Tribunal: TJES
Processo: 5000089-36.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: SIMPLES
Data de julgamento: 2023-03-29

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA CONFISCATÓRIA – SUSPENSÃO PARCIAL DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO REFORMADA EM PARTE.

1
.
A multa do

auto de infração de nº 5.044.741-1, aparentemente, ostenta caráter confiscatório, uma vez que é superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

2.
É legítima a momentânea redução da multa para o patamar constitucional de 100% (cem por cento), isto é, para mantê-la abaixo do valor do tributo, e não a suspensão integral do crédito tributário, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre as suas obrigações tributárias acessórias.

3.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada em parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000089-36.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
CUSTOS LEGIS: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
CUSTOS LEGIS: TEIXEIRA COMERCIO DE CALCADOS LTDA ME
RELATOR(A
):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
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RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o Eminente Relator.
ACOMPANHO o voto proferido pelo E. Desembargador Relator.
VOTO VENCEDOR
MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. decisão (evento 4001240), proferida pelo douto magistrado da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital –, que, na ação anulatória registrada sob o nº 5033662-27.2022.8.08.0024, movida por
TEIXEIRA COMÉRCIO DE CALÇADOS LTDA – ME
em desfavor do ente público, deferiu a tutela provisória de urgência de natureza antecipada.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
quanto à apuração do imposto, entendo possível, num primeiro momento, a aplicação do regime ordinário, ante a inaplicabilidade do § 2º, do art. 39 da LC 123 de 2006, porquanto, na hipótese, possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito
” (fl. 04 do evento 4001240).

Por outro lado, compreendeu que “
o valor da multa punitiva (R$ 171.306,96) ultrapassou o valor da obrigação principal (R$ 97.073,95), assumindo natureza confiscatória, situação que autoriza a suspensão da exigibilidade de todo o crédito tributário.
” (fl. 05 do evento 4001240).

Assim, suspendeu “
a exigibilidade do crédito tributário derivado do Auto de Infração nº:000050447411, nos termos do artigo 151, V, do CTN, até ulterior deliberação
” (fl. 05 do evento 4001240).

Inicialmente, observo o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, notadamente pelo fato de cuidar de recurso interposto contra decisão que versa sobre tutela provisória (art. 1.015, inciso I, do CPC) e por ter sido cumprida a regra do artigo 1.017 do CPC quanto à formação do instrumento, razão pela qual passo a analisar as teses recursais.

Pontuo que não há distinção entre a multa moratória e a punitiva, já que ambas sancionam o contribuinte pelo descumprimento de uma obrigação tributária principal ou acessória. Sobre o tema, o professor Sacha Calmon Navarro Coelho ensina que:

As multas ditas moratórias “
são desnubladamente punitivas, nunca ressarcitórias
”, ao contrário do que pensa Paulo de Barros Carvalho. Destarte, para os fins do art. 138, não faz mais sentido distinguir entre multas moratórias (não punitivas) e multas propriamente ditas e, pois, irrecusavelmente punitivas. Todo dever tributário, seja de dar (pagar tributo) seja de fazer ou não fazer (deveres acessórios), uma vez descumprido, acarreta a aplicação de uma sanção. Ora, se o infrator se adianta, denunciando-se e pedindo perdão, a responsabilidade fica elidida, premiados, assim, os que se arrependem ou os que, tendo sido negligentes, procuram espontaneamente reparar as infrações cometidas, sanando-as, a bem da Fazenda Pública.
1

Neste caso, percebe-se que a agravada foi autuada pela autoridade fazendária por conta da infração prevista no artigo 539, inciso I, do RICMS/ES, vez que deixou de emitir documento fiscal, tendo sido constatada diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito/débito e os montantes informados na EFD do contribuinte.

Consta no auto de infração de nº 5.044.741-1 (evento 18728745) que o imposto devido pela recorrida é de R$ 97.073,95 (noventa e sete mil e setenta e três reais e noventa e cinco centavos), enquanto a multa pelo descumprimento da obrigação tributária acessória perfaz a quantia de R$ 171.306,96 (cento e setenta e um mil, trezentos e seis reais e noventa e seis centavos).

