Tribunal: TJES
Processo: 5001881-93.2022.8.08.0021
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação; Competência dos Juizados Especiais
Data de julgamento: 2023-04-20

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001881-93.2022.8.08.0021
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: JOSE FERNANDES RIBEIRO JUNIOR
RECORRIDO: MUNICIPIO DE GUARAPARI
RELATOR(A):RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

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EMENTA

Voto servindo como ementa.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3

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RELATÓRIO

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO n. 5001881-93.2022.8.08.0021

RECORRENTE:

JOSE FERNANDES RIBEIRO JUNIOR

RECORRIDO:

MUNICIPIO DE GUARAPARI

SENTENCIANTE: SR. JUIZ DE DIREITO GUSTAVO MARCAL DA SILVA E SILVA

RELATOR:
SR. JUIZ DE DIREITO
RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de recurso inominado interposto pela parte autora em face da sentença que julgou improcedente
a pretensão deduzida
, ao
reconhecer a ausência de renovações sucessivas que nulificariam os contratos de designação temporária.

Nos termos do recurso interposto, a sentença merece ser reformada, ao sustentar que as contratações temporárias foram realizadas de forma sucessivas pelo Município de Guarapari.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Quanto aos pressupostos de admissibilidade do recurso inominado interposto, verifica-se que se encontra tempestivo, cabível e devidamente preparado. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso no regular efeito previsto no art. 43 da Lei 9.099/95.

DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

O recorrente pleiteia a concessão do benefício de Gratuidade de Justiça e afirma não possuir condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo de sustento próprio e de sua família.

Dessa forma, o artigo 99, § 3°, do NCPC prevê que se presume verdadeira a alegação de hipossuficiência apresentada pela parte e, nada há nos autos que indique o contrário,
pelo que se defere o pedido.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Inicialmente importante destacar que o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal converge no sentido de reconhecer a nulidade destes contratos temporários e, em razão da decretação de nulidade dos contratos, a parte teria direito ao recebimento de FGTS, não previsto nos contratos administrativos regulares (não nulos), ou seja,
o percebimento de FGTS decorreu de uma construção/tese jurídica desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal
, ao entender pelo desvio de finalidade da contratação, que geraria empobrecimento sem causa do contratado.

Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados,
com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990,
ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Agravo regimental em recurso extraordinário provido monocraticamente. 2. Direito Administrativo. 3. Contrato temporário. As renovações sucessivas ou o longo período de trabalho descaracterizam o requisito constitucional da necessidade temporária, indispensável para a validade do vínculo.
Direito aos depósitos do FGTS.
4. Entendimento jurisprudencial alcançado no julgamento dos temas 191 e 916 do Plenário Virtual. 5. Negado provimento ao agravo regimental, com majoração da verba honorária em 10%. (ARE 1183449 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 05-08-2019 PUBLIC 06-08-2019)

Assim, revela-se que o direito ao recebimento do crédito do FGTS constitui consequência da decretação de nulidade, isto é, há a necessidade da parte demandar em juízo, argumentar que o caso em questão se enquadraria nos termos da jurisprudência do STF, ou seja,
para que se discuta o direito a perceber o crédito de FGTS, deve ser declarada a nulidade da contratação por determinado período.

Nessa linha de pensamento, o artigo 7º, inciso XXIX da Constituição, aplicável às relações trabalhistas em geral, inclusive ao caso dos autos, aponta a existência de dois prazos prescricionais,
o primeiro relacionado aos créditos decorrentes do contrato de trabalho
e o prazo para reclamar tal direito, isto é, para questionar a existência de lesão (não pagamento de horas extras trabalhadas, de eventual adicional, de férias não gozadas nem indenizadas...), certo de que a lesão, no caso dos autos,
está diretamente relacionada ao reconhecimento de nulidade do contrato
, necessariamente pelo Poder Judiciário, em razão da presunção de legitimidade/constitucionalidade dos autos administrativos.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIX - ação,
quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos
para os trabalhadores urbanos e rurais,
até o limite de dois anos
após a extinção do contrato de trabalho

Conforme se depreende do texto constitucional, caso o trabalhador busque o reconhecimento de eventual verba trabalhista, terá prazo de cinco anos para questionar o não recebimento desta rubrica e, consequentemente, postulá-la (rubrica), desde que mantida a relação trabalhista, isto é,
dentro do contrato de trabalho
, isto porque
o crédito resultante da relação de trabalho possui “prazo de validade” de cinco anos.
Por outro lado, caso o contrato de trabalho se extinga e, logicamente, dentro prazo de validade do crédito resultante da relação de trabalho, o
trabalhador terá prazo de dois anos para demandar em juízo
, requerendo-a.

