Tribunal: TJES
Processo: 0002419-54.2018.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão julgador: ANNIBAL DE REZENDE LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2023-03-31

Ementa:
ADMINISTRATIVO
– APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ORDINÁRIA
–
CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – POSSIBILIDADE – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NÃO COMPROVADO
– RECURSO DESPROVIDO
.

1. É pacificado o entendimento de que, quando se trata de concurso público, o candidato que é aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem o direito subjetivo à nomeação. Já em situação diversa, quando o aprovado encontra-se fora do número de vagas previsto no edital, existe apenas uma expectativa de direito, na qual depende do surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso e do interesse da Administração Pública no preenchimento dessas vagas.

2. A contratação de servidores para ocupar cargo por designação temporária, por si só, não gera o direito à nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital, devendo a parte comprovar que tais contratações foram destinadas ao preenchimento de cargos efetivos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002419-54.2018.8.08.0069
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SONIA PEREIRA GOMES DA SILVA
APELADO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A
):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Relator / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL N. 0002419-54.2018.8.08.0069

APELANTE: SONIA PEREIRA GOMES DA SILVA

APELADO: MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de recurso de apelação em “ação ordinária” proposta por SONIA PEREIRA GOMES DA SILVA, ora Apelante, em face do MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, ora Apelado.

Pela sentença de fls. 201/203v, o MMº. Juiz de Direito
a quo
julgou improcedente a pretensão autoral.

Irresignada, a Apelante interpôs o recurso de apelação de fls. 206/218, sustentando, em síntese, (a) nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa; (b) existência de preterição em razão da contratação ilegal de servidores temporários; (c) ilegal extensão de carga horária de professores da rede municipal de ensino; (d) restou demonstrada a existência de cargos vagos.

O Apelado apresentou contrarrazões recursais de fls. 219/228, pugnando pelo desprovimento do recurso interposto.

Pois bem.

A alegação de nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa, suscitada pela Apelante, assenta-se no fato de que o Juízo
a quo
deveria ter determinado “
a distribuição dinâmica do ônus probatório
” a fim de que recaia sobre o Apelado “
o dever de provar a legalidade das contratações e extensões de carga horária havidas nos anos letivos de 2016, 2017, 2018 e 2019
”.

Todavia, pode-se extrair da sentença vergastada que a fundamentação não se assenta na legalidade, ou não, das contratações temporárias e das extensões de carga horária, mas, sim, na apontada inexistência de cargos vagos.

Em continuidade, sustenta a Apelante que foi classificada na posição 108, no Concurso Público nº 01/2014, do Município de Marataízes, para o cargo de Professor MAPA Ensino Fundamental – DI (Deficiência Intelectual), para o qual eram previstas 15 (quinze) vagas.

A Apelante sustentou que o Apelado nomeou e convocou os 15 (quinze) primeiros colocados, nomeando, após, mais 14 (quatorze) candidatos em razão da criação de novas vagas para o magistério municipal em razão da Lei Complementar Municipal nº 1.769/2014, tendo nomeado, até o prazo final de validade do certame, outros 48 (quarenta e oito) candidatos.

Alega a Apelante, no entanto, que entre os anos de 2015 e 2019 o Município de Marataízes efetuou a contratação de diversos servidores com designação temporária, além de estender a carga horária de inúmeros integrantes dos quadros do magistério municipal, o que seria conduta ilegal e que comprova a necessidade de nomeação de mais candidatos aprovados no certame realizado em 2014.

Vê-se que a
quaestio iuris
posta em discussão nos presentes autos é conhecida no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, cingindo-se à análise da existência, ou não, de ilegalidade na contratação precária (designação temporária) quando há candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público realizado para preenchimento do mesmo cargo.

Sobre o tema, é pacificado o entendimento de que, quando se cuida de concurso público, o candidato que é aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação. Já em situação diversa, isto é, quando o aprovado encontra-se fora do número de vagas previsto no edital, existe apenas uma expectativa de direito, que depende do surgimento de novas vagas no prazo de validade do certame e do interesse da Administração Pública no preenchimento dessas novas vagas.

Corrobora o exposto a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal e do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM ENTENDIMENTO FIXADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE 837.311-RG (TEMA 784).

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao resolver questão de ordem suscitada no RE 837.311-RG (TEMA 784), fixou a seguinte tese:
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

2. A ausência de nomeação do candidato nessas circunstâncias configura preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, conforme assentado no julgamento da questão de ordem do RE 837.311 (Tema 784). 3. Agravo Interno a que se nega provimento. Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.”

