Tribunal: TJES
Processo: 5001166-51.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários
Data de julgamento: 2023-07-26

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
INDENIZATÓRIA
–
FRAUDE – CONTA CORRENTE – APLICATIVO DO BANCO –
EMPRÉSTIMOS –
MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS – RISCO DO NEGÓCIO – NECESSIDADE DE ADOÇÃO DE MEDIDAS DE SEGURANÇA –
DEVOLUÇÃO EM DOBRO – EREsp 1.413.542/RS
–
DANO MORAL CONFIGURADO –
QUANTUM
RAZOÁVEL
–

RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
A atuação de fraudadores tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos. Enunciado nº 479, da Súmula de jurisprudência do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.” (Súmula 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012)

2
.
Assim, as Instituições Financeiras devem adotar medidas suficientes e eficazes no momento em que realiza suas operações, como, por exemplo, biometria facial, através de link criptografado encaminhado ao cliente com o detalhamento de toda a operação, para que, somente com isso, seja dado o consentimento final por meio de assinatura eletrônica. Trata-se, assim, do denominado risco da atividade.

3
.

In ca
su
, o autor afirma que jamais inseriu suas credenciais de segurança a pedido de terceiro, bem como não procedeu qualquer atualização do aplicativo. Deste modo, verifico que as alegações autorais estão revestidas de verossimilhança. Digo isso pois os elementos coligidos aos autos indicam que houve uma falha na prestação do serviço pelo banco apelante, vez que foram realizadas movimentações atípicas e discrepantes na conta bancária do apelado, se comparadas ao seu perfil usual de consumo. O autor foi diligente e contestou a transferência bancária assim que identificou as movimentações estranhas em sua conta, incorrendo aqui o banco em outra violação, já que teve tempo para resolver o exposto, mas não agiu de forma célere, como era seu dever.

4
.
Caberia ao banco cercar-se de cautelas mais rigorosas para proteger seus clientes de atos fraudulentos de terceiros, uma vez que, oferecendo os serviços no ambiente virtual, tem a obrigação de manter sistema de segurança otimizado para a verificação e combate de eventuais fraudes.

5
.
Também não cabe transferir ao consumidor do serviço bancário a culpa exclusiva pela fraude à luz da própria dinâmica dos fatos, reveladora de insegurança, sem se olvidar que, como já dito, pelo princípio do risco da atividade a instituição responde objetivamente pelos danos que causar ao consumidor.

6.
O c. Superior tribunal de justiça firmou a tese de que “
A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. para acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021). A aplicação do referido entendimento foi modulada, de forma que, quanto aos indébitos não decorrentes de prestação de serviço público, a tese se aplica somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, qual seja a de 30/03/2021. Pelo fato de que no caso em comento as cobranças indevidas foram efetuadas após a data 30/03/2021, a repetição deve se dar em dobro, porque a partir de tal data é dispensada a verificação da má-fé do fornecedor, nos termos fixados pelo c. Superior Tribunal de Justiça nos autos do EREsp 1.413.542/RS, como pontuado anteriormente.

7.
Induvidoso que a situação vivenciada nos autos, qual seja, a contratação de dois empréstimos de alto valor, as transferências e, consequentemente, os descontos indevidos realizados, retiram a paz de espírito e compromete o direito legítimo ao sossego de qualquer cidadão.

8.
Em relação ao quantum considero que o critério para sua fixação deve corresponder a um denominador comum, sendo sua avaliação de competência única e exclusiva do julgador, que o valorará segundo o grau da ofensa e as condições das partes, sem se esquecer de que o objetivo da reparação não é penalizar a parte, nem promover o enriquecimento ilícito, evitando-se, ainda, que seja irrisória a quantia arbitrada. No caso, ante a inexistência de regra certa e definida a especificá-lo, e forte no entendimento manifestado em outros casos desse jaez, entendo que se afigura justa a manutenção do valor fixado a título de reparação por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), montante este que bem atende às finalidades deste instituto jurídico, quais sejam: a justa compensação e o caráter pedagógico da reparação.

9
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001166-51.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: DALMO NOGUEIRA DA SILVA
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO
INDENIZATÓRIA
–
FRAUDE – CONTA CORRENTE – APLICATIVO DO BANCO –
EMPRÉSTIMOS –
MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS – RISCO DO NEGÓCIO – NECESSIDADE DE ADOÇÃO DE MEDIDAS DE SEGURANÇA –
DEVOLUÇÃO EM DOBRO – EREsp 1.413.542/RS
–
DANO MORAL CONFIGURADO –
QUANTUM
RAZOÁVEL
–

RECURSO
DES
PROVIDO.

