Tribunal: TJES
Processo: 5005363-78.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão julgador: ANSELMO LAGHI LARANJA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação; Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-12-18

Ementa:
C
IVIL
E PROCESSUAL CIVIL
–
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–

ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
–

CONCURSO PÚBLICO – ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO
–
ADOÇÃO PELA BANCA DE CRITÉRIO NÃO PREVISTO NO EDITAL

–
RECURSO PROVIDO.

Verificado,
in concreto
, que o critério de julgamento adotado pela Comissão de Heteroidentificação afasta-se daquele previsto no edital de regência do certame, a concessão da tutela de urgência recursal é medida que se impõe.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5005363-78.2023.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: WALAS DA PAZ FONTES

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A): DES. SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

C
IVIL
E PROCESSUAL CIVIL
–
AGRAVO DE INSTRUMENTO
–

ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA
–

CONCURSO PÚBLICO – ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO
–
ADOÇÃO PELA BANCA DE CRITÉRIO NÃO PREVISTO NO EDITAL

–
RECURSO PROVIDO.

Verificado,
in concreto
, que o critério de julgamento adotado pela Comissão de Heteroidentificação afasta-se daquele previsto no edital de regência do certame, a concessão da tutela de urgência recursal é medida que se impõe.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANSELMO LAGHI LARANJA - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5005363-78.2023.8.08.0000

AGRAVANTE: WALAS DA PAZ FONTES

AGRAVADOS: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E OUTRO

RELATOR: DES. SUBST. ANSELMO LAGHI LARANJA

VOTO

Como brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo WALAS DA PAZ FONTES em face da decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória, id 5046882, que, nos autos da “ação declaratória de nulidade de ato administrativo c/c obrigação de fazer” n. 5015597-47.2023.8.08.0024, indeferiu a tutela de urgência requerida pelo Agravante.

Pelas razões recursais id 5046881, aduz o Agravante, em síntese, que a decisão recorrida laborou em equívoco ao não vislumbrar ilegalidade na decisão da banca examinadora que o considerou inapto na etapa de heteroidentificação, após ter sido aprovado em todas as etapas do concurso público para admissão ao Curso de Formação de Soldado Combatente da Polícia Militar do Espírito Santo (concorrendo a uma das vagas reservadas às cotas raciais), sustentando que a banca teria criado requisito não previsto em edital para embasar sua inabilitação.

O ESTADO DO ESPÍRITO SANTO apresentou contrarrazões recursais id 5429910, ao passo que INSTITUTO AOCP apresentou contrarrazões no id 5505356.

Pois bem.

Aduz o Agravante, em síntese, que prestou concurso público para admissão ao Curso de Formação de Soldado Combatente da Polícia Militar do Espírito Santo, tendo sido aprovado em todas as etapas.

Contudo, ao submeter-se ao procedimento de heteroidentificação – visto ter se autodeclarado pardo no ato de inscrição, concorrendo, portanto, às vagas reservadas às cotas raciais -, foi considerado “inapto”. Apesar do recurso administrativo interposto a referida decisão foi mantida pela banca, ensejando a propositura da presente ação.

Inicialmente, consigno que por ocasião da análise do pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, o Juízo
a quo
indeferiu a tutela de urgência requerida com fulcro nos seguintes fundamentos:

“(...)

Quanto ao pedido liminar, convém registrar que a intervenção do Poder Judiciário em atos administrativos somente é admitida quando houver constatação de flagrante ilegalidade, por não lhe ser permitido avaliar aspectos de conveniência e oportunidade. Nesse sentido, o entendimento do Colendo STJ:

“(...) 1. Consoante entendimento consolidado nesta Corte Superior, a intervenção do Poder Judiciário nos atos administrativos cinge-se à defesa dos parâmetros da legalidade, permitindo-se a reavaliação do mérito administrativo tão somente nas hipóteses de comprovada violação aos princípios da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de invasão à competência reservada ao Poder Executivo. (...). (AgInt no REsp 1271057/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017).”

Nota-se que, embora a atuação do Poder Judiciário no controle dos atos administrativos seja limitada, vez que não pode interferir no mérito administrativo, deve-se analisar se o ato foi realizado sob o amparo dos princípios da legalidade, da razoabilidade, da impessoalidade, da proporcionalidade e da isonomia, face ao princípio constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional, previsto no inciso XXXV, do art. 5º, da Constituição Federal.

Convém pontuar, além disso, que nas questões voltadas a concurso público, devem ser levadas em consideração as disposições previstas no edital, o qual é a lei do certame e vincula tanto a Administração Pública como o candidato que pretende prestar tal concurso. A propósito, a jurisprudência do Egrégio TJ/ES neste sentido:

"O edital é a lei interna do concurso público e de processos seletivos simplificados, cujas regras vinculam tanto a Administração Pública quanto os candidatos, sob pena de inobservância dos princípios da vinculação ao edital, da legalidade e da isonomia (...). (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100170067316, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA – Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 12/12/2018, Data da Publicação no Diário: 17/12/2018).”