(RE 1072878 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/02/2018)

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDAS INICIALMENTE. CADASTRO DE RESERVA. SURGIMENTO DE VAGAS. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA.

1.
“A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”
(RE 837.311/PI, Relator: Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015).

2. Mandado de segurança denegado.”

(MS 22.515/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2018, DJe 28/08/2018)

Compulsando, detidamente, os presentes autos, verifica-se que a presente ação versa sobre pretenso direito à nomeação a cargo público ofertado no Concurso Público n. 01/2014, promovido pelo Apelando, cujo edital, às fls. 16/29, informa a existência de 05 (cinco) – e não 15 (quinze) – vagas para o cargo “Professor MAPA – Educação Infantil – DA (Deficiência Intelectual)” (fls. 16v). Todavia, como dito, a Apelante foi aprovada na posição 108 em relação ao referido cargo.

Destarte, a hipótese em apreço se amolda ao entendimento já pacificado, pois a Apelante pugna por sua nomeação, mesmo tendo sido classificada fora do número de vagas previstas no edital do concurso público, sem que haja comprovação de ato arbitrário ou imotivado praticado pelo Apelado.

Nesse ponto, importante registrar que a contratação de professores em designação temporária não se caracteriza como ato ilegal, havendo o Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo firmado entendimento segundo o qual a contratação de servidores para ocupar cargo por designação temporária não gera, por si só, direito à nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital, devendo a parte comprovar que tais contratações foram feitas para o preenchimento de cargos efetivos.

Veja-se:

“APELAÇÃO CÍVEL - CONCURSO PÚBLICO - CLASSIFICAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - AUSÊNCIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DE VAGAS RECURSO IMPROVIDO.

1. O entendimento consolidado tanto pela jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal e do c. Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o surgimento de novas vagas para o cargo pretendido pelo apelante, ainda que dentro do período de validade do certame, não lhe confere o direito líquido e certo à nomeação, posto que o preenchimento destas fica ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração, no qual o Judiciário não pode se imiscuir.

2. Por outro lado, a contratação de pessoal em designação temporária pela Administração para exercer o mesmo cargo para o qual o apelante foi aprovado não significa e existência de cargos vagos, posto que tal contratação pode ter sido amparada pela hipótese prevista no inciso IX, art. 37, da Constituição Federal, que autoriza tal procedimento quando evidenciada a necessidade temporária de excepcional interesse público
.

3. Recurso improvido.”

(TJES, apelação cível nº 004150010389, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/08/2018, Data da Publicação no Diário da Justiça: 15/08/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO LIMITE DE VAGAS. Surgimento de novas vagas. não Comprovado. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS durante o prazo de validade do certame. POSSIBILIDADE. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. RECURSO IMPROVIDO

1- De acordo com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, enquanto o candidato aprovado dentro do número de vagas do concurso público possui direito subjetivo à nomeação, o mesmo não acontece com o aprovado fora do número de vagas, o qual ostenta, em regra, mera expectativa de direito, a qual, excepcionalmente, poderá se convolar em direito subjetivo quando houver demonstração: a) do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso público; e b) da existência de interesse da Administração Pública em preencher essas vagas.

2- As informações colacionadas pelo Município de Itarana dão conta de que as duas vagas ofertadas no certame já se encontram preenchidas e, de acordo com certidão juntada aos autos, não há cargo vago de assistente social a ser preenchido.

3- Verifica-se, pelos contratos administrativos colacionados pela Apelante, que sua contratação pelo regime especial temporário não visou o preenchimento de cargo efetivo, mas sim, o atendimento de programas específicos, tanto que seu vencimento-base foi pago com recursos do Programa Bolsa Família e do Centro de Referência Especializado de Assistência Social.

4- Conforme jurisprudência reiterada do Pleno deste Egrégio Tribunal, a contratação de servidores para ocupar cargo por designação temporária, por si só, não gera direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, devendo, para tanto, restar comprovado que tais contratações tenham como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos.

5- Para comprovação do direito subjetivo à nomeação nessas hipóteses, é preciso aferir a coexistência de (i) cargo público vago oferecido pelo certame, (ii) preterição do candidato aprovado por meio de contratação precária e, finalmente, (iii) a manifesta necessidade de contratação pela Administração Pública, o que não foi comprovado pela Apelante.

6- Recurso conhecido e improvido.”

(TJES, apelação cível nº 027160007152, Relator Substituto: MARCELO PIMENTEL, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/07/2018, Data da Publicação no Diário da Justiça: 07/08/2018)

“MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PRETERIÇÃO NÃO OCORRÊNCIA - NOMEAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE.

1. O candidato aprovado em concurso público, mas classificado fora do número de vagas previstas no edital, não possui direito subjetivo à nomeação, mas mera expectativa de direito.

2. Embora o impetrante tenha comprovado a contratação a título precário pelo Estado de profissional da área de Química no Município de Itaguaçu, este fato, por si só, não caracteriza sua preterição, pois não há provas de que essa contratação tenha sido feita para o preenchimento de cargo vago durante o prazo de validade do concurso.

3. Não comprovada a existência de vagas, não caracteriza preterição do candidato aprovado em concurso público a contratação de professores em regime de designação temporária destinada a suprir necessidade transitória da Administração
.

4. Quanto à contratação de duas professoras efetivas de Biologia para lecionarem a disciplina de Química no Município de Itaguaçu, tal fato, por si só, ainda que se caracterize possível desvio de função, não implica a existência de cargos vagos durante o prazo de validade do concurso e nem mesmo na estrutura funcional do magistério municipal.

5. Segurança denegada.”

(TJES, Mandado de Segurança nº 100160057608, Relator Designado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 15/03/2018, Data da Publicação no Diário da Justiça: 03/04/2018)

Conforme restou consignado pelo MMº. Juiz de Direito
a quo
na sentença vergastada, “
as vagas existentes atualmente (18) dizem respeito a área de disciplina ‘geral’ (e não para a área de ENSINO FUNDAMENTAL - DI (DEFICIÊNCIA INTELECTUAL), não podendo a parte requerente pretender uma interpretação que favoreça sua(as) nomeação(ões), quando, em verdade, compete ao gestor regulamentar a destinação de uma ou outra para a área de melhor interesse à Administração.
”

De igual modo, não assiste razão à Apelante quanto à alegação de que a extensão de carga horária dos servidores efetivos ampararia a pretensão autoral.

O Excelso Supremo Tribunal Federal já decidiu que a extensão da carga horária de servidores efetivos que já preenchem as vagas existentes não caracteriza preterição do direito de nomeação de candidatos aprovados.

Veja-se:

“Agravo regimental em agravo de instrumento. Concurso público. Alegada preterição do direito da agravante. Aumento da carga horária dos já nomeados, ao invés da nomeação de novos aprovados. Possibilidade.

1. O aumento da carga horária daqueles que já estavam no exercício do cargo para o qual a agravante foi aprovada não implica preterição a seu direito de nomeação.

2. Incidência, no caso, do verbete da Súmula nº 15 desta Corte, que caracteriza tal preterição pela nomeação de candidato não aprovado ou pelo preenchimento da vaga sem observância da ordem de classificação, o que não ocorreu na espécie.

3. Agravo regimental não provido.”

(AI 551273 AgR, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 18/12/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-035 DIVULG 21-02-2013 PUBLIC 22-02-2013)

À luz de tais considerações, forçoso concluir não existir direito subjetivo da Apelante à nomeação para o cargo pretendido, razão pela qual a sentença deve ser integralmente mantida.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de apelação e lhe nego provimento.

Em consequência, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais de R$ 1.000,00 (mil reais) para R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), conforme disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observando-se a suspensão da sua exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida à Apelante.

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ADMINISTRATIVO
– APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ORDINÁRIA
–
CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – POSSIBILIDADE – SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS NÃO COMPROVADO
– RECURSO DESPROVIDO
.

1. É pacificado o entendimento de que, quando se trata de concurso público, o candidato que é aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem o direito subjetivo à nomeação. Já em situação diversa, quando o aprovado encontra-se fora do número de vagas previsto no edital, existe apenas uma expectativa de direito, na qual depende do surgimento de novas vagas no prazo de validade do concurso e do interesse da Administração Pública no preenchimento dessas vagas.

2. A contratação de servidores para ocupar cargo por designação temporária, por si só, não gera o direito à nomeação de candidatos classificados fora do número de vagas previstas no edital, devendo a parte comprovar que tais contratações foram destinadas ao preenchimento de cargos efetivos.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.