Tribunal: TJES
Processo: 5000430-52.2022.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação; ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. ALEGAÇÃO DE VÍCIO EXTRA PETITA E INÉPCIA DA INICIAL. REJEITADA. SENTENÇA ULTRA PETITA. DECOTE DA PARTE EXCEDENTE. IMPETRANTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
O erro cometido pela impetrante, ao indicar o número equivocado da CDA na exordial, ao contrário do que pretende o ente federado, não implica a inépcia da inicial, visto que a interpretação do pedido deve considerar o conjunto da postulação e observar o princípio da boa-fé, nos termos do art. 322, §2º, do CPC, razão pela qual deve ser rejeitada a tese de inépcia da inicial.

2
)
O magistrado, não obstante tenha analisado o pedido formulado na demanda, foi além dele, concedendo um provimento não pleiteado, de modo que a sentença se revela
ultra petita
. Nestes casos, de acordo com a jurisprudência pátria, não há necessidade de anular o provimento jurisdicional recorrido, bastando decotar a parte que não possui congruência com os pedidos, mantendo os demais capítulos da decisão hostilizada.

3
)
Ao omitir receitas de vendas, deixando de realizar a obrigação acessória de emissão das respectivas notas fiscais, a contribuinte optante pelo Simples Nacional passou a se sujeitar, no que diz respeito a essas operações, à aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista no RICMS-ES, conforme disposto no art. 13, §1º, XIII,
f
, da LC nº 123/06, aplicável, aos casos em que há comprovada falta de emissão de documentos fiscais.

4
)
Justamente por isso, em se tratando de hipótese excepcional na qual a cobrança é efetuada “por fora” do regime especial de tributação previsto na LC nº 123/2006, também não há necessidade de que a autuação se dê por emissão de Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) pelo Sistema Eletrônico Único de Fiscalização e Contencioso (SEFISC), visto que o próprio art. 79 da Resolução nº 94/2011 do CGSN, em seu §2º, excepciona as hipóteses de descumprimento de obrigações acessórias.

5
)
Todavia, ainda que por fundamento diverso, esta c. Câmara Cível conclui que o Juízo de 1º grau agiu com acerto ao declarar a nulidade da CDA nº 13452/2021, visto que as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal, diante da inobservância do dever de notificação prévia para autorizar a requisição de informações sobre sua movimentação financeira.

6
)
A Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria.

7)
Na hipótese em apreço, o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, providência que deve ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira. Destarte, o fato de a autuação fiscal ter se iniciado sem ter sido precedida de notificação da contribuinte impõe o reconhecimento da nulidade do auto de infração e da respectiva CDA. Precedente.

8
)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000430-52.2022.8.08.0047

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: POUSADA LORENISE LTDA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ANULAÇÃO DE CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. ALEGAÇÃO DE VÍCIO EXTRA PETITA E INÉPCIA DA INICIAL. REJEITADA. SENTENÇA ULTRA PETITA. DECOTE DA PARTE EXCEDENTE. IMPETRANTE OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE. INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1)
O erro cometido pela impetrante, ao indicar o número equivocado da CDA na exordial, ao contrário do que pretende o ente federado, não implica a inépcia da inicial, visto que a interpretação do pedido deve considerar o conjunto da postulação e observar o princípio da boa-fé, nos termos do art. 322, §2º, do CPC, razão pela qual deve ser rejeitada a tese de inépcia da inicial.

2
)
O magistrado, não obstante tenha analisado o pedido formulado na demanda, foi além dele, concedendo um provimento não pleiteado, de modo que a sentença se revela
ultra petita
. Nestes casos, de acordo com a jurisprudência pátria, não há necessidade de anular o provimento jurisdicional recorrido, bastando decotar a parte que não possui congruência com os pedidos, mantendo os demais capítulos da decisão hostilizada.

3
)
Ao omitir receitas de vendas, deixando de realizar a obrigação acessória de emissão das respectivas notas fiscais, a contribuinte optante pelo Simples Nacional passou a se sujeitar, no que diz respeito a essas operações, à aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista no RICMS-ES, conforme disposto no art. 13, §1º, XIII,
f
, da LC nº 123/06, aplicável, aos casos em que há comprovada falta de emissão de documentos fiscais.

