA. ARTIGO 42 DA LEI 11.343/06. FRAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATO INFRACIONAL PRETÉRITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Autoria e materialidade indene de dúvidas quanto delito sediado no artigo 33, §4, da Lei 11.343/06.

2. “O depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

3. A despeito de o recorrente ter optado pelo silêncio em interrogatório judicial, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial, o local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoais, conduta e antecedentes, a quantidade de droga apreendida, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

4. Destarte, não assiste razão a Defesa quanto ao pedido de desclassificação do crime sediado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06 para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

5. O magistrado de origem agiu com acerto ao recrudescer a pena-base em 2 anos de reclusão, em razão da quantidade e variedade da droga apreendida (196 papelotes de cocaína, 111 pedras de crack e 24 buchas de maconha), conforme preconiza o artigo 42 da Lei n. 11.343/06.

6. A despeito da ausência de justificativa concreta e da impossibilidade de modulação da fração em razão da natureza e quantidade de drogas, já que utilizadas para a exasperação da pena-base, verifico que o recorrente já respondeu a ato infracional de n. 0016993-64.2015.8.08.0012, conforme informação extraída do interrogatório em seara policial e do sistema E-Jud, o que autoriza a modulação da fração do redutor do tráfico privilegiado. Aliás, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça autoriza, inclusive, a não aplicação do redutor do tráfico privilegiado na hipótese dos autos.

7. Contudo, tratando-se de recurso exclusivo da Defesa, o reconhecimento do tráfico privilegiado deve ser mantido.

8. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000828-12.2021.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WENDERSON MARTINS ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO AUTORIZADA. ARTIGO 42 DA LEI 11.343/06. FRAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATO INFRACIONAL PRETÉRITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Autoria e materialidade indene de dúvidas quanto delito sediado no artigo 33, §4, da Lei 11.343/06.

2. “O depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

3. A despeito de o recorrente ter optado pelo silêncio em interrogatório judicial, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial, o local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoais, conduta e antecedentes, a quantidade de droga apreendida, é possível concluir a prática do crime de tráfico de drogas.

4. Destarte, não assiste razão a Defesa quanto ao pedido de desclassificação do crime sediado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06 para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

5. O magistrado de origem agiu com acerto ao recrudescer a pena-base em 2 anos de reclusão, em razão da quantidade e variedade da droga apreendida (196 papelotes de cocaína, 111 pedras de crack e 24 buchas de maconha), conforme preconiza o artigo 42 da Lei n. 11.343/06.

6. A despeito da ausência de justificativa concreta e da impossibilidade de modulação da fração em razão da natureza e quantidade de drogas, já que utilizadas para a exasperação da pena-base, verifico que o recorrente já respondeu a ato infracional de n. 0016993-64.2015.8.08.0012, conforme informação extraída do interrogatório em seara policial e do sistema E-Jud, o que autoriza a modulação da fração do redutor do tráfico privilegiado. Aliás, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça autoriza, inclusive, a não aplicação do redutor do tráfico privilegiado na hipótese dos autos.

7. Contudo, tratando-se de recurso exclusivo da Defesa, o reconhecimento do tráfico privilegiado deve ser mantido.

8. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
WENDERSON MARTINS ALVES
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal do Município de Viana/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado nas iras do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, a uma pena de 03 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial aberto (substituída em duas penas restritivas de direito), além do pagamento de 500 dias-multa.

Em razões recursais, a Defesa pretende a absolvição do recorrente em razão de insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, o redimensionamento da pena-base e a aplicação do patamar máximo de redução do redutor do tráfico privilegiado.

Em contrarrazões, a Acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
WENDERSON MARTINS ALVES
em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal do Município de Viana/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado nas iras do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 03 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial aberto (substituída por duas penas restritivas de direito), além do pagamento de 500 dias-multa.

Em razões recursais, a Defesa pretende a absolvição do recorrente em razão de insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06, o redimensionamento da pena-base e a aplicação da fração máxima do redutor do tráfico privilegiado.

Em contrarrazões, a Acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem.

Consta da peça acusatória que “no dia 27 de março de 2021, por volta das 01h30min, na Rua Barão das Torres, em frente ao campo da Mineira, Areinha, [Município de Viana],
o denunciado guardava consigo, 196 (cento e noventa e seis) papelotes de substância similar à
́
cocaína
́
, 111 (cento e onze) pedras de substância similar à '‘crack’' e 24 (vinte e quatro) buchas de substância vegetal similar à
́
maconha
́, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, destinadas ao consumo de terceiras pessoas, em situação típica de tráfico de drogas.”