1.
A atuação de fraudadores tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos. Enunciado nº 479, da Súmula de jurisprudência do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.” (Súmula 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012)

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.
Assim, as Instituições Financeiras devem adotar medidas suficientes e eficazes no momento em que realiza suas operações, como, por exemplo, biometria facial, através de link criptografado encaminhado ao cliente com o detalhamento de toda a operação, para que, somente com isso, seja dado o consentimento final por meio de assinatura eletrônica. Trata-se, assim, do denominado risco da atividade.

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.

In ca
su
, o autor afirma que jamais inseriu suas credenciais de segurança a pedido de terceiro, bem como não procedeu qualquer atualização do aplicativo. Deste modo, verifico que as alegações autorais estão revestidas de verossimilhança. Digo isso pois os elementos coligidos aos autos indicam que houve uma falha na prestação do serviço pelo banco apelante, vez que foram realizadas movimentações atípicas e discrepantes na conta bancária do apelado, se comparadas ao seu perfil usual de consumo. O autor foi diligente e contestou a transferência bancária assim que identificou as movimentações estranhas em sua conta, incorrendo aqui o banco em outra violação, já que teve tempo para resolver o exposto, mas não agiu de forma célere, como era seu dever.

4
.
Caberia ao banco cercar-se de cautelas mais rigorosas para proteger seus clientes de atos fraudulentos de terceiros, uma vez que, oferecendo os serviços no ambiente virtual, tem a obrigação de manter sistema de segurança otimizado para a verificação e combate de eventuais fraudes.

5
.
Também não cabe transferir ao consumidor do serviço bancário a culpa exclusiva pela fraude à luz da própria dinâmica dos fatos, reveladora de insegurança, sem se olvidar que, como já dito, pelo princípio do risco da atividade a instituição responde objetivamente pelos danos que causar ao consumidor.

6.
O c. Superior tribunal de justiça firmou a tese de que “
A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. para acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021). A aplicação do referido entendimento foi modulada, de forma que, quanto aos indébitos não decorrentes de prestação de serviço público, a tese se aplica somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, qual seja a de 30/03/2021. Pelo fato de que no caso em comento as cobranças indevidas foram efetuadas após a data 30/03/2021, a repetição deve se dar em dobro, porque a partir de tal data é dispensada a verificação da má-fé do fornecedor, nos termos fixados pelo c. Superior Tribunal de Justiça nos autos do EREsp 1.413.542/RS, como pontuado anteriormente.

7.
Induvidoso que a situação vivenciada nos autos, qual seja, a contratação de dois empréstimos de alto valor, as transferências e, consequentemente, os descontos indevidos realizados, retiram a paz de espírito e compromete o direito legítimo ao sossego de qualquer cidadão.

8.
Em relação ao quantum considero que o critério para sua fixação deve corresponder a um denominador comum, sendo sua avaliação de competência única e exclusiva do julgador, que o valorará segundo o grau da ofensa e as condições das partes, sem se esquecer de que o objetivo da reparação não é penalizar a parte, nem promover o enriquecimento ilícito, evitando-se, ainda, que seja irrisória a quantia arbitrada. No caso, ante a inexistência de regra certa e definida a especificá-lo, e forte no entendimento manifestado em outros casos desse jaez, entendo que se afigura justa a manutenção do valor fixado a título de reparação por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), montante este que bem atende às finalidades deste instituto jurídico, quais sejam: a justa compensação e o caráter pedagógico da reparação.

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Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

contra a r. sentença que, nos autos da “
ação
anulatória de débito c/c pedido de indenização por danos morais
”
ajuizada por
DALMO NOGUEIRA DA SILVA
, julgou procedentes os pedidos iniciais para:

“(i) declarar a inexistência do contrato de empréstimo n. 0054-50021-21-098338-00, e, a um só tempo, convalidar a tutela de urgência deferida no ID 12366540, para que em caráter definitivo, não sejam efetivados quaisquer descontos na conta bancária do autor;

(ii) condenar o demandado a restituir, em dobro, os descontos efetuados na conta bancária do demandante, sobre os quais deverão incidir juros de mora no percentual de 1% ao mês, a partir da citação, nos termos do artigo 405, do Código Civil, e correção monetária, a partir dos respectivos descontos, pelos índices da ECGJES;

(iii) condenar o réu ao pagamento de danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com a incidência de juros de mora a contar do evento danoso, ou seja, data em que efetuado o primeiro desconto na conta da requerente, no percentual de 1% (um por cento) ao mês (Súmula 54, do STJ), e correção monetária a contar do presente arbitramento, pela tabela da ECGJES (Súmula, 362, do STJ).”