4
)
Justamente por isso, em se tratando de hipótese excepcional na qual a cobrança é efetuada “por fora” do regime especial de tributação previsto na LC nº 123/2006, também não há necessidade de que a autuação se dê por emissão de Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) pelo Sistema Eletrônico Único de Fiscalização e Contencioso (SEFISC), visto que o próprio art. 79 da Resolução nº 94/2011 do CGSN, em seu §2º, excepciona as hipóteses de descumprimento de obrigações acessórias.

5
)
Todavia, ainda que por fundamento diverso, esta c. Câmara Cível conclui que o Juízo de 1º grau agiu com acerto ao declarar a nulidade da CDA nº 13452/2021, visto que as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal, diante da inobservância do dever de notificação prévia para autorizar a requisição de informações sobre sua movimentação financeira.

6
)
A Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria.

7)
Na hipótese em apreço, o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, providência que deve ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira. Destarte, o fato de a autuação fiscal ter se iniciado sem ter sido precedida de notificação da contribuinte impõe o reconhecimento da nulidade do auto de infração e da respectiva CDA. Precedente.

8
)
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Como sumariamente relatado, examina-se
apelação cível

interposta pelo
Estado do Espírito Santo
contra sentença proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara Cível de São Mateus (id 4866037), que, no
mandado de segurança
impetrado por

Pousada Lorenise Ltda – ME
,

concedeu em parte a segurança pleiteada, para determinar a nulidade da CDA de n.º 00054/2022 (e/ou CDA n.º 13452/2021), exclusivamente por deixar o ente tributante de aplicar o regramento previsto para a empresa optante do Simples Nacional.

Em suas razões recursais (id 4866051), o apelante sustenta, em síntese, que
(i)
a incerteza e indeterminação do pedido enseja o reconhecimento da inépcia da inicial ou a nulidade da sentença, por incorrer em vício
extra petita
, eis que a impetrante apresenta argumentos relacionados a uma suposta nulidade da CDA nº 54/2022, mas juntou cópia do Auto de Infração correspondente à CDA nº 13452/2021;
(ii)
a atuação se deu em conformidade com as disposições da Resolução CGSN nº 94/2011 referentes ao SEFISC/AINF, uma vez que são excepcionadas as situações de descumprimento de obrigação acessória, sobretudo na hipótese de operação desacobertada de documento fiscal, em que a legislação vigente autoriza que o ICMS seja cobrado “por fora” do regime especial de tributação.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço da apelação interposta
e passo ao exame do mérito.

Pois bem. Trata-se de mandado de segurança impetrado pela sociedade empresária apelada por meio do qual se insurge contra o Auto de Infração nº 5.079.928-8 (id 4865944), lavrado por “
d
eixar de emitir documento fiscal,
na
forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco
”,
o que resultou na cobrança de multa no valor de R$ 104.157,72 (cento e quatro mil, cento e cinquenta e sete reais e setenta e dois centavos), bem como de R$ 52.588,76 (cinquenta e dois mil, quinhentos e oitenta e oito reais e setenta e seis centavos) a título de ICMS, totalizando a quantia de R$ 156.746,48 (cento e cinquenta e seis mil, setecentos e quarenta e seis reais e quarenta e oito centavos).

Ao sentenciar o feito, a Instância Primeva concedeu parcialmente a segurança pleiteada, reconhecendo a nulidade “
da
CDA de n.º 00054/2022 (e/ou CDA n.º 13452/2021)
” sob a justificativa de que houve equívoco do Fisco estadual ao lavrar o auto de infração em inobservância ao regramento previsto nos artigos 79 e seguintes da Resolução n.º 94/2011 do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN). É em face desse pronunciamento judicial que aqui se insurge o Estado.

Pois bem. De antemão, convém enfrentar o pleito de anulação da sentença por vício
extra petita
, decorrente do fato de ter declarado a nulidade de duas Certidões de Dívida Ativa, ao passo que a impetrante somente teria se insurgido contra a CDA nº 54/2022.

