Tribunal: TJES
Processo: 0001377-92.2020.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006 –
TRÁFICO PRIVILEGIADO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE ATO INFRACIONAL ANÁLOGO A POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO – AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DO ATO INFRACIONAL – IMPOSSIBILIDADE DE RECONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE – APELOS IMPROVIDOS

1) Inviável a utilização de ato infracional análogo a posse de substância entorpecente para uso próprio como elemento que indique dedicação a atividades criminosas. Além disso, o ato infracional indicado não guarda contemporaneidade com a sentença condenatória, pois data do distante ano de 2015.

2) A reconversão da pena restritiva de direitos para pena privativa de liberdade depende de preenchimento de requisitos legais previstos no art. 44 do CPB, principalmente o descumprimento das penas restritivas de direito, não sendo direito subjetivo da parte.

3) Apelos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0001377-92.2020.8.08.0038

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: PABLO LEOPOLDINO TEODORIO e outros

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/2006 –
TRÁFICO PRIVILEGIADO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE ATO INFRACIONAL ANÁLOGO A POSSE DE DROGA PARA USO PRÓPRIO – AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DO ATO INFRACIONAL – IMPOSSIBILIDADE DE RECONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE – APELOS IMPROVIDOS

1) Inviável a utilização de ato infracional análogo a posse de substância entorpecente para uso próprio como elemento que indique dedicação a atividades criminosas. Além disso, o ato infracional indicado não guarda contemporaneidade com a sentença condenatória, pois data do distante ano de 2015.

2) A reconversão da pena restritiva de direitos para pena privativa de liberdade depende de preenchimento de requisitos legais previstos no art. 44 do CPB, principalmente o descumprimento das penas restritivas de direito, não sendo direito subjetivo da parte.

3) Apelos desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: POR MAIORIA, conhecer e negar provimento ao recurso ministerial e julgar prejudicado o recurso defensivo, nos termos do voto da Desembargadora Rachel Durão Correa Lima

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Proferir voto para acompanhar divergência
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

Trata-se de recursos de Apelação Criminal, interpostos pelo Ministério Público Estadual e pela defesa de
PABLO LEOPOLDINO TEODORIO
, em face da r. Sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Criminal de Nova Venécia/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o réu pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, na modalidade privilegiada, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituindo-a por duas penas restritivas de direitos, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

O Ministério Público requer o afastamento da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

A defesa, por sua vez, almeja a reforma quanto ao valor estabelecido pelo Magistrado a título de prestação pecuniária. Subsidiariamente, requer o restabelecimento da pena privativa de liberdade, por entender ser mais benéfica.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Eminentes pares,

Pedi vista dos presentes autos na sessão pretérita após ouvir bem fundamentado Voto proferido pelo Eminente Relator, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, que após profunda incursão na colheita da prova chegou à conclusão de dar provimento ao apelo ministerial e julgar prejudicado o apelo defensivo, cujo principal efeito foi a majoração da pena pelo afastamento da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado.

Na sentença recorrida pelas partes, o réu foi condenado a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 166 (cento e seiscentos e seis) dias-multa, pela condenação no crime previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

A minha divergência, neste caso específico, é pontual e relativa apenas à aplicabilidade do tráfico privilegiado.

Na sentença recorrida foi aplicado o tráfico privilegiado, entendendo a Autoridade judicial que o réu não possuía registros criminais, sendo tecnicamente primário, bem como diante da pequena quantidade de entorpecente apreendido, tratando-se de apenas duas pedras de ‘crack’ e um papelote de cocaína.

O Voto relatoria, ao discorrer sobre o tema, entendeu pela inaplicabilidade do tráfico privilegiado, por considerar que o apelante se dedicava a atividades criminosas, diante da natureza do entorpecente apreendido e registro de um ato infracional.

Transcrevo trecho alusivo a esta fundamentação:

“Contudo, extrai-se dos autos que, além da natureza da droga apreendida, o apelante é conhecido por praticar a traficância com habitualidade, bem como, conforme ressaltado pela douta Procuradoria Geral de Justiça, possui registro anterior por ato infracional, de modo que, conforme a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, é impeditivo ao conhecimento do tráfico privilegiado. (AgRg no AREsp n. 2.289.505/MG, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023)”.

No entanto, “
concessa venia
” ao entendimento do Digno e Culto Relator, após cotejar a tese acusatória com a prova colhida nos autos, conclui que se fazem presentes os requisitos para a concessão do tráfico privilegiado.

Conforme já dito a quantidade de droga apreendida não pode ser considerada significativa e não há nos autos elementos probatórios suficientes a indicar que o apelante se dedicava a atividades criminosas, sendo o mesmo tecnicamente primário.

O ato infracional citado no voto de relatoria é relativo ao processo nº 0004286-83.2015.8.08.0038, que concluiu pela existência de autoria e materialidade de ato infracional análogo ao crime previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

Referido ato infracional não poderia ser utilizado como elemento para inferir dedicação a atividades criminosas, primeiro por não guardar contemporaneidade com o processo ora em julgamento, sendo relativo a fato ocorrido no distante ano de 2015, e segundo por se tratar de ato infracional análogo a crime de porte de substância entorpecente para uso próprio, o que demonstra reduzida periculosidade.