Em suas razões (id. 5348880), aduz o banco apelante, em síntese, que o apelado realizou procedimentos sob orientação de fraudadores, inclusive tendo realizado habilitação de aparelho a eles por meio do seu aparelho de celular, não tendo adotado procedimentos mínimos de cautela e segurança.

Basicamente diante de tais fundamentos, pretende que o presente recurso seja provido para que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença para que a devolução dos valores ocorra de forma simples, bem como para que seja reduzida a condenação em relação aos danos morais, em razão da culpa concorrente do recorrido.

O apelado apresentou contrarrazões pugnando, em resumo, pelo desprovimento do recurso interposto (id. 5348882).

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº:
5001166
-
51
.2022.8.08.00
21

APELANTE
:

BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO
:
DALMO NOGUEIRA DA SILVA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

contra a r. sentença que, nos autos da “
ação
anulatória de débito c/c pedido de indenização por danos morais
”
ajuizada por
DALMO NOGUEIRA DA SILVA
, julgou procedentes os pedidos iniciais.

Na origem, o apelado ajuizou ação em desfavor do banco apelante aduzindo, em suma, que recebe seu benefício previdenciário junto ao banco réu, o qual é objeto de portabilidade para a Caixa Econômica Federal. Em 23 de novembro de 2021 foi surpreendido ao consultar seu extrato e verificar que houve uma transferência para sua conta bancária, referente a um empréstimo pessoal (modalidade eletrônica) que não contratou, assim como transferência de valores para contas de terceiros.

Em razão do citado empréstimo, o requerido efetuou descontos na conta bancária do demandante, sendo que os valores possuem caráter alimentar.

Diante disso, por entender ter sido vítima de fraude, ajuizou a presente demanda requerendo a anulação do contrato de empréstimo, a condenação do requerido ao pagamento de indenização pelos danos materiais e morais sofridos.

Após regular trâmite processual, o MMº. magistrado singular julgou procedentes os pedidos iniciais para:

“(i) declarar a inexistência do contrato de empréstimo n. 0054-50021-21-098338-00, e, a um só tempo, convalidar a tutela de urgência deferida no ID 12366540, para que em caráter definitivo, não sejam efetivados quaisquer descontos na conta bancária do autor;

(ii) condenar o demandado a restituir, em dobro, os descontos efetuados na conta bancária do demandante, sobre os quais deverão incidir juros de mora no percentual de 1% ao mês, a partir da citação, nos termos do artigo 405, do Código Civil, e correção monetária, a partir dos respectivos descontos, pelos índices da ECGJES;

(iii) condenar o réu ao pagamento de danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com a incidência de juros de mora a contar do evento danoso, ou seja, data em que efetuado o primeiro desconto na conta da requerente, no percentual de 1% (um por cento) ao mês (Súmula 54, do STJ), e correção monetária a contar do presente arbitramento, pela tabela da ECGJES (Súmula, 362, do STJ).”

Irresignado o Banestes interpôs o presente apelo alegando, em síntese, que o apelado realizou procedimentos sob orientação de fraudadores, inclusive tendo realizado habilitação de aparelho a eles por meio do seu aparelho de celular, não tendo adotado procedimentos mínimos de cautela e segurança.

Basicamente diante de tais fundamentos, pretende que o presente recurso seja provido para que sejam julgados improcedentes os pedidos autorais. Subsidiariamente, requer a reforma da sentença para que a devolução dos valores ocorra de forma simples, bem como para que seja reduzida a condenação em relação aos danos morais, em razão da culpa concorrente do recorrido.

O apelado apresentou contrarrazões pugnando, em resumo, pelo desprovimento do recurso interposto.

Pois bem.

Sabe-se que a atuação de fraudadores tem sido cada vez mais frequente, devendo as instituições bancárias cercar-se de cuidados necessários e redobrar a atenção para evitar esse tipo de fraude que, caso vier a ocorrer, responderá pelos prejuízos causados a terceiros em virtude do risco que assume ao firmar os negócios jurídicos.

Nos dias atuais são frequentes as queixas de operações fraudulentas realizadas por terceiros que realizam empréstimo, compras em cartões alheios ou mesmo transferências bancárias, sem o conhecimento do titular da conta, o que revela a fragilidade do sistema de segurança bancário, mormente no que tange às operações virtuais.

Oportunamente, colaciono o seguinte julgado do STJ:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC:
As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.
2. Recurso especial provido.

(REsp nº 1.199.782/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011). Grifei.

O citado julgamento originou, inclusive, o enunciado nº 479, da Súmula de jurisprudência do STJ, a saber: “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
.” (Súmula 479, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 27/06/2012, DJe 01/08/2012)

Outro não é o entendimento encapado por este Eg. Sodalício:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
I - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por atos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. Precedentes. II - Apesar da agilidade oferecida aos consumidores com o desenvolvimento das tecnologias é notória a suscetibilidade dos sistemas adotados e o avanço na burla à segurança agregada ao serviço, o que não pode ser repassado ao consumidor, contratante, sendo penalizado por danos decorrentes da estrutura que lhe foi entregue
. III - Danos morais no Valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) e materiais no montante de R$ 23.190,82 (vinte e três mil cento e noventa reais e oitenta e dois centavos). lV - Recurso conhecido e provido. Inversão dos ônus sucumbenciais. (TJES; AC 0002294-62.2017.8.08.0056; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 04/07/2022; DJES 18/07/2022)

Assim, as Instituições Financeiras devem adotar medidas suficientes e eficazes no momento em que realiza suas operações, como, por exemplo, biometria facial, através de link criptografado encaminhado ao cliente com o detalhamento de toda a operação, para que, somente com isso, seja dado o consentimento final por meio de assinatura eletrônica. Trata-se, assim, do denominado risco da atividade.

In ca
su
, o autor afirma que jamais inseriu suas credenciais de segurança a pedido de terceiro, bem como não procedeu qualquer atualização do aplicativo. Deste modo, verifico que as alegações autorais estão revestidas de verossimilhança. Digo isso pois os elementos coligidos aos autos indicam que houve uma falha na prestação do serviço pelo banco apelante, vez que foram realizadas movimentações atípicas e discrepantes na conta bancária do apelado, se comparadas ao seu perfil usual de consumo.

Aqui, importa salientar que o autor foi diligente e contestou a transferência bancária assim que identificou as movimentações estranhas em sua conta, incorrendo aqui o banco em outra violação, já que teve tempo para resolver o exposto, mas não agiu de forma célere, como era seu dever.

Dessa forma, caberia ao banco cercar-se de cautelas mais rigorosas para proteger seus clientes de atos fraudulentos de terceiros, uma vez que, oferecendo os serviços no ambiente virtual, tem a obrigação de manter sistema de segurança otimizado para a verificação e combate de eventuais fraudes.

Por todo já exposto, também não cabe transferir ao consumidor do serviço bancário a culpa exclusiva pela fraude à luz da própria dinâmica dos fatos, reveladora de insegurança, sem se olvidar que, como já dito, pelo princípio do risco da atividade a instituição responde objetivamente pelos danos que causar ao consumidor.

Veja-se o entendimento já manifestado por alguns e. Tribunais Pátrios em casos análogos:

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO CONSUMERISTA. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. (...)Relação de consumo em que vigora a responsabilidade objetiva da fornecedora de serviços. Compete à ré afastar sua responsabilidade mediante a demonstração das hipóteses excludentes previstas no § 3º do art. 14 do CDC. Considerando a inversão do ônus da prova em favor do consumidor, caberia à instituição financeira comprovar a higidez da transação impugnada. Autor que, no mesmo dia do roubo, adquiriu um novo celular, fazendo a transferência dos seus dados bancários. Aprovação do novo celular no dia seguinte. Parte ré que, com a habilitação do novo aparelho, deveria ter desabilitado o antigo.
Procedimento informado pela própria ré/apelante. Falha na segurança do dispositivo. Perpetração de fraude que constitui risco do empreendimento, à luz das Súmulas nºs 479 do STJ e 94 deste TJRJ. Falha na prestação dos serviços caracterizada. Entendimentos jurisprudenciais nesse sentido. Restituição da quantia correspondente ao montante da transferência fraudulenta que é devida
. (...). (TJRJ; APL 0022511-31.2021.8.19.0202; Rio de Janeiro; Décima Segunda Câmara de Direito Privado; Relª Desª Nadia Maria de Souza Freijanes; DORJ 28/04/2023; Pág. 580)

