Tribunal: TJES
Processo: 5000216-56.2023.8.08.0005
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-10-20

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000216-56.2023.8.08.0005
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO BMG SA
RECORRIDO: GEORGINA GIAGIO DE FARIA
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº

5000216-56.2023.8.08.0005

RECORRENTE: BANCO BMG S.A

RECORRIDA: GEORGINA GIAGIO DE FARIA

RELATOR: DRA.
THAITA CAMPOS TREVIZAN

SENTENÇA:
EVANDRO COELHO DE LIMA

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS BANCÁRIOS.
DANOS MORAIS MANTIDOS. MULTA ARBITRADA EM VALOR ADEQUADO. RESTITUIÇÃO SIMPLES.
SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de ação ajuizada por
GEORGINA GIAGIO DE FARIA
em face de
BANCO BMG S.A
, na qual narra a parte Autora, em síntese, que em abril de 2022, ao contratar um empréstimo e fazer o cadastro no ‘’MEU INSS’’, para acompanhamento foi surpreendida com descontos indevidos em seu benefício. Através do histórico de empréstimos é possível verificar que no dia 23/01/2020 foi incluído uma RESERVA DE MARGEM DE CRÉDITO-RMC- CARTÃO DE CRÉDITO, constando como limite de cartão de crédito R$ 1.347,00, valor reservado R$ 51,95 (cinquenta e um reais e noventa e cinco centavos). Ocorre que jamais requereu o cartão de crédito, assim como nunca recebeu o mesmo em sua residência, e obviamente jamais utilizou o seu limite.

Em contestação (ID. 5538552), o Requerido arguiu, preliminarmente, a incompetência absoluta do juizado em razão da complexidade da demanda; inépcia da inicial. Em questões de prejudicial de mérito, sustentou a ocorrência de prescrição e decadência. E, no mérito, aduz inexistência de fraude na contratação de cartão de crédito consignado efetivamente celebrado com a parte Autora, com ciência expressa e inequívoca acerca do produto contratado. No mais, aduz a desnecessidade de ajuizamento de ação judicial para o cancelamento do cartão; ausência de violação ao dever de informação, em razão da inexistência de abusividade contratual; e ausência de danos morais a serem indenizados.

Encerrada a instrução processual, a sentença de piso (ID. 5538567) resolveu a lide nos seguintes termos:

Ante o exposto, JULGA-SE PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na inicial, resolvendo-se o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, para o fim de:

a) DECLARAR a nulidade do contrato de cartão de crédito consignado, convertendo-o em contrato de empréstimo consignado na forma da fundamentação, bem como DECLARAR a quitação do contrato de empréstimo consignado e OBRIGAR a ré promover o desbloqueio da margem consignável da autora, em até 30 dias corridos, sob pena de multa nos termos da fundamentação.

b) CONDENAR a requerida a restituir em dobro no valor de R$ 1.258,00 (um mil e duzentos e cinquenta e oito reais e noventa centavos), mediante comprovação dos descontos nos autos, valores que deverão ser acrescidos de juros de mora a partir da citação e correção monetária a partir da data do pagamento de cada desconto, inclusive os valores que forem descontados no decorrer do processo (art. 323, CPC);

c) CONDENAR a ré a pagar a autora a importância de 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por danos morais, valor que deverá ser acrescido de juros de mora a partir da citação e correção monetária a partir do arbitramento.

