Tribunal: TJES
Processo: 0017323-60.2014.8.08.0347
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-12-06

Ementa:
APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AFASTAMENTO DA TESE DE COISA JULGADA POR AUSÊNCIA DA TRÍPLICE IDENTIDADE (PARTES, CAUSA DE PEDIR E PEDIDO). REJEIÇÃO DA ARGUMENTAÇÃO DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NO JULGAMENTO DE ACLARATÓRIOS. CETURB GV. PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL EM CARÁTER EXCLUSIVO. SUBMISSÃO À IMUNIDADE RECÍPROCA. NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN. SENTENÇA DE ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Para que seja caracterizada ofensa à coisa julgada, é necessária a configuração da tríplice identidade das lides (identidade dos sujeitos, do pedido e da causa de pedir), de modo que, com a ausência de um desses elementos, não deve ser reconhecida a violação respectiva.
2) Não pode ser cifrada como negativa de prestação jurisdicional (ou ausência de fundamentação) a rejeição de aclaratórios em razão de o Magistrado reputar inexistente qualquer omissão, contradição ou obscuridade no seu pronunciamento. Afinal, o órgão julgador não está obrigado a manifestar-se sobre todos os argumentos tecidos pelas partes, devendo, tão somente, apreciar o tema de forma fundamentada de acordo com as razões que ensejaram o entendimento adotado.
3) A CETURB/GV desempenha serviço público essencial de caráter exclusivo, de maneira que faz jus à imunidade recíproca expressa no art. 150, VI, da CF e no art. 138, VI, “a”, §1º, da Constituição Estadual, especificamente quanto ao exercício da atividade fim.
4) Recurso de apelação conhecido e improvido, para manter o édito sentencial objurgado, com decisão integrativa, que acolheu a pretensão inicial para reconhecer a imunidade tributária recíproca, por se tratar de empresa pública prestadora de serviço público, na forma do art. 150, §2º, da CF, extinguindo a execução fiscal.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Nº 0017323-60.2014.8.08.0347

APELANTE: MUNICIPIO DE VITÓRIA

APELADA: CETURB - COMPANHIA DE TRANSPORTES URBANOS DA GRANDE VITÓRIA

RELATOR: DES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

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EMENTA

APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. AFASTAMENTO DA TESE DE COISA JULGADA POR AUSÊNCIA DA TRÍPLICE IDENTIDADE (PARTES, CAUSA DE PEDIR E PEDIDO). REJEIÇÃO DA ARGUMENTAÇÃO DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NO JULGAMENTO DE ACLARATÓRIOS. CETURB GV. PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL EM CARÁTER EXCLUSIVO. SUBMISSÃO À IMUNIDADE RECÍPROCA. NÃO INCIDÊNCIA DE ISSQN. SENTENÇA DE ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Para que seja caracterizada ofensa à coisa julgada, é necessária a configuração da tríplice identidade das lides (identidade dos sujeitos, do pedido e da causa de pedir), de modo que, com a ausência de um desses elementos, não deve ser reconhecida a violação respectiva.
2) Não pode ser cifrada como negativa de prestação jurisdicional (ou ausência de fundamentação) a rejeição de aclaratórios em razão de o Magistrado reputar inexistente qualquer omissão, contradição ou obscuridade no seu pronunciamento. Afinal, o órgão julgador não está obrigado a manifestar-se sobre todos os argumentos tecidos pelas partes, devendo, tão somente, apreciar o tema de forma fundamentada de acordo com as razões que ensejaram o entendimento adotado.
3) A CETURB/GV desempenha serviço público essencial de caráter exclusivo, de maneira que faz jus à imunidade recíproca expressa no art. 150, VI, da CF e no art. 138, VI, “a”, §1º, da Constituição Estadual, especificamente quanto ao exercício da atividade fim.
4) Recurso de apelação conhecido e improvido, para manter o édito sentencial objurgado, com decisão integrativa, que acolheu a pretensão inicial para reconhecer a imunidade tributária recíproca, por se tratar de empresa pública prestadora de serviço público, na forma do art. 150, §2º, da CF, extinguindo a execução fiscal.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
(id 5456295), com vistas ao reexame da sentença objurgada (id 5456294), integrada no id 5456295, que, em sede de “embargos à execução fiscal n.º 0000184-65.2012.8.08.0024” opostos por
CETURB GV COMPANHIA DE TRANSPORTES URBANOS DA GRANDE VITÓRIA
, acolheu a pretensão inicial para reconhecer a imunidade tributária recíproca, por se tratar de empresa pública prestadora de serviço público, na forma do art. 150, §2º, da CF, extinguindo a execução fiscal correspondente.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narra a embargante apelada,
CETURB GV COMPANHIA DE TRANSPORTES URBANOS DA GRANDE VITÓRIA
, na petição inicial, que é ré na execução fiscal n.º 0000184-65.2012.8.08.0024, cuja autuação decorre de não recolhimento de ISSQN, dada a “administração geral, inclusive de bens e negócios de terceiros”. Salienta que deve ser utilizado como prova emprestada o laudo pericial produzido nos autos n.º 024050064821, conclusivo no sentido de que não administra bens e negócios de terceiro, não se submetendo, portanto, à incidência de ISSQN. Destaca que se trata de empresa pública que presta serviço público, submetendo-se ao regime jurídico de direito público. Considera que faz jus à imunidade tributária recíproca, por desempenhar, mediante delegação com exclusividade, funções de competência originária do Estado de conceder, planejar, contratar e gerenciar o sistema de transporte público de passageiro na região metropolitana do Município de Vitória. Assim, requer o reconhecimento da imunidade recíproca quanto à incidência de ISSQN na autuação objeto do feito executivo correlato, com a respectiva extinção (ids 5455905, 5455906 e 5455907).

