Tribunal: TJES
Processo: 0011937-10.2013.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2023-09-04

Ementa:
EMENTA
: APELAÇ
ÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – PRELIMINAR – IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA – RELAÇÃO DE CONSUMO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – INVERSÃO
OPE LEGIS
DO ÔNUS DA PROVA – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – DANO MORAL – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Se as razões recursais são suficientes para a compreensão da controvérsia e do objeto da irresignação, bem como para o exercício do contraditório, não se pode acolher a preliminar que questiona a dialeticidade do recurso. Preliminar rejeitada.

2
.
É ultrapassada a tese de que a pessoa jurídica não pode ser destinatária final de serviços contratados quando estes são utilizados em sua atividade-fim, mormente quanto não incorpora o serviço contratado nos serviços por ela oferecidos no mercado de consumo. No caso, a sociedade empresária autora atua no ramo do comércio atacadista sendo que contratou serviços de telefonia para o exercício de sua atividade.

3.
A relação jurídica objeto de apreciação é submetida à exegese do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista o preenchimento dos requisitos legais previstos nos artigos 2º, 3º, todos do CDC.

4
.
É dever do fornecedor disponibilizar o serviço oferecido com qualidade, sem interrupções desnecessárias, sem cobranças indevidas e sua violação

encarta hipótese de defeito do serviço, de modo a atrair a responsabilidade objetiva e, ainda, a inversão
ope legis
do ônus da prova (art. 14, §3º, do CDC).

5
.
Havendo prova da falha na prestação do serviço, bem como das consequências sofridas pela empresa consumidora, não tendo as requeridas comprovado a ocorrência de alguma das excludentes do nexo de causalidade, é de se concluir pela responsabilização.

6
.
É entendimento assente que a pessoa jurídica sofre dano moral quando houver abalo em sua honra objetiva, nas hipóteses em que seu nome comercial, boa foma e reputação forem violados.

7
.
A inscrição indevida do nome a autora nos órgãos de proteção ao crédito enseja dano moral.

8.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011937-10.2013.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TELEFONICA BRASIL S.A.

APELADO: MILLAR IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA

RELATOR(A):
DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: APELAÇ
ÃO CÍVEL – AÇÃO INDENIZATÓRIA – PRELIMINAR – IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA – RELAÇÃO DE CONSUMO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – INVERSÃO
OPE LEGIS
DO ÔNUS DA PROVA – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – DANO MORAL – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Se as razões recursais são suficientes para a compreensão da controvérsia e do objeto da irresignação, bem como para o exercício do contraditório, não se pode acolher a preliminar que questiona a dialeticidade do recurso. Preliminar rejeitada.

2
.
É ultrapassada a tese de que a pessoa jurídica não pode ser destinatária final de serviços contratados quando estes são utilizados em sua atividade-fim, mormente quanto não incorpora o serviço contratado nos serviços por ela oferecidos no mercado de consumo. No caso, a sociedade empresária autora atua no ramo do comércio atacadista sendo que contratou serviços de telefonia para o exercício de sua atividade.

3.
A relação jurídica objeto de apreciação é submetida à exegese do Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista o preenchimento dos requisitos legais previstos nos artigos 2º, 3º, todos do CDC.

4
.
É dever do fornecedor disponibilizar o serviço oferecido com qualidade, sem interrupções desnecessárias, sem cobranças indevidas e sua violação

encarta hipótese de defeito do serviço, de modo a atrair a responsabilidade objetiva e, ainda, a inversão
ope legis
do ônus da prova (art. 14, §3º, do CDC).

5
.
Havendo prova da falha na prestação do serviço, bem como das consequências sofridas pela empresa consumidora, não tendo as requeridas comprovado a ocorrência de alguma das excludentes do nexo de causalidade, é de se concluir pela responsabilização.

6
.
É entendimento assente que a pessoa jurídica sofre dano moral quando houver abalo em sua honra objetiva, nas hipóteses em que seu nome comercial, boa foma e reputação forem violados.

7
.
A inscrição indevida do nome a autora nos órgãos de proteção ao crédito enseja dano moral.

8.
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0011937-10.2013.8.08.0048

APELANTE: TELEFÔNICA BRASIL S/A

APELADO: MILLAR IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA

RELATOR: DES.
SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO PRELIMINAR

IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA

Conforme relatado, em contrarrazões, a autora aduziu que o recurso interposto pela
TELEFÔNICA BRASIL S/A
é inadmissível porquanto as razões não impugnam, especificamente, a sentença.

A impugnação da sentença – requisito de admissibilidade recursal – é, em verdade, a indicação, seja por alegações de fato ou de direito, de que o ato judicial está eivado de
errores in judicando
ou
in procedendo
.

Trata-se de requisito cuja finalidade é a delimitação do contraditório e a definição de qual matéria está sendo atacada e de que maneira ela deverá ser reformada ou anulada.

A análise do citado requisito deve ser feita pautada nos Princípios da Primazia do Julgamento do Mérito e da Instrumentalidade das Formas, a fim de evitar que a forma processual se sobreponha ao conteúdo do direito material.

Nesta esteira, os casos de inadmissão deveriam limitar-se àqueles em que não é possível delimitar a extensão do recurso, bem como naqueles em que as razões são completamente dissociadas do objeto litigioso.

Flávio Cheim Jorge, ao tratar especificamente dos requisitos de admissibilidade recursal, assim menciona:

(...) uma vez possibilitada a exata compreensão da demanda e as razões pelas quais a decisão merece ser reformada, preenchido estará o requisito referente à fundamentação. Pensamos que, não há, de fato, rigor quanto à necessidade de as razões recursais serem deduzidas a partir da decisão. Se a forma exposta pelo requerente permitir ao Tribunal a compreensão exata da controvérsia (...) tampouco tem relevância o fato do recorrente se reportar a argumentos anteriores, constantes da petição inicial ou da contestação (...)

(JORGE, Flávio Cheim.
Teoria Geral dos Recursos Cíveis
. 3ª ed. 2007. p. 146.)

No caso, as razões recursais mostram-se pertinentes à demanda, uma vez que questionam, expressamente, a aplicabilidade do CDC, a ocorrência e o
quantum
dos danos morais objeto de condenação.

Por estas razões
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0011937-10.2013.8.08.0048

APELANTE: TELEFÔNICA BRASIL S/A

APELADO: MILLAR IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA

RELATOR: DES.
SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO DE MÉRITO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
TELEFÔNICA DO BRASIL S/A
em face da r. sentença de fls. 828/829-v que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados por
MILLAR IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.

Em suas razões, fls. 835/847, a
TELEFÔNICA DO BRASIL S/A
sustenta a inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, a inocorrência de danos morais e a irrazoabilidade do
quantum
arbitrado.

Contrarrazões de fls. 861/888, em que
MILLAR IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA
requer a inadmissibilidade do recurso por ausência de impugnação específica e, no mérito, o seu desprovimento.

Intimada para se manifestar acerca da preliminar arguida a apelante peticionou no ID 4862599.

Na origem MILLAR IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA ajuizou ação ordinária em face de DNA EMPRESAS LTDA e VIVO S/A, aduzindo que no dia 25/08/2010 celebrou contrato de prestação de serviços de telefonia móvel com a VIVO S/A por intermédio da DNA EMPRESAS LTDA, a fim de que fossem disponibilizadas linhas telefônicas para utilização do serviço e aparelhos telefônicos em regime de comodato.

Sustentou que o plano contratado foi o “Plano Vivo Empresas Escolha - PLANO LD VIP”, com serviços de voz e de dados, incluindo-se a assinatura, serviço de voz/dados e pacote de minutos.

Argumentou que desde o início da prestação de serviço, recebeu faturas com cobranças indevidas, além da realização de cobranças de serviços referentes a linhas telefônicas sem utilização, envio de aparelhos sem solicitação e a indevida suspensão dos serviços.

Também afirmou que deixou de efetuar vendas de seus produtos em razão da longa suspensão indevida dos serviços, além do constrangimento sofrido por conta da ameaça em ter seu nome inscrito nos órgãos de restrição ao crédito.

Pois bem.

É ultrapassada a tese de que a pessoa jurídica não pode ser destinatária final de serviços contratados quando estes são utilizados em sua atividade-fim, mormente quanto não incorpora o serviço contratado nos serviços por ela oferecidos no mercado de consumo.

No caso, a sociedade empresária autora atua no ramo do comércio atacadista sendo que contratou serviços de telefonia para o exercício de sua atividade.

Denota-se de forma cristalina que os serviços de telefonia não são utilizados como insumo, tampouco são incorporados aos serviços prestados pela autora, de modo que ela o utiliza (o serviço de telefonia) como destinatária final, o que atrai a compreensão de que, pela Teoria Finalista, aplica-se ao caso o CDC.

Sobre o tema:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA Nº 211/STJ. PESSOA JURÍDICA. DANO MORAL. OCORRÊNCIA. INCREMENTO DE ATIVIDADE EMPRESARIAL. DESTINATÁRIA FINAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. NÃO CABIMENTO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. A ausência de prequestionamento da matéria suscitada no recurso especial, a despeito da oposição de declaratórios, impede o seu conhecimento (Súmula nº 211/STJ). 3. Na hipótese, rever as conclusões da Corte de origem, que, a partir do aprofundado exame de todo o acervo fático-probatório carreado aos autos, entendeu pela existência de danos morais indenizáveis alegadamente suportados pelo autor da demanda, atrai o óbice da Súmula nº 7/STJ.
4. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, baseada na teoria finalista, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor a relações estabelecidas entre pessoas jurídicas é possível nas hipóteses em que a empresa é destinatária final do produto, não o utilizando como insumo de produção e, ainda, caso verificada extrema vulnerabilidade da pessoa moral contratante
. 5. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 1.917.571/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 17/6/2022.)

Portanto, a relação jurídica existente deve ser analisada sob a égide do Código de Defesa do Consumidor, já que a autora enquadra-se no conceito de consumidor (por ser destinatário final do serviço de telefonia)
1
e a ré enquadra-se no conceito legal de fornecedora
2
.

A situação
sub examine
se enquadra na hipótese de
fato

do
serviço
, estabelecido no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor. O invocado dispositivo prevê que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores em decorrência do defeito do serviço, vejamos:

Art. 14.
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por
defeitos relativos à prestação dos serviços
, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Dito isto, saliente-se que, na
responsabilidade civil objetiva
, preconizada como regra nas relações de consumo e expressamente no artigo 14, do CDC, exige, para fins de reconhecimento do dever de indenizar, a prova do
ato ilícito
, do
nexo causal
e do
dano
, afastando, portanto, a necessidade de demonstração de culpa.

Trata-se de um desdobramento da adoção da Teoria do Risco da Atividade, mediante a qual impõe que aquele que aufere lucros com a atividade econômica responde objetivamente pelos danos que dela derivarem, mormente em decorrência dos fortuitos internos, ou seja, aqueles riscos inerentes à própria atividade exercida.

Assim, o fornecedor responderá independentemente da prova de que agiu com culpa, de modo que sua responsabilidade pelo evento danoso só será afastada caso demonstrada alguma das
excludentes do nexo de causalidade
apta a afastar o liame causal entre o dano e o ato imputado ao fornecedor.

Acerca do
ônus probatório
, como regra no processo civil, ao autor incumbe a prova dos fatos constitutivos e ao réu dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito autoral.

Ocorre que, no caso do Código de Defesa do Consumidor, há expressa
previsão legal
de inversão do ônus da prova
, de modo que o próprio legislador atribuiu ao fornecedor o dever de comprovar a ocorrência de alguma das excludentes de responsabilidade, listadas no §3º, do art. 14, senão vejamos:

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

Tal entendimento é corroborado pelo C. STJ, cujo posicionamento expressa que as hipóteses previstas no §3º, do art. 14 do CDC configuram situações de
inversão
ope legis
do ônus da prova
, de modo que não é necessário que o Magistrado profira decisão invertendo o ônus probatório nos termos do art. 6º, VIII, do CDC. A propósito:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. JUNTADA DE DOCUMENTOS EM GRAU DE APELAÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS À PROPOSITURA DA AÇÃO OU FUNDAMENTAIS/SUBSTANCIAIS À DEFESA. NÃO CABIMENTO. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 283, 396 E 397 DO CPC. DOCUMENTO APÓCRIFO. FORÇA PROBANTE LIMITADA. ART. 368 DO CPC. AÇÃO DE RESPONSABILIDADE POR FATO DO SERVIÇO E DO PRODUTO. SERVIÇO DE BLOQUEIO E MONITORAMENTO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ROUBO. ACIONAMENTO DO SISTEMA DE BLOQUEIO. MONITORAMENTO VIA SATÉLITE. ALCANCE DO SERVIÇO CONTRATADO. CLÁUSULA CONTRATUAL. AMBIGUIDADE. INTERPRETAÇÃO FAVORÁVEL AO ADERENTE/CONSUMIDOR. ART. 423 DO CÓDIGO CIVIL E ARTS. 6º, INCISO III, E 54, § 4º, DO CDC. CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE DEVEM SER SEMANTICAMENTE CLARAS AO INTÉRPRETE. CONSUMIDOR. HIPOSSUFICIÊCIA INFORMACIONAL. 1. (...). 3. No caso, foi carreada ao recurso de apelação cópia de "contrato padrão" que supostamente comprovaria haver limitação a impedir o sucesso do pleito deduzido pelo consumidor. Trata-se de prova central do objeto da ação, da causa de pedir - documento substancial ou fundamental, nos dizeres de Amaral Santos -, que devia ser levada aos autos no momento da defesa apresentada pelo réu, nos termos do art. 396 do CPC. Prova essa que cabia ordinariamente ao requerido, uma vez que se está diante da chamada inversão ope legis do ônus da prova em benefício do consumidor.
Em se tratando de demanda de responsabilidade por fato do serviço, amparada no art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, a jurisprudência reconhece a inversão do ônus da prova independentemente de decisão do magistrado - não se aplicando, assim, o art. 6º, inciso VIII, do CDC
(REsp 802.832/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 21/09/2011; REsp 1.095.271/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 05/03/2013). 4. (...).
(REsp 1262132/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/11/2014, DJe 03/02/2015)

_______________

DIREITO DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. FATO DO PRODUTO. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. NÃO ACIONAMENTO DO AIR BAG. REGRAS DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FATO DO PRODUTO. INVERSÃO OPE LEGIS. PROVA PERICIAL EVASIVA. INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO CONSUMIDOR. 1. (...).
4. Ocorre que diferentemente do comando contido no art. 6º, inciso VIII do CDC, que prevê a inversão do ônus da prova "a critério do juiz", quando for verossímil a alegação ou hipossuficiente a parte, o § 3º do art. 12 do mesmo Código estabelece - de forma objetiva e independentemente da manifestação do magistrado - a distribuição da carga probatória em desfavor do fornecedor, que "só não será responsabilizado se provar: I - que não colocou o produto no mercado; II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III- a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro". É a diferenciação já clássica na doutrina e na jurisprudência entre a inversão ope judicis (art. 6º, inciso VIII, do CDC) e inversão ope legis (arts.12, § 3º, e art. 14, § 3º, do CDC). Precedentes.
5. (...).
(REsp 1306167/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 03/12/2013, DJe 05/03/2014)

Dito isto, é relevante considerar que competia às requeridas a prova da presença de, ao menos, uma das excludentes de nexo causal.

Junto a inicial a autora juntou uma série de e-mails formalizados em que afirmava problemas na prestação de serviços, sejam decorrentes de falta de sinal, de falha de conexão, rede ocupada etc.

Das correspondências trocadas é possível verificar uma série de problemas vivenciados pela autora, inclusive relativo a cobrança indevida, que foram reconhecidas pela VIVO S/A mediante correção de faturas ou descontos em faturas posteriores.

Vislumbra-se, ainda, que o problema foi encaminhado para a ANATEL que teria acolhido a pretensão da consumidora em relação a retificações de faturas.

Em contestação a primeira requerida DNA EMPRESAS LTDA, intermediadora da contratação e, portanto, inserida na cadeia de consumo, admite que houve falha na prestação dos serviços de telefonia, inclusive com erros na cobrança das faturas.

A VIVO S/A por sua vez imputa a empresa intermediadora a falha na prestação de parte dos serviços em razão de ter criado uma proximidade não usual com a empresa consumidora, embora não colacione provas de que não houve falha nas linhas telefônicas, cobranças equivocadas etc.

Por seu turno a prova testemunhal produzida é clara em demonstrar as falhas na prestação do serviço afirmadas pela autora em sua exordial, seja em relação a cobrança equivocada, seja em relação a remessa de aparelhos e habitação de linhas telefônicas não solicitadas, etc.

Ora, trata-se claramente de situação de
fortuito interno
, porquanto compete às requeridas em zelar pela adequada prestação do serviço, com a cobrança correta dos serviços utilizados, a qualidade do sinal e seu funcionamento ininterrupto, a habilitação de linhas solicitadas e os cancelamentos também solicitados.

Assim, de acordo com a prova dos autos, evidencia-se a ocorrência do ilícito e do nexo de causalidade entre ele e os danos experimentados pela autora.

Desse modo correto o acolhimento do pedido de rescisão contratual, sem implemento de multa em face da autora, assim como o cancelamento das linhas pretendida e a liberação de outras para portabilidade.

Quanto ao dano moral, é válido ressaltar que a autora, por ser pessoa jurídica, sofre dano moral quando houver abalo em sua honra objetiva, quando seu nome comercial, boa foma e reputação forem violados.

No caso, não há dúvida de sua ocorrência tendo em vista que ela foi negativada em órgãos de proteção ao crédito conforme se denota nos documentos de fls. 357/360.

No que diz respeito ao
quantum
arbitrado em R$ 20.000,00 (vinte mil reais) entendo que se trata de quantia adequada, uma vez que a autora teve seu nome inscrito por dívida superior a R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) e a retirada do nome dela dos cadastros só se deu for força de ordem judicial, demonstrando a gravidade da conduta das rés e a culpabilidade delas.

Com efeito,
CONHEÇO
do recurso para
NEGA
R-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

1
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

2
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)