Irresignado, o requerido interpôs Recurso Inominado (ID. 5538572), arguindo, preliminarmente, incompetência absoluta do juizado especial ante a necessidade de produção de prova pericial; e prescrição, vez que o prazo prescricional de cobranças indevidas de valores referente a serviços não contratados está previsto no art. 206, §3º, IV, do Código Civil, como sendo de 3 (três) anos. No mérito, aduz impossibilidade de revisão contratual ante a ausência de requisitos para tanto; ademais, sustenta a legalidade das taxas e juros cobrados pela instituição financeira. No mais, esclarece que houve disponibilização de valores em favor da parte Autora, o que corrobora para demonstrar a regularidade da contratação e, portanto, dos descontos realizados no benefício da parte Autora. Ademais, alega ausência de danos materiais e morais, e sustenta a desproporcionalidade da multa arbitrada. Por fim, pugna pela reforma da sentença de piso para julgar improcedente os pleitos autorais e, subsidiariamente, requer que seja afastada a restituição de valores em dobro, ante a ausência de má-fé da instituição; que seja minorado o
quantum
indenizatório fixado e que seja afastado o valor exorbitante atribuído a multa, bem como que ocorra sua devida limitação.

A parte Autora apresentou contrarrazões (ID. 5538578) ao recurso, objetivando a manutenção da sentença de piso.

VOTO

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo, ante a falta de requisitos para concessão de efeito suspensivo, nos termos do art. 43 da Lei 9.099/95.

Inicialmente, o Recorrente argui, preliminarmente, a incompetência do Juizado Especial Cível para processar e julgar a presente demanda, ante a necessidade de produção de prova pericial, qual seja, perícia grafotécnica para determinar a validade e legitimidade das assinaturas constantes nos contratos discutidos nos autos.

Compulsando os autos, entendo que uma vez que as provas acostadas são suficientes para o deslinde do processo, não há necessidade de produção de prova técnica, sendo assim REJEITO a preliminar arguida.

A parte Recorrente sustenta também a ocorrência de prescrição, na medida em que
o prazo prescricional de cobranças indevidas de valores referente a serviços não contratados está previsto no art. 206, §3º, IV, do Código Civil, como sendo de 3 (três) anos. Logo, considerando que a celebração do contrato ocorreu em 18/01/2020 e ação foi ajuizada em 15/05/2023, resta prescrita a pretensão autoral.

Entretanto, no tocante a prescrição, coaduno com o juízo de piso no que segue:

Outrossim, o requerido afirmou que houve o transcurso do prazo prescricional trienal de indenização por danos morais e materiais. No entanto, a autora não postulou danos materiais e, em relação aos danos morais, a orientação jurisprudencial predominante é a de que, tratando-se de pretensão de repetição de indébito em decorrência de defeito do serviço bancário, aplica-se a prescrição quinquenal prevista no art. 27 do CDC e não a prescrição trienal do Código Civil (STJ, AgInt no AREsp 1372834/MS, julgado em 26/03/2019; STJ - EDcl no AREsp: 1421492/MS, DJ 27/04/2021).

Nessa toada, considerando que os descontos começaram em 07/202 e a ação foi ajuizada em 15/05/2023, resta evidente que não há ocorrência de prescrição. Aliás, importa destacar que, pela aplicação do princípio da actio nata, o termo inicial da prescrição é a data da lesão, que, no caso dos autos, ocorreu com o conhecimento do vício de consentimento, isto é, no momento em que a requerente descobriu a reserva de sua margem consignada. Dessa forma, rejeita-se a prejudicial aventada.

Superadas as questões preliminares, passo à análise do mérito.

Analisando o acervo fático probatório, entendo pela reforma parcial da sentença guerreada.

Verifico que pretende o Recorrente a reforma da sentença, para que sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos autorais. Subsidiariamente, requer que seja afastada a restituição de valores em dobro, ante a ausência de má-fé da instituição; que seja minorado o
quantum
indenizatório fixado e que seja afastado o valor exorbitante atribuído a multa, bem como que ocorra sua devida limitação.

Entretanto, acerca do pedido de improcedência total da pretensão autoral, não assiste razão ao Recorrente. Isto porque, resta configurada a falha na prestação de serviços da instituição financeira, uma vez que os contratos foram firmados em nome da Recorrida sem sua autorização ou conhecimento.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25). Assim, em havendo responsabilização do recorrente, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Destaco também, como consequência do reconhecimento da relação de consumo, a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, inciso VIII do CDC.

