Tribunal: TJES
Processo: 5000631-12.2021.8.08.0069
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-05-15

Ementa:
EMENTA:
REMESSA
NECESSÁRIA. AÇÃO POPULAR.
LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. SERVIÇO DE LIMPEZA PÚBLICA. INDICAÇÃO DE CONLUIO FRAUDULENTO. NECESSIDADE DE CONJUNTO PROBATÓRIO MÍNIMO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SENTENÇA CONFIRMADA EM
REMESSA
NECESSÁRIA.

1.

Sendo
a ação popular um instrumento de controle judicial dos atos ilegais e lesivos ao patrimônio público, emanados da administração pública, de fato, descabido o seu ajuizamento quando não há elementos de convicção suficientes para inaugurar a ação popular.

2.

A
autora não se desincumbiu de demonstrar elementos de prova mínimos sobre a fraude licitatória da contratação de serviços de limpeza urbana pelo Município de Marataízes, tampouco que as contratações se deram por valores superiores aos ordinariamente praticados para este tipo de serviço.

3.
Sem mínimas provas concretas do alegado conluio fraudulento entre os réus (servidores públicos
lato sensu
e empresários), observa-se que a pretensão da autora da ação equivale justamente à realização de investigação, via ação popular, por atos de improbidade e práticas de crimes, cuja atribuição cabe ao Ministério Público Estadual e à Polícia Civil Estadual.

4.
A sentença merece nenhum reparo, haja vista a clara inadequação da via eleita diante da ausência de elementos probatórios mínimos de fraude licitatória.

5.
Sentença confirmada em
remessa
necessári
a
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000631-12.2021.8.08.0069
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
PARTE AUTORA: ALINE DUTRA RAMOS
PARTE RE: ROBERTINO BATISTA DA SILVA e outros (8)
RELATOR(A):SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

EMENTA:
REMESSA
NECESSÁRIA. AÇÃO POPULAR.
LICITAÇÃO E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. SERVIÇO DE LIMPEZA PÚBLICA. INDICAÇÃO DE CONLUIO FRAUDULENTO. NECESSIDADE DE CONJUNTO PROBATÓRIO MÍNIMO.
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SENTENÇA CONFIRMADA EM
REMESSA
NECESSÁRIA.

1.

Sendo
a ação popular um instrumento de controle judicial dos atos ilegais e lesivos ao patrimônio público, emanados da administração pública, de fato, descabido o seu ajuizamento quando não há elementos de convicção suficientes para inaugurar a ação popular.

2.

A
autora não se desincumbiu de demonstrar elementos de prova mínimos sobre a fraude licitatória da contratação de serviços de limpeza urbana pelo Município de Marataízes, tampouco que as contratações se deram por valores superiores aos ordinariamente praticados para este tipo de serviço.

3.
Sem mínimas provas concretas do alegado conluio fraudulento entre os réus (servidores públicos
lato sensu
e empresários), observa-se que a pretensão da autora da ação equivale justamente à realização de investigação, via ação popular, por atos de improbidade e práticas de crimes, cuja atribuição cabe ao Ministério Público Estadual e à Polícia Civil Estadual.

4.
A sentença não merece reparo, haja vista a clara inadequação da via eleita diante da ausência de elementos probatórios mínimos de fraude licitatória.

5.
Sentença confirmada em
remessa
necessári
a
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, confirmar a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 5000631-12.2021.8.08.0069

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: ALINE DUTRA RAMOS

PARTE RE: ROBERTINO BATISTA DA SILVA, LIMPEZA URBANA SERVICOS LTDA - ME, AGRO STAR AMBIENTAL E SERVICOS EIRELI, INOVA AMBIENTAL ASSESSORIA E COMERCIO LIMITADA, GUERRA SERVICE LTDA - ME, FENIX AMBIENTAL E SERVICOS LTDA, MUNICIPIO DE MARATAIZES, SECRETÁRIO DE SERVIÇOS URBANOS JOAO ANTONIO NETO, EX SECRETÁRIO DE SERVIÇOS URBANOS DE MARATAÍZES-ES MARCOS ANTONIO MOREIRA JUNIOR
REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

Advogado do(a) PARTE AUTORA: LEONARDO COSTA DA SILVA - ES34232-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária de sentença proferida em ação popular com pedido liminar movida por ALINE DUTRA RAMOS contra o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, ROBERTINO BATISTA DA SILVA, JOÃO ANTÔNIO NETO, MARCOS ANTÔNIO MOREIRA JÚNIOR, LIMPEZA URBANA SERVIÇOS LTDA.-ME, AGRO STAR AMBIENTAL E SERVIÇOS EIRELI, INOVA AMBIENTAL ASSESSORIA E COMÉRCIO LTDA., GUERRA AMBIENTAL EIRELI E FÊNIX AMBIENTAL E SERVIÇOS LTDA., que tramitou na Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Público e Meio Ambiente da Comarca de Marataízes.

Em sentença, o Juízo não resolveu o mérito com base no art. 485, I, do Código de Processo Civil, indeferindo a petição inicial e sua emenda.

Na petição inicial da ação popular, a parte autora narra que o Município de Marataízes, por intermédio do Chefe do Executivo Municipal, Robertino Batista da Silva, promoveu contratações supostamente ilegais de serviços de limpeza urbana através de procedimentos licitatórios fraudulentos, tanto que os Vereadores do Município de Marataízes, após o recebimento de inúmeras denúncias, solicitaram a
“instauração de uma Comissão Parlamentar de Inquérito para apurar possíveis irregularidades cometidas por funcionários da administração, agentes políticos, bem como ilegalidades ocorridas nos procedimentos licitatórios”,
a qual não foi instaurada.

Nesse contexto, aduz, em síntese, que foram praticadas as seguintes condutas irregulares:
“1) na contratação da ré Limpeza Urbana Serviços Ltda ME (contrato administrativo nº 255/2019) a Procuradoria Municipal e a CPL ignoraram o aviso de “algumas empresas” quanto ao “futuro prejuízo da prestação do serviço de limpeza pública caso a municipalidade mantivesse a empresa Limpeza Urbana como vencedora, pois esta não estaria em dia com sua regularidade fiscal”, tanto que a Administração Pública Municipal “foi notificada pelo Ministério Público Estadual, no Processo GAMPS nº 2019.0031.1567-95, para responder sobre a não regularidade fiscal daquela empresa vencedora”, e, em consequência, o Município de Marataízes sofreu “diversas condenações trabalhistas referentes ao não recolhimento do FGTS dos funcionários da empresa LIMPEZA URBANA SERVIÇOS LTDA, gerando um grande prejuízo ao erário público municipal”; 2) a empresa LIMPEZA URBANA SERVIÇOS LTDA vem apresentando Certificado de Regularidade Fiscal, mesmo não tendo promovido o recolhimento do FGTS de seus funcionários, sendo que “aquela Certidão de Regularidade Fiscal nunca poderia ter sido emitida pela Caixa Econômica Federal, ao menos que tenham empregados públicos daquele banco ou de alguma central responsável pelas emissões de CRF envolvidos em esquemas criminosos”, o que já foi denunciado às autoridades estaduais (MPE e TCE), mas as informações “restaram sempre finalizadas sob fundamentações de que o denunciante não apresentou/explicou o motivo de a empresa possuir Certificado de Regularidade Fiscal verdadeiro e não estar em dia com o FGTS de seus funcionários, como se o denunciante possuísse ferramentas ou autoridade para determinar diligências em órgãos federais com o fito de apurar tal desiderato”; 3) na contratação, em caráter emergencial (dispensa de licitação), da ré Agro Star Ambiental e Serviços Eireli (contrato administrativo nº 000121/2021) o “Secretário Municipal afirma que o Poder Público atua, ou precisa atuar na Limpeza Pública os 365 dias no ano”, mas na atual contratação emergencial “não se exige essa necessidade grave de serviços ininterruptos (sábados, domingos e feriados) conforme fundamentou o secretário pela necessidade dos serviços”, tendo o agente público justificado que no período de verão o município recebe muitos visitantes e turistas, sem considerar restrições de aglomeração de pessoas decorrentes da COVID 19, bem como afirmado que o setor em questão não conta com funcionários suficientes para execução de serviços de limpeza, sem comprovar o alegado, pelo que a justificativa para dispensa de licitação não atendeu ao disposto no art. 24 da Lei de Licitações; 4) o EDITAL DE COLETA PÚBLICA DE PREÇOS PARA CONTRATAÇÃO EMERGENCIAL DE LIMPEZA PÚBLICA não atendeu às orientações técnicas para elaboração do projeto básico de coleta de resíduos sólidos urbanos, além de não informar a data em que foi redigido, sendo que a licitante vencedora (requerida Agro Star) não apresentou atestado técnicooperacional, bem como apresentou certidões negativas de débitos trabalhistas e de débitos municipais e do Estado de São Paulo e Certificado de regularidade de FGTS desatualizados; 5) a contratada, nos 15 (quinze) dias anteriores ao oferecimento da proposta, alterou seu Capital Social de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) para R$ 1.5000,000,00 (Um milhão e quinhentos Mil Reais), além de seu nome, endereço e objeto social; 6) o endereço eletrônico da contratada é utilizado pela empresa Inova Ambiental Assessoria e Comércio Ltda e por “outras inúmeras empresas que prestam serviços diversos pelo Brasil”, evidenciando o conluio de um grupo empresarial para fraldar licitações desta natureza.”
(Relatório de Sentença de ID Num. 2259165)

Diante de tais alegações, pediu, na origem, fosse deferida a tutela antecipada, determinando-se:
a)

a imediata suspensão do contrato administrativo de limpeza urbana na sede e nos distritos do Município de Marataízes;
b)
o afastamento temporário do Prefeito Municipal, Robertino Batista da Silva;
c)

a indisponibilidade, sequestro e/ou bloqueio de bens e valores dos requeridos para fins de ressarcimento ao erário, oficiando-se aos órgãos e instituições financeiras competentes, até o final da demanda. No mérito, pleiteou fossem “
declarados nulos o ato de dispensa e os subsequentes, conforme estabelece o artigo 2º, letra "b" e “d” e o artigo 4º, item III, letra "a", todos da Lei 4.717/65 - Lei de Ação Popular”, condenando-se os requeridos “nas penas previstas na Lei de Licitações (8.666/93) e na Lei de Ação Popular (4.717/65), bem como, no que couber, nas penas de perdas dos bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, inclusive na verba honorária de sucumbência”.

Por força do artigo 19 da Lei 4.717/65, a sentença a quo está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça no ID NUM. 3716291, em que se manifesta pela manutenção da sentença extintiva.

Pois bem.
Sobre a ação popular, consigna didaticamente o Colendo Superior Tribunal de Justiça, tratar-se de “
relevante instrumento processual de participação política do cidadão, destinado eminentemente à defesa do patrimônio público, bem como da moralidade administrativa, do meio-ambiente e do patrimônio histórico e cultural; referido instrumento possui pedido imediato de natureza desconstitutiva-condenatória, pois colima, precipuamente, a insubsistência do ato ilegal e lesivo a qualquer um dos bens ou valores enumerados no inciso LXXIII do art. 5º da CF/88 e, consequentemente, a condenação dos responsáveis e dos beneficiários diretos ao ressarcimento ou às perdas e danos correspondentes
” (REsp 1447237/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 09/03/2015).

Sendo
a ação popular um instrumento de controle judicial dos atos ilegais e lesivos ao patrimônio público, emanados da administração pública, de fato, descabido o seu ajuizamento quando não há elementos de convicção suficientes para inaugurar a ação popular.

No caso dos autos, a autora não se desincumbiu de demonstrar elementos de prova mínimos sobre a fraude licitatória da contratação de serviços de limpeza urbana pelo Município de Marataízes, tampouco que as contratações se deram por valores superiores aos ordinariamente praticados para este tipo de serviço.

Sem mínimas provas concretas do alegado conluio fraudulento entre os réus (servidores públicos
lato sensu
e empresários), observa-se que a pretensão da autora da ação equivale justamente à realização de investigação
preliminar
, via ação popular, por atos de improbidade e práticas de crimes, cuja atribuição cabe ao Ministério Público Estadual e à Polícia Civil Estadual.

Como bem salientado pelo Juízo
a quo
, o Poder Judiciário não é órgão investigativo, não podendo a presente demanda ser utilizada como instrumento de “investigação judicial
”.

A orientação
deste Tribunal de Justiça
é reiterada no sentido de que a procedência da ação popular pressupõe
a justa causa, lastreada no mínimo probatório acerca da existência de elementos que indiciem a concreta existência dos atos apontados como ilegais e lesivos ao patrimônio público
:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO POPULAR. RECEBIMENTO DE PROVENTOS PAGOS PELA UNIÃO CUMULADO COM SUBSÍDIO DO CARGO PÚBLICO DE PREFEITO. REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA. REVERSÃO COMPLETA DOS VALORES RECEBIDOS INDEVIDAMENTE ACIMA DO TETO CONSTITUCIONAL. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO PREVISTO EM LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.
I. O ajuizamento de Ação Popular pressupõe a demonstração concreta dos indícios da prática de ato lesivo ao patrimônio público, nos termos do artigo 1º, da Lei nº 4717/1965.

[...]

III. A procedência da Ação Popular exige a demonstração da efetiva existência de ato lesivo, não bastando a mera indicação de irregularidades formais do ato administrativo e suposições quanto a possíveis prejuízos causados ao patrimônio público material e imaterial, sem qualquer embasamento argumentativo ou probatório. VI. Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-ES - APL: 00051226520158080035, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Data de Julgamento: 29/09/2020, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/10/2020)

No mesmo sentido a jurisprudência pátria:

CONSTITUCIONAL. AÇÃO POPULAR. REMESSA NECESSÁRIA. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE LASTRO PROBATÓRIO MÍNIMO ACERCA DA LESIVIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. 1. A Ação Popular visa anular ato administrativo lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, nos termos do art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal. 2. No caso, a parte autora pretende obstar a declaração de nulidade de "possíveis atos imotivados que possam revogar a Resolução 543/2015", deixando de trazer aos autos qualquer documento que comprove a existência do ato impugnado no mundo jurídico.
Assim, por não haver lastro probatório mínimo acerca do suposto ato lesivo à moralidade ou ao patrimônio público, correta a sentença que indeferiu a petição inicial.
3. Remessa oficial desprovida. (TRF-1 - REO: 10108037820194013400, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, Data de Julgamento: 22/07/2021, QUINTA TURMA, Data de Publicação: PJe 22/07/2021 PAG PJe 22/07/2021)

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO POPULAR. DECRETO QUE MAJOROU A TARIFA DE TRANSPORTE PÚBLICO COLETIVO. LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LXXIII, assegura o direito do cidadão em, por meio da Ação Popular, ver anulado ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. 2. A lesividade ao patrimônio público, seja por violação a lei ou por afronta à moralidade administrativa, é requisito imprescindível para a propositura da ação popular. 3. Na hipótese, os autores expressam sua insatisfação com o ato normativo que resultou na majoração da tarifas do transporte público rodoviário e metroviário do Distrito Federal, sem indicar, contudo, concretamente a lesividade ao patrimônio público, o que levou acertadamente ao indeferimento da petição inicial. 4. Recurso e remessa necessária desprovidos. (TJ-DF 07002559020208070018 DF 0700255-90.2020.8.07.0018, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 02/09/2020, 5ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 09/09/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Nesse contexto,
a respeitável sentença não merece reparo
, haja vista a clara inadequação da via eleita diante da ausência de elementos probatórios mínimos de fraude licitatória.

Pelo exposto,
confirma-se
a sentença de 1º Grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para CONFIRMAR a sentença.