Tribunal: TJES
Processo: 0001709-80.2016.8.08.0044
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-05-29

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
FURTO
.
QUALIFICADORA DA ESCALADA. OUTRAS PROVAS. MANTIDA. REPOUSO NOTURNO. INCOMPATIBILIDADE COM FURTO QUALIFICADO. UTILIZADO PARA MAJORAR PENA-BASE
.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVI
D
O.

1.
A
prova pericial ou exame de corpo de delito para comprovar a escalada não é prova essencial, podendo ser suprida por outras provas, como a prova testemunhal
, as quais, na hipótese dos autos,
não deixam dúvidas de que
o
ré
u

escalou muro para subtrair as duas bicicletas.
Assim, não há razão para afastar a qualificadora.
Precedente do STJ.

2.

N
o que se refere à exclusão da causa de aumento de pena relativa ao repouso noturno, em mudança de entendimento jurisprudencial, a Terceira Seção d
o c. STJ
estabelece
u,
sob o rito
dos r
epetitivo
s
,
que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno, não incide na forma qualificada do crime.

3. Dosimetria. O
repouso noturno pode ser utilizado como fundamento para desvaloração do vetor das circunstâncias do crime,
sendo que
a Corte Superior de Justiça tem admitido tal operação dosimétrica, mesmo em recurso defensivo, desde que a pena definitiva não seja majorada.
Precedente do STJ.

4
. Recurso conhecido e
parcialmente
provi
d
o.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001709-80.2016.8.08.0044
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CICERO LUCAS DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
FURTO
.
QUALIFICADORA DA ESCALADA. OUTRAS PROVAS. MANTIDA. REPOUSO NOTURNO. INCOMPATIBILIDADE COM FURTO QUALIFICADO. UTILIZADO PARA MAJORAR PENA-BASE
.

RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVI
D
O.

1.
A
prova pericial ou exame de corpo de delito para comprovar a escalada não é prova essencial, podendo ser suprida por outras provas, como a prova testemunhal
, as quais, na hipótese dos autos,
não deixam dúvidas de que
o
ré
u

escalou muro para subtrair as duas bicicletas.
Assim, não há razão para afastar a qualificadora.
Precedente do STJ.

2.

N
o que se refere à exclusão da causa de aumento de pena relativa ao repouso noturno, em mudança de entendimento jurisprudencial, a Terceira Seção d
o c. STJ
estabelece
u,
sob o rito
dos r
epetitivo
s
,
que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno, não incide na forma qualificada do crime.

3. Dosimetria. O
repouso noturno pode ser utilizado como fundamento para desvaloração do vetor das circunstâncias do crime,
sendo que
a Corte Superior de Justiça tem admitido tal operação dosimétrica, mesmo em recurso defensivo, desde que a pena definitiva não seja majorada.
Precedente do STJ.

4
. Recurso conhecido e
parcialmente
provi
d
o.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0001709-80.2016.8.08.0044
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CICERO LUCAS DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: KATIELI CASER NIERO - ES21138-A

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
C
ÍCERO LUCAS DOS SANTOS,
irresignado com a Sentença de fls. 186/199, proferida pelo M.M. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Santa Teresa/ES, que
o
condeno
u
pela prática d
o
crime de
furto

qualificado
e

majorado - escalada e repouso noturno

(
arti
g
o 155,
§1º

e 4°,
incs.
II e IV c/c artigo 65,
inc. III,
al
í
nea "d", todos do Códi
g
o Penal
), aplicando-lhe a pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa.

Narra a
denúncia
que,
em
10 de maio de 2016, na cidade de São Roque do Canaã, o apelante Cícero, em união de desígnios com Flaviana Kissila, subtraíram, mediate escalada e no período noturno, duas bicicletas na residência de Geraldo Sachetto Netto.

Após detida análise dos autos, não vejo como acolher o pleito defensivo de afastamento da qualificadora de escalada, pelos fatos e fundamentos que passo a expor.

Insta registrar que,
diversamente do que sustenta a defesa, a prova pericial ou exame de corpo de delito para comprovar a escalada não é essencial, podendo ser suprida por outras provas, como a testemunhal.

