Tribunal: TJES
Processo: 5010909-51.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Alimentos
Data de julgamento: 2023-06-29

Ementa:
A C Ó R D Ã O

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
DE
ALIMENTOS – INCLUSÃO DOS AVÓS PATERNOS – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – TEORIA DA ASSERÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Sabe-se que
“a
obrigação alimentar dos avós tem natureza complementar e subsidiária, somente se configurando no caso de impossibilidade total ou parcial de seu cumprimento pelos pais”
(Súmula 596, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 20/11/2017).

2.
Ademais, segundo disposto na parte final do artigo 1.698 do Código Civil, tanto o parente que deve suportar a obrigação em primeiro lugar como os demais podem integrar o polo passivo da mesma lide, não havendo óbices para que genitores e avós figurem no polo passivo de ações de alimentos como litisconsortes passivos facultativos.

3.
Outrossim, conforme a jurisprudência pátria, a análise da legitimidade dos avós deve ser feita com base na teoria da asserção, sendo que eventual improcedência da postulação condenatória em face dos avós é matéria reservada ao mérito da demanda.

4.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010909-51.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: BARBARA LIMA LOPES WANDERLEY e outros
AGRAVADO: CARLOS EDUARDO MANHAES DA SILVA
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A C Ó R D Ã O

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
DE
ALIMENTOS – INCLUSÃO DOS AVÓS PATERNOS – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – TEORIA DA ASSERÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Sabe-se que
“a
obrigação alimentar dos avós tem natureza complementar e subsidiária, somente se configurando no caso de impossibilidade total ou parcial de seu cumprimento pelos pais”
(Súmula 596, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 20/11/2017).

2.
Ademais, segundo disposto na parte final do artigo 1.698 do Código Civil, tanto o parente que deve suportar a obrigação em primeiro lugar como os demais podem integrar o polo passivo da mesma lide, não havendo óbices para que genitores e avós figurem no polo passivo de ações de alimentos como litisconsortes passivos facultativos.

3.
Outrossim, conforme a jurisprudência pátria, a análise da legitimidade dos avós deve ser feita com base na teoria da asserção, sendo que eventual improcedência da postulação condenatória em face dos avós é matéria reservada ao mérito da demanda.

4.
Recurso conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
B. L. L. W.
em face da decisão que, nos autos da
ação de oferta de alimentos c/c regulamentação de guarda
ajuizada por
C. E. M. S.
, ao sanear o processo, rejeitou a inclusão dos avós paternos na lide.

Em suas razões, alega a parte recorrente, em suma, ser possível a inclusão dos avós paternos do menor, de forma a prestar alimentos avoengos.

Sustenta que o chamamento dos avós deve ser feito somente adotando uma análise da legitimidade processual (teoria da asserção), não necessitando de uma análise meritória da questão.

Aponta, outrossim, ser responsabilidade subsidiária dos avós a prestação dos alimentos em caso de impossibilidade do genitor ora agravado.

Basicamente diante de tais fundamentos, requer o deferimento de medida liminar no sentido de que seja reconhecida a legitimidade dos avós paternos, determinando a inclusão destes no feito de origem. No mérito, pretende a reforma da r. decisão hostilizada.

Liminar recursal parcialmente deferida no evento 3857898.

Sem contrarrazões.

A D. Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (id. 5122664).

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N
º
5010909-51.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: BARBARA LIMA LOPES WANDERLEY

AGRAVADO: CARLOS EDUARDO MANHÃES DA SILVA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
B. L. L. W.
em face da decisão que, nos autos da
ação de oferta de alimentos c/c regulamentação de guarda
ajuizada por
C. E. M. S.
, ao sanear o processo, rejeitou a inclusão dos avós paternos na lide.

Em suas razões, alega a parte recorrente, em suma, ser possível a inclusão dos avós paternos do menor, de forma a prestar alimentos avoengos.

Sustenta que o chamamento dos avós deve ser feito somente adotando uma análise da legitimidade processual (teoria da asserção), não necessitando de uma análise meritória da questão.

Aponta, outrossim, ser responsabilidade subsidiária dos avós a prestação dos alimentos em caso de impossibilidade do genitor ora agravado.

Basicamente diante de tais fundamentos, requer o deferimento de medida liminar no sentido de que seja reconhecida a legitimidade dos avós paternos, determinando a inclusão destes no feito de origem. No mérito, pretende a reforma da r. decisão hostilizada.