Nesse ponto, de acordo com a explicação do magistrado
a quo
, a parte dispositiva da sentença se refere às duas CDAs visando a resguardar o direito da parte autora advindo do fato lavrado no AI nº 5.079.928-8, tendo em vista que “
à fl. 02 do Id n.º 11651319 há menção de que o Auto de Infração citado se refere à CDA n.º 13452/2021 e à fl. 01 do mesmo Id menciona a mesma autuação vinculada à CDA n.º 00054/2022
”.

De fato, é certo que a impetrante se equivocou ao fazer menção na exordial à CDA nº 54/2022, visto que toda a causa de pedir foi direcionada, em verdade, ao Auto de Infração nº 5.079.928-8 – cuja cópia foi juntada com a petição inicial (id 4865944) – o qual, em verdade, ensejou a expedição da CDA nº 13452/2021.

Com efeito, considerando que há expressa alusão ao valor exato do referido auto de infração (R$ 156.746,48), bem como a infração que lhe foi imputada (art. 539, I, do RICMS/ES), não há dúvidas de que o presente
mandamus
tem por escopo declarar a nulidade da CDA que decorre do Auto de Infração nº 5.079.928-8.

Todavia, o erro cometido pela impetrante, ao contrário do que pretende o ente federado, não implica a inépcia da inicial, visto que a interpretação do pedido deve considerar o conjunto da postulação e observar o princípio da boa-fé, nos termos do art. 322, §2º, do CPC. Em outras palavras, o pedido deve ser extraído por interpretação lógico-sistemática, levando-se em consideração, sempre, o princípio da boa-fé, razão pela qual deve ser rejeitada a tese de inépcia da inicial.

É esta a regra que orienta a delimitação do objeto litigioso do processo, de tal sorte que não se pode simplesmente fazer a leitura isolada de parte da petição inicial para aferir se a sentença violou, ou não, o princípio da congruência. Deveras, consoante explicitado pela doutrina processualista, “
a causa de pedir, como fundamento do pedido, é, portanto, dado imprescindível para a correta interpretação da postulação
” (
In
DIDIER JR. Fredie, Curso de direito processual civil – 19. ed. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, vol. 1, p. 662).

Justamente por isso, “
o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que não ocorre julgamento extra petita se o Tribunal local decide questão que é reflexo do pedido na exordial.
O pleito inicial deve ser interpretado em consonância com a pretensão deduzida na exordial como um todo, sendo certo que o acolhimento da pretensão extraído da interpretação lógico-sistemática da peça inicial não implica julgamento extra petita
” (STJ, AgRg no AREsp 322.510/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/06/2013)" (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.777.453/PB, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023, STJ). Com efeito, “
o julgamento não se mostra fora do pedido quando o juiz promove uma interpretação lógico-sistemática dos pedidos deduzidos, ainda que não expressamente formulados pela parte
”
(AgInt na AR n. 7.234/DF, relator Ministro Marco Buzzi, Segunda Seção, julgado em 30/5/2023, DJe de 1/6/2023, STJ).

Logo, considerando que da leitura da peça inaugural é possível detectar, com clareza, que a impetrante se insurge contra o Auto de Infração nº 5.079.928-8, o qual, por sua vez, resultou na expedição da CDA nº 13452/2021, é de se concluir que o provimento jurisdicional deveria ter se limitado a este título executivo, de modo que a sentença se revela
ultra petita
.

Isso porque o magistrado
a quo
, não obstante tenha analisado o pedido formulado na demanda, foi além dele, concedendo um provimento não pleiteado. Nestes casos, de acordo com a jurisprudência pátria, não há necessidade de anular o provimento jurisdicional recorrido, bastando decotar a parte que não possui congruência com os pedidos, mantendo os demais capítulos da decisão hostilizada.

Bem por isso, diante da manifesta violação ao princípio da congruência, encampado nos arts. 141 e 492 do CPC/2015
1
, imperioso se faz decotar o excesso, a fim de resguardar a observância aos limites da lide.