A título exemplificativo, tem-se que o trabalhador laborou nos anos de 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009, sem receber adicional de insalubridade (hipoteticamente) a que faria jus; o contrato de trabalho se encerrou em dezembro/2011 e o trabalhador ajuizou ação em novembro/2013, tem-se, portanto, que a parte respeitou o prazo prescricional para ajuizar demanda trabalhista, mas operada a prescrição parcial do crédito referente ao adicional de insalubridade, relativamente aos anos de 2005 e 2006, 2007 e meses dos anos de 2008,
por ter se passado mais cinco anos entre a alegada lesão
(não pagamento do adicional) e o ajuizamento da ação.

Nesse sentido, aplica-se este raciocínio aos contratos de trabalho tomados perante a Fazenda Pública, já que o termo “relações trabalhistas” do texto constitucional abrange toda e qualquer relação de trabalho (mais ampla que relação empregatícia).

Aliás, foi utilizando este exato raciocínio que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 608, ARExt
709.212/DF, ao considerar o direito ao FGTS como direito trabalhista (decorrente de relação de trabalho), declarou a inconstitucionalidade do artigo 23, § 5º da Lei 8.036 e 55 do Decreto 99.684, ambos de 1990,
que preveem a prescrição trintenária do direito ao
crédito

FGTS
, ou seja, o modificou de trinta para cinco anos (dentro da relação de trabalho).

Desse modo, revela-se que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da legislação que prevê a prescrição trintenária
refere-se exclusivamente ao crédito do FGTS
, não influenciando no alcance da prescrição de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

Em outras palavras, antes da decisão do ARExt 709.212/DF (modulação), o crédito do FGTS seria de trinta anos, de sorte que poderia demandar perante o contratante (“empregador”), dento da relação jurídica de trabalho, para além dos cinco anos previstos na constituição, desde que o contrato estivesse em curso, mas se o contrato se encerrasse restando mais de dois anos para “vencimento” do crédito do FGTS, a parte deveria demandar em até dois anos após o encerramento do vínculo trabalhista, por força de disposição constitucional, ou seja,
não teria o restante dos trinta anos (do crédito) para questionar o não pagamento e,
eventualmente, receber tal quantia.

No caso dos autos, em razão de disposição legal expressa, favorável ao trabalhador e, portanto, compatível com a ordem constitucional vigente, o prazo para ajuizar demanda em face da Fazenda Pública, demanda de qualquer natureza (incluída de natureza trabalhista),
seria de cinco anos
, consoante dispõe o Decreto nº. 20.910/1932, ou seja, embora o crédito possa ter prazo prescricional de trinta anos,
a parte possui prazo de cinco anos (após a extinção do contrato que se pretende anular) para ajuizar a respectiva ação de nulidade da contratação por desvio de finalidade.

O Chefe do Governo Provisório da República dos Estados Unidos do Brasil, usando das atribuições contidas no art. 1º do decreto n. 19.398, de 11 de novembro de 1930,
DECRETA:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza,
prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem
.

Traçadas tais premissas, revela-se das provas dos autos que o último contrato celebrado em 2014 com a recorrida findou-se
em 2021 e a parte ajuizou a demanda em 2022, de sorte que se deve considerar
os últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, apenas (25.03.2017).

É como voto.

DO MÉRITO

Colhe-se da inicial a narrativa de que a parte autora foi contratada pela Prefeitura Municipal de Guarapari para o cargo de
professor
através de processo seletivo para designação temporária e, que seus contratos foram renovados em períodos consecutivos para diferentes escolas, motivo pelo qual pleiteia o pagamento de verbas de FGTS do período compreendido entre os anos de
2014
a 2021.

Inicialmente, insta considerar que o precedente do STF fixado por meio do julgamento do
RE 658026, fixou os
requisitos para contratação temporária de servidor públicos, na forma do artigo 37, inciso IX da Constituição Federal, estabelecendo a necessidade de prazo fixado em lei sem, contudo, fixar prazo específico.

Ementa Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”. 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente. 3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. 4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para ‘cultura de gestão estratégica’) que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social. (RE 658026, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014)

Por outro lado, conforme entendimento jurisprudencial que fora firmado por este E. Tribunal de Justiça do Espirito Santo, isto porque a superação de
24
(
vinte e quatro
) meses de contratação a título de designação temporária direcionou o que seria o entendido por ‘renovações sucessivas’ pelo Superior Tribunal de Justiça, que não firmou entendimento de prazo, tampouco período que se entendia razoável referente às renovações sucessivas, no entanto, t
al prazo especificado
exige

o
mínimo de duas renovações,
para pertinente entendimento do assunto transcreve-se o dispositivo da jurisprudência da Suprema Corte, bem como o entendimento deste E. Tribunal de Justiça do Espírito Santo.