Seguido o “iter” procedimental, houve a apresentação de impugnação (ids 5456292, 5456293 e 5456294) e réplica (id 54562940. Após, intimadas as partes para especificarem provas a produzir, apenas o Município se pronunciou e requereu o julgamento antecipado da lide (id 5456294).

Nesse cenário, sobreveio sentença (id 5456294), nos moldes anteriormente delineados, acolhendo a pretensão inicial de reconhecimento da imunidade tributária recíproca de que goza a empresa pública prestadora de serviço público, nos termos do art. 150, §2º, da CF, e extinguindo a execução fiscal.

Irresignado, o
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
interpôs recurso de apelação (id 5456295), pugnando pelo reexame do édito sentencial, pelos seguintes argumentos:
(i)
ocorrência de coisa julgada com a ação n.º 024091081512;
(ii)
reconhecimento de nulidade, por negativa de prestação jurisdicional, por omissão no julgamento dos aclaratórios opostos em primeira instância; e
(iii)
afastamento da tese de imunidade recíproca, dada a exploração de atividade econômica que visa lucro, com a tributação, por ISSQN, do serviço de gerenciamento de sistema (administração geral de bens e negócios de terceiros).

Traçadas essas premissas, passo à análise das razões recursais nos limites da devolutividade.

De saída, registro que “[...]
a coisa julgada depende da tríplice identidade das lides, ou seja, da igualdade das partes, do pedido e da causa de pedir
[...]” (TJMG, Apelação Cível n.º 1.0000.20.572182-2/002, Relator: Des. Vicente de Oliveira Silva, 20ª Câmara Cível, J 08/11/2023, DJ 09/11/2023), na forma do art. 485, V, do CPC.

Em suma, “[...] para que seja caracterizada ofensa à coisa julgada, é necessária a configuração da tríplice identidade das lides (identidade dos sujeitos, do pedido e da causa de pedir),
de modo que, com a ausência de um desses elementos, não deve ser reconhecida a violação respectiva
[...]”
(TJMG, Apelação Cível n.º 1.0000.23.177832-5/001, Relator: Desº. Jaqueline Calábria Albuquerque, 10ª Câmara Cível, J 12/09/2023, DJ 18/09/2023).

No caso concreto, quando levantada essa matéria prejudicial em primeira instância, na contestação, a Municipalidade registrou que a Ceturb ajuizou ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária em face do Município de Vitória (autos n.º 024091081512), visando a anulação do auto de infração 1135/88 e, segundo a narrativa da defesa, tal circunstância importaria coisa julgada em relação à presente demanda. Ocorre que, apesar das lides envolverem as mesmas partes,
a causa de pedir e o pedido são diferentes
. Isso porque, a ação declaratória visou impugnar auto de infração diverso do tratado nestes embargos à execução fiscal (cuja autuação é de n.º 493/2006). Como se não bastasse, nestes embargos a Ceturb pretende, além disso, o reconhecimento da imunidade recíproca especificamente em relação à mencionada autuação, com a extinção da execução fiscal n.º
0000184-65.2012.8.08.0024, o que não apresenta nenhuma correlação com a demanda declaratória.