Volvendo a questão dos autos, nota-se que a controvérsia cinge em saber se há ilegalidade no ato administrativo de inaptidão do requerente na fase de heteroidentificação do certame disciplinado pelo Edital nº 01/2022. Vejamos o que diz o edital (ID 25465893), neste tópico:

"6.6 Os candidatos inscritos como negros e indígena, aprovados neste Concurso Público, serão convocados pelo Instituto AOCP, anteriormente à homologação do resultado final do concurso, para participação do procedimento de verificação da declaração firmada pelo candidato, com a finalidade de atestar o enquadramento previsto na Lei nº 11.094/2020. Será analisado o fenótipo de candidato negro (procedimento de heteroidentificação) e os candidatos que concorrem às vagas de indígena (avaliação especial), deverão apresentar certidão administrativa emitida pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI). O documento da autodeclaração como pessoa preta ou parda, em conformidade com a Lei nº 11.094/2020, será fornecido pelo Instituto AOCP.

(...)

6.9.6.4 A aferição da Comissão de heteroidentificação quanto à condição de pessoa negra levará em consideração em seu parecer a autodeclaração firmada no conforme o subitem 6.1 e os critérios fenótipos do candidato.

6.9.6.5 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da análise do procedimento de heteroidentificação.”

Da exegese do edital supracitado, nota-se que o candidato inscrito como cotista racial seria submetido ao procedimento de heteroidentificação, momento em que seria aferido por uma comissão avaliadora se preencheria os critérios fenótipos para concorrer a vaga destinadas a pessoas negras/pardas. Contudo, a princípio, vejo que o requerente não preencheu as características fenotípicas, conforme aponta o documento acostado no ID 25465898. Logo, mostra-se legítimo o ato administrativo que eliminou o requerente do certame das vagas destinadas a cotistas, por observância aos princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório.

Desse modo, por ora, não verifico ato ilegal/arbitrário que justifique a intervenção do judiciário, a fim de declarar o requerente apto como candidato de cota racial.

Ademais, não vejo nenhuma ilegalidade que ensejasse uma nova avaliação do requerente pela comissão do concurso, no que se refere aos critérios objetivos fenótipos, eis que foram devidamente observados, devendo, por ora, prevalecer a presunção de veracidade/legalidade do ato administrativo objurgado.

Ausentes, portanto, os requisitos necessários à concessão de liminar, razão pela qual o indeferimento do pleito liminar é medida que se impõe.

(...)”

Nada obstante, examinando detidamente o edital de regência do certame - qual seja, o Edital de Abertura Retificado n° 01/2022 – CFSd Combatente 2022 -, verifica-se, acerca da referida etapa de heteroidentificação, a seguinte disposição:

“6.6 Os candidatos inscritos como negros e indígena, aprovados neste Concurso Público, serão convocados pelo Instituto AOCP, anteriormente à homologação do resultado final do concurso,
para participação do procedimento de verificação da declaração firmada pelo candidato
, com a finalidade de atestar o enquadramento previsto na Lei nº 11.094/2020.

Será analisado o fenótipo de candidato negro (procedimento de heteroidentificação)
e os candidatos que concorrem às vagas de indígena (avaliação especial), deverão apresentar certidão administrativa emitida pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI).

O documento da autodeclaração como pessoa preta ou parda, em conformidade com a Lei nº 11.094/2020, será fornecido pelo Instituto AOCP.

(...)

6.6.3 O Instituto AOCP constituirá uma Banca examinadora para o procedimento de heteroidentificação e/ou avaliação especial com requisitos habilitantes,
conforme determinado pela Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão
.
A Banca Examinadora será responsável pela emissão de um parecer conclusivo favorável ou não à declaração do candidato,
considerando os aspectos fenotípicos deste
.

(...)

6.9.6.4
A aferição da Comissão de heteroidentificação quanto à condição de pessoa negra levará em consideração em seu parecer a autodeclaração firmada no conforme o subitem 6.1 e os critérios fenótipos do candidato
.

6.9.6.5 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da análise do procedimento de heteroidentificação.”

Assim, acerca do procedimento para fins de heteroidentificação, dispõe a referida Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão,
verbis
:

“Art.1º Esta Portaria Normativa disciplina o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, a ser previsto nos editais de abertura de concursos públicos para provimento de cargos públicos da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, para fins de preenchimento das vagas reservadas, previstas na Lei nº 12.990, de 9 de junho de 2014.