Superada a questão referente aos limites da atuação jurisdicional, não tendo sido acolhido o pedido de extinção do feito sem resolução do mérito, tampouco o de anulação da sentença, convém apreciar a outra tese recursal, por meio da qual o Estado argumenta pela validade do auto de infração.

Como se sabe, o Simples Nacional, criado pela Lei Complementar nº 123/06, consiste num sistema unificado de pagamento de impostos e contribuições federais, estaduais e municipais, elaborado de acordo com o disposto no parágrafo único do art. 146, alínea
d
, da Constituição Federal.

Sobre o tema, pontifica André Luiz Santa Cruz Ramos, em obra dedicada ao direito empresarial, que, em relação às microempresas e às empresas de pequeno porte optantes, todos os tributos elencados no art. 13 da referida Lei Complementar passam a ser recolhidos mensalmente, de forma unificada e centralizada, ficando o ente recolhedor (a União, que executa tal tarefa por meio da Receita Federal) responsável pela distribuição imediata do montante pertencente aos respectivos entes (Estados e Municípios), sendo vedado reter ou condicionar o repasse desses valores sob qualquer pretexto
2
.

Nesse contexto, a Lei Complementar nº 123/06 atribui ao Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), órgão vinculado ao Ministério da Fazenda (art. 2º, inc. I), a competência para regular a opção, exclusão, tributação, fiscalização, arredação, cobrança, dívida ativa, recolhimento e demais itens relativos ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (art. 2º, §6º).

Assim, no uso de suas competências, o Comitê Gestor do Simples Nacional regulamenta, explicita e detalha a aplicação do Simples Nacional, esmiuçando, entre outras questões, as alíquotas aplicáveis.

Nesse particular, em se tratando de hipótese de
omissão de receita
, a Resolução nº 94/2011 do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN), em seu artigo 83 – cuja redação é bastante similar ao teor do art. 39, §2º, da LC nº 123/06
3
–, estabelece a aplicação das alíquotas relativas às faixas de receita bruta de enquadramento do contribuinte, as quais são significativamente inferiores ao percentual de 17% (dezessete por cento) adotado pelo apelante, senão vejamos:

Art. 83. No caso em que a ME ou EPP optante pelo Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja
apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem
, a
autuação será feita utilizando a maior das alíquotas relativas à faixa de receita bruta de enquadramento do contribuinte
, dentre as tabelas aplicáveis às respectivas atividades. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 39, § 2º) (g.n.)

Por isso, não se pode perder de vista que, para os casos de
venda
s realizadas sem emissão de nota fiscal
, a própria LC nº 123/06 possui
regramento específico
para a definição da alíquota do ICMS devido, determinando a observância à “
legislação aplicável às demais pessoas jurídicas
”,
in verbis
:

Art. 13 [...] § 1
o

O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos
ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável,
em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas
: [...]

XIII –
ICMS devido
: [...]

f)
na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal
; (g.n.)

Deveras, a interpretação sistemática das normas em comento, levando em consideração o teor de todos os dispositivos supratranscritos, leva à compreensão de que, havendo omissão de receita, as alíquotas estabelecidas no Anexo I da LC nº 123/06
somente são aplicáveis nas hipóteses em que não se consiga identificar a origem
, o que não se verifica nas operações desacobertadas de documento fiscal, em relação as quais há regra específica.

Destarte, ao omitir receitas de vendas, deixando de realizar a obrigação acessória de emissão das respectivas notas fiscais, a contribuinte optante pelo Simples Nacional passou a se sujeitar, no que diz respeito a essas operações, à aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) prevista no RICMS-ES, conforme disposto no art. 13, §1º, XIII,
f
, da LC nº 123/06, aplicável, frisa-se à exaustão, aos casos em que há comprovada falta de emissão de documentos fiscais.

Logo, a cobrança do ICMS devido, no presente caso, deve ser integral em relação ao valor da base de cálculo apurada, afastando a incidência da alíquota prevista no regime especial e, por conseguinte, fazendo incidir a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas contribuintes do imposto.

