Tribunal: TJES
Processo: 0003563-83.2018.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-01-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003563-83.2018.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: IZAIAS PINTO TEIXEIRA, CARLOS HENRIQUE DA CONCEICAO, VANDEILTON NEPOMUCENO DE OLIVEIRA, JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. 4 (QUATRO) APELANTES. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, E ART. 35, LEI 11.343/06. PRELIMINARES. 1. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO. 2. NULIDADE DA APREENSÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. 3. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PREPONDERÂNCIA. ART. 42, LEI 11.343/06. 4. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO ADMISSÃO DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO COM OS DEMAIS. IMPOSSIBILIDADE. 5. MESMA CONDENAÇÃO. ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL E DADO PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS DE VANDEILTON NEPOMUCENO DE OLIVEIRA, IZAIAS PINTO TEIXEIRA E CARLOS HENRIQUE CONCEIÇÃO.

PRELIMINARES - 1. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - De acordo com pacífico entendimento jurisprudencial e doutrinário, o apenado que sofreu prisão cautelar durante o curso do processo deve permanecer segregado após a sua condenação. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar a soltura após a superveniência de sentença condenatória.
Ademais, presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, levando-se em consideração a necessidade de garantia da ordem pública, em vista da gravidade concreta dos crimes imputados
aos recorrentes, viável a preservação da custódia cautelar. Preliminar rejeitada. 2. NULIDADE DA APREENSÃO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial. Caso em que havia fundadas razões para a entrada: pesquisas realizadas nos telefones celulares apreendidos com o apelante IZAIAS PINTO TEIXEIRA revelaram existência de diálogos envolvendo o tráfico ilícito de entorpecentes; a partir daí, foi feita vigilância da casa usada para guardar entorpecentes, ocasião em que visualizaram o apelante JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL se aproximar do local, entrar em um veículo, no qual já estavam A.P.D.S. (absolvida) e o recorrente VANDEILTON NEPOMUCENO DE OLIVEIRA, e em instantes sair de posse de uma bolsa preta, que continha 1,450kg (um quilo quatrocentos e cinquenta gramas) de maconha. A relevante apreensão e a existência de informações que levaram a guarnição policial a realizar a vigilância, conferiam aos agentes públicos os elementos suficientes para formar-se um juízo de larga suspeita de que havia outros ilícitos na residência, legitimando a entrada. As suspeitas se confirmaram, sendo apreendidos, na residência de JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL, mais 14,4kg (quatorze quilos e quatrocentos gramas) de maconha e no endereço de CARLOS HENRIQUE DA CONCEIÇÃO, que empreendeu fuga ao perceber a aproximação das viaturas, mais 40 (quarenta) pedaços de crack, que pesaram aproximadamente 1kg (um quilograma). Preliminar rejeitada. MÉRITO - 3. O artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, impõe sejam consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim, ainda que o conjunto de circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal seja favorável ao acusado, se a droga for de natureza acentuadamente maléfica, se relevante o volume ou se a personalidade e a conduta social do agente o recomendarem, deve a pena-base ser afastada do mínimo legal. Na espécie, verifica-se relevante volume da apreensão como um todo, e também, a natureza altamente deletéria, à saúde individual e à coletividade, dos entorpecentes apreendidos: mais de 14kg (quatorze quilogramas) de maconha e cerca de 1kg (um quilograma) de crack, o que justifica firme atuação repressiva. 4. Inviável o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão em relação ao crime de associação para o tráfico em favor de JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL, vez que o réu em momento algum reconhece a estabilidade e permanência do vínculo que mantinha com os demais integrantes da associação. 4. Muito embora o Código Penal não contenha previsão específica sobre o quantum de aumento da segunda fase da dosimetria, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que “o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. (STJ, AgRg no HC n. 746.632/SC, 5
a
Turma, rel. Min. Jesuíno Rissato – Convocado TJDFT, DJe de 2/12/2022). 5. Não é idônea, sob pena de incorrer em bis in idem, a utilização do mesmo registro criminal pregresso tanto para a exasperação da pena-base, quanto para a aplicação da circunstância agravante da reincidência. 6. Recursos conhecidos. Negado provimento ao apelo interposto por JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL e dado parcial provimento aos recursos de VANDEILTON NEPOMUCENO DE OLIVEIRA, IZAIAS PINTO TEIXEIRA e CARLOS HENRIQUE CONCEIÇÃO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003563-83.2018.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IZAIAS PINTO TEIXEIRA e outros (3)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Eminente Relator.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003563-83.2018.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: IZAIAS PINTO TEIXEIRA, CARLOS HENRIQUE DA CONCEICAO, VANDEILTON NEPOMUCENO DE OLIVEIRA, JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELAS DEFESAS DE IZAIAS PINTO TEIXEIRA E CARLOS HENRIQUE DA CONCEIÇÃO: DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