Parágrafo único.
O procedimento de heteroidentificação previsto nesta Portaria Normativa submete-se aos seguintes princípios e diretrizes
:

I - respeito à dignidade da pessoa humana;

II - observância do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal;

III - garantia de padronização e de igualdade de tratamento entre os candidatos submetidos ao procedimento de heteroidentificação promovido no mesmo concurso público;

IV - garantia da publicidade e do controle social do procedimento de heteroidentificação, resguardadas as hipóteses de sigilo previstas nesta Portaria Normativa;

V - atendimento ao dever de autotutela da legalidade pela administração pública; e

VI - garantia da efetividade da ação afirmativa de reserva de vagas a candidatos negros nos concursos públicos de ingresso no serviço público federal.

(...)

Art. 6º O procedimento de heteroidentificação será realizado por comissão criada especificamente para este fim.

§ 1º A comissão de heteroidentificação será constituída por cidadãos:

(...)

III - que tenham participado de oficina sobre a temática da promoção da igualdade racial e do enfrentamento ao racismo com base em conteúdo disponibilizado pelo órgão responsável pela promoção da igualdade étnica previsto no § 1º do art. 49 da Lei n° 12.288, de 20 de julho de 2010; e

IV - preferencialmente experientes na temática da promoção da igualdade racial e do enfrentamento ao racismo.

(...)

Art. 12.
A comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria dos seus membros,
sob forma de parecer motivado
.

Por sua vez, após o recurso administrativo interposto pelo Agravante após sua eliminação na referida fase de heteroidentificação, a banca apresentou o seguinte fundamento para excluí-lo:

“(...)

O candidato reclamante não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a (sic) coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos. Neste sentido, o candidato está inapto as cotas raciais referente a esse concurso.

(...)”

Nada obstante, analisando detidamente a decisão administrativa em confronto com o que prescreve a regra editalícia acima indicada, bem como as fotografias do Agravante acostadas por si no id 5046891 e pelo Agravado no id 5505357, percebe-se que a banca examinadora afastou-se do critério estabelecido, já que o candidato possui as características fenotípicas de pessoas pardas, como autodeclarado no id 5505363.

Ocorre que a perspectiva “traços fenotípicos que, no seu conjunto,
o coloquem em situação de exclusão social
” não está prevista no Edital, na esteira do que sustenta o Agravante, e abre margem para um grau de subjetividade por parte dos membros da banca que não é compatível com a análise objetiva que deve ser feita em concursos públicos.

Reitero: o que deve ser avaliado pela banca, na esteira do que prevê o edital de regência do certame, é tão somente a presença ou não dos traços fenotípicos de pessoas pardas (item 6.6.3 do edital), que, à toda evidência, estão presentes no Agravante.

Ademais, reforça esta compreensão da controvérsia a comprovação, pelo Agravante, de sua aprovação no processo de heteroidentificação realizado em concurso análogo, de Aluno Soldado da Polícia Militar do Estado da Bahia, acostado ao id 5160703, sendo, portanto, destituída de critério objetivo sua reprovação no concurso ora impugnado, o que dá ensejo, em meu sentir, em violação ao princípio da isonomia no presente caso concreto.

Ante o exposto, conheço do recurso de agravo de instrumento e lhe dou provimento para autorizar o prosseguimento do Agravante no certame, garantindo-lhe ingresso, por ora, no Curso de Formação profissional acaso tenha cumprido todos os demais requisitos para aprovação no referido concurso, até ulterior julgamento da demanda.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 05.12.2023.

Voto: Peço vista dos autos.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão 12.12.23

VOTO VISTA

Rememoro que cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
Walas da Paz Fontes contra decisão que indeferiu o pedido liminar formulado nos autos da ação de procedimento comum por ele ajuizada, por meio da qual pretende a suspensão do ato que o considerou inapto na fase de heteroidentificação, com a finalidade de ser reintegrado ao Concurso Público para Admissão ao Curso de Soldado Combatente da PMES, Edital nº 001/2022, a fim de que possa prosseguir nas demais fases do certame, ou então, seja feita uma nova avaliação pela comissão revisora da etapa de heteroidentificação.

Após apreciar detidamente os autos, rogando vênia ao eminente Relator, verifico que a decisão agravada não merece reparos.

Prevê o item 6.6.3 do edital do concurso em análise que “
O Instituto AOCP constituirá uma Banca examinadora para o procedimento de heteroidentificação e/ou avaliação especial com requisitos habilitantes, conforme determinado pela Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. A Banca Examinadora será responsável pela emissão de um parecer conclusivo favorável ou não à declaração do candidato, considerando os aspectos fenotípicos deste
”.

Acerca do procedimento de heteroidentificação a referida Portaria prevê o seguinte:

“Art. 1º. (...)