Neste momento processual, compreendo que assiste parcial razão ao inconformismo da agravada, porquanto são confiscatórias as multas moratórias e punitivas estipuladas em 100% (cem por cento) ou mais do valor do tributo devido. Nesse sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. 1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes.
3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 1058987 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA PUNITIVA. PLAUSIBILIDADE JURÍDICA APENAS QUANTO A SUSPENSÃO DO MONTANTE QUE EXCEDA O VALOR DO TRIBUTO SUPOSTAMENTE DEVIDO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Segundo a exegese do excelso STF a multa punitiva não comporta natureza confiscatória quando não exceda 100% do tributo, motivo pelo qual este é patamar que deve prosseguir o crédito tributário.
2. Reputa-se acertada decisão agravada, pois há probabilidade do direito da recorrida para que o valor máximo de cobrança da multa a ser aplicado pelo Estado do Espírito Santo se limite a 100% do tributo supostamente devido, sob pena de se ferir o princípio da proporcionalidade, sendo que o perigo da demora decorre exatamente de prosseguimento de uma exação, aparentemente, desproporcional.
3. Agravo de instrumento conhecido, mas não provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199006180, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/10/2019, Data da Publicação no Diário: 08/11/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA. VALOR EXORBITANTE. EFEITO CONFISCATÓRIO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA BOA FÉ DO CONTRIBUINTE, DA PROPROCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal, as multas aplicadas no âmbito do processo tributário devem ter por base de cálculo o valor do tributo e não o valor da operação, sob pena de, em linhas transversas, se revestirem em natureza confiscatória.
2. O Excelso Pretório tem entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal funciona como limitador da norma sancionatória, revelando-se abusiva, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento) do tributo devido, entendimento que também é perfilhado por este Tribunal.
3. A multa aplicada a Empresa Agravada viola os Princípios da boa-fé do contribuinte, da proporcionalidade e da razoabilidade, exsurgindo daí o fumus boni iuris. O periculum in mora resta caracterizado no impedimento de obter a Certidão de Regularidade Fiscal, acarretando a Empresa diversas consequências, entre elas, a contratação com o Poder Público.

4. Decisão mantida. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AI 0001287-29.2020.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 22/02/2021; DJES 10/03/2021)

Nesse contexto, considero ser legítima a momentânea redução da multa para o patamar constitucional de 100% (cem por cento), isto é, para mantê-la abaixo do valor do tributo
2
, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários. Nessa linha de entendimento:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. MULTA QUE EXTRAPOLA EM MAIS DE 100% O VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRINCIPAL. REDUÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA EXECUÇÃO FISCAL POR INTERMÉDIO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DESNECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL DO MONTANTE DEVIDO. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1.A multa, uma vez que ultrapassa até mesmo o valor do montante principal devido, assume contornos confiscatórios, devendo ser suspensa a sua exigibilidade na parcela em que ultrapassar o valor correspondente ao principal. Precedente.
2. A suspensão da multa confiscatória não suspende automaticamente o valor do débito principal, que pode ser executado normalmente enquanto se discute a legalidade da multa. Precedente.
3. O art. 151, do Código Tributário Nacional, prevê em inciso próprio (inciso V) que, independente de depósito integral (inciso II), a suspensão da exigibilidade do crédito tributário possa ser alcançada a partir da concessão de liminar em ação anulatória, como ocorre na espécie. Precedente.
4. Recurso provido parcialmente, para limitar a suspensão da exigibilidade do crédito tributária à parcela da multa considerada confiscatória.
(TJES; AI 0027113-91.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 15/12/2020; DJES 22/01/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA CONFISCATÓRIA. PRECEDENTES DO STF EM LIMITAR O PERCENTUAL AO VALOR DO TRIBUTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Não há que se falar na suspensão de todo o executivo fiscal, na forma pleiteada pela agravante, posto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento acerca da impossibilidade de ser deferida a suspensão do executivo fiscal apenas ante o ajuizamento de ação anulatória, sem que estejam presentes os pressupostos para o deferimento de tutela antecipada ou esteja garantido o juízo ou, ainda, ausente o depósito do montante integral do débito como preconizado pelo art. 151 do CTN. Precedentes (AGRG no AREsp 298.798/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 04-02-2014, DJe 11-02-2014).
2 - No que se refere à multa fixada, o entendimento firmado pelo e. Supremo Tribunal Federal é no sentido de limitar a sanção tributária punitiva ao patamar de 100 % (cem por cento) sobre valor do tributo devido. 3 - Verificado que o valor da multa aplicada excede o parâmetro fixado pela Jurisprudência pátria, torna-se imperiosa a suspensão da exigibilidade tributária da multa no quantum que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
4 - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AI 0006039-78.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 23/09/2019; DJES 04/10/2019)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CDA. EQUÍVOCO NA CAPITULAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA A DEFESA. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Não se mostra razoável que eventuais incorreções no Auto de Infração ou na Certidão de Dívida Ativa, que não causem prejuízo à parte, possam fundamentar a anulação destas. 2 - Não se vislumbra, de plano, que a indicação equivocada do artigo de Lei tenha causado prejuízo à defesa do contribuinte, não sendo suficiente para justificar a suspensão liminar do Auto de Infração. 3 - A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100% (STF, ARE 836828 AGR).
4 - Recurso parcialmente provido para reformar a decisão agravada no sentido de suspender a exigibilidade tributária da multa apenas no valor que ultrapassar a importância de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
(TJES; AI 0029181-82.2017.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Subst. Heloisa Cariello; Julg. 23/04/2018; DJES 08/05/2018)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento e, no mérito,
DOU
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
para reformar em parte a decisão agravada, no sentido de limitar a suspensão da exigibilidade do crédito tributário à parcela da multa que é considerada confiscatória, isto é, que ultrapassa o valor do tributo devido.

É como voto.

1
COÊLHO, Sacha Navarro. Curso de Direito Tributário Brasileiro, 14ª edição, 14th edição. Forense, 10/2014. VitalSource Bookshelf Online.

2
ARE 776273 AgR, Relator: Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA CONFISCATÓRIA – SUSPENSÃO PARCIAL DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO REFORMADA EM PARTE.

1
.