INDENIZATÓRIA. Golpe do WhatsApp. Autora que realizou transferências de valores a pedido de terceiro, que se passou por sua filha.
Legitimidade passiva configurada. Incidência do CDC. Transferências via Pix. Bloqueio da conta fraudulenta após o ajuizamento da ação. Constatada a fraude na abertura de conta de depósito, via aplicativo Next. Responsabilidade objetiva da instituição financeira que não tomou as devidas providências na análise dos dados do cliente. Risco da atividade. Fortuito interno. Aplicação da Súmula nº 479 do STJ. Falha na prestação de serviços. Devida a devolução do valor. Precedentes
. Dano moral in re ipsa. Configurado. Quantum fixado em observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Sentença reformada. RECURSO DA AUTORA PROVIDO e RECURSO DO RÉU DESPROVIDO. (TJSP; AC 1004793-14.2021.8.26.0362; Ac. 16657341; Mogi Guaçu; Trigésima Oitava Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Flávio Cunha da Silva; Julg. 12/04/2023; DJESP 21/04/2023; Pág. 3295)

DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUTOR QUE FORA VÍTIMA DE GOLPE, CULMINANDO NA CELEBRAÇÃO DE DOIS EMPRÉSTIMOS, UM PARA PAGAMENTO EM PARCELAS MENSAIS E OUTRO NA FORMA DE ANTECIPAÇÃO DO 13º SALÁRIO. CONTRATAÇÕES NÃO RECONHECIDAS. Envio de link via SMS a título de alerta de segurança sobre tentativa frustrada de transferência via PIX, para cancelamento caso não reconhecida, além de mensagem via WhatsApp, levando o autor a se dirigir a um caixa eletrônico para supostamente cancelar um empréstimo. Sentença de procedência. Manutenção.
Fraude. Situações que podem ser denominadas de golpe do SMS e do WhatsApp. Réu que estornou em parte as operações devolvendo alguns valores. Falha no serviço disponível ao consumidor. Vazamento de dados sigilosos, falsificação do ambiente de internet e uso de estrutura de caixa eletrônico. Insegurança. Culpa exclusiva do consumidor e de terceiro. Descabimento. Teoria do risco. Fortuito interno. Não há culpa concorrente em responsabilidade objetiva. Danos morais. Configuração. Desgaste físico e mental. Necessidade de vir a Juízo para anulação dos contratos, suspensão dos descontos e restituição de valores. Risco a subsistência. Perturbação emocional, além de perda de tempo útil ou livre
. (...). Recurso improvido. (TJSP; AC 1000865-65.2022.8.26.0024; Ac. 16588106; Andradina; Décima Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Ramon Mateo Júnior; Julg. 23/03/2023; DJESP 31/03/2023; Pág. 2930)

Neste cenário, conclui-se ser imperiosa a devolução dos valores indevidamente descontados da conta do autor, tal como determinado pela r. sentença.

No que se refere à forma de devolução, assim prevê o artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 42.
Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único.
O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Acerca do tema, o c. Superior tribunal de justiça firmou a tese de que “
A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
” (STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. para acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Entretanto, a aplicação do referido entendimento foi modulada, de forma que, quanto aos indébitos não decorrentes de prestação de serviço público, a tese se aplica somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, qual seja a de 30/03/2021.

Por consequência, no que toca os indébitos não decorrentes de prestação de serviço público cobrados indevidamente até 30/03/2021, aplica-se o entendimento consolidado anteriormente, segundo o qual, “
para se determinar a repetição do indébito em dobro deve estar comprovada a má-fé, o abuso ou leviandade, como determinam os artigos 940 do Código Civil e 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor
” (STJ; AgInt AgRg AREsp 730.415/RS, Quarta Turma, Rel.ª Min.ª Maria Isabel Gallotti, j. 17/04/2018, DJE 23/04/2018).