IZAIAS PINTO TEIXEIRA e CARLOS HENRIQUE DA CONCEIÇÃO postulam seja concedido o direito de recorrer em liberdade.

Sucede, no entanto, que de acordo com entendimento jurisprudencial e doutrinário, o apenado que sofreu prisão cautelar durante o curso do processo deve permanecer segregado após a sua condenação. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar a soltura após a superveniência de sentença condenatória.

Colaciono entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça a respeito do tema:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENOR. NEGADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO PACIENTE. MODUS OPERANDI DO DELITO. ALEGAÇÃO DE QUE ESTARIA SOLTO QUANDO DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. No caso em apreço, a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do paciente, evidenciadas pelo modus operandi do delito, em que, diante do uso de simulacro de arma de fogo, o acusado subtraiu para si um veículo, um aparelho celular e uma pequena quantia em dinheiro, sendo que durante a empreitada criminosa, juntamente com seus comparsas, inclusive um adolescente, mantiveram a ofendida em seu poder, restringindo-lhe a liberdade, circunstâncias estas que demonstram risco ao meio social. Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação. 3. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em Juízo de primeiro grau. 4. Quanto à alegação de que o paciente estaria solto quando da prolação da sentença, não restaram colacionados aos autos documentos indispensáveis para a verificação da situação prisional do acusado, não tendo sido possível identificar quando e em que circunstância foi preso e se eventualmente veio a ser solto e por quais razões. Cabe ressaltar que em razão da celeridade do rito do habeas corpus, incumbe ao impetrante apresentar prova pré-constituída do direito alegado, sob pena de não conhecimento da impetração. 5. Habeas corpus não conhecido.(HC 470.367/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 14/02/2020).

Além disso, vale ponderar que estão presentes, de fato, os requisitos autorizadores da prisão preventiva, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, principalmente levando-se em consideração a necessidade de garantia da ordem pública, em vista da gravidade concreta dos crimes a eles imputados
para, de forma ordenada, realizar o comércio ilícito de substâncias entorpecentes.

Ante o exposto, rejeito a preliminar suscitada, preservando a prisão preventiva.

É como voto.

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA DOS APELANTES IZAIAS PINTO TEIXEIRA e CARLOS HENRIQUE DA CONCEIÇÃO: NULIDADE DA APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Ainda em sede preliminar, a defesa dos apelantes IZAIAS PINTO TEIXEIRA e CARLOS HENRIQUE DA CONCEIÇÃO aventa a nulidade do processo, alegando a ilegalidade da entrada dos agentes públicos na residência de JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL e de CARLOS HENRIQUE DA CONCEIÇÃO e, consequentemente, da apreensão, tendo em vista a inexistência de razões prévias a motivar o ingresso dos agentes públicos na residência do apelante.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...)
A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo
.”

Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária
”, razão pela qual, “(...)
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial. Confira-se:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DA ALEGADA PROPRIEDADE DO IMÓVEL PELO CORRÉU. DEFICIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DO IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. FLAGRANTE DELITO. DINÂMICA DELITIVA QUE INDICA A PRÁTICA DE CRIME NO INTERIOR DA OBRA. AGENTES INFRATORES COM HISTÓRICO CRIMINAL. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DEFINIDOS NO HC. 598.051/SP. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGA, DE NATUREZA NOCIVA. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

Omissis.

IV - O estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na entrada dos policiais na residência do recorrente, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses.