Reconhecida a aplicação do Código de Defesa do Consumidor ao presente caso, caberia ao Banco Recorrente o ônus de provar a regularidade da contratação, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que, apesar de juntado nos autos o contrato de adesão ao empréstimo e de contratação de saque mediante a utilização de cartão consignado (ID 5538556 e 5538557), estes encontram-se com assinatura que diverge da real assinatura da parte Recorrida, constante em seus documentos pessoais, além de não se encontrar assinado por testemunhas. Vejamos:

ASSINATURA DOS CONTRATOS (ID. 5538556 e 5538557)

ASSINATURA DA PROCURAÇÃO (ID. 5538535)

ASSINATURA DO RG (ID. 4889378)

Assim, o banco não se desincumbiu do ônus, que lhe cabia, de provar fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito da Autora, conforme dispõe o artigo 373, II, Código de Processo Civil. Diante disso, impõe-se o reconhecimento da nulidade dos contratos e da declaração de inexistência de débito decorrente destes.

As falhas nos serviços prestados pelo Recorrente, configuram conduta ilícita diante dos descontos indevidos realizados. Logo, está caracterizado o dever de indenizar a parte recorrida pelos danos materiais e morais sofridos, nos termos dos artigos art. 3º c/c 7º, p. único e 14 do Código de Defesa do Consumidor c/c 186 e 927 do Código Civil.

Coaduno com o juízo sentenciante, nos seguintes termos:

Noutra quadra, em relação ao mérito, insta consignar que a causa de pedir se assenta na inexistência de consentimento da autora quanto à relação jurídica que permitiria o uso de sua margem consignável, pois alega que nunca solicitou cartão de crédito do réu.

Por seu turno, o requerido aduz, em suma, que houve a contratação válida de cartão de crédito e a consequente reserva da margem consignável da autora. Acrescenta que não houve danos materiais ou morais indenizáveis e que, se os danos forem reconhecidos, a reparação pelos danos materiais deve ser feita na forma simples e a por danos morais, em valor razoável, devendo ainda haver a compensação entre a indenização fixada e o crédito cedido à autora.

Ora, é evidente que a solicitação ou anuência expressa do consumidor quanto ao produto ou serviço oferecido é condição de existência do contrato, consistindo em prática abusiva o ato de “enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer produto, ou fornecer qualquer serviço” (art. 39, III, do CDC). Além disso, nos termos do art. 3º da Resolução nº 3.695 do BACEN, “é vedada às instituições financeiras a realização de débitos em contas de depósitos e em contas de pagamento sem a prévia autorização do cliente”, a qual deve ser dada por escrito ou por meio eletrônico.

No caso em tela, como já exposto, o contrato de cartão de crédito consignado e os demais documentos ajuntados pelo requerido têm assinatura manifestamente divergente das assinaturas subscritas pela autora em sua procuração, declaração de hipossuficiência e carteira de identidade expedida, sendo evidente a existência de fraude.

Assim, não tendo comprovado a solicitação, autorização ou efetivo uso dessa modalidade de cartão de crédito pela autora, o requerido não cumpriu o ônus probatório a ele incumbido pelo art. 373, II, do CPC e pelo art. 6º, III, do CDC.

Quanto à indenização por danos morais, entendo que restou configurado, diante da falha da prestação dos serviços do recorrente, evidenciando-se o transtorno, a aflição e a angústia suportada pela consumidora, cujo evento danoso perpassa o mero aborrecimento comum do cotidiano e atinge a sua integridade psicológica e emocional, além de violar sua legítima expectativa de confiança e segurança na prestação do serviço.

Assim, forçoso reconhecer a caracterização do dano moral, ensejando o dever de reparar, nos termos do art. 5º, V e X, da CF, art. 6º, VI, do CDC e arts. 186 c/c 927 do CC, mormente ante o seu caráter pedagógico, a fim de evitar que a mesma conduta seja repetida no mercado de consumo.

O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não volte a reincidir. (STJ, EDcl no REsp n° 845001/MG).

Assim sendo, de acordo com o entendimento do STJ, o valor indenizatório fixado pelo juízo a quo apenas deve ser modificado se tiver sido arbitrado de modo irrisório ou exorbitante, o que, de certo, não ocorreu na hipótese dos autos. Logo, entendo por razoável a quantia fixada a título de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir o Requerido a adotar posturas mais diligentes nas prestações dos seus serviços.

Somado a isto, destaco o Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe:
“
a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”.

Assim, considerando que o montante indicado pelo juízo a quo não se mostra exorbitante ou irrisório, entendo por bem mantê-lo inalterado.

No tocante ao pleito de minoração da multa arbitrada em caso de descumprimento da obrigação de fazer liminarmente imposta, insurge-se o Recorrente contra a decisão mencionada, sob o fundamento de que a multa foi arbitrada sem limitação, além de entender que o valor é exorbitante e deveria ser fixada pautada na razoabilidade e proporcionalidade.

Cumpre destacar que o juízo impetrado agiu acertadamente na cominar multa para a hipótese de descumprimento de obrigação determinada ao julgar procedente o pleito do autor. O escopo das astreintes, em nosso sistema jurídico, não é o de substituir as perdas e danos, ou de punir o devedor, e sim, coagi-lo ao cumprimento da decisão.

Ocorre que a fixação da multa não deve se tornar mais importante ou atrativa do que o bem da vida do processo; por isso, a multa diária deve ser fixada em valor adequado às circunstâncias fáticas, estabelecendo-se, ainda, um limite com o propósito de evitar possível enriquecimento sem causa de uma das partes em detrimento da outra, conforme entendimento deste E. Tribunal:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE TÍTULO DE CRÉDITO E CANCELAMENTO DE PROTESTO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FIXAÇÃO DE ASTREINTS. INEXISTÊNCIA DE ERROR IN JUDICANDO. FIXAÇÃO EX OFFICIO DE VALOR LIMITE PARA A MULTA DIÁRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não há error in judicando na decisão recorrida, na medida em que a multa cominatória foi imposta ao agravante no caso de descumprimento da obrigação a ele estabelecida, qual seja, a de não encaminhar mais títulos a protesto (tutela inibitória). 2. Tampouco há exorbitância no valor da multa diária, fixada em R$ 1.000,00 (mil reais), ante a natureza jurídica coercitiva do instituto e o porte econômico da demandada. 3. Entretanto, é recomendável que o julgador, ao fixar a astreint , estipule um valor limite para a multa, a fim de que o descumprimento da ordem judicial não se revele mais atrativo ao autor que o próprio cumprimento da obrigação pretendida. 4. Recurso conhecido e desprovido, porém, fixando-se de ofício o limite para a multa diária, no valor de R$ 365.000,00 (trezentos e sessenta e cinco mil reais). 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - AI: 00121444220178080024, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 05/12/2017, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/12/2017)

Ademais, a multa fixa arbitrada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com possibilidade de majoração em caso de eventual reiteração de descumprimento, limitada ao teto dos Juizados Especiais, não deve ser considerada exorbitante, sobretudo se levadas em conta a obrigação de fazer imposta e a capacidade econômica da Recorrente, assim restando observado o preconizado pelo princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

No mais, no que tange a restituição dos valores, por se tratar de uma relação de consumo, os valores cobrados de forma indevida podem ser restituídos em dobro, por força do art. 42 do CDC. Entretanto, para isso, é preciso que se comprove a má-fé do Requerido, ora Recorrente. No caso em apreço, não vislumbro provas que justifiquem a devolução em dobro. Portanto, diante da ausência de má-fé, dou parcial provimento ao recurso para reformar parcialmente a sentença e determinar a restituição simples dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário da autora.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
,
reformando parcialmente a sentença, para determinar a
restituição simples
dos valores indevidamente descontados da conta da parte autora, com correção monetária da data de cada desconto e com juros de mora da citação. Deixo de condenar
o Recorrente ante provimento parcial do recurso.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)