Nessa linha já entendeu este e. Tribunal de Justiça e os e. Tribunais Pátrios:

RECURSO DE AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR, BANCÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS PACTUADA. VALIDADE. TARIFA DE ABERTURA DE CRÉDITO (TAC) E TARIFA DE REGISTRO DE CONTRATO. AUSÊNCIA DE PEDIDOS NA PETIÇÃO INICIAL. INOVAÇÃO RECURSAL. TARIFA DE AVALIAÇÃO DE BEM. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE. NÃO CONFIGURAÇÃO DE MÁ-FÉ. REPETIÇÃO DE INDÉBITO NA FORMA SIMPLES. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] VII. No que concerne à devolução do indébito, com amparo no parágrafo único, do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor, importa consignar que
a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça possuía reiterados julgados no sentido de que "a repetição em dobro de valores indevidamente cobrados e/ou descontados exige a demonstração da má-fé do credor"
(AgRg no AREsp 167.156/RJ, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 1º/12/2015, DJe de 03/12/2015) (STJ - AgInt no AREsp 1501756/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 10/10/2019, DJe 25/10/2019). VIII.
O atual entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
resultou pacificado em precedente firmado pela Corte Especial, no sentido de que
"a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo"
(STJ - EREsp 1.413.542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/03/2021). Entretanto, impende destacar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
nesse mesmo precedente, entendeu por bem MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado
- quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público -
se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão
(STJ - EREsp 1413542/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021). Em sendo assim, na medida em que
a publicação do citado Acórdão ocorreu em 30/03/2021, tem-se que a referida orientação aplica-se apenas a partir da mencionada data
. IX. In casu, considerando que os pagamentos realizados pela Recorrente ocorreram antes da mencionada data, torna-se
necessário examinar a questão alusiva à configuração, ou não, da má-fé do Recorrido
, e, no referenciado contexto, não se tem por evidenciado tal elemento volitivo a ponto de permitir a pretendida devolução em dobro, tanto assim que nem todos os pedidos iniciais foram acolhidos, mas apenas aquele relacionado à impossibilidade da cobrança cumulada da comissão de permanência com os demais encargos no período de inadimplência. X. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Agravo Interno na Apelação Cível n. 048140046698, Rel. Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, j. 29/03/2022, DJES 11/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. Ação declaratória de inexistência de negócio jurídico c/c repetição do indébito c/c indenização por dano moral. Sentença de parcial procedência. Recurso do banco demandado. Prejudicial de mérito da prescrição afastada. Relação de trato sucessivo. Nulidade que não se convalida com o decurso do tempo. Mérito. Fornecedor que não prestou todas as informações à consumidora no ato da contratação. Instituição financeira que acaba por entregar produto diverso do postulado pelo consumidor, violando os princípios da transparência e o da informação, tornando eterna a dívida. Imperiosa declaração de nulidade do contrato, com o retorno ao status quo ante.
Forma de restituição dos valores indevidamente descontados. Tese firmada no EARESP nº 676.608. Modulação dos efeitos. Devolução em dobro apenas para descontos ocorridos após publicação do acórdão dos referidos embargos, qual seja, 30/03/2021
. Dano moral configurado. Precedentes deste tribunal. Quantum indenizatório reduzido para R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão unânime. (TJSE; AC 202300706046; Ac. 8624/2023; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Áurea Corumba de Santana; DJSE 28/03/2023)