V - No caso, durante patrulhamento de ronda, os policiais militares avistaram corréu que, em atitude considerada suspeita, adentrou uma casa em construção, local onde foram flagrados o paciente e outros agentes (todos com registro em histórico criminal com prática de crime de mesma natureza), sendo que um cortava o entorpecente, enquanto o paciente o embalava. Na posse do paciente, foram apreendidos R$ 508,00 em notas diversas, além de aparelho celular e com os demais pacientes quase 1kg de cocaína, situação que, se considerado o local como domicílio, enquadrar-se-ia nas hipóteses de mitigação da inviolabilidade domiciliar, uma vez que, "o crime por cuja prática foram presos os autuados é considerado permanente, a dispensar a autorização do morador ou a apresentação de mandado judicial para ingresso no imóvel em que se o pratica, seja porque os milicianos ouvidos afirmaram que o local ainda está em construção, do que se denota não seja residência de ninguém". Como se denota, a situação fática se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio.

VI - Dessarte, considerando o flagrante do tráfico de significativa quantidade de entorpecentes (1kg de cocaína), caracterizado está o fragrante de crime permanente, mostrando-se prescindível o mandado judicial in casu, mormente diante das fundadas razões constatadas antes do ingresso ao domicílio.

VII - O feito em análise se alinha ao julgado proferido nos autos do HC n. 598.051/SP, da relatoria do Min. Rogerio Schietti da Cruz que orienta que "O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 15/03/2021), é dizer: ante as circunstâncias fáticas anteriores ao flagrante, com resultado produtivo na captação da prática de crime de tráfico de drogas, na posse de significa quantidade de drogas, não se afasta a legalidade da mitigação da inviolabilidade de domicílio, se assim se caracterizasse o imóvel em construção, face à prática de hediondo crime, normalmente propagador e financiador de outros tantos crimes e mazelas sociais.

Omissis.

Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC 692.766/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 04/11/2021)

Na hipótese, é possível observar que as apurações se iniciaram com a prisão, em flagrante delito, do apelante IZAIAS PINTO TEIXEIRA e de Bruna Morais da Silva, os quais, em 12 de abril de 2014, se encontravam a bordo do veículo GM Vectra placas JLX9909 portando ilegalmente uma pistola Taurus PT 57-SC 7.65MM. Na ocasião, os telefones celulares foram apreendidos, sendo que, ao serem pesquisados os registros constantes dos aparelhos, constatou-se a existência de diálogos reveladores do envolvimento de ambos com o tráfico ilícito de entorpecentes.

A partir dessas informações, as forças de segurança iniciaram ações de investigação, fazendo a vigilância da casa situada no numero 208 da Avenida Vasco Fernandes Coutinho, Bairro Interlagos, Linhares, que seria utilizada por IZAIAS e BRUNA para guardar entorpecentes. Durante a campana, visualizaram o apelante JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL se aproximar do local e entrar no veículo GM Celta placas HOD4614, que não se moveu. Após permanecer alguns instantes no automóvel, JHULIO saiu de posse de uma bolsa preta. Feita a abordagem, com ele apreenderam 1,450kg (um quilo quatrocentos e cinquenta gramas) de maconha. No interior do veículo estavam os acusados ALINE PEREIRA DOS SANTOS e VANDEILTON NEPOMUCENO DE OLIVEIRA (Biel), que entregaram referida droga a JHULIO.

Como parece claro, a existência de informações que levaram a guarnição policial a realizar a vigilância, aliada ao encontro de um grande volume de drogas na posse do recorrente JHULIO em via pública, conferiam aos agentes públicos os elementos suficientes para formar-se um juízo de larga suspeita de que guardava outros ilícitos na residência, legitimando a entrada.

Com efeito, as suspeitas se confirmaram, sendo apreendidos, na residência de JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL, número 204 da mesma rua, mais 14,4kg (quatorze quilos e quatrocentos gramas) da referida droga.

Dando seguimento nas apurações, o setor de inteligência da PMES passou informe sobre onde estaria o restante das drogas movimentadas pelo grupo criminoso, dirigindo-se, assim, ao endereço de CARLOS HENRIQUE DA CONCEIÇÃO, na Rua Fabrizio Barbosa Gonçalves, bairro Santa Cruz, Linhares. Ao perceber a aproximação das viaturas, CARLOS HENRIQUE empreendeu fuga, o que reforçou as suspeitas policiais e rendeu ensejo à entrada, sendo localizados no local 40 (quarenta) pedaços de crack, que pesaram aproximadamente 1kg (um quilograma).

