Tribunal: TJES
Processo: 5004224-89.2022.8.08.0012
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2023-06-07

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004224-89.2022.8.08.0012
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: RIRON ROGENES FERREIRA RODRIGUES
RECORRIDO: OI S.A. - EM RECUPERACAO JUDICIAL
RELATOR(A):THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO: 5004224-89.2022.8.08.0012

RECORRENTE: RIRON RÓGENES FERREIRA RODRIGUES

RECORRIDOS: OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

RELATORA: A SRA. JUÍZA DE DIREITO THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUÍZA SENTENCIANTE: ADRIANO CORREA DE MELLO

EMENTA. RECURSO INOMINADO. PROCESSUAL CIVIL. EXTINÇÃO DO FEITO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. LEGITIMIDADE ATIVA DE MICROEMPRESA PARA DEMANDAR NO ÂMBITO DO JUIZADO ESPECIAL. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA ANULADA.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de ação indenizatória, ajuizada por RIRON RÓGENES FERREIRA RODRIGUES, em face de OI S.A. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. Narra o autor, em síntese, que recebe diversas ligações da requerida, durante diversos horários do dia, sendo que utiliza seu celular para uso profissional, e que as ligações o prejudicam, somado ao fato de que não pode deixar de atender as ligações, pois, por serem de números diversos, não sabe quando será a ligação de algum assistido de seu estágio. Afirma que ajuizou, em 2021, a ação de nº 5011646-52.2021.8.08.0012 pelo mesmo motivo e que, mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória naqueles autos, a requerida permaneceu efetuando as ligações, inclusive em horários inapropriados. Assim, afirma que, mesmo cadastrado na plataforma “não perturbe” do PROCON/ES, as ligações não se cessaram, motivo pelo qual ajuizou a presente demanda.

O magistrado
a quo
proferiu sentença (ID. 2877649) julgando extinto o feito, sem resolução do mérito, na seguinte forma:

Sob essa perspectiva, vejo que há identidade deste processo com a ação nº 5011646-52.2021.8.08.0012, e, trâmite no 3º Juizado Especial Cível, pois ambas tratam da mesma causa de pedir, qual seja as ligações feitas pela ré ao telefone do autor.

Registro, por oportuno, que o cumprimento da sentença deve ser requerido pelo autor naquele feito.

Portanto, diante da inequívoca igualdade entre as ações, se faz imperiosa a extinção do processo sem a resolução do mérito.

Irresignado, o autor interpôs Recurso Inominado (ID. 2877654), no qual sustenta a inexistência de coisa julgada, se tratando de causas de pedir autônomas. Isto porque, ressalta que as ligações alegadas na presente demanda ocorreram após o trânsito em julgado da ação de nº 5011646-52.2021.8.08.0012, se tratando, portanto, de fatos diversos dos tratados da ação citada. Requer a invalidação do
decisum,
para que seja determinado o regular prosseguimento do feito.

Não foram apresentadas contrarrazões ao Recurso Inominado.

Passo a análise do mérito.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995.

Analisando detidamente os autos, entendo que merece prosperar as alegações do recorrente, de modo que, ouso divergir do entendimento do magistrado sentenciante.

Conforme se observa no conjunto probatório, a parte requerente, ora recorrente, recebeu diversas ligações por parte da requerida a partir do dia 10 de fevereiro de 2022 (ID. 2877642 e 2877643), sendo que a sentença proferida na ação de nº 5011646-52.2021.8.08.0012 transitou em julgado no dia 11 de fevereiro de 2022.

Neste sentido, verifico que, não obstante as ações se refiram a situações semelhantes, entendo que, por se tratar de conduta reiterada por parte da empresa requerida, que ocorreu mesmo após o ajuizamento e condenação em ação anterior. Assim, o ajuizamento da presente demanda não ofende a coisa julgada, porquanto se trata de fato novo e novo ato ilícito, passível, portanto, de nova indenização.

Sobre o tema, este é o entendimento dos tribunais pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PRELIMINAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FATO APRECIADO EM DEMANDA ANTERIOR. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. NOVOS CONSTRANGIMENTOS EXPERIMENTADOS PELO AUTOR. REJEIÇÃO. Não há que se falar em inadequação da via eleita e necessidade de cumprimento de sentença se os constrangimentos que ensejaram o ajuizamento de indenização por danos morais são diferentes daqueles que motivaram o primeiro processo, embora decorrentes do mesmo fato em si (cobrança de faturas não devidas).
Existindo recalcitrância da demandada em cobrar dívida inexistente da demandante, embora existente acordo homologado em processo judicial, novas cobranças e novos constrangimentos ensejam nova indenização a ser reparada.
APELAÇÃO CÍVEL. MÉRITO. DIREITO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE ATO ILÍCITO. COBRANÇAS E NOVOS ABALOS. PRÁTICA ABUSIVA CONFIGURADA. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE NA FIXAÇÃO. INOCORRÊNCIA DE MERO DISSABOR. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DO RECURSO. A empresa de telefonia responde objetivamente pelos danos causados em decorrência do exercício de sua atividade, porquanto se enquadra no conceito de fornecedor disposto no art. 3º, §2º, do Código de Defesa do Consumidor. Deve-se observar haver excepcionais configurações de indenização por dano moral, em que a falta (TJPB - ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00128141320138152001, 1ª Câmara Especializada Cível, Relator RICARDO VITAL DE ALMEIDA , j. em 06-10-2015)