O entendimento acima é referendado pela jurisprudência do Colendo STJ, que em situação análoga já decidiu no mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ORDEM CONCEDIDA. PRISÃO PREVENTIVA. PERICULUM LIBERTATIS. INEXISTÊNCIA. ATO INFRACIONAL PRÉVIO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. SEM PARTICULAR GRAVIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. "Se os atos infracionais não servem, por óbvio, como antecedentes penais e muito menos para firmar reincidência (porque tais conceitos implicam a ideia de 'crime' anterior), não podem ser ignorados para aferir a personalidade e eventual risco que sua liberdade plena representa para terceiros". Nada obstante, faz-se indispensável que a autoridade judiciária competente averigue a "particular gravidade concreta do ato", a "distância temporal entre os atos infracionais e o crime que deu origem ao processo", bem como a efetiva "comprovação desses atos infracionais anteriores" (RHC n. 63.855/MG, Relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti, Terceira Seção, DJe 13/6/2016).

2. Na espécie, o histórico do paciente não exibe outras passagens criminais; tão somente um ato infracional por conduta assemelhada ao delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, que se afasta em 3 anos do crime que deu ensejo à instauração da demanda originária.

3. A infração equiparada à posse de entorpecentes para uso próprio, cometida durante a adolescência, sem particular gravidade e não repetida, não legitima a imposição da medida cautelar mais severa ao acusado, pois não tem o condão, isoladamente, de comprovar a aludida dedicação do réu às atividades criminosas, muito menos a sua participação em facção delituosa.

4. A não comprovação do exercício de atividade laboral lícita, por si só, não é fundamento idôneo para justificar a custódia ante tempus. Precedentes.

5. Agravo não provido.

(STJ - AgRg no HC n. 712.053/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.)

O Voto de relatoria menciona ainda habitualidade criminosa do réu, todavia não relaciona com base em que prova referida habitualidade estaria comprovada.

O fato do recorrente responder a outra ação penal (0002064-35.2021.8.08.0038) não pode servir como elemento apto a indicar dedicação a atividades criminosas, conforme vem entendendo a Corte da Cidadania, em entendimento jurisprudencial consolidado no Tema nº 1139, dos Recursos repetitivos: "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso

para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
".

Os policiais responsáveis pela prisão do recorrente, José Vidoto Sobrinho e Bruno Souza Rogin, ouvidos em juízo, afirmaram que o réu seria uma das lideranças do tráfico no bairro Betânia, Município de Nova Venécia.

No entanto, tal afirmação não veio acompanhada de elementos de prova que sustentem dedicação a atividades criminosas, sendo que a testemunha Bruno, ainda relatou não se lembrar detalhes do caso.

Neste cenário, verifico o acerto da sentença recorrida em aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, tendo em vista pequena quantidade de entorpecente apreendido e a primariedade do réu, ainda que responda a ação penal ainda em curso.

No mesmo sentido já decidiu este Egrégio Tribunal:

PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILÉGIO. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.
1.
Sendo o agente primário, de bons antecedentes, não integrando organização criminosa nem se dedicando às atividades ilícitas,
é dever do magistrado fazer incidir a respectiva causa de diminuição
, não havendo margem de opção (artigo 33, §4º, da Lei de Drogas).
Ausência de provas quanto à dedicação às atividades ilícitas. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 039170002206, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 22/07/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020).

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. TERCEIRA FASE. COMPENSAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Conforme já decidiu o STJ, não é possível a compensação de de uma causa de aumento com outra de redução. Isso porque, além de obediência ao sistema trifásico (68 do CP), possui o magistrado o dever de esclarecer os motivos que determinaram a incidência do respectivo quantum de aumento ou de diminuição de pena que entender aplicável (HC 367.916/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 10/11/2016). 2. Sabe-se que o art. 33 § 4º da Lei nº 11.343/06 exige para a incidência do redutor primariedade e dos bons antecedentes, além do não envolvimento com atividades criminosas ou organização criminosa. No caso, trata-se de réu que é primário, sendo que não consta nenhum elemento que comprovasse a dedicação do denunciado às atividades criminosas. A pequena quantidade de droga apreendida (16 comprimidos de ecstasy) também autoriza a aplicação do redutor no patamar máximo. 3. Presente ainda a causa de aumento de pena do art.40, III da Lei 11.343/06, devendo ser aplicada a fração de 1/6 já que não há qualquer elemento que demonstre maior reprovabilidade da conduta. 4. Pena definitiva fixada em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, substituindo a pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021170071514, Relator : RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/05/2022, Data da Publicação no Diário: 30/05/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS). POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. O apelante é primário e sem antecedentes, não havendo, nos autos, qualquer registro criminal ou infracional pretérito, além de que tinha 20 (vinte) anos de idade à época dos fatos. 2. Caso em que se deve considerar que a quantidade já fora empregada para elevar a pena na 1ª fase da dosimetria, de modo que a sua utilização novamente na 3ª fase configura indevido bis in idem (STF, ARE 666334 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 03/04/2014, REPERCUSSÃO GERAL; STJ, HC 725.534-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, por maioria, julgado em 27/04/2022, Acórdão ainda não publicado, Info 734). Na espécie, a quantidade de drogas apreendidas, embora seja considerável, não é suficiente, por si só, para ensejar a conclusão de que se trata de um traficante de grande relevância, a ponto de configurar dedicação às atividades criminosas e desautorizar o reconhecimento da causa de diminuição, sendo justamente para casos tais a que se destina o instituto legal. 3. Incide a causa de diminuição do tráfico privilegiado, porém, considerando que foram apreendidas 02 (duas) balanças de precisão, conjugado com a circunstância de o apelante se utilizar de sua residência para a prática do crime, conclui-se que o acusado se encontra em processo de inserção mais profunda no contexto criminoso, o que desaconselha a aplicação da fração redutora máxima. 4. Recurso a que se dá provimento.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 006200169271, Relator : HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 25/05/2022, Data da Publicação no Diário: 06/06/2022).

Por outro lado, o recurso da defesa, entendido como prejudicado pelo Culto Relator, também merece improvimento, tendo em vista que a reconversão da pena restritiva de direitos depende de requisitos legais, principalmente o descumprimento das penas restritivas de direito, não sendo direito subjetivo da parte.

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. CONDENAÇÃO À PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECONVERSÃO A PEDIDO DO CONDENADO. INADMISSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. O art. 33, § 2º, alínea c, do Código Penal, dito violado, apenas estabelece que o condenado não reincidente, condenado à pena igual ou inferior a 4 anos poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. Referido dispositivo legal não traça qualquer direito subjetivo do condenado quanto à escolha entre a sanção alternativa e a pena privativa de liberdade, que é a tese sustentada no recurso.

2. A reconversão da pena restritiva de direitos imposta na sentença condenatória em pena privativa de liberdade depende do advento dos requisitos legais (descumprimento das condições impostas pelo juiz da condenação), não cabendo ao condenado, que sequer iniciou o cumprimento da pena, escolher ou decidir a forma como pretende cumprir a sanção, pleiteando aquela que lhe parece mais cômoda ou conveniente.

3. Recurso especial desprovido.

(STJ - REsp n. 1.524.484/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2016, DJe de 25/5/2016.)

Dessa forma, respeitosamente, divirjo do Eminente Relator, para
conhecer e negar provimento
a ambos os recursos, mantendo irretocada a sentença condenatória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001377-92.2020.8.08.0038

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, PABLO LEOPOLDINO TEODORIO

APELADO: PABLO LEOPOLDINO TEODORIO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, o Ministério Público e a Defensoria Pública insurgiram contra a r. Sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Criminal de Nova Venécia/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o Pablo Leopoldino Teodorio pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, na modalidade privilegiada, à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituindo-a por duas penas restritivas de direitos, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

O Ministério Público requer o afastamento da causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

A defesa, por sua vez, almeja a reforma quanto ao valor estabelecido pelo Magistrado a título de prestação pecuniária. Subsidiariamente, requer o restabelecimento da pena privativa de liberdade, por entender ser mais benéfica.

Incontestes autoria e materialidade do delito e não havendo qualquer matéria de ordem pública a ser analisada de ofício, limitar-me-ei às questões ventiladas nas razões recursais.

Inicialmente, quanto ao recurso acusatório, ressalta-se que o artigo 33, §4º, dispõe sobre a causa de diminuição de pena quando o agente for “primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. Assim, o caso concreto deve ser analisado em sua totalidade a fim de determinar se o réu se enquadra, de fato, na posição de pequeno traficante cuja lei visa beneficiar.

Contudo, extrai-se dos autos que, além da natureza da droga apreendida, o apelante é conhecido por praticar a traficância com habitualidade, bem como, conforme ressaltado pela douta Procuradoria Geral de Justiça, possui registro anterior por ato infracional, de modo que, conforme a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, é impeditivo ao conhecimento do tráfico privilegiado. (AgRg no AREsp n. 2.289.505/MG, relator Ministro João Batista Moreira (Desembargador Convocado do TRF1), Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Dessa forma, dou provimento ao recurso do Ministério Público, razão pelo qual mantenho a pena tal como fixada na primeira fase da dosimetria, qual seja 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a qual torno definitiva em razão da ausência de circunstâncias atenuantes ou agravantes, bem como causas de aumento ou diminuição.

Por consequência, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, eis que ausentes os requisitos do artigo 44, do Código Penal. Portanto, entendo que houve a perda do objeto quanto ao recurso defensivo.

Diante das razões acima expostas, DOU PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público e JULGO PREJUDICADO o recurso da defesa.

É como voto.

28 de julho de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR