Tribunal: TJES
Processo: 0000039-66.2023.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-23

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000039-66.2023.8.08.0042

APELANTE: THIAGO FRANCISCO OLIVEIRA DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: SAMIR LEAL DA CONCEICAO - ES21770-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO DA DEFESA.

TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA FIGURA DO USO.
NÃO OCORRÊNCIA.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A TRAFICÂNCIA.
ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA SUSTENTAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO.
DOSIMETRIA.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU QUE SE LIMITA A DECLARAR QUE É USUÁRIO.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

RECURSO
IMPROVIDO.

1. É Inalcançável a tese de que o réu seria mero usuário de drogas, tendo em vista, sobretudo, a existência de prévias denúncias anônimas sobre a mercancia no local, além da quantidade de entorpecentes encontrados (37 pedras de cocaína, todas embaladas para uso) e o dinheiro em notas fracionadas encontrado em seu bolso (R$ 713,00).

2. Com arrimo na palavra dos policiais militares, sujeitos neutros na demanda, constata-se que a autoria é conclusiva, especialmente pelas condições em que o réu foi encontrado.

3. Nos termos da Súmula 630, do STJ, a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

4. Sendo o réu primário, portador de bons antecedentes, e não havendo provas de que integra organização criminosa ou que se dedique a atividades criminosas, é imperioso que a benesse do tráfico privilegiado seja concedida.

5. Em razão de ter sido encontrada, além dos entorpecentes, significativa quantia em dinheiro em espécie (R$ 713,00), é possível a modulação da fração redutora.

6
.

Recurso
conhecido e, no mérito,
parcialmente provido
para reduzir a pena do apelante para
02
(
dois
) anos e 0
9
(
nove
) meses de reclusão e
275
(
duzentos e setenta e cinco
) dias-multa
. Honorários fixados ao advogado dativo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000039-66.2023.8.08.0042

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THIAGO FRANCISCO OLIVEIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000039-66.2023.8.08.0042

APELANTE: THIAGO FRANCISCO OLIVEIRA DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: SAMIR LEAL DA CONCEICAO - ES21770-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

A
PELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
.
RECURSO DA DEFESA.

TRÁFICO DE DROGAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA FIGURA DO USO.
NÃO OCORRÊNCIA.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A TRAFICÂNCIA.
ACERVO DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA SUSTENTAÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO.
DOSIMETRIA.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RÉU QUE SE LIMITA A DECLARAR QUE É USUÁRIO.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

RECURSO
IMPROVIDO.

1. É Inalcançável a tese de que o réu seria mero usuário de drogas, tendo em vista, sobretudo, a existência de prévias denúncias anônimas sobre a mercancia no local, além da quantidade de entorpecentes encontrados (37 pedras de cocaína, todas embaladas para uso) e o dinheiro em notas fracionadas encontrado em seu bolso (R$ 713,00).

2. Com arrimo na palavra dos policiais militares, sujeitos neutros na demanda, constata-se que a autoria é conclusiva, especialmente pelas condições em que o réu foi encontrado.

3. Nos termos da Súmula 630, do STJ, a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

4. Sendo o réu primário, portador de bons antecedentes, e não havendo provas de que integra organização criminosa ou que se dedique a atividades criminosas, é imperioso que a benesse do tráfico privilegiado seja concedida.

5. Em razão de ter sido encontrada, além dos entorpecentes, significativa quantia em dinheiro em espécie (R$ 713,00), é possível a modulação da fração redutora.

6
.

Recurso
conhecido e, no mérito,
parcialmente provido
para reduzir a pena do apelante para
02
(
dois
) anos e 0
9
(
nove
) meses de reclusão e
275
(
duzentos e setenta e cinco
) dias-multa
. Honorários fixados ao advogado dativo.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000039-66.2023.8.08.0042

APELANTE: THIAGO FRANCISCO OLIVEIRA DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: SAMIR LEAL DA CONCEICAO - ES21770-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
THIAGO FRANCISCO OLIVEIRA DOS SANTOS
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Rio Novo do Sul (Id. 5293463, pp. 227/229), por meio da qual fora condenado pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n° 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em razões recursais, pp. 235/253, o apelante requer a desclassificação da conduta para a infração prevista no artigo 28. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Entorpecentes, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado. Requer, ainda, a fixação de honorários advocatícios.

Emerge da Denúncia que, no dia 12 de fevereiro de 2023, por volta das 21h45min, no Bairro Borsoi, próximo ao prédio da “Marinete Salgados”, o réu foi flagrado transportando e trazendo consigo, de forma voluntária, 37 (trinta e sete) pedras de crack, destinadas à venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que, após informações de colaboradores de que um indivíduo moreno, usando camisa vermelha e bermuda escura, estava realizando o comércio de substâncias ilícitas, inciou-se patrulhamento ostensivo.

Nesse contexto, ao perceber a presença da guarnição, o réu tentou se desfazer de uma sacola branca, escondendo-a sob o portão da residência onde estava.

Realizada a abordagem, os policiais encontraram a quantia de R$ 713,00 (setecentos e treze reais) no bolso do réu e, ao verificarem conteúdo da sacola, encontraram as pedras de crack embaladas.

Apurados os fatos e realizada a instrução criminal, o apelante foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas.

Esclarecido o contexto do caso, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, destaco que o crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “
O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
[...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Tem-se que a
materialidade
restou devidamente alicerçada no Auto de Constatação de Substância Entorpecente (p. 20), no Auto de Apreensão (p. 21), no Boletim Unificado (pp. 28/30) e no Laudo de Exame Químico (p. 145).

No tocante à
autoria
do crime de tráfico de drogas
, por sua vez, entendo que esta ficou devidamente robustecida e evidenciada.

Nesse diapasão, necessário trazer ao debate as declarações em juízo dos policiais militares que conduziram a abordagem do réu no dia dos fatos narrados na denúncia. Vejamos:

Testemunha Thiago das Neves Almeida

Que passou a conhecer o réu no dia da prisão. Que tinham a informação de que na casa estaria acontecendo tráfico de drogas. (...)
Que no dia dos fatos o réu estava na frente do portão e ele estava com as drogas. Que ele tentou dispensá-las. Que o réu dispensou as drogas quando viu que seria realizada a abordagem.
Que durante a abordagem o réu informou que seria do Rio de Janeiro e que estava ali só para vender drogas. Que não se recorda se o réu falou sobre a procedência do dinheiro encontrado.
Que as drogas estavam na mão do réu. Que o depoente visualizou o momento da tentativa de dispensar os entorpecentes.
(...)
Que as drogas estavam embaladas e prontas para venda
.

Testemunha Felipe da Silva Souza

Que se recorda da ocorrência. Que estava patrulhando. Que receberam informação de um ponto de tráfico de drogas realizado por uma rapaz moreno cujas características lhes foram passadas.
Que o réu foi abordado e conseguiram localizar a droga que foi escondida.
Que a denúncia anônima relatava as características da roupa. Que o lugar é pequeno. Que tudo é relativamente próximo. Que se pode dizer que foi abordado perto de uma escola e de um hospital. (...). Que o réu não disse qual seria a origem do dinheiro. Que isso não chegou a ser questionado. (...)

Cumpre ressaltar que o depoimento dos policiais é coerente e harmônico com a versão apresentada por agentes de polícia na esfera investigativa, não tendo sido percebida a existência de contradições que possam deslegitimar suas declarações.

Por outro lado, o réu, em seu depoimento em juízo, confirmou que os entorpecentes eram seus, mas que seriam para uso.

No que se refere à tese de desclassificação, no intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse contexto, reputo inalcançável a tese de que o réu seria mero usuário de drogas, tendo em vista, sobretudo, a existência de prévias denúncias anônimas sobre a mercancia no local, além da quantidade de entorpecentes encontrados (37 pedras de cocaína, todas embaladas para uso) e o dinheiro em notas fracionadas encontrado em seu bolso (R$ 713,00).

Diante do exposto, e com arrimo na palavra dos policiais militares que presenciaram o flagrante, que são sujeitos neutros na demanda, constata-se que a autoria é conclusiva, especialmente pelas condições em que o réu foi encontrado.

Assim sendo, deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC nº 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. CONDENAÇÃO. ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE INQUISITORIAL CORROBORADOS POR PROVA PRODUZIDA EM JUÍZO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 155 E 156 DO CPP. INEXISTÊNCIA. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. (...).
4. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova"
(AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021), o que não ocorreu no presente caso. 5. Constatado que a condenação encontra-se devidamente fundamentada nas provas colhidas nos autos, a pretensa revisão do julgado, com vistas à absolvição do recorrente, não se coaduna com a estreita via do especial, dada a necessidade de reexame de fatos e provas, segundo o disposto na Súmula 7/STJ. 6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial. (AgRg no AREsp 2066182/SC. Rel. Min. Olindo Menezes. Desembargador Convocado do TRF 1ª Região. Sexta Turma. Julgado em 02/8/2022. DJe: 05/8/2022).

Diante do exposto, o pleito de desclassificação resta insuperável.

Em relação à dosimetria da pena, o réu pugna pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Ocorre que, nos termos da Súmula 630, do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado,
não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
.

No que tange à aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, a defesa técnica tem razão. Isto porque sequer há na denúncia a descrição de que o réu foi abordado nas imediações dos locais descritos na referida causa de aumento. Além disso, os policiais não foram assertivos sobre a localização em que o réu estava quando foi abordado.

No que se refere à concessão da benesse do tráfico privilegiado, verifica-se que o juízo sentenciante o negou aduzindo que
“o acusado se dedicava às atividades criminosas”
.

Não há nos autos, no entanto, nenhum elemento probatório que permita identificar que o apelante, além do fato pelo qual está sendo processado, tenha algum envolvimento com o mundo do crime.

Desse modo, sendo primário e portador de bons antecedentes, e não havendo provas de que integra organização criminosa ou que se dedique a atividades criminosas, é imperioso que a benesse seja concedida.

Desse modo, procedo ao reexame da dosimetria da pena.

A pena-base foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas.

Na segunda fase, em razão da atenuante da menoridade, foi-lhe fixada a pena intermediária de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Nesse ponto, embora o critério aplicado para a redução tenha sido menor que 1/6, parâmetro reputado como idôneo pelo c. Superior Tribunal de Justiça, tem-se que o réu praticou o crime meses antes de completar 21 (vinte e um) anos, circunstância que permite um sancionamento mais severo.

Na terceira fase dosimétrica, decotada a causa de aumento constante do artigo 40, inciso III, da Lei de Entorpecentes, e inserida a minorante do artigo 33, § 4º, da referida lei, promovo a modulação da fração redutora para 1/2 (metade), em razão de ter sido encontrada, além dos entorpecentes, significativa quantia em dinheiro em espécie (R$ 713,00). Desse modo, a pena definitiva do apelante será
02
(
dois
) anos e 0
9
(
nove
) meses de reclusão e
275
(
duzentos e setenta e cinco
) dias-multa.

O regime inicial de pena deverá ser o aberto, na forma do artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Atendidos os requisitos do artigo 44, do Código Penal, substituto a pena corpórea por duas restritivas de direitos, que deverão ser delimitadas pelo Juízo da Execução.

Por derradeiro, no que se refere à atuação do advogado dativo, Dr. Samir Leal da Conceição (OAB/ES: 21.770), à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, o advogado

Samir Leal da Conceição (OAB/ES: 21.770)
realizou a defesa do apelante, tendo interposto
recurso de Apelaç
ão

único
, o qual não exigiu esforço anormal e nem caracterizou um caso de dificuldade acentuada.

Portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB. Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
880
,00 (
oitocentos e oitenta
reais)
.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
DOU PARCIAL
PROVIMENTO

ao recurso
da defesa para reduzir a pena do apelante para
02
(
dois
) anos e 0
9
(
nove
) meses de reclusão e
275
(
duzentos e setenta e cinco
) dias-multa.

É como voto.

Caso assim esta eg. Câmara entenda, deverá o Juízo da execução ser oficiado para que promova a imediata readequação do regime prisional, expedindo-se o alvará de soltura.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)