Tribunal: TJES
Processo: 5022619-30.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – COMPROVAÇÃO DO DESVIO DE FUNÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA CONHECIDA – SENTENÇA CONFIRMADA.

1 – De início, convém destacar que nos termos da Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

2 – Vale consignar outrossim, que para configuração do desvio de função, mostra-se indispensável a apresentação de prova robusta da atividade que o empregado efetivamente desempenhava para que seja formado o convencimento do julgador, incumbindo ao autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/15.

3 – Nesse contexto, verifica-se que na hipótese dos autos o Apelado ocupa cargo de Agente de Polícia Civil e afirma exercer, em desvio de função, as atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil. E, pelo que se extrai dos autos, as provas colacionadas, a prova testemunhal colhida durante a instrução processual, evidenciam que o Apelado logrou êxito em demonstrar o alegado desvio de função, fazendo jus à percepção das diferenças de vencimentos entre os cargos, eis que atuava diretamente na realização dos trabalhos investigativos, seja realizando e emitindo relatórios de investigações, cumprindo diligências.

4 – Não merece retoques também a sentença no tocante aos índices de atualização aplicáveis. Vale dizer: “2. Nas condenações relacionadas a verbas de servidores e empregados públicos, aplica-se, a partir de julho/2009, juros de mora pelo índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E. (TJES; APL-RN 0001580-34.2017.8.08.0014; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 26/01/2021; DJES 03/02/2021). Sendo certo que, exatamente como consignado pelo i. Magistrado, nos valores devidos a partir de 09 de dezembro de 2021, nos termos do artigo 3º da EC nº 113/2021, deve ser adotada a SELIC.

5- Recurso conhecido e desprovido. Remessa conhecida, sentença confirmada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5022619-30.2021.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BUENO RODRIGO LOUREIRO

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL – COMPROVAÇÃO DO DESVIO DE FUNÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA CONHECIDA – SENTENÇA CONFIRMADA.

1 – De início, convém destacar que nos termos da Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

2 – Vale consignar outrossim, que para configuração do desvio de função, mostra-se indispensável a apresentação de prova robusta da atividade que o empregado efetivamente desempenhava para que seja formado o convencimento do julgador, incumbindo ao autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/15.

3 – Nesse contexto, verifica-se que na hipótese dos autos o Apelado ocupa cargo de Agente de Polícia Civil e afirma exercer, em desvio de função, as atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil. E, pelo que se extrai dos autos, as provas colacionadas, a prova testemunhal colhida durante a instrução processual, evidenciam que o Apelado logrou êxito em demonstrar o alegado desvio de função, fazendo jus à percepção das diferenças de vencimentos entre os cargos, eis que atuava diretamente na realização dos trabalhos investigativos, seja realizando e emitindo relatórios de investigações, cumprindo diligências.

4 – Não merece retoques também a sentença no tocante aos índices de atualização aplicáveis. Vale dizer: “2. Nas condenações relacionadas a verbas de servidores e empregados públicos, aplica-se, a partir de julho/2009, juros de mora pelo índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E. (TJES; APL-RN 0001580-34.2017.8.08.0014; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 26/01/2021; DJES 03/02/2021). Sendo certo que, exatamente como consignado pelo i. Magistrado, nos valores devidos a partir de 09 de dezembro de 2021, nos termos do artigo 3º da EC nº 113/2021, deve ser adotada a SELIC.

5- Recurso conhecido e desprovido. Remessa conhecida, sentença confirmada.

Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora e conhecer da remessa, e confirmar a sentença.

Vitória, 29 de agosto de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL: 5022619-30.2021.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: BUENO RODRIGO LOUREIRO

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em face da r. sentença (id 5673671) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que julgou procedente a pretensão formulada por BUENO RODRIGO LOUREIRO, ora apelado, para reconhecer o desvio de função entre o cargo ocupado pelo autor (agente de polícia civil) para o cargo de Investigador de Polícia Civil e, consequentemente, condenou o requerido, ora apelante, ao pagamento das diferenças de vencimento entre os cargos, observando-se como termo inicial o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação até o limite da data em que foi publicada a Lei Complementar nº 988/ 2021.

Ressalto de início que além da análise do recurso interposto pelo ente público requerido, a análise dos autos nesta instância se estenderá a todo o mérito da demanda, em razão do reexame necessário imposto pelo art. 496 do Código de Processo Civil.

Conforme apresentado, o ora apelado formulou pretensão a fim de ver reconhecido o desvio de função e, consequentemente, o pagamento das diferenças remuneratórias vencidas e vincendas entre o cargo de Agente de Polícia Civil com o de Investigador de Polícia Civil.

E, conforme é cediço, dispõe a Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Nesse contexto, vale consignar outrossim, que para configuração do desvio de função, mostra-se indispensável a apresentação de prova robusta acerca da atividade que o empregado/ servidor efetivamente desempenhava para que seja formado o convencimento do julgador, incumbindo ao autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/15.