É esse o entendimento que vem prevalecendo neste e. Sodalício, senão vejamos:

EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL
. AUTO DE INFRAÇÃO.
APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DO REGIME DO ICMS. POSSIBILIDADE
. MULTA. AUSÊNCIA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA. SENTENÇA REFORMADA. I
Havendo omissão de receita tributável pela empresa optante do SIMPLES NACIONAL deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias
, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte,
a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f
'. II
A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas
. [...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024180180721, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/09/2021, Data da Publicação no Diário: 30/09/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA.
EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL
. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA.
OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL
.
ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL
. MULTA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. [...] 2. A contribuinte fora
autuada em razão da omissão de receita
constatada pelo confronto entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta-corrente e o valor informado ao Fisco,
o que afasta a aplicação do disposto no art. 39, §2º, da LC nº 123/2006, diante da identificação da origem da invocada omissão de receita
. 3.
A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a ser aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas
(o RICMS/ES). [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190194403, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 03/11/2021)

Justamente por isso, em se tratando de hipótese excepcional na qual a cobrança é efetuada “por fora” do regime especial de tributação previsto na LC nº 123/2006, também não há necessidade de que a autuação se dê por emissão de Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF) pelo Sistema Eletrônico Único de Fiscalização e Contencioso (SEFISC), visto que o próprio art. 79 da Resolução nº 94/2011 do CGSN, em seu §2º, excepciona as hipóteses de descumprimento de obrigações acessórias,
in verbis
:

Art. 79. Verificada infração à legislação tributária por ME ou EPP optante pelo Simples Nacional, deverá ser lavrado Auto de Infração e Notificação Fiscal (AINF), emitido por meio do Sefisc.

§ 2º
No caso de descumprimento de obrigações acessórias deverão ser utilizados os documentos de autuação e lançamento fiscal específicos de cada ente federado
, observado o disposto no § 5º. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, §§ 1º-D e 4º) (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN nº 135, de 22 de agosto de 2017) [...]

§ 5º A competência para autuação por descumprimento de obrigação acessória é privativa da administração tributária perante a qual a obrigação deveria ter sido cumprida. (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, § 1
º
-D)

Como se pode perceber, os supratranscritos dispositivos fazem menção expressa ao §1º-D do art. 33 da LC nº 123/06, o qual preceitua que “
a
competência para autuação por descumprimento de obrigação acessória é privativa da administração tributária perante a qual a obrigação deveria ter sido cumprida
”.

Portanto, sendo presente caso de descumprimento de obrigação acessória – emissão de nota fiscal –, que justifica, inclusive, a observância à legislação aplicável às demais pessoas jurídicas, afastando a incidência do regime tributário especial do Simples Nacional, forçoso convir pela rejeição da tese de que o AINF seria o único documento possível de autuação, não havendo como se impor a utilização do SEFISC, máxime ao se considerar que o referido sistema sequer havia sido disponibilizado ao ente federado à época da lavratura do auto de infração.

Equivocou-se, pois, o Juízo de 1º grau ao anular o auto de infração em razão da inobservância ao regramento previsto nos artigos 79 e seguintes da Resolução n.º 94/2011 do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN).

Entretanto, o efeito devolutivo da apelação cível não se restringe à matéria efetivamente abordada na sentença, tendo em vista que, por força dos §§1º e 2º do art. 1.013 do CPC/15, todas as questões suscitadas e discutidas no processo podem ser analisadas pelo tribunal. Com efeito, quando o pedido tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles – como no caso vertente, em que acolheu um dos fundamentos acerca da nulidade do ato administrativo – o apelo devolve ao tribunal o conhecimento dos demais. Assim, a análise dos fundamentos aventados na exordial é medida que se impõe.

E, nesse particular, não há como deixar de reconhecer, ainda que por fundamento diverso, que o Juízo de 1º grau agiu com acerto ao declarar a nulidade da CDA nº 13452/2021, visto que as garantias da contribuinte não foram respeitadas no procedimento fiscal, diante da inobservância do dever de notificação prévia para autorizar a requisição de informações sobre sua movimentação financeira.

Como se sabe, no Estado de Direito constituído pela Constituição da República, qualquer atuação estatal insubordinada aos limites legalmente prefigurados importa em arbítrio, ensejando vício capaz de subtrair a validade do ato assim perpetrado, não obstante a relevância do fim que o motivou.

E, na situação retratada aqui, não há como desconsiderar que o comportamento estatal se desencontrou da previsão normativa que lhe serviu de calço, contaminando os resultados amealhados, ainda que estes também desvelem a existência de um ato contrário ao direito, consistente na suposta omissão de receitas tributáveis.

Com efeito, em nosso ordenamento jurídico, o direito ao sigilo bancário encontra-se consagrado pela própria ordem constitucional (art. 5º, X), ainda que possa ser considerado, como nos adverte Ingo Wolfgang Sarlet
4
, a “
dimensão relativamente mais fraca da proteção da vida privada, visto que se tem admitido uma ampla possibilidade de intervenções legítimas
”.

De fato, o direito brasileiro, ciente da necessidade de se identificar e prevenir a ocorrência de crimes como a lavagem de dinheiro, a evasão de divisas e a sonegação fiscal, acomodou o sigilo bancário numa posição intermediária entre os sistemas mais rígidos e aqueles extremamente flexíveis, pois ao mesmo tempo em que o coloca sob reserva de jurisdição para alguns casos, franqueia acesso direto ao conteúdo de tais informações a determinadas autoridades, dentre as quais figuram os agentes tributários dos entes federativos, conforme previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, com o seguinte teor:

Art. 6º As autoridades e os
agentes fiscais tributários
da União,
dos Estados
, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras,
quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso
e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.

Referido dispositivo teve a sua constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859 e do Recurso Extraordinário 601.314, oportunidade em que se enfatizou que os Estados também poderão requisitar informações de instituições bancárias relativas a seus clientes, mas, para isso, precisarão editar um ato normativo que regulamente as regras operacionais, além de só poderem fazer essa requisição se houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais dados forem considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Nesse sentido, o Excelso Pretório resumiu seu entendimento na seguinte tese: “
Os
estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria
.
De forma análoga ao Decreto Federal
3.724/2001, tal regulamentação
deve conter as seguintes garantias
:
pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança
no procedimento administrativo instaurado; a
prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo
e a todos os demais atos;
sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico
;
existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso
;
estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios
” (ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, STF).

Ou seja, a Suprema Corte, ao reconhecer a viabilidade da requisição direta de informações bancárias pelas autoridades fazendárias, assentindo com a mitigação do direito à privacidade financeira em prol da implementação da isonomia tributária entre os cidadãos, o fez à vista dos requisitos objetivos estampados no supracitado art. 6º e no Decreto Federal que o regulamenta, indicando expressamente que à margem desses parâmetros, toda atuação estatal vocacionada a sindicar a intimidade das pessoas seria espúria.

E, neste particular, muito embora exista, na lei estadual nº 7.000/01 e no RICMS-ES, permissivo legal para que a Administração Tributária requisite informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito autorizando a requisição de informações,
não houve, no caso em apreço, notificação prévia da contribuinte
a respeito da instauração do processo administrativo.

É dizer, o procedimento fiscal teve início em razão de informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito ao Auditor Fiscal, não tendo havido, por parte do Fisco, prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, providência que, frisa-se à exaustão, deve ser anterior à requisição das informações sobre sua movimentação financeira.

Nesse ponto, vale registrar que o ente federado limita-se a afirmar, de maneira genérica, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 105/01, sem demonstrar – nem sequer alegar – ter cumprido os requisitos estabelecidos pela e. Corte para a realização de transferência de informações sigilosas.

Deveras, do compulsar dos autos não resta dúvidas de que, realmente, a autuação fiscal se iniciou sem ter sido precedida de notificação da contribuinte, o que impõe o reconhecimento da nulidade do auto de infração e da respectiva CDA, conforme entendimento que vem prevalecendo nesta c. Quarta Câmara Cível, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA COM DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CDA.
AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO EM DECORRÊNCIA DA PRÁTICA DE OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL. FATO CONSTATADO COM BASE NA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES EFETUADAS PELO ESTABELECIMENTO E INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE DÉBITO E CRÉDITO E OS VALORES DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE À FAZENDA ESTADUAL.
ALEGAÇÃO DO ESTADO DE INAPLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTANTES NA LEI DO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA QUE ATRAIRIA AS NORMAS ESTADUAIS PERTINENTES AO ICMS.
INFORMAÇÕES OBTIDAS PELO FISCO DIRETAMENTE ÀS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. FALTA DE COMUNICAÇÃO PRÉVIA AO CONTRIBUINTE QUE IMPLICA NA NULIDADE DO PROCEDIMENTO ADOTADO PELO FISCO.
INTELIGÊNCIA DO DECIDIDO PELO E. STF NAS ADIS 2.390, 2.386, 2.397 E 2.859. NULIDADE DA CDA MANTIDA. HONORÁRIOS FIXADOS NO PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTO EM LEI. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MAIORIA DE VOTOS. [...] 2. Autuação fiscal fundada na alegada omissão de receita tributável, fato que teria sido constatado com base na diferença apurada entre os valores relativos as operações efetuadas pelo estabelecimento e informados pelas administradoras de cartões de débito e crédito e os valores declarados pelo contribuinte à Fazenda Estadual. 3. Alegação do Fisco de que, nos casos de omissão de receita, mesmo por contribuintes optantes do Simples Nacional, aplica-se a Lei Estadual n.º 7.000/2001, nos termos do art.13, XIII, §1º da Lei Complementar n.º 123/2006 (Lei do Simples Nacional). 4.
Informações obtidas das administradoras de cartões de crédito e débito que não representaria quebra de sigilo bancário
. 5. As informações fiscais prestadas por administradoras de cartões de crédito e débito à Administração Tributária, não representam, por si só, violação ao sigilo bancário, conforme, definiu o e. STF quando declarou (ADI 2859) a constitucionalidade da Lei Complementar n.º 105/01, a qual dispõe sobre o sigilo sobre as operações de instituições financeiras. 6. O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal (e. STF, RE 601314, julgado com repercussão geral reconhecida). 7. A despeito da ausência de quebra de sigilo bancário, os Estados e Municípios não podem requisitar livremente informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito; devem, antes, regulamentar o modo de como estas informações serão obtidas para fins de resguardar as garantias processuais do contribuinte. Regulamentação que deve atender ao concluído pelo e. STF quando do julgamento conjunto das ADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. 8.
Caso concreto onde não é possível identificar norma estadual que imponha a prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo, isto é, da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira, além de também não haver regra respeitante à submissão do pedido a um superior hierárquico do agente fiscal requerente, condições estabelecidas pelo e. STF para permitir a solicitação de informações bancárias das administradoras de cartões de crédito e débito
. 9.
Autuação fiscal, na espécie, que se iniciou apenas com a lavratura do auto de infração, que, por sua vez, decorreu de informações prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito ao Auditor Fiscal da Receita Estadual, ou seja, não houve prévia notificação da Apelada, circunstância que revela a invalidade de todo o procedimento fiscal
. Precedente do e. TJES em caso semelhante. 10. Não se há falar em redução de verba honorária de sucumbência quando já fixada no percentual mínimo previsto em lei. 11. Recurso conhecido e desprovido por maioria de votos. 12. Divergência que concluiu pela inexistência de ilicitude praticada pelo Fisco e pela incidência do RICMS em lugar das normas constantes na Lei do Simples Nacional, apenas com redução do valor da multa fiscal. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190022871, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA – Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2022, Data da Publicação no Diário: 31/08/2022)

Por tudo isso, sem maiores delongas,
conheço

da apelação cível e, no mérito,
d
o
u
-
lhe

parcial
provimento
, tão somente a fim de decotar o capítulo decisório da sentença que reconheceu a nulidade da CDA nº 54/2022.

É como voto
.

1
Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.

Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. [...]

2
RAMOS, André Luiz Santa Cruz.
Direito Empresarial Esquematizado.
São Paulo: Método, 2010. p. 695.

3
Art. 39. [...] § 2
o

No caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar, e a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos e contribuições federais será rateada entre Estados e Municípios ou Distrito Federal.

4

Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva Jur, 2017, pg. 450.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.