Nesses termos, afastada a tríplice identidade entre as lides, resta rechaçada a arguição de coisa julgada.

Superada essa questão,
consigno que “[...] não pode ser cifrada como negativa de prestação jurisdicional (ou ausência de fundamentação) a rejeição de aclaratórios em razão de o Magistrado reputar inexistente qualquer omissão, contradição ou obscuridade no seu pronunciamento
[...]” (TJMG, Apelação Cível n.º 1.0000.23.113498-2/001, Relator Desª Jaqueline Calábria Albuquerque, 10ª Câmara Cível, J 29/08/2023, DJ 04/09/2023).

Afinal, “[...] a jurisprudência do Colendo STJ é firme no sentido de que o órgão julgador não está obrigado a manifestar-se sobre todos os argumentos tecidos pelas partes, devendo, tão somente, apreciar o tema de forma fundamentada de acordo com as razões que ensejaram o entendimento adotado
[...]” (TJES, Embargos de Declaração n.º 5019931-23.2021.8.08.0048, Relator: des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 28/06/2023).

Quanto à discussão de fundo propriamente dita, destaco que em recente julgado desta Egrégia Segunda Câmara Cível, sob a relatoria do Des. Samuel Meira Brasil Junior, restou enfrentado o tema e foi assentado que “[...]
a CETURB/GV desempenha serviço público essencial de caráter exclusivo, de maneira que faz jus à imunidade recíproca expressa no art. 150, VI, da CF e no art. 138, VI, “a”, §1º, da Constituição Estadual
, especificamente quanto ao exercício da atividade fim [...]”
(TJES, Apelação n.º 0023437-10.2017.8.08.0347, Relator: Des. Samuel Meira Brasil Junior, Segunda Câmara Cível, J 12/07/2023). Sobre o assunto, cito reiterados julgados deste Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL –
IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO
[...]. 1. O transporte coletivo de passageiros - espécie de serviço público considerado essencial – é responsabilidade do Poder Público, estando disciplinado no artigo 227 de nossa Carta Estadual. 2. A fim de dar efetividade às normas dispostas nas Constituições, o Estado criou a CETURB-GV, empresa pública constituída sob a forma de sociedade anônima, com personalidade jurídica de direito privado, sendo a concessionária exclusiva dos serviços intermunicipais de transporte público de passageiros da Grande Vitória, por prazo indeterminado. 3.
Considerando que a CETURB é a concessionária exclusiva dos serviços intermunicipais de transporte público de passageiros da Grande Vitória, ou seja, foi criada para desempenhar com exclusividade atividade típica do Estado, desenvolvendo serviço público, entendo que faz jus à imunidade tributária, tal como decidido pelo Juízo a quo
. 4. O percentual de 5% (cinco por cento) repassado à CETURB-ES pelas operadoras tem como finalidade o custeio do sistema de gerenciamento do transporte coletivo intermunicipal exercido em nome do Estado do Espírito Santo, nos termos da Lei 7.248/2002, estando abrangido pela imunidade tributária. 5. A citada prova emprestada produzida em outro processo envolvendo as mesmas partes – e submetida ao contraditório e ampla defesa - pode ser utilizada, pois, ao analisar os livros contábeis e o estatuto social da apelada, trouxe elementos capazes de infirmar as conclusões lançadas na CDA, vez que confirmou a não ocorrência de prestação de serviços de gerenciamento e administração de bens de terceiros por parte da apelada, inexistindo geração de receita. 6. As alegações do Apelante sobre eventual distribuição de lucros e resultados direta ou indiretamente não poderão ser conhecidas neste momento, tratando-se de argumento novo suscitado apenas em grau recursal [...] (TJES, Apelação n.º 5001640-86.2017.8.08.0024, Relator: Des. Manoel Alves Rabelo, Câmaras Cíveis Reunidas, J 21/02/2022).

TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CÍVEL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO.
CETURB. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA
. [...] EMPRESA PÚBLICA PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO EM CARÁTER EXCLUSIVO. APLICABILIDADE DA IMUNIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. Na hipótese dos autos, COMPANHIA DE TRANSPORTES URBANOS DA GRANDE VITÓRIA CETURB CV restou autuada pelo MUNICÍPIO DE VILA VELHA, consoante o Auto de Infração nº 21.328/2005, por haver deixado de reter e recolher o Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza ISSQN no mês de maio/2005 no valor de R$ 5.760,00 (cinco mil, setecentos e sessenta reais), descritos no termo de fiscalização nº 21.327/2005 anexo a este auto de infração de serviço tomado da empresa GLOBO ENGENHARIA LTDA. II. A imunidade tributária recíproca, que consiste em uma limitação constitucional do poder de tributar conferido aos Entes Federados, União, Estados, Municípios e Distrito Federal, foi estendida pelo artigo 150, § 2º, da Constituição Federal, às Autarquias e Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público. III. Em relação às sociedades de economia mista e às empresas públicas, uma vez que possuem personalidade jurídica de direito privado, como regra, devem sofrer tributação normal, na medida em que a estas Empresas se aplica o mesmo regime jurídico da iniciativa privada, nos termos do artigo 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal. IV.
O Excelso Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que a imunidade recíproca quanto aos impostos apenas se estende às empresas públicas e às sociedades de economia mista que desempenham serviço de interesse público em caráter exclusivo. Precedentes
. V.
In casu, é possível constatar que a atividade exercida pela CETURB/ES, de gestão de todas as modalidades coletivas de transporte de passageiros, tanto de natureza Intermunicipal, quanto Intramunicipal, trata-se de serviço público, exercido em caráter exclusivo
. VI. Recurso conhecido e provido, para reformar a Sentença de Primeiro Grau, julgando procedentes os Embargos à Execução, e, via de consequência, determinar a extinção da Execução Fiscal nº 0018259-61.2008.08.0035, invertendo-se os ônus sucumbenciais (TJES, Apelação Cível n.º 035140182425, Relator: Namyr Carlos de Souza Filho, Segunda Câmara Cível, J 10/08/2021, DJ 20/08/2021).

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO –
EMPRESA PÚBLICA – SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECONHECIDA
– RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA . 1) O transporte coletivo de passageiros, espécie de serviço público considerado essencial, é responsabilidade do Poder Público. A propósito, o artigo 227 da CE. Conferindo efetividade ao comando constitucional, o Estado criou a CETURB GV, empresa pública, através da Lei estadual n. 3.693⁄1984. 2) A Suprema Corte, na ADPF 46, destacou que o mais importante é verificar se a empresa estatal presta um serviço público e assentou que os serviços prestados por tais entes estatais não correspondem a uma atividade econômica em sentido estrito, ressaltando que os regimes jurídicos sob os quais são prestados os serviços públicos implicam que sua prestação seja desenvolvida sob privilégios. 3) Se a CE impõe que o serviço público essencial de transporte coletivo de passageiros é de incumbência do Estado, ou seja, não é livre à iniciativa privada porque depende de concessão ou permissão do Poder Público, então os serviços prestados pela CETURB GV são públicos e exclusivos dessa empresa pública. 4) Muito embora a Constituição estenda a imunidade apenas às autarquias e fundações públicas, o STF decidiu que a aludida limitação ao poder de tributar alcança as empresas públicas prestadoras de serviço público, na medida em que não desempenham atividade econômica voltada para o lucro, afastando, por conseguinte, a regra prevista no § 2º do artigo 173 da CF⁄88. 5)
É insofismável que a CETURB GV é uma empresa pública estadual que detém a prestação de serviço público de transporte público, motivo pelo qual aplica-se a imunidade tributária prevista no § 2º do artigo 150 da Carta Maior e no artigo 138, VI, ¿a¿ e § 1º da CE
. 6) Recurso conhecido e desprovido (TJES, Apelação n.º 024169011533, Relatora: Desª Elisabeth Lordes, Terceira Câmara Cível, J 24/01/2017, DJ 03/02/2017).

No caso em julgamento, como o lançamento tributário expresso no Auto de Infração nº 493/2006 diz respeito à atividade de gerenciamento do transporte intermunicipal e intramunicipal (
serviço público essencial e exclusivo apto, em tese, a atrair a regra da imunidade tributária
) da CETURB, que se constitui como empresa pública que não distribui lucro a acionistas privados, permanece irretocável a sentença de acolhimento dos embargos à execução.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto
por
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
(id 5456295)
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter o édito sentencial
objurgado (id 5456294), com decisão integrativa (id 5456295), que julgou procedente a pretensão inicial para reconhecer a imunidade tributária recíproca, por se tratar de empresa pública prestadora de serviço público, na forma do art. 150, §2º, da CF, extinguindo a execução fiscal.

Outrossim, tendo em vista o não provimento do apelo, fixo honorários recursais em R$500,00 (quinhentos reais), em observância ao parâmetro estabelecido em primeira instância.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 21/11/2023 às 18:25:34, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48443921112023
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR