Tribunal: TJES
Processo: 0002913-48.2018.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 304, DO CÓDIGO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
(...).
2. O entendimento que vem sendo reiteradamente adotado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é de que ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC 191464-AGR, de minha relatoria). Ainda nessa linha: HC 220.531, Rel. Min. Alexandre de Moraes, HC 191.464-AGR, de minha relatoria, e ARE 1.293.627-AGR, Rel. Min. Dias Toffoli. 3. Agravo regimental não conhecido. (STF; ARE-AgR 1.422.233; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Roberto Barroso; Julg. 26/06/2023; DJE 29/06/2023).

2.
(...).
2. A respeito do ANPP, as duas Turmas que compõem a Terceira Seção deste STJ chegaram à conclusão de que o art. 28-A do CPP tem eficácia retroativa, para abranger as infrações penais cometidas antes de sua entrada em vigor, mas desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia, o que não se enquadra na hipótese em apreço. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 2.047.616; Proc. 2023/0009356-4; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 29/06/2023).

3.
Restando demonstrado que nos autos originários houve o recebimento da denúncia antes da entrada em vigor da Lei nº 13.964/19, evidente a impossibilidade de aplicação retroativa do acordo de não persecução penal.

4.
Recurso a que se nega provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002913-48.2018.8.08.0026
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GESSEIR PERIM DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 304, DO CÓDIGO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. APLICAÇÃO RETROATIVA. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
(...).
2. O entendimento que vem sendo reiteradamente adotado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é de que ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC 191464-AGR, de minha relatoria). Ainda nessa linha: HC 220.531, Rel. Min. Alexandre de Moraes, HC 191.464-AGR, de minha relatoria, e ARE 1.293.627-AGR, Rel. Min. Dias Toffoli. 3. Agravo regimental não conhecido. (STF; ARE-AgR 1.422.233; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Roberto Barroso; Julg. 26/06/2023; DJE 29/06/2023).

2.
(...).
2. A respeito do ANPP, as duas Turmas que compõem a Terceira Seção deste STJ chegaram à conclusão de que o art. 28-A do CPP tem eficácia retroativa, para abranger as infrações penais cometidas antes de sua entrada em vigor, mas desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia, o que não se enquadra na hipótese em apreço. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 2.047.616; Proc. 2023/0009356-4; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 29/06/2023).

3.
Restando demonstrado que nos autos originários houve o recebimento da denúncia antes da entrada em vigor da Lei nº 13.964/19, evidente a impossibilidade de aplicação retroativa do acordo de não persecução penal.

4.
Recurso a que se nega provimento.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Trata-se de recurso de apelação interposto por
GESSEIR PERIM DE SOUZA
em face da respeitável sentença prolatada às fls. 197/199-v, pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itapemirim, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no artigo 304, do Código Penal, à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa. à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, sendo a pena privativa de liberdade substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, quais sejam, proibição de o acusado frequentar bares e similares, com proibição de ingestão de bebidas, com o recolhimento do mesmo a sua respectiva residência todos os dias entre 20 horas e 06 horas da manhã subsequente, exceto por motivo de força maior ou de trabalho, pelo tempo da condenação e pela prestação pecuniária consubstanciada no pagamento da importância de 01 (um) salário-mínimo, destinado à conta judicial vinculada à unidade gestora.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou para que seja oportunizado ao recorrente o direito ao acordo de não persecução penal, nos termos do artigo 28-A, do Código de Processo Penal.

Para tanto, afirma que preenche todos os requisitos para a obtenção do beneplácito, em especial, pelo fato de “a r. denúncia ter sido recebida pelo magistrado em 03/04/2019 e a proposta de acordo de não persecução penal somente entrou em vigência em 23/01/2020”, razão pela qual pleiteou pela concessão do benefício na primeira oportunidade em que foi intimado.

Por fim, aduziu que confessou a prática do delito perante a autoridade judicial, sendo tal benesse “um direito subjetivo, e nessas condições, a lei processual penal deve retroagir em seu benefício, nos lermos do artigo 5°, LX, da Constituição Federal, e artigo 2º, parágrafo único, do Código de Processo Penal”.

Pois bem.

Inicialmente, cumpre transcrever o exposto no artigo 28-A, do Código Processual Penal, incluído pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019 (Pacote Anticrime), que trouxe o instituto do acordo de não persecução penal,
in verbis
:

“Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente.”

No ponto, muito se discute a respeito do acordo de não persecução penal, mormente no que diz respeito à sua aplicabilidade – ou não – de forma retroativa à data anterior à introdução de tal instituto no ordenamento jurídico brasileiro.

Isso porque, tratando-se de norma penal de natureza híbrida, possui tanto conteúdo material quanto processual. Assim, em regra, a lei nova mais benéfica deve retroagir para alcançar aqueles crimes cometidos antes da sua entrada em vigor. Em contrapartida, deve ser considerado o momento processual adequado para examinar sua incidência.

Nesse viés, a despeito da existência de posicionamento isolado adotado pela colenda Segunda Turma do e. STF, em regra, as Cortes Superiores têm se manifestado no sentido de que, conjugando essas duas ideias, é possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, desde que ainda não recebida a denúncia, de modo que, a partir de então, iniciada a persecução penal em juízo, não há que se falar em retroceder o trâmite processual para que seja aplicado o instituto.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. Processo penal. Ausência de prequestionamento: Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal.
Pretensão de acordo de não persecução penal. Impossibilidade. Denúncia recebida
e sentença condenatória proferida
antes da vigência da Lei n. 13.964/2019
. Agravo regimental desprovido. (STF; ARE-AgR 1.438.566; SP; Primeira Turma; Relª Min. Cármen Lúcia; Julg. 03/07/2023; DJE 05/07/2023).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA.
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ART. 28-A DO CPP). RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELA SUPREMA CORTE. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL, OS QUAIS NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento. (STF; HC-AgR 226.146; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 09/05/2023; DJE 30/06/2023).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RECURSO QUE NÃO ATACA TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. LEI Nº 13.964/2019. APLICAÇÃO DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A parte agravante, nas razões do recurso, não se desincumbiu do seu dever processual de desconstituir especificamente os fundamentos utilizados pela decisão agravada para negar seguimento ao recurso. De acordo com o art. 932, III, do CPC/2015 e a orientação desta Corte, é inadmissível o agravo regimental. Precedente. 2.
O entendimento que vem sendo reiteradamente adotado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal é de que "o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia" (HC 191464-AGR, de minha relatoria). Ainda nessa linha: HC 220.531, Rel. Min. Alexandre de Moraes, HC 191.464-AGR, de minha relatoria, e ARE 1.293.627-AGR, Rel. Min. Dias Toffoli.
3. Agravo regimental não conhecido. (STF; ARE-AgR 1.422.233; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Roberto Barroso; Julg. 26/06/2023; DJE 29/06/2023).

Em idêntica orientação, outro não é o entendimento adotado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). RETROATIVIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
A jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça é de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia à data de sua vigência
. 2. Ocorrência de preclusão, pois recebida a denúncia e prolatados sentença e acórdão. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.203.438; Proc. 2022/0274293-0; SC; Rel. Min. João Batista Moreira; Julg. 27/06/2023; DJE 03/07/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. SOBRESTAMENTO. NÃO OBRIGATORIEDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No tocante ao pedido de sobrestamento do feito, cabe esclarecer que o ‘fato de a matéria atinente à aplicação retroativa do art. 28-A do CPP estar pendente de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 185.913) não implica a suspensão dos processos em andamento nesta Corte Superior, uma vez que a controvérsia foi afetada à sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 1098), ocasião em que a Terceira Seção decidiu não determinar a suspensão do trâmite dos processos pendentes’ (AGRG no RESP n. 2.017.798/MS, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022). 2.
A respeito do ANPP, as duas Turmas que compõem a Terceira Seção deste STJ chegaram à conclusão de que o art. 28-A do CPP tem eficácia retroativa, para abranger as infrações penais cometidas antes de sua entrada em vigor, mas desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia, o que não se enquadra na hipótese em apreço
. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 2.047.616; Proc. 2023/0009356-4; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 29/06/2023)

Ainda, colaciono os seguintes precedentes deste egrégio Tribunal de Justiça, também entendendo ser inoportuno o oferecimento de tal instituto após o recebimento da denúncia. Confira-se:

1. O acordo de não persecução penal (ANPP), norma da natureza híbrida, pode retroagir para ser aplicado a fatos ocorridos em data anterior à Lei nº 13.964/19, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Destarte, não há possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do CPP após a sentença condenatória. Entendimento sedimentado nos tribunais pátrios - STF e STJ. (...).11. APELOS DESPROVIDOS. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011180095041, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: ROGÉRIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 14/09/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. USO DE DOCUMENTO FALSO (ART. 304, DO CP). PREJUDICIAL DE MÉRITO. PLEITO DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. PRESCINDIBILIDADE. FALSIDADE COMPROVADA POR OUTRAS PROVAS. ALEGAÇÃO DE CRIME IMPOSSÍVEL. INADEQUAÇÃO. FALSIDADE APTA A ENGANAR O HOMEM MÉDIO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. LESÃO SOCIALMENTE RELEVANTE. RÉUS QUE RESPONDEM A INÚMERAS AÇÕES PENAIS PELA PRÁTICA DE ILÍCITOS SEMELHANTES. HABITUALIDADE DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Prejudicial de mérito: ausência de oferta de acordo de não-persecução penal. Não há que se falar em nulidade pela ausência de oferta de acordo de não-persecução penal, pois o c. STJ tem decidido reiteradamente que cabe acordo de não-persecução penal (art. 28-A, do Código de Processo Penal) para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Caso em que o recebimento da Denúncia se deu antes da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019. Preliminar rejeitada. (...). 5. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035170190033, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/08/2022).

Trilhando idêntica conclusão, imperioso transcrever trecho do judicioso parecer exarado pela Procuradoria de Justiça:

“Após alguns debates travados nos Tribunais Superiores, acerca da aplicação retroativa do art. 28-A (em comento) aos processos em curso (como no caso em tela), a 1ª Turma do STF e as turmas criminais do STJ adotaram posicionamento no sentido de que o Acordo de Não Persecução Penal pode ser aplicado às demandas propostas anteriormente à sua vigência (23/01/2019), até o recebimento da denúncia”.

Desse modo, seguindo a orientação supramencionada, e considerando que a denúncia, no presente caso, foi recebida em 03 de abril de 2019 (fl. 147), ou seja, em data anterior à vigência da Lei nº 13.964/2019 e, estando os autos em grau recursal em face da prolação de sentença condenatória, não se aplica a retroatividade penal para permitir que seja viabilizado o oferecimento do acordo de não persecução penal ao recorrente.

Posto isso,
CONHEÇO do recurso para NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo a r. sentença hígida em todos os seus termos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)