Tribunal: TJES
Processo: 5002134-20.2023.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Provas
Data de julgamento: 2023-11-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002134-20.2023.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE LINHARES e outros
RECORRIDO: ITELMA DE JESUS MELO
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5002134-20.2023.8.08.0030

RECORRENTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RECORRIDA: ITELMA DE JESUS MELO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO
CONSTITUCIONAL
.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE.
FORNECIMENTO DE
SUPLEMENTO ALIMENTAR.
POSSIBILIDADE.
RECURSO INOMINADO
IM
PROVIDO. SENTENÇA
MANTID
A
.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38, da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado Id. 5836196. Contrarrazões Id. 5836215, todavia a Recorrida não está assistida pela Defensoria Pública desde o início.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id 5836196), eis que este preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id 5836193), em que o juízo
a quo
julgou nos seguintes termos: ‘‘Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido inicial em favor de ITELMA DE JESUS MELO para CONDENAR o ESTADO DO ESPIRITO SANTO e o MUNICÍPIO DE LINHARES a providenciarem e fornecerem o medicamento NUTREN SENIOR 240MG prescrita no laudo médico acostado aos autos, FICANDO a obrigação na realização do procedimento ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO conforme TEMA 793 do STF e SUBSIDIARIAMENTE o MUNICÍPIO DE LINHARES no caso de ausência ou não fornecimento e/ou realização do mesmo por parte daquele, ao tempo em que CONFIRMO a Decisão de ID. 22170354, REJEITO as preliminares arguidas, RESOLVENDO o mérito nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil e EXTINGUINDO o presente feito.''.

Trata-se de formulário de atermação, com pedido de antecipação de tutela, sob o argumento de que a Recorrida necessita, com urgência, do suplemento alimentar NUTREN SÊNIOR, pois está com 80 anos e tem apresentado vários problemas de saúde.

O Recorrente, em suas razões recursais, pleiteia a reforma da r. sentença alegando que a autora podia ter requerido a fórmula na Farmácia Cidadã Estadual, caso seja padronizado, e, caso não seja, ter aberto processo administrativo na Secretaria de Estado da Saúde sem necessidade de via judicial. Além disso, a parte autora não apresentou prova da imprestabilidade das dietas padronizadas e necessidade do uso da dieta de marca específica. Por fim, argumenta que há vedação à escolha de marca nas compras governamentais.

Pois bem. Nos termos do artigo 196 da Constituição Federal, a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução dos riscos de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. Cumpre ao Poder Público, então, adotar as medidas tendentes a viabilizar o direito à saúde e, ao Poder Judiciário, a função de tornar efetivos os direitos fundamentais acima mencionados.

No caso concreto, os elementos de prova que instruíram a petição inicial, a par do dever constitucional de prestação efetiva da saúde por parte do Estado, são suficientes para estabelecer a verossimilhança das alegações autorais e, por consequência, justificar o fornecimento do suplemento alimentar.

Insta consignar que a mera normatização interna do ente público não pode servir de óbice para a eficácia de direitos fundamentais constitucionalmente resguardados, tais quais aqueles para garantir a efetiva saúde dos cidadãos.

A autora/recorrida possui prescrição médica firmada por profissional vinculada ao sistema único de saúde, no sentido de que deve receber suplementação alimentar (Id. 5835870 - Pág. 7). Além disso, consta dos autos que a autora possui diabetes e hipertensão arterial sistêmica (Id. 5835870 - Pág. 6), além de ser idosa com 80 anos. A hipossuficiência também restou demonstrada, sendo que a recorrida está assistida pela Defensoria.

Nesse sentido, não pode o Estado, que possui o dever de prestar saúde à população, baseando-se em norma abstrata da Secretaria de Saúde e em sentido contrário ao que prescrito por profissional de saúde vinculado aos seus quadros, já que a médica é do próprio SUS, negar-se a prover a complementação alimentar pleiteada pela autora/recorrida, sob pena de violação ao princípio da dignidade humana.

Ressalto que a escolha do suplemento alimentar compete ao médico habilitado e conhecedor do quadro clínico do paciente, podendo ser tanto um profissional particular quanto um da rede pública.

Em relação à questão da marca específica, a médica que prescreveu a fórmula alimentar é quem tem ciência das reais necessidades da paciente, ainda mais em se tratando de suplemento, pois alguns possuem mais gordura e/ou açúcar e outros menos, sendo que a autora possui diabetes e hipertensão (Id. 5835870 - Pág. 6).

Por fim, destaco que há vários julgados no sentido de que o Tema 106 do STJ não se aplica aos casos de suplementos alimentares, pois o julgado trata sobre medicamentos.