APELAÇÃO CIVEL
.
RESPONSABILIDADE CIVIL
.
PRELIMINAR DE COISA JULGADA AFASTADA
. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA, A TEOR DO ART.
1.013
,
§ 3º
,
I
, DO
NCPC
. INSCRIÇÃO DO NOME DA PARTE DEMANDANTE NOS ÓRGÃOS RESTRITIVOS DE CRÉDITO.
DÉBITO INEXISTENTE
.
DEVER DE INDENIZAR
.
1.
Coisa julgada
. Não obstante a identidade entre as partes, a causa de pedir tampouco o pedido coincidem com a ação anteriormente ajuizada em que foi firmado acordo entre as partes, tendo em vista existir fatos novos aduzidos pela recorrente na presente demanda que ensejam nova pretensão.
Preliminar afastada
.
2. Aplicação da teoria da causa madura, nos termos do artigo
1.013
,
§ 3º
,
I
, do NCPC. [...] 12. Sucumbência invertida. DADO PROVIMENTO AO APELO. (
Apelação

Cível
, Nº 70071021190, Quinta Câmara
Cível
, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Léo Romi Pilau Júnior,
Julgado
em: 30-11-2016)

Apelação cível. Empréstimos por cartão eletrônico. Danos moral e material. Descontos indevidos nos proventos de aposentadoria, em razão de empréstimos não reconhecidos. Sentença que julgou os pedidos procedentes, reconhecendo que, em processo anterior, já foi determinada a suspensão dos descontos e, apesar da ordem judicial, o réu continuou a realizá-los. Apelante que alega existência de coisa julgada e nega os danos alegados.
Ausência de ofensa à coisa julgada, pois no feito anterior, embora haja identidade de partes, a causa de pedir é diversa, decorrendo este da continuidade dos descontos, mesmo após declarados irregulares. Existência de novo ato ilícito que fica evidente, sendo a questão agravada pela ocorrência de ofensa a ordem judicial.
Sentença determinando a suspensão dos descontos prolatada em 25/05/2007, considerando ilícitos os descontos até aquela data, logo, novos descontos ensejam nova pretensão de reparação pelo perpetração da ilicitude, reconhecida em ação judicial com trânsito em julgado. Elementos ensejadores do dever de indenizar que restam evidentes, estando claros os danos moral e material, o nexo de causalidade e a falha na prestação do serviço, tratando-se de responsabilidade objetiva. Prova da celebração do mesmo e de outro contrato com o recorrido que caberia ao banco, independente de inversão do ônus da prova, na forma do art. 333, II, do CPC. Dano moral arbitrado em R$ 20.000,00, valor que excede um pouco os parâmetros desta Corte, no entanto, dada a reincidência do infrator, não há motivo para sua redução, tendo sido respeitada a proporcionalidade. Sentença que merece integral confirmação. Recurso não provido. (0017821-71.2008.8.19.0021 - APELAÇÃO. Des(a). NANCI MAHFUZ - Julgamento: 04/06/2009 - DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL)

Desta feita, resta afastado o argumento de que o ajuizamento da presente demanda afronta coisa julgada, uma vez que se tratam de fatos novos, que devem ser apreciados pelo juízo de piso. Ressalto, ainda, a impossibilidade do julgamento do mérito em sede recursal, uma vez que não houve citação da parte requerida e, portanto, não há que se falar em causa madura.

Por tais razões, entendo que a r. sentença atacada deve ser cassada, devendo os autos retornarem ao Juízo a quo para o regular processamento do feito.

DISPOSITIVO

Sob essa motivação,
CONHEÇO
do Recurso Inominado interposto e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, para anular a sentença recorrida, bem como para determinar o regular processamento do feito. Sem condenação em custas e honorários, tendo em vista o resultado do julgamento.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relatora,

Apresento divergência quanto ao voto proferido.

Entendo da mesma forma que o juízo de piso, haja vista que a reiteração da conduta no caso (novas ligações), deverá ensejar a postulação de cumprimento de sentença da primeira demanda ajuizada, e não o ajuizamento de novo processo para rediscussão da mesmíssima conduta já reconhecida como ilícita.

Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento. Condeno o autor em custas e honorários que arbitro em 10% sob o valor da causa, suspendendo a exigibilidade em razão da gratuidade. É como voto.