Liminar recursal parcialmente deferida no evento 3857898.

Sem contrarrazões.

A D. Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (id. 5122664).

Na espécie, pelo que denoto, o culto MM. Juiz de Direito, ao analisar o requerimento de chamamento dos avós paternos, entendeu que tal pleito demanda um maior alargamento da fase instrutória,
“a fim de se averiguar as possibilidades do autor e a real necessidade do menor”.

Consignou, assim, que, uma vez
“
a obrigação dos avós de pagar pensão alimentícia é subsidiária e complementar, cabendo aos pais o sustento dos filhos, rejeito o pedido constante no item 4 da contestação, posto que não restou demonstrando nos autos, a impossibilidade de o genitor arcar com o sustento da filha, o que se dará em sede de instrução.”

Pois bem.

Sabe-se que
“a
obrigação alimentar dos avós tem natureza complementar e subsidiária, somente se configurando no caso de impossibilidade total ou parcial de seu cumprimento pelos pais”
(Súmula 596, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 20/11/2017).

Ademais, segundo disposto na parte final do artigo 1.698 do Código Civil, tanto o parente que deve suportar a obrigação em primeiro lugar como os demais podem integrar o polo passivo da mesma lide, não havendo óbices para que genitores e avós figurem no polo passivo de ações de alimentos como litisconsortes passivos facultativos. Senão vejamos:

"Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide."

Outrossim, conforme a jurisprudência pátria, a análise da legitimidade dos avós deve ser feita com base na teoria da asserção, sendo que eventual improcedência da postulação condenatória em face dos avós é matéria reservada ao mérito da demanda.

Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Ação de Alimentos. Pretensão de condenação da genitora ao pagamento de alimentos ao filho, ou, na sua impossibilidade, subsidiariamente, a condenação dos avós paternos para que arquem com a obrigação alimentar. Insurgência do alimentado contra a decisão que determinou de ofício a exclusão dos avós maternos do polo passivo, sob pena de indeferimento.
Aplicação da Teoria da Asserção. Avós maternos que devem ser mantidos no polo passivo, para melhor apreciação de sua responsabilidade subsidiária e complementar, não comportando a extinção liminar do processo em relação a eles.
Mantido o polo passivo, cabe ao Juízo de origem a apreciação do pedido de fixação de alimentos provisórios, sob pena de supressão de Instância. Recurso provido em parte. (TJSP; AI 2262018-73.2022.8.26.0000; Ac. 16752300; Araçatuba; Quarta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Alcides Leopoldo; Julg. 16/05/2023; DJESP 19/05/2023; Pág. 2956)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS. INCLUSÃO DE AVÔ DO GENITOR NO POLO PASSIVO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO FACULTATIVO. ART. 1.689 DO CÓDIGO CIVIL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO. DEVER DE PRESTAR ALIMENTOS PELO AVÔ. QUESTÃO DE MÉRITO. Conforme disposto na parte final do artigo 1.698 do Código Civil, tanto o parente que deve suportar a obrigação em primeiro lugar como os demais podem integrar o polo passivo da mesma lide, não havendo óbices para que genitores e avós figurem no polo passivo de ações de alimentos como litisconsortes passivos facultativos.
A legitimidade passiva
ad causam
do avô do genitor diz respeito à condição da ação, que deve ser aferida à luz do relato da petição inicial, conforme teoria da asserção, amplamente adotada pela jurisprudência. Dessa premissa, e tendo em vista o próprio art. 1.698 do CCB, é possível vislumbrar, a princípio, a legitimidade do avô para figurar no polo passivo da ação de alimentos. Eventual juízo de (im) procedência da postulação condenatória em face do avô paterno do menor é matéria reservada ao mérito, que deverá ser dirimido pelo juiz após a dilação probatória e o exercício do contraditório e da ampla defesa pelas partes no decorrer procedimental.
Agravo de instrumento conhecido e provido. (TJDF; Rec 2014.00.2.012870-3; Ac. 805.639; Sexta Turma Cível; Relª Desª Ana Cantarino; DJDFTE 30/07/2014; Pág. 278)

Assim, me parece, que deve ser franqueada a participação dos avós paternos durante a fase instrutória, até mesmo para que se verifique a real capacidade dos mesmos em adimplir os alimentos em favor do menor.

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para fins de determinar a inclusão dos avôs paternos na lide originária, nos termos da presente fundamentação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão 27/06/2023.

Profiro voto para acompanhar o E. Relator.