Rememorados brevemente os fatos, passo a análise das pretensões recursais.

I. DA TESE DE ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO
:

A

Defesa pretende a absolvição do recorrente em razão de insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06.

Sem razão à Defesa.

A
materialidade
do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06 pode ser evidenciada pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de apreensão, pelo auto de constatação de substância entorpecente, pelo laudo toxicológico definitivo.

Do mesmo modo, a
autoria
imputada ao recorrente encontra-se consubstanciada pelos depoimentos prestados em Juízo pelos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, possuem credibilidade probatória, devendo prevalecer sobre a negativa do réu.

Confira-se:
STJ, AgRg no AREsp 1813031/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 31/05/2021
.

Em juízo
, a testemunha PMES Carlos Eduardo de Oliveira Chagas narrou toda a dinâmica da apreensão das drogas, desde o momento em que a equipe avistou o recorrente, a tentativa de fuga, a dispensa da sacola com drogas em seu interior e até a prisão em flagrante.

As declarações estão em consonância com o depoimento prestado,
em juízo
, pela testemunha PMES Wesley Lima de Souza.

A despeito de o recorrente ter optado pelo silêncio em interrogatório judicial
, analisando os parâmetros fixados pelo art. 28, §2º da Lei 11.343/06,
in casu
, em especial, o local, condições em que se desenvolveu ação, circunstâncias pessoais, conduta e antecedentes, a quantidade de droga apreendida,
é possível concluir pela prática do crime de tráfico de drogas
.

Destarte,
não assiste razão a Defesa quanto ao pedido de
desclassificação do crime
sediado no art. 33,
caput
, da lei 11.343/06
para o delito previsto no art. 28 do mesmo diploma legal.

II. DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE:

Almeja a Defesa também o redimensionamento da pena-base.

Sem razão nesta oportunidade.

O magistrado de origem agiu com acerto ao recrudescer a pena-base em 2 anos de reclusão, em razão da quantidade e variedade da droga apreendida (
196 papelotes de cocaína, 111 pedras de crack e 24 buchas de maconha
), conforme preconiza o artigo 42 da Lei n. 11.343/06.

Nesse sentido, STJ:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MODULAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO CASO. CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DAS DROGAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DOMINANTES EM AMBAS AS TURMAS E NA 3ª SEÇÃO DESTA CORTE. PENA-BASE APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência desta Corte reafirmou antigo entendimento segundo o qual elementos do caso concreto tais como a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas podem ser utilizados, a critério do magistrado, de forma fundamentada
e alternativamente,
como fundamento idôneo para exasperar a pena-base, na primeira fase da dosimetria,
ou para modular o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na terceira fase, incidindo em fração de diminuição de pena diversa da máxima. Precedentes, inclusive pela Terceira Seção desta Corte.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 827.631/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023).

Mantida, portanto, a pena-base em 7 anos de reclusão.

III. DA APLICAÇÃO D
A
FRAÇÃO
MÁXIM
A
DO TRÁFICO PRIVILEGIADO:

Por fim, pretende a Defesa a aplicação da fração máxima do redutor do tráfico privilegiado.

Também não assiste razão.

O §4
o
do artigo 33 da Lei 11.343/06 estabelece que, nos delitos definidos no caput e no §1
o
deste artigo,
as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços”
.

Na sentença objurgada, o magistrado de origem, ao concluir ser caso de tráfico privilegiado, reduziu a pena de metade.

A despeito da ausência de justificativa concreta e da impossibilidade de modulação da fração em razão da natureza e quantidade de drogas, já que utilizadas para a exasperação da pena-base, verifico que o recorrente já respondeu a ato infracional de n. 0016993-64.2015.8.08.0012, conforme informação extraída do interrogatório em seara policial e do sistema E-Jud, o que autoriza a modulação da fração do redutor do tráfico privilegiado.

Aliás, a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça autoriza, inclusive, a não aplicação do redutor do tráfico privilegiado na hipótese dos autos.

Veja-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. R ECURSO DESPROVIDO.

1. O Tribunal de origem deixou de aplicar o redutor do tráfico privilegiado em razão do envolvimento do agravante com organização criminosa.

2. Para tanto, levou-se em consideração, além da grande quantidade de drogas apreendidas, as anotações pela prática do tráfico de drogas desde a menoridade - entendimento que se alinha à jurisprudência desta Corte, segundo a qual "a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no AREsp 2.209.211/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/3/2023.) 3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.289.505/MG, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023.)

Contudo, tratando-se de recurso exclusivo da Defesa, o reconhecimento do tráfico privilegiado deve ser mantido, da mesma forma que a fração de 1/2, em razão dos fundamentos mencionados.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.