APELAÇÃO. Ação declaratória de inexigibilidade de contrato. Devolução dos valores indevidamente descontados no benefício previdenciário e dano moral indenizável. Fraude. Perícia grafotécnica constatou a falsidade da assinatura. Responsabilidade objetiva. Dano material bem reconhecido.
Repetição do indébito em dobro afastada. Cabimento quanto aos descontos efetuados após 30/03/2021, conforme modulação de efeitos no Tema 929/STJ e independentemente de má-fé
. Dano moral configurado in re ipsa. Majoração para R$ 10.000,00 (dez mil reais). Responsabilidade extracontratual. Sentença parcialmente modificada. Recurso do Banco parcialmente provido e o da autora provido. (TJSP; AC 1002506-71.2019.8.26.0581; Ac. 16587021; São Manuel; Vigésima Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Décio Rodrigues; Julg. 23/03/2023; DJESP 28/03/2023; Pág. 2208)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 1. A interferência do Poder Judiciário na revisão dos contratos é autorizada em situações excepcionais, quando comprovado o desequilíbrio contratual ou lucros excessivos. 2. As instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros. 12% ao ano. Que foi estipulada na Lei de Usura. 3. Será considerada abusiva a taxa de juros quando ultrapassar substancialmente a taxa média cobrada pelo mercado. 4. É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000, desde que expressamente pactuada.
5. No julgamento dos Embargos de Divergência que resultaram na fixação da tese quanto aos requisitos exigidos para aplicação da repetição do indébito em dobro, o STJ determinou que o entendimento fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação do acórdão, o que ocorreu em 30 de março de 2021
. (TJMG; APCV 5001431-34.2020.8.13.0393; Décima Quinta Câmara Cível; Rel. Des. José Américo Martins da Costa; Julg. 24/03/2023; DJEMG 27/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS C/C RESTITUIÇÃO DE IMPORTÂNCIAS. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ALEGAÇÃO DE QUANTIA PAGA A MAIOR. DAÇÃO EM PAGAMENTO DE UM CARRO. AUSÊNCIA DE PROVA. QUANTIA APURADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES. COMISSÃO DE CORRETAGEM. VALIDE DE ATRIBUIÇÃO EXPRESSA À PROMITENTE COMPRADORA. COBRANÇA EXTRAJUDICIAL DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE. IGPM CUMULADO COM JUROS COMPENSATÓRIOS. AUSÊNCIA DE ABUSIVIDADE. 1. A inversão do ônus da prova em demandas que envolvam direito do consumidor não é automática, podendo ocorrer, nos moldes do art. 6º, inciso VIII do CDC, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou for o consumidor hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências.
2. Conquanto o STJ tenha definido no EARESP 676.608/RS que para a restituição em dobro do indébito independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou o valor indevido, prescindindo, pois, da comprovação da má-fé, tal entendimento, conforme a modulação realizada no julgado, somente deve ser aplicado "aos indébitos não-decorrentes da prestação de serviço público a partir da publicação do acórdão", o que não é o caso dos autos
. 3. Reputa-se válida a transferência, à promitente compradora, da obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária (tema repetitivo nº 938 do STJ). 4. Admite-se a previsão contratual de honorários advocatícios em caso de inadimplemento da obrigação. 5. O reajuste das parcelas pelo IGPM, acrescido de juros compensatórios de 1% (um por cento) ao mês, não revela qualquer abusividade, eis que não causa desequilíbrio no ajuste, mormente porque expresso e devidamente pactuado. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. (TJGO; AC 0292214-61.2011.8.09.0051; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Itamar de Lima; Julg. 02/03/2023; DJEGO 06/03/2023; Pág. 3769)

Assim, pelo fato de que no caso em comento as cobranças indevidas foram efetuadas após a data 30/03/2021, a repetição deve se dar em dobro, porque a partir de tal data é dispensada a verificação da má-fé do fornecedor, nos termos fixados pelo c. Superior Tribunal de Justiça nos autos do EREsp 1.413.542/RS, como pontuado anteriormente.

Em relação ao dano extrapatrimonial, também entendo como existente na situação em apreço.

Induvidoso que a situação vivenciada nos autos, qual seja, a contratação de dois empréstimos de alto valor, as transferências e, consequentemente, os descontos indevidos realizados, retiram a paz de espírito e compromete o direito legítimo ao sossego de qualquer cidadão.

Em relação ao
quantum
considero que o critério para sua fixação deve corresponder a um denominador comum, sendo sua avaliação de competência única e exclusiva do julgador, que o valorará segundo o grau da ofensa e as condições das partes, sem se esquecer de que o objetivo da reparação não é penalizar a parte, nem promover o enriquecimento ilícito, evitando-se, ainda, que seja irrisória a quantia arbitrada.

No caso, ante a inexistência de regra certa e definida a especificá-lo, e forte no entendimento manifestado em outros casos desse jaez, entendo que se afigura justa a manutenção do valor fixado a título de reparação por danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), montante este que bem atende às finalidades deste instituto jurídico, quais sejam: a justa compensação e o caráter pedagógico da reparação.

Por essas razões,
CONHEÇO DO RECURSO
, porquanto presentes os seus requisitos de admissibilidade, e
LHE
NEGO
PROVIMENTO.

Majoro os honorários advocatícios para 12% (doze por cento), na forma do artigo 85, §º11 do Código de Processo Civil.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o Eminente Desembargador Relator - Sessão do dia 25/07/2023.