Assim, impossível verificar a ilegalidade alegada.

Posto isto, REJEITO

a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
IZAIAS PINTO TEIXEIRA, CARLOS HENRIQUE DA CONCEIÇÃO, VANDEILTON NEPOMUCENO DE OLIVEIRA
e
JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL
, em face da sentença de fls. 588/600, da 1ª Vara Criminal de Linhares, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los como incursos nos crimes descritos no artigo 33 e no artigo 35, ambos da Lei 11.343/2006.

Na forma das razões de fls. 626/634-v, os apelantes IZAIAS PINTO TEIXEIRA e CARLOS HENRIQUE DA CONCEIÇÃO requerem, preliminarmente, o direito de aguardar em liberdade o tramitar dos recursos e a decretação da nulidade do feito em vista de suposta violação de domicílio. Ambas as preliminares restaram rechaçadas nesta sessão. No mérito, pleiteiam a redução das penas-base ao mínimo legal e a modificação do patamar de exasperação. Pedem, por fim, que o recrudescimento da pena em razão de circunstância agravante reconhecida em desfavor de IZAIAS PINTO TEIXEIRA seja limitado à fração de 1/6.

VANDEILTON NEPOMUCENO DE OLIVEIRA recorre apresentando razões às fls. 689/694, pugnando pelo redimensionamento das penas-base ao patamar mínimo, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea no crime de associação para o tráfico, e a correção de suposto erro material na dosimetria.

Por fim, a defesa do recorrente JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL, em razões encartadas às fls. 702/704, postula a redução das penas-base e a alteração da fração considerada para o aumento.

Contrarrazões ministeriais às fls. 705/713, pela integral manutenção da sentença recorrida.

No id. nº 3839263, parecer do Ministério Público de segundo grau, subscrito pelo eminente Procurador de Justiça ALTAMIR MENDES DE MORAES, pelo desprovimento dos recursos interpostos em favor de CARLOS HENRIQUE DA CONCEIÇÃO e de JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL e parcialmente providos os apelos de IZAIAS PINTO TEIXEIRA e de VANDEILTON NEPOMUCENO DE OLIVEIRA.

Esta a síntese do feito. Passo à análise do mérito do recurso:

A materialidade e autoria do crime não são objeto de irresignação, considerando que se os recursos restringem-se à postular a reanálise das penas impostas, o que passo a fazer, em relação a cada recorrente:

JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL

Ao apelante
JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL
foi imposta a pena-base de 7 (sete) anos de reclusão para o tráfico e 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão para o delito de associação para o tráfico de drogas. Em ambos os casos, a reprimenda foi recrudescida em obediência ao que dispõe o artigo 42, da Lei n
o
11.343/2006.

Neste particular, rememoro que o regime imposto pelo referido dispositivo determina que o juiz, na fixação das penas, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim, ainda que o conjunto de circunstâncias judiciais seja favorável ao acusado, se a droga for de natureza acentuadamente maléfica, se relevante o volume ou se a personalidade e a conduta social do agente o recomendarem, deve a pena-base ser afastada do mínimo legal.

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. DESCLASSIFICAÇÃO. VOLUME E CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO QUE EVIDENCIAM FINALIDADE COMERCIAL. CONDENAÇÕES MANTIDAS. PENA-BASE. CULPABILIDADE, ANTECEDENTES, MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS. INIDONEIDADE. ARTIGO 42, DA LEI Nº 11.343/2006. NATUREZA DA DROGA. EXASPERAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, §4º DA LEI Nº 11.343/2006. INCOMPATIBILIDADE COM A CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ARTIGO 35 DA LEI DE TÓXICOS. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. INVIABILIDADE RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

Omissis
.

