Tribunal: TJES
Processo: 0014702-70.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-12-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0014702-70.2021.8.08.0048

APELANTE: LEIDIMAR HONORATO DE SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO DA SILVA ANDREATTA - ES29426-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME TRIBUTÁRIO (ART. 1º, II, DA LEI Nº 8.137/90).
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS INDENE DE DÚVIDAS.
RECURSO
DES
PROVIDO
.
PENA REDIMENSIONADA DE OFÍCIO.

1. Hipótese na qual houve divergências entre as notas fiscais emitidas (documento emitido pelo estabelecimento comercial do apelante) e as informações prestadas pelas operadoras de crédito, de sorte que não prospera a tese defensiva de que a omissão das informações a serem prestadas às autoridades fiscais decorreu de ato do escritório que lhe prestava auxílio contábil. Inviável o acolhimento da tese absolutória, tendo em vista que a omissão das operações fiscais foram demonstradas por prova documental e oral (testemunho do AFRE).

2. Recurso a que se nega provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014702-70.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEIDIMAR HONORATO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0014702-70.2021.8.08.0048

APELANTE: LEIDIMAR HONORATO DE SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO DA SILVA ANDREATTA - ES29426-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME TRIBUTÁRIO (ART. 1º, II, DA LEI Nº 8.137/90).
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS INDENE DE DÚVIDAS.
RECURSO
DES
PROVIDO
.
PENA REDIMENSIONADA DE OFÍCIO.

1. Hipótese na qual houve divergências entre as notas fiscais emitidas (documento emitido pelo estabelecimento comercial do apelante) e as informações prestadas pelas operadoras de crédito, de sorte que não prospera a tese defensiva de que a omissão das informações a serem prestadas às autoridades fiscais decorreu de ato do escritório que lhe prestava auxílio contábil. Inviável o acolhimento da tese absolutória, tendo em vista que a omissão das operações fiscais foram demonstradas por prova documental e oral (testemunho do AFRE).

2. Recurso a que se nega provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0014702-70.2021.8.08.0048

APELANTE: LEIDIMAR HONORATO DE SOUZA

Advogado do(a) APELANTE: RODRIGO DA SILVA ANDREATTA - ES29426-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
LEID
I
MAR HONORATO DE SOUZA
em face da r. Sentença (
link
no Id. 6248825, pp. 77/80) proferida pelo Juízo de Direito da 5ª Vara Criminal de Serra, por meio da qual o apelante fora condenado pela prática do delito previsto no art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90, à pena de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos.

Emerge da Denúncia que, no período compreendido entre os anos de 2009 e 2014, o apelante, na posição de Sócio Gerente e Administrador da Empresa “Centro Automotivo Leycar Ltda”, deixou de recolher aos cofres públicos, a título de tributo, o valor correspondente a 21.363,1361 VRTE (à época R$ 53.856,47), acrescido de multa de 37,699, 6434 VRTE (à época R$ 95.040,80), totalizando entre sonegação e multa 59.062,7795 VRTE (á época R$ 148.897,27), a título de crédito tributário, já inscrito em dívida ativa, conforme documentação colacionada aos autos.

Na data de 15.12.2015, a Empresa “Centro Automotivo Leycar LTDA.”, localizada na Av. Porto Canoa, nº 109, Bairro Mata da Serra, Município de Serra, fora fiscalizada por Eustáquio Francisco Xavier, Auditor Fiscal da Receita Estadual, oportunidade na qual o Agente Público identificou que a Empresa fiscalizada “
deixou de emitir documentos fiscais, constatado mediante presunção legal, decorrente de diferenças apuradas entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito e de débito e os documentos fiscais emitidos
”, com o intuito de suprimir tributo, sendo a Empresa autuada, lavrando-se o Auto de Infração nº 5.009.454-4.

Encerrado o processo administrativo, a Empresa “Centro Automotivo Leycar Ltda” não efetuou o pagamento dos débitos, tendo seu nome inserido em dívida ativa no dia 11 de março de 2016.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de sonegação fiscal.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

O tipo previsto no art. 1º, da Lei nº 8.137/90, conhecido como “crime de sonegação fiscal”, na sua modalidade prevista no inciso II, possui a seguinte redação:

"Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa."

Trata-se, portanto, de
crime material

(Súmula Vinculante nº 24), que pressupõe a prática de alguma
conduta fraudulenta
,
conjugada
com o resultado de
supressão
ou
redução
de tributo, contribuição social e qualquer acessório,
não se confundindo com o mero inadimplemento tributário,
tampouco com a mera existência de infrações administrativas
.

No caso, verifica-se que o crédito tributário foi constituído na CDA nº 06504/2016, oriunda do Auto de Infração nº 5.009.454-4. (p. 21 – IP. Pdf), de sorte que fora demonstrada a materialidade delitiva.