EMENTA ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO TEMPORÁRIO DE PESSOAL. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. NULIDADE RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DEPÓSITO DO FGTS. OBRIGATORIEDADE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. 1.
O Supremo Tribunal Federal, por meio de interpretação extensiva ao Tema 191/STF, declarou que é devido o depósito do FGTS ao contratado temporário que teve prorrogações sucessivas.
ARE 766.127 AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, publicado em 18/5/2016. 2. Da mesma forma, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que a contratação temporária de excepcional interesse público gera o direito aos depósitos do FGTS, desde que haja sucessivas renovações, como na espécie. Precedentes: AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1.536.362/MG, Rel. Min. Humberto Martins, Corte Especial, DJe 14/12/2017; AgRg no REsp 1.479.487/MT, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 15/5/2016; AgRg no REsp 1.554.980/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 14/12/2015. 3. Na hipótese, o Tribunal a quo expressamente reconheceu a nulidade da contratação temporária em razão da extrapolação da temporariedade, diante das sucessivas renovações, hipótese que também gera direito aos depósitos do FGTS, conforme a jurisprudência do STF e do STJ. 4. Agravo interno não provido.

(...) Contudo, a simples condição de temporário não
confere ao servidor o direito de perceber FGTS. Para tanto, é necessário que existam sucessivas renovações do contrato de trabalho, em afronta ao princípio do concurso público. Precedente. 5) No caso vertente, os contratos temporários firmados não ultrapassaram os prazos máximos de vigência estabelecidos nas respectivas leis de regência. Tampouco os dois contratos firmados para atuação como professora (únicos,
cujas verbas não estão prescritas) podem ser considerados de duração excessiva, já que, somados, não extrapolam significativamente a 12 (doze) meses. Ademais, a contratação
da autora por poucos meses para atuação em cargos e atividades diversas caracteriza a transitoriedade e excepcionalidade desse tipo de contratação, inexistindo infringência ao inc. IX do art. 37 da CF88, ou ao princípio do concurso público, o que impõe a improcedência do pedido autoral com a inversão dos ônus sucumbenciais, os quais devem ser arcados integralmente pela autora. 6) O caso concreto sob análise apresenta
um distinguishing ou uma distinção que não o permite se enquadrar na ratio decidendi dos precedentes vinculantes citados. 7) Remessa necessária conhecida para reformar a sentença. Honorários fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. (TJES, Classe:
Remessa Necessária, 064140000270, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/12/2016, Data da Publicação no Diário: 16/12/2016). No caso dos autos, a autora
demonstra ter sido contratada pelo Requerido para exercer a função de regente de classe nos anos 2004 até 2006.
Desse modo, considerando as circunstâncias do caso concreto, reitero que a sentença deve ser mantida, pois não houve um exagero na
contratação, pois 24 (vinte e quatro) meses é considerado um período razoável, conforme jurisprudência supra. Desse modo, o pedido feito na inicial de pagamento de FGTS do período inicial 2004 até 2006, deve ser indeferida conforme a R. sentença.
Diante do exposto, CONHEÇO DO RECURSO E NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO, para manter a R. sentença, declarando válido o contrato temporários firmado entre as partes.CONDENO a parte recorrente ao pagamento de
custas e honorários, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, mas suspendo a exigibilidade de tais verbas diante da assistência judiciária deferida. É como voto.

Neste sentido, entendendo o caminho jurisprudencial que este E. Tribunal de Justiça do Espirito Santo tem seguido, no sentido que formalizar o entendimento que fora fixado no Tribunal Superior, com o fim de não causar decisões contraditórias, embora se respeite o entendimento do E. Juiz de primeiro grau, vê-se que deve acolher o recurso
interposto, porquanto introverso que o recorrente trabalhou por 84 meses em regime de designação temporária.

Assim, sopesando ao caso dos autos, vê-se que houve contratações sucessivas no período entre
2014
e 2021 conforme evidenciado na declaração de tempo de serviço empreendida pelo próprio município de Guarapari (ID: 3011567), aliado a isso, constata-se que a contratação continuada pelo município foi realizada em lugares distintos, no entanto, esta circunstância não revela a excepcionalidade dos cargos de designação temporária no qual a parte autora
foi
contratada e, no caso dos autos, observa-se a
recontratação para o mesmo cargo, o que
ao entender deste magistrado, indica renovações sucessivas.

Por este motivo, entende-se
pela reforma da sentença para o fim de declarar a nulidade dos contratos da recorrida, bem como o pagamento das quantidades devidas em relação ao FGTS, do período ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

Ante ao exposto,
CONHECE-SE
do recurso interposto, e lhe
CONFERE
PARCIAL PROVIMENTO
para o fim de
declarar a nulidade dos contratos temporários e, via de consequência, condenar o recorrido ao pagamento de indenização equivalente ao FGTS do período de 25.03.2017 a 22.12.2021, reconhecida a prescrição quinquenal da pretensão deduzida.

Diante do provimento do recurso, sem condenação de custas e honorários.

É COMO VOTO
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)