7. Ainda que reconhecida a inidoneidade da fundamentação das circunstâncias judiciais, não necessariamente a pena deverá ser reduzida ao mínimo legal, tendo em vista que o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 impõe que no estabelecimento das penas aplicadas aos crimes definidos naquele diploma sejam consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Deve a pena ser exasperada se grande o volume de entorpecente apreendido ou caso se trate de drogas consideradas de natureza altamente prejudicial. Precedentes.

Omissis
.

11. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

(TJES, Apelação Criminal 044160008619, Segunda Câmara Criminal, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, 16/03/2020)

Aqui, chama a atenção não só o relevante volume da apreensão como um todo, como também, a natureza altamente deletéria, à saúde individual e à coletividade, dos entorpecentes apreendidos. Vale lembrar, foram mais de 14kg (quatorze quilogramas) de maconha e cerca de 1kg (um quilograma) de crack, o que justifica firme atuação repressiva.

Os patamares de aumento, igualmente, me parecem razoáveis.

No caso do crime de tráfico de drogas, o aumento equivaleu a pouco mais de 1/5 da diferença entre penas máxima e mínima, ao passo que, em relação ao crime de associação para o tráfico, a pena-base poderia ter sido fixada em patamar ainda mais elevado, se considerado o intervalo entre penas mínima e máxima cominadas em abstrato.

Assim, preservo as penas-base fixadas na sentença.

Passando à fase intermediária, a pena do tráfico foi minorada em nível razoável, 1 (um) ano de reclusão. Ao fim, restou escorreitamente apenado nos seguintes termos:

Tráfico ilícito de substâncias entorpecentes: 6 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E 600 (SEISCENTOS) DIAS-MULTA.

Associação para o tráfico: 3 (TRÊS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 735 (SETECENTOS E TRINTA E CINCO) DIAS-MULTA.

As penas totalizam, em cúmulo material,
9 (NOVE) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO
e
1335 (MIL TREZENTOS E TRINTA E CINCO) DIAS-MULTA
, no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época da infração penal.

VANDEILTON NEPOMUCENO DE OLIVEIRA

As penas-base foram idênticas àquelas estabelecidas em desfavor do apelante JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL, razão pela qual não suscitam novas discussões.

Na segunda fase, em relação ao tráfico, foi reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea e a agravante aludida no artigo 62, inciso I, do Código Penal – dirigir as atividades dos demais agentes. Corretamente, a confissão foi reputada preponderante, restando a pena atenuada em 6 (seis) meses. Corrigindo erro material apontado no recurso, a pena fica fixada, em caráter definitivo, em 6 (SEIS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO e 660 (SEISCENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA.

A defesa pugna pela incidência da atenuante da confissão também em relação ao delito de associação para o tráfico. Sem razão.

Reapreciando o interrogatório do réu, constata-se que ele apenas admite ter entregue a droga para que JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL guardasse, em momento nenhum reconhecendo a estabilidade e permanência do vínculo que mantinha com os demais integrantes da associação. Desta forma, inviável acolher o pedido.

Ao termo da reanálise das reprimendas impostas, ao apelante VENDEILTON NEPOMUCENO DE OLIVEIRA sobrevém as seguintes sanções penais:

Tráfico ilícito de substâncias entorpecentes: 6 (SEIS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO e 660 (SEISCENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA.

Associação para o tráfico: 3 (TRÊS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 735 (SETECENTOS E TRINTA E CINCO) DIAS-MULTA.

As penas totalizam, em cúmulo material,
10 (DEZ) ANOS DE RECLUSÃO
e
1395 (MIL TREZENTOS E NOVENTA E CINCO) DIAS-MULTA
, no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época da infração penal.

IZAIAS PINTO TEIXEIRA

A sentença fixou as seguintes penas-base
:
8 (oito) anos de reclusão para o tráfico e 4 anos de reclusão para o delito de associação para o tráfico de drogas.

Somente foi ponderada em desfavor do apelante IZAIAS o volume da apreensão e a natureza das drogas, o que, com efeito, justifica o agravamento.

O patamar de exasperação, no entanto, deve ser reajustado para os mesmos níveis aplicados ao apelante JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL, sob pena de restar maculado o princípio da isonomia, já que as circunstâncias fáticas são as mesmas.

Assim, redimensiono as penas-base:

Tráfico ilícito de substâncias entorpecentes: 7 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO.