Parágrafo único. O procedimento de heteroidentificação previsto nesta Portaria Normativa submete-se aos seguintes princípios e diretrizes:

I - respeito à dignidade da pessoa humana;

II - observância do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal;

III - garantia de padronização e de igualdade de tratamento entre os candidatos submetidos ao procedimento de heteroidentificação promovido no mesmo concurso público;

IV - garantia da publicidade e do controle social do procedimento de heteroidentificação, resguardadas as hipóteses de sigilo previstas nesta Portaria Normativa;

V - atendimento ao dever de autotutela da legalidade pela administração pública; e

VI - garantia da efetividade da ação afirmativa de reserva de vagas a candidatos negros nos concursos públicos de ingresso no serviço público federal.

(...)

Art. 6º O procedimento de heteroidentificação será realizado por comissão criada especificamente para este fim.

§ 1º A comissão de heteroidentificação será constituída por cidadãos:

I - de reputação ilibada;

II - residentes no Brasil;

III - que tenham participado de oficina sobre a temática da promoção da igualdade racial e do enfrentamento ao racismo com base em conteúdo disponibilizado pelo órgão responsável pela promoção da igualdade étnica previsto no § 1º do art. 49 da Lei n° 12.288, de 20 de julho de 2010; e

IV - preferencialmente experientes na temática da promoção da igualdade racial e do enfrentamento ao racismo.

(...)

Art. 9º A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público.

§ 1º Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação.

Ao menos em sede da cognição permitida no julgamento do agravo de instrumento, da análise da resposta ao recurso administrativo apresentado pelo candidato, ora recorrente, não se verifica a presença de ilegalidade a justificar a intervenção do Poder Judiciário.

A comissão de heteroidentificação fundamentou o motivo da inaptidão do recorrente afirmando que “
não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos
.”.

A menção à situação de exclusão social, com a devida vênia aos que entendem de forma contrária, não configura requisito não previsto no edital. Em verdade, constitui simples referência à finalidade das cotas raciais, que são um tipo de política de ação afirmativa que pretende integrar a população tradicionalmente excluída.

A comissão, que como visto é integrada por pessoas experientes na temática da promoção da igualdade racial e do enfrentamento ao racismo, de forma fundamentada e com base nos traços fenotípicos do candidato o julgou inapto às cotas raciais, o que afasta a possibilidade de intervenção do Poder Judiciário, que não pode substituir a Administração na análise de tais características.

Nesse sentido, já se manifestou este e. TJES:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – CONCURSO PÚBLICO – COTA RACIAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Segundo a hodierna jurisprudência, além da autodeclaração do candidato, se revela legítima a utilização de outros critérios subsidiários para fins de heteroidentificação. 2. No caso, pelo que denoto, a resposta ao recurso administrativo apresentado pelo candidato está, ainda que de forma mínima, devidamente fundamentada, sendo o ora agravante considerado inapto uma vez que “não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos.” 3. Assim, me parece, ao menos prima facie, que a pretensão vertida pelo recorrente é a revisitação do mérito administrativo, o que não cabe ao Poder Judiciário, na medida em que não verifico, por ora, ilegalidade no agir da Administração. 4. Recurso desprovido. (TJES, Agravo de Instrumento nº
5006469-75.2023.8.08.0000, Relator Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, 1ª Câmara Cível, Data 18.10.2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO REALIZADO PELA BANCA EXAMINADORA. CANDIDATO DECLARADO NÃO COTISTA. CONSTITUCIONALIDADE. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. RAZOABILIDADE DA DECISÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NÃO VIOLAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. 1. Nos termos da ADC 41, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais. 2. O sistema de cotas raciais atende ao princípio da isonomia e da igualdade material, na medida em que busca superar as desigualdades provenientes do racismo estrutural e institucional presente na sociedade brasileira. 3. No caso em voga, malgrado a existência da autodeclaração por parte da candidata, a banca o considerou não cotista, em entrevista de verificação dos critérios de heteroidentificação. 3.1. O ato administrativo possui a prerrogativa de presunção de legalidade. A intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo é excepcional, incidente nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não se verificou no presente caso. 4. Não afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa o ato administrativo que atesta pela situação de não cotista do candidato de concurso público sob a fundamentação de incompatibilidade de sua fisionomia com os critérios de heteroidentificação previstos em edital. 5. Decisão reformada. 6. Recurso conhecido e provido. 7. Agravo Interno julgado prejudicado. TJES, Agravo de Instrumento nº
5005800-90.2021.8.08.0000, Relator Desembargador Manoel Alves Rabelo, 4ª Câmara Cível, Data 10.11.2022)

Diante do exposto, rogando vênia ao eminente Relator,
conheço do recurso e nego-lhe provimento
.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão de 05/12/2023
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:
Acompanhar.