Sobre a temática dos autos, colaciono os seguintes julgados:

1ª CÂMARA REGIONAL DE CARUARU – 2ª TURMA APELAÇÃO Nº 0004462-54.2013.8.17.0920 APELANTE: Estado De Pernambuco APELADO: Telma Michele Dantas Da Silva RELATOR: Des. Honório Gomes do Rego Filho APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL. FORNECIMENTO DE SUPLEMENTO ALIMENTAR (PREGOMIN PEPTI), NECESSÁRIO A PACIENTE COM DIAGNÓSTICO de alergia a proteína de leite de vaca. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. Em razão da responsabilidade solidária estabelecida entre os Entes Federados para o atendimento integral à saúde, qualquer um deles possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda que busca o acesso à saúde assegurado pela Constituição. 2. A tese firmada no julgamento do Recurso Especial nº. 1657156 (Tema 106), que estabeleceu requisitos ao Poder Judiciário quanto ao fornecimento excepcional de medicamentos não previstos na lista do SUS, não se aplica ao caso concreto, porque se trata de fornecimento de alimento especial, o qual, embora não fornecido pelo SUS, não está elencado na categoria de fármaco, não sendo, portanto, objeto do referido Recurso Especial. 3.
Ao profissional de saúde compete prescrever os atos mais indicados ao tratamento do paciente, atento às nuanças de seu quadro clínico, sendo infenso ao Poder Público interferir na escolha terapêutica feita por profissional habilitado, de acordo com a literatura técnica que orienta a matéria, não podendo prevalecer, no caso, a proibição de fornecimento de suplemento alimentar de marca específica.
4. Recurso conhecido e improvido. 5. Decisão Unânime. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de APELAÇÃO Nº 0004462-54.2013.8.17.0920, ACORDAM os Desembargadores que integram a 2ª Turma da Primeira Câmara Regional de Caruaru do Tribunal de Justiça de Pernambuco, por unanimidade, em conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao apelo, nos termos do voto do relator. Caruaru, Des. HONÓRIO GOMES DO REGO FILHO Relator H10 (TJ-PE - AC: 00044625420138170920, Relator: HONORIO GOMES DO REGO FILHO, Data de Julgamento: 13/05/2021, Gabinete do Des. Honório Gomes do Rego Filho) (grifo nosso)

Recurso inominado. Fornecimento de equipamentos e insumos pela rede pública de saúde. Inaplicabilidade do Tema 106/STJ. Entendimento vinculante aplicável apenas a medicamentos. Precedentes do TJSP. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJ-SP - RI: 10000050220218260153 SP 1000005-02.2021.8.26.0153, Relator: Cassio Ortega de Andrade, Data de Julgamento: 26/11/2021, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 26/11/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO À SAÚDE – LIMINAR – ADMISSIBILIDADE – FORNECIMENTO DE VITAMINAS E SUPLEMENTOS. Pleito da parte autora, nos autos originários, para disponibilização de vitaminas e suplementos, como tratamento pós-cirúrgico à bariátrica realizada. D. Juízo a quo que indeferiu a liminar para disponibilização do tratamento requerido – Presente recurso verte-se contra referida decisão, pleiteando, por conseguinte, o deferimento da medida liminar. TESE 106 DO STJ – SUPLEMENTOS E VITAMINAS – Inaplicabilidade dos requisitos definidos na Tese 106 do STJ – Resp 1.657.156/RJ – A configuração dos requisitos cumulativos previstos no presente tema se aplica a casos de concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS – Caso em tela em que não se pleiteia o fornecimento de medicamentos – Ademais, as vitaminas requeridas estão previstas na lista RENAME 2020, do SUS – Por ora e em cognição sumária, ausência de subsunção do tema à demanda em tela. MÉRITO – Direito à saúde – Garantia fundamental – Inteligência do artigo 196, da Constituição Federal. TUTELA DE URGÊNCIA – Possibilidade – Elementos que evidenciam a probabilidade do direito – Documentos médicos que demonstram a necessidade do tratamento – Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo – Gravidade do quadro demonstrada – Jurisprudência oriunda desta C. 8ª Câmara de Direito Público. Decisão reformada. Recurso provido. (TJ-SP - AI: 20005705420208260000 SP 2000570-54.2020.8.26.0000, Relator: Leonel Costa, Data de Julgamento: 18/02/2020, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 18/02/2020)

Nesse sentido,
voto pela manutenção da r. sentença
pelos seus próprios fundamentos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto, mas
LHE NEGO PROVIMENTO.

Sem condenação em custas, de acordo com o artigo 20, inciso V, da Lei Estadual 9.974/2013.

Com base na decisão proferida pelo STF, no RE 1.140.005/RJ, com repercussão geral (Tema 1002),

CONDENO
o Recorrente ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, a serem destinados ao Fundo de Aparelhamento da Defensoria Pública – FADEPES, nos termos da LCE 105/97.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)