Associação para o tráfico: 3 (TRÊS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO.

Na segunda etapa da dosimetria, a sentença reconhece as circunstâncias agravantes da reincidência e da direção da atividades dos demais integrantes, recrudescendo a pena em 2 (dois) anos em relação ao tráfico e em 1 (um) ano em relação à associação.

Muito embora o Código Penal não contenha previsão específica sobre o quantum de aumento da segunda fase da dosimetria, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que “o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. (STJ, AgRg no HC n. 746.632/SC, 5
a
Turma, rel. Min. Jesuíno Rissato – Convocado TJDFT, DJe de 2/12/2022).

Atento às diretrizes superiores, a pena poderia ter sido agravada em até 1 (um) ano e 2 (dois) meses para o tráfico e em 7 (sete) meses para a associação para o tráfico, de forma que o aumento sentencial não está a merecer nenhum reparo.

As reprimendas impostas a
IZAIAS PINTO TEIXEIRA
, à míngua de quaisquer outras circunstâncias ficam assim estabelecidas, em caráter definitivo, acrescidas das respectivas penas de multa, aplicadas em patamar proporcional à sanção corporal:

Tráfico ilícito de substâncias entorpecentes: 9 (NOVE) ANOS DE RECLUSÃO E 900 (NOVECENTOS) DIAS-MULTA.

Associação para o tráfico: 4 (QUATRO) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 807 (OITOCENTOS E SETE) DIAS-MULTA.

As penas totalizam, em cúmulo material,
13 (TREZE) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO
e
1707 (MIL SETECENTOS E SETE) DIAS-MULTA
, no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época da infração penal.

CARLOS HENRIQUE DA CONCEIÇÃO

O apelante CARLOS HENRIQUE DA CONCEIÇÃO foi apenado, no preceito base, em 8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão em relação ao tráfico e em 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de reclusão no que toca ao crime de associação, mediante a negativação da operadora judicial dos antecedentes e em consideração à quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos.

Em relação ao primeiro fator, ressai evidente a ocorrência de bis in idem, na medida em que o registro criminal pregresso também foi considerado na etapa intermediária, a na aplicação da circunstância agravante da reincidência. Assim, afasto a valoração negativa dos antecedentes.

Remanesce a exasperação decorrente da quantidade e natureza dos estupefacientes arrecadados na ação criminosa, os quais devem resultar na imposição das mesmas penas-base fixadas em desfavor do réu
JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL
, quais sejam:

Tráfico ilícito de substâncias entorpecentes: 7 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO.

Associação para o tráfico: 3 (TRÊS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO.

Na segunda etapa da dosimetria, a sentença reconhece a circunstância agravante da reincidência, integralmente compensada com a atenuante da confissão espontânea. Não havendo quaisquer outras circunstâncias atenuantes ou agravantes, nem causas de diminuição ou aumento de pena, ficam assim estabelecidas, em caráter definitivo, acrescidas das respectivas penas de multa, aplicadas em patamar proporcional à sanção corporal:

Tráfico ilícito de substâncias entorpecentes: 7 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO E 700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA.

Associação para o tráfico: 3 (TRÊS) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 735 (SETECENTOS E TRINTA E CINCO) DIAS-MULTA.

As penas totalizam, em cúmulo material,
10 (DEZ) ANOS E 6 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO
e
1435 (MIL QUATROCENTOS E TRINTA E CINCO) DIAS-MULTA
, no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época da infração penal.

Ante o exposto, na forma da fundamentação supra,
CONHEÇO
dos recursos e

a)
NEGO PROVIMENTO
ao apelo interposto por JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL;

b)
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos de VANDEILTON NEPOMUCENO DE OLIVEIRA, IZAIAS PINTO TEIXEIRA e CARLOS HENRIQUE CONCEIÇÃO.

É como voto.

VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003563-83.2018.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: IZAIAS PINTO TEIXEIRA, CARLOS HENRIQUE DA CONCEICAO, VANDEILTON NEPOMUCENO DE OLIVEIRA, JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. 4 (QUATRO) APELANTES. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ART. 33, CAPUT, E ART. 35, LEI 11.343/06. PRELIMINARES. 1. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO DA PRISÃO. 2. NULIDADE DA APREENSÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. 3. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PREPONDERÂNCIA. ART. 42, LEI 11.343/06. 4. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO ADMISSÃO DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO COM OS DEMAIS. IMPOSSIBILIDADE. 5. MESMA CONDENAÇÃO. ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. RECURSO CONHECIDO. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DE JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL E DADO PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS DE VANDEILTON NEPOMUCENO DE OLIVEIRA, IZAIAS PINTO TEIXEIRA E CARLOS HENRIQUE CONCEIÇÃO.

PRELIMINARES - 1. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - De acordo com pacífico entendimento jurisprudencial e doutrinário, o apenado que sofreu prisão cautelar durante o curso do processo deve permanecer segregado após a sua condenação. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar a soltura após a superveniência de sentença condenatória.
Ademais, presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, levando-se em consideração a necessidade de garantia da ordem pública, em vista da gravidade concreta dos crimes imputados
aos recorrentes, viável a preservação da custódia cautelar. Preliminar rejeitada. 2. NULIDADE DA APREENSÃO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO - O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial. Caso em que havia fundadas razões para a entrada: pesquisas realizadas nos telefones celulares apreendidos com o apelante IZAIAS PINTO TEIXEIRA revelaram existência de diálogos envolvendo o tráfico ilícito de entorpecentes; a partir daí, foi feita vigilância da casa usada para guardar entorpecentes, ocasião em que visualizaram o apelante JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL se aproximar do local, entrar em um veículo, no qual já estavam A.P.D.S. (absolvida) e o recorrente VANDEILTON NEPOMUCENO DE OLIVEIRA, e em instantes sair de posse de uma bolsa preta, que continha 1,450kg (um quilo quatrocentos e cinquenta gramas) de maconha. A relevante apreensão e a existência de informações que levaram a guarnição policial a realizar a vigilância, conferiam aos agentes públicos os elementos suficientes para formar-se um juízo de larga suspeita de que havia outros ilícitos na residência, legitimando a entrada. As suspeitas se confirmaram, sendo apreendidos, na residência de JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL, mais 14,4kg (quatorze quilos e quatrocentos gramas) de maconha e no endereço de CARLOS HENRIQUE DA CONCEIÇÃO, que empreendeu fuga ao perceber a aproximação das viaturas, mais 40 (quarenta) pedaços de crack, que pesaram aproximadamente 1kg (um quilograma). Preliminar rejeitada. MÉRITO - 3. O artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, impõe sejam consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim, ainda que o conjunto de circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal seja favorável ao acusado, se a droga for de natureza acentuadamente maléfica, se relevante o volume ou se a personalidade e a conduta social do agente o recomendarem, deve a pena-base ser afastada do mínimo legal. Na espécie, verifica-se relevante volume da apreensão como um todo, e também, a natureza altamente deletéria, à saúde individual e à coletividade, dos entorpecentes apreendidos: mais 14kg (quatorze quilogramas) de maconha e cerca de 1kg (um quilograma) de crack, o que justifica firme atuação repressiva. 4. Impossível o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão em relação ao crime de associação para o tráfico em favor de JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL, vez que o réu em momento algum reconhece a estabilidade e permanência do vínculo que mantinha com os demais integrantes da associação. 4. Muito embora o Código Penal não contenha previsão específica sobre o quantum de aumento da segunda fase da dosimetria, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que “o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. (STJ, AgRg no HC n. 746.632/SC, 5
a
Turma, rel. Min. Jesuíno Rissato – Convocado TJDFT, DJe de 2/12/2022). 5. Não é idônea, sob pena de incorrer em bis in idem, a utilização do mesmo registro criminal pregresso tanto para a exasperação da pena-base, quanto para a aplicação da circunstância agravante da reincidência. 6. Recursos conhecidos. Negado provimento ao apelo interposto por JHULIO TADEU RAIMUNDO BENDEL e dado parcial provimento aos recursos de VANDEILTON NEPOMUCENO DE OLIVEIRA, IZAIAS PINTO TEIXEIRA e CARLOS HENRIQUE CONCEIÇÃO.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.