Com efeito, em seu
interrogatório
, o apelante informou que à época do delito era muito inexperiente e, por isso, deixava toda a parte fiscal sob a responsabilidade de seu contador, o Sr. Anselmo Missao Ujiie, apresentando tal versão com a finalidade de se eximir da responsabilidade penal. Além disso, ressalta que possuía Empresa no ramo de prestação de serviços de conserto de automóveis, de sorte que sob suas operações financeiras incidia apenas o ISS, sendo tal imposto devido ao Município e, portanto, o Auto de Infração lavrado pela SEFAZ (Secretaria de Estado da Fazenda), órgão Estadual, não teria o condão de subsumir suas condutas ao crime de sonegação fiscal.

A despeito das alegações do apelante, consta do Contrato Social da Empresa “Centro Automotivo LEYCAR LTDA” que a sociedade empresária também realizava a comercialização de peças e acessórios de veículos. Veja-se:

“Art. 3º – A sociedade terá por objetivo a Prestação de Serviços de Mecânica Elétrica, Lanternagem e Pintura em Veículos em Geral, Comercialização de Peças e Acessórios para Veículos Nacionais e Importados, Lubrificantes, Pneus e Câmaras”.

O Auditor Fiscal da Receita Estadual, Eustáquio Francisco Xavier responsável pela auditoria na Empresa pertencente ao apelante destacou que
"(...) a empresa comprava autopeças para fazer consertos, e acha que não para somente serviço e sim para venda também, que embora oficina,
as informações dadas pelas operadoras de crédito eram de comercialização de mercadorias, pois além de usar as peças,
ele
vendia as peças a varejo ( ... )
"

Deste modo, constata-se que a tipificação delitiva incide em razão da descrição constante do Auto de Infração no sentido de que havia divergências entre as operações de comercialização de mercadorias apontadas pelas operadoras de crédito e as informações que deveriam ser fornecidas pelo apelante ao fisco.

Nesse norte, a alegação de incompetência da SEFAZ para lavratura do Auto de Infração é despropositada na hipótese. Além disso, eventuais nulidades existentes em auto de infração devem ser discutidas em procedimento próprio, porquanto “o juízo penal não é sede própria para a discussão de existência de nulidade no procedimento administrativo-fiscal. Não deve o juízo criminal estender sua jurisdição sobre matéria que não lhe compete.(HC n. 467.123/PI, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020.)”

Prosseguindo, em relação aos argumentos de que a parte fiscal e contábil da empresa era gerida por um escritório de contabilidade, destaca-se que o apelante era o único sócio-administrador da Empresa em cujo quadro societário figurava, tão somente, o ora apelante e Raquelli Erica Alcântara de Carvalho, sua ex-companheira, que constava no contrato social apenas para atender a exigência legal para constituição da sociedade, e nunca praticou qualquer ato de gestão na empresa, consoante relatado pelo próprio apelante.

Nesse contexto, “
não sendo o caso de grande pessoa jurídica, onde variados agentes poderiam praticar eventual fraude fiscal em favor da empresa, mas sim de pessoa jurídica de pequeno porte, em que as decisões são unificadas no gestor, pode então se admitir o nexo causal entre o resultado da conduta constatado pela atividade da empresa e a responsabilidade pessoal e por culpa subjetiva de seu administrador.
(AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.668.988/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 5/11/2021.)

Por fim, ressalte-se que o apelante fora autuado por divergências existentes entre as informações prestadas pelas operadoras de crédito e notas fiscais emitidas, consoante é possível constatar do depoimento do Auditor Fiscal da Receita Estadual (AFRE), senão vejamos:

“(...) "que as operadoras tem que informar os valores de venda e após com os livros nas mãos fizeram os confrontos, com as notas fiscais emitidas; que foi constatado a diferença e lavrado o auto de infração; que se o auto de infração for acima de R$ 50.000,00 fazem uma representação fiscal para fins penais; que durante o procedimento administrativo é dado o direito de defesa; que não tem conhecimento se a dívida foi quitada pois outro setor que acompanha (...)”.

Como se vê, houve divergências entre as notas fiscais emitidas (documento emitido pelo estabelecimento comercial do apelante) e as informações prestadas pelas operadoras de crédito, de modo que não prospera a tese defensiva de que a omissão das informações a serem prestadas às autoridades fiscais decorreu de ato do escritório que lhe prestava auxílio contábil.

Diante dessas considerações, entendo inviável o acolhimento da tese absolutória, tendo em vista que a omissão das operações fiscais foram demonstradas por prova documental e oral (testemunho do AFRE).

Por fim, embora não tenha sido questionado pela defesa, registro que a pena definitiva do apelante fora fixada no mínimo legal, não carecendo de reparos.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
N
EGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)