Nesse contexto, verifica-se que na hipótese dos autos que o Autor/ Apelado ocupa cargo de Agente de Polícia Civil e afirma exercer, em desvio de função, as atividades inerentes ao cargo de Investigador de Polícia Civil.

De outro lado, o Estado do Espírito Santo, afirma que inexiste desvio de função na hipótese, salientando, em síntese, que a partir da edição do Decreto nº3729-R/2014 em 18/12/2014 não há fundamento jurídico para o pagamento de valores relativos a desvio de função, uma vez que a partir de então dentre as atribuições do cargo público de Agente de Polícia Civil, passou a constar as atividades de cumprimento de mandados e de realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas aos Investigadores de Polícia.

Assim, para solução da controvérsia ora instalada, cabe analisar se as funções exercidas pelo Requerente, ora apelado, inserem-se naquelas descritas no seu cargo de origem (agente de polícia civil) ou se fogem à tal descrição, inserindo-se dentre as atribuições do cargo de Investigador de Polícia Civil, sendo indispensável outrossim a análise quanto a alegada constitucionalidade do Decreto referenciado.

Segundo observo dos autos, após regular trâmite processual com a respectiva instrução probatória, ocasião em que houve a oitiva de testemunhas (id 5673665), o Magistrado de origem concluiu que o Requerente/ Apelado comprovou que desempenha as suas atividades em desvio de função, condenando o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias dos cinco anos anteriores à propositura da demanda até a edição da Lei Complementar nº 988/2021, a qual alterou as atribuições do cargo de agente de polícia civil, adequando ao novo contexto administrativo/ funcional da Polícia Civil, bem como equiparou o valor dos subsídios dos cargos de Agente com os do cargo de Investigador de Polícia.

E, após me debruçar sobre a farta documentação colacionada aos autos pelo Apelado, bem como após analisar o conteúdo da prova testemunhal colhida, concluo, tal como entendeu o i. Magistrado, que restou devidamente demonstrado nos autos que o Apelado exercia as atribuições inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, em desvio de função, fazendo jus à percepção das diferenças de vencimentos entre os cargos.

Segundo consta, os aludidos documentos apresentados evidenciam que o Apelado atuava diretamente na realização dos trabalhos investigativos, seja realizando e emitindo relatórios de investigações, cumprindo diligências.

Há nos autos, documento exarado pelo Delegado Chefe da 3ª regional de Serra, afirmando que o Autor atua no plantão policial daquela Regional com outros três investigadores na equipe e que inexiste distinção das atividades por eles exercidas (id 5673499).

Desse modo, evidenciado que o Apelado exerce as suas funções em desvio de função, convém registrar que não merece acolhida a tese apresentada pelo Estado de que este E. Tribunal de Justiça reconhece a legalidade dos Decretos estaduais 3.819-N/1995 e nº 3.729-R/2014, haja vista que este E. TJES possui farta jurisprudência reconhecendo que muito embora a LCE autorizasse expressamente que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam elencadas em Decreto, reconhece-se na hipótese que o Ente Estatal extrapolou a sua competência regulamentar ao modificar a natureza do cargo.

A título de ilustração, apresento arestos em tal sentido:

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA CONHECIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I. A ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL PERPETRADA PELO DECRETO Nº 3729-R/2014 CONCERNENTE ÀS FUNÇÕES DE AGENTE DE POLÍCIA CIVIL ESTADUAL NÃO EXIME O ESTADO DO PAGAMENTO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS CASO SE COMPROVE CABALMENTE O DESVIO DE FUNÇÃO DO SERVIDOR. II. RESTANDO COMPROVADO QUE O RECORRIDO FORA COMPELIDO A REALIZAR, DE MODO PERMANENTE E HABITUAL, ATIVIDADES PRIVATIVAS DE CARGO PÚBLICO DIVERSO DO POR ELE EXERCIDO, EMBORA NÃO SEJA LÍCITO SUA EQUIPARAÇÃO DE VENCIMENTOS OU SEU REENQUADRAMENTO, É PERFEITAMENTE POSSÍVEL O PAGAMENTO INDENIZATÓRIO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS AO SERVIDOR, A FIM DE EVITAR ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO, NÃO HAVENDO QUE SE COGITAR EM VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. III - Comprovado o desvio de função, o autor possui o direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato, com os reflexos daí decorrentes (férias, 1/3 férias, 13º salário), sob pena de enriquecimento ilícito do Estado. lV - Por força da remessa necessária, determinou-se seja considerada a data de emissão do último Boletim Unificado (19.03.2020), vez que correspondente a prova nestes autos da data limite do desvio de função reconhecido, não havendo elementos outros que permitam aferir a ocorrência do desvio em momento posterior. V - Apelação conhecida e improvida. Remessa conhecida. Sentença parcialmente reformada. (TJES; APL-RN 0015924-19.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 22/03/2022; DJES 08/04/2022)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. REJEITADA ALEGAÇÃO DE MÁ-FÉ DA SERVIDORA. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 2) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. 3) Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões. 5) Na hipótese, a autora logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função. 6) Não se há de cogitar em má-fé da demandante, como tenta fazer prevalecer o Estado, pelo simples fato de ter exercido atribuições de outro cargo público. A uma, porque, no direito brasileiro, a má-fé não se presume, de sorte que a absoluta inexistência de comprovação neste sentido impede o seu reconhecimento por este órgão jurisdicional. A duas, porque a demandante estava apenas cumprindo as ordens que lhe foram endereçadas, eis que, por certo, não passou a desempenhar as atividades de Investigadora de Polícia de maneira espontânea, mas sim em decorrência de uma necessidade da Administração Pública, que assim determinou. 7) Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária. (TJES; APL-RN 0031100-72.2018.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 15/02/2022; DJES 11/03/2022

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO COMPROVADO. DIREITO AO RECEBIMENTO DA DIFERENÇA REMUNERATÓRIA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 378 DO STJ. RECURSO DE CIRO E LAÉRCIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA PREJUDICADA. 1 - Em que pese a alegação do Estado do Espírito Santo, de que não restou comprovado o desvio de função com o exercício de atividades do cargo de investigador de polícia, verifico que o conjunto probatório constante dos autos demonstra que os autores desempenharam atividades fora das atribuições previstas para seu cargo. 2 - Resta caracterizado que os servidores, embora ocupassem cargos de agente de polícia, cujas atribuições seriam inerentes ao cuidado com presos, desempenharam atribuições de investigação, inquirição de testemunhas e elaboração de relatórios, atividades típicas dos cargos de investigador de polícia. 3 - Não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos. 4 - O servidor que laborou em desvio de função faz jus ao pagamento das diferenças salarias decorrentes, com os devidos reflexos (Súm. 378 do STJ). 5 - Não há que se falar em afronta ao princípio da legalidade ou à separação de poderes, pois, não obstante seja impossível o reenquadramento do servidor, deve ser garantido seu direito à percepção da diferença remuneratória, conforme orientação jurisprudencial adotada pelo Superior Tribunal de Justiça. 6 - Não pode o Estado, após exigir que um servidor tenha trabalhado por anos exercendo funções para as quais não fora contratado e que não eram previstas em sua remuneração, vir agora alegar que o servidor não deveria ter desempenhado tais funções e que sua reinvindicação caracterizaria beneficio da própria torpeza, pois, ao fazer isso o Estado está pretendendo se beneficiar de trabalho mais qualificado sem a devida remuneração, o que configuraria o enriquecimento indevido, prática condenada em nosso ordenamento jurídico. 7 - Recurso de Apelação de Ciro e Laércio conhecido e parcialmente provido. Recurso do Estado improvido. Remessa necessária prejudicada. (TJES; APL-RN 0006409-87.2014.8.08.0006; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/06/2021; DJES 28/06/2021)

Assim, a fim de evitar o locupletamento ilícito administrativo, bem como qualquer violação ao princípio da legalidade, faz jus o Apelado à percepção das verbas relativa às diferenças de vencimentos entre os cargos, tal como reconhecido pelo i. Magistrado sentenciante, no período em que efetivamente laborou em desvio.

Nesse contexto, em sede de remessa, não merece retoques também a sentença no tocante à limitação do desvio até a edição da Lei Complementar estadual nº 988/2021, que alterou as atribuições do cargo ocupado pelo Apelado, equiparando os subsídios dos cargos de Agente e de Investigador de Polícia Civil.

Quanto aos índices de atualização aplicáveis, também deve ser mantida a sentença. Vale dizer:
“(...) 2. Nas condenações relacionadas a verbas de servidores e empregados públicos, aplica-se, a partir de julho/2009, juros de mora pelo índice de remuneração da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA-E. (TJES; APL-RN 0001580-34.2017.8.08.0014; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 26/01/2021; DJES 03/02/2021).
Sendo certo que, exatamente como consignado pelo i. Magistrado, nos valores devidos a partir de 09 de dezembro de 2021, nos termos do artigo 3º da EC nº 113/2021, deve ser adotada a SELIC.

Pelo exposto, CONHEÇO e NEGO provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo, assim como conheço da remessa necessária e confirmo a sentença.

Por força do artigo 85, §11º, do Código de Processo Civil, e considerando que não foi fixado percentual na sentença, deixo consignado que deverá o i. Magistrado quando da liquidação do julgado já considerar a majoração dos honorários advocatícios.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da eminente Relatora. Sessão 29.08.23.