Tribunal: TJES
Processo: 5003362-23.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2023-07-14

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL. IMPOSSIBILIDADE DE DEPÓSITOS JUDICIAIS REFERENTE AO PERÍODO QUESTIONADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

1. Mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, o STF decidiu que era necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, § 2º, XII da CF.

2. Nesse sentido, a tese firmada no Tema 1093 preceituou que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

3. No dia 04/01/2022, foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020.

4. Sobre o tema, esta Corte vem acolhendo a tese defendida pelo agravante de prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, eis que apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022).

5. A não exigência do ICMS-DIFAL nas operações realizadas pela agravada e por outros contribuintes com base no mesmo fundamento pode prejudicar as finanças e o orçamento público, afetando toda a sociedade, ainda que sejam efetuados depósitos judiciais, posto que não convertidos em renda imediatamente.

6. Recurso conhecido e provido parcialmente para reformar em parte a decisão e vedar os depósitos judiciais dos valores correspondentes ao ICMS-DIFAL referentes ao período posterior aos noventa primeiros dias de vigência da Lei Complementar n. 190/2022 (art. 3º).

Vitória, 11 de julho de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003362-23.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: PRO-EURO INDUSTRIA, IMPORTACAO E COMERCIO LTDA
RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL. IMPOSSIBILIDADE DE DEPÓSITOS JUDICIAIS REFERENTE AO PERÍODO QUESTIONADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.

1. Mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, o STF decidiu que era necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, § 2º, XII da CF.

2. Nesse sentido, a tese firmada no Tema 1093 preceituou que “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

3. No dia 04/01/2022, foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020.

4. Sobre o tema, esta Corte vem acolhendo a tese defendida pelo agravante de prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, eis que apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022).

5. A não exigência do ICMS-DIFAL nas operações realizadas pela agravada e por outros contribuintes com base no mesmo fundamento pode prejudicar as finanças e o orçamento público, afetando toda a sociedade, ainda que sejam efetuados depósitos judiciais, posto que não convertidos em renda imediatamente.

6. Recurso conhecido e provido parcialmente para reformar em parte a decisão e vedar os depósitos judiciais dos valores correspondentes ao ICMS-DIFAL referentes ao período posterior aos noventa primeiros dias de vigência da Lei Complementar n. 190/2022 (art. 3º).

Vitória, 11 de julho de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Agravo de Instrumento n. 5003362-23.2023.8.08.0000

Agravante:

Estado do Espírito Santo

Agravada:

Pro-Euro Indústria, Importação e Comércio Ltda.

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória no id. 22720588 dos autos do mandado de segurança impetrado por Pro-Euro Indústria, Importação e Comércio Ltda., na qual a liminar foi deferida, autorizando que a agravada realize depósitos judiciais em dinheiro dos valores devidos até 31/12/2022 a título de diferença de alíquota interna e externa de ICMS (DIFAL), nas operações de compra e venda de mercadorias cujos consumidores finais não contribuintes estejam localizados no Estado do Espírito Santo.

Nas razões de id. 4678592, o agravante alega em síntese que (a) nos autos da suspensão de liminar n. 0001127-08.2022.8.08.0000, foram suspensos os efeitos das liminares que sobrestavam a exigibilidade de retenção e recolhimento do ICMS/DIFAL decorrente de operações interestaduais com destinatário final no Estado do Espírito Santo; (b) a cobrança do diferencial de alíquotas é previsto em lei, fazendo jus o Estado destinatário à diferença entre a tarifa interestadual e a interna; (c) a cobrança do tributo deve ser realizada imediatamente ao dia subsequente da vigência da Lei Complementar n. 190/2022, sem observância do princípio da anterioridade; (d) ainda que efetuados depósitos judiciais, a liminar deve ser revogada, sob pena de alterar a previsibilidade arrecadatória.

O Juízo de origem prestou informações no id. 4874588.

Manifestação da Procuradoria de Justiça no id. 5183674, pela prescindibilidade de intervenção.

Não foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 23 de junho de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

É cediço que no julgamento da ADI 5469 o Plenário do STF decidiu que
“Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015”
(ADI 5469, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

Assim, mesmo com o advento da EC n. 87/2015, que concedeu ao Estado destinatário a diferença entre a alíquota interna e a alíquota interestadual do ICMS, era necessária a edição de lei complementar regulamentadora, nos termos dos arts. 146 e 155, § 2º, XII da CF.

Nesse sentido, a tese firmada no Tema 1093 preceituou que
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021).

No dia 04/01/2022, foi publicada a Lei Complementar n. 190/2022, que disciplinou a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, passando o Estado a defender a possibilidade de sua cobrança imediata, eis que o diploma normativo não instituiu nova espécie de tributo, mas apenas regulamentou a Lei Estadual n. 11.181/2020.

Sobre o tema, esta Corte vem acolhendo a tese defendida pelo agravante de prescindibilidade de observância ao princípio da anterioridade anual, eis que (a) o ICMS-DIFAL foi instituído no Estado do Espírito Santo pela Lei Estadual n. 11.181/2020, que passou a produzir efeitos com o início da vigência da Lei Complementar n. 190/2022; (b) inexiste ofensa ao princípio da segurança jurídica, posto que o STF modulou os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem lei complementar; e (c) a EC 87/2015 não agravou a situação do contribuinte, eis que apenas atenuou a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores e mais industrializados, que negava qualquer proveito aos Estados destinatários (a conferir: Agravo de Instrumento n. 5006613-83.2022.8.08.0000, Relatora: Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível do TJES, Data da decisão: 19/08/2022).

Em sintonia:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – LEGISLAÇÃO ESTADUAL VÁLIDA E EFICAZ – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Sob o tema em análise, o Excelso STF, no julgamento do RE nº 1.287.019/DF, no qual foi reconhecida a existência de repercussão geral (Tema 1.093), fixou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 (LGL\2015\2742), pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2. Entendeu-se, por outro lado, que “são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

3. Em atendimento à necessidade de Lei Complementar, fora editada a de nº 190/2022, alterando a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

4. No âmbito do Estado do Espírito Santo, houve a edição da Lei n° 11.181, no ano de 2020, cuja eficácia restou, conforme entendimento exarado pelo STF, sobrestada até a vigência da Lei Complementar nº 190/2022.

5. A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, especialmente com relação aos contribuintes e o Estado para o qual é devido o diferencial de alíquota, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo.

6. Ademais, a própria Lei Complementar nº 190/22, em seu artigo 3º, prevê apenas a aplicação da anterioridade nonagesimal. Assim, ao não consignar expressamente a anterioridade anual (alínea “b” do inciso III, do caput, do artigo 150, da Constituição Federal), parece ter havido uma omissão proposital do legislador, da qual se extrai a ratio legis de inaplicabilidade da anterioridade anual.

7. Agravo de Instrumento conhecido e provido.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5000895-08.2022.8.08.0000, Relator: Desembargador FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data do julgamento: 18/04/2022) (g. n.)

Nesse viés, entendo que resta demonstrado o direito do agravante, bem como o perigo de dano, eis que a não exigência do ICMS-DIFAL nas operações realizadas pela agravada e por outros contribuintes com base no mesmo fundamento pode prejudicar as finanças e o orçamento público, afetando toda a sociedade, ainda que sejam efetuados depósitos judiciais, posto que não convertidos em renda imediatamente.

Diante do exposto,
conheço
e
dou parcial provimento
ao recurso, reformando a decisão para vedar os depósitos judiciais dos valores correspondentes ao ICMS-DIFAL referentes ao período posterior aos noventa primeiros dias de vigência da Lei Complementar n. 190/2022 (art. 3º).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 11/07/2023

Des. Subst. José Augusto Farias de Souza:
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