Nesse sentido, vejamos
precedente do STJ:

“
(...)
1. Firme nesta Corte o entendimento de que "
'excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial
[...]'(AgRg no HC n. 556.549/SC, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 1º/3/2021)" (AgRg no HC n. 691.823/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 30/9/2021). Na hipótese, a qualificadora foi reconhecida com base em prova oral, pelos depoimentos colhidos em ambas as fases processuais, e pela confissão do próprio réu. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.985.419/MT, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

A
vítima prestou depoimento coerente e harmônico, no inquérito e em juízo, apontando que a residência possuía muro alto, de quase dois metros de altura, o qual foi pulado pelos réus, para alcançar as bicicletas que estavam no porão da residência.

O réu, em
seus
interrogatório
s
, confirm
ou ter pulado

o muro
para subtrair as duas bicicletas.

A par de não ter sido realizado exame pericial, o PC Nilson Trabach foi ao local e constatou que o muro possui 1,6 m, afirmando ser necessário a escalada, provavelmente pelo portão da garagem, para alcançar os objetos do furto,
inclusive instruindo com fotos, consoante fls. 24/26.

Portanto,
t
ais provas não deixam dúvidas de que
o
ré
u
pratic
ou

o crime
de
furto
mediante escalada. Assim, não há razão para afastar a qualificadora.

N
o que se refere à exclusão da causa de aumento de pena relativa ao repouso noturno
, tenho que, nesse ponto,
a tese recursal merece provimento.

Recentemente, em mudança de entendimento jurisprudencial, a Terceira Seção do c. STJ estabeleceu, sob o rito previsto nos artigos 1036 e 1037 do CPC (Recurso Especial Repetitivo), que
a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno (artigo 155, parágrafo 1º, do Código Penal), não incide na forma qualificada do crime.

Transcrevo a ementa do julgado:

“
(...) 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4.
Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)
. 5. Recurso especial parcialmente provido.” (REsp n. 1.891.007/RJ, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022).

Há precedentes de ambas as Câmaras Criminais deste Eg. Tribunal de Justiça, decotando a causa de aumento:
Apelação Criminal, 026190006960, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/07/2022, D
Je
: 05/08/2022; Apelação Criminal, 067200006509, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 06/07/2022, D
Je
: 15/07/2022.

O
pera
n
do, pois, o decote da majorante do repouso noturno, nos termos d
a fundamentação supra,
passo à revisão da dosimetria.

Em análise às circunstâncias judicais do art. 59 do CPB, negativados os maus antecedentes e os motivos, porém a pena foi fixada no mínimo legal. Entretanto, reputo que o repouso noturno pode ser utilizado como fundamento para desvaloração do vetor das circunstâncias do crime, razão pela qual, fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de reclusão.

Ressalto que a Corte Superior de Justiça tem admitido tal operação dosimétrica, mesmo em recurso defensivo, desde que a pena definitiva não seja majorada. Senão vejamos recente julgado a corroborar tal entendimento:

“
(...) 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.890.981/SP (Tema n. 1.087), fixou a tese de que "a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)". Não obstante, conforme expressa ressalva contida no voto condutor do acórdão,
é possível que o Órgão Judiciário, com base nas circunstâncias do caso concreto, fundamente a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria em razão de o delito ter sido cometido durante o repouso noturno.

2. Desse modo,
não é vedado ao Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, afastar a majorante do crime de furto cometido durante o repouso noturno e, em seguida,
com base nas circunstâncias do caso concreto - delito cometido durante a madrugada, por volta de 02h10min -,
considerar esse fato para o recrudescimento da pena basilar, desde que, ao final, a sanção penal não ultrapasse o quantum fixado na sentença
e o regime prisional inicial não seja alterado, como ocorreu na hipótese. Precedentes.
(AgRg no HC n. 791.236/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023.)

M
antidos os demais termos da sentença, fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 35 (trinta e cinco) dias-multa.

Por fim, n
os termos do
art. 85, §§2º, 8º e 11º
d
o
CPC, fixo honorários recursais
à
patron
a
dativ
a
no valor de R$500,00 (quinhentos reais).

Desse modo, nos termos do parecer da Procuradoria de Justiça, CONHEÇO da Apelação e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para afastar a causa de aumento do repouso noturo e fixar
definitiva em 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 35 (trinta e cinco) dias-multa.
É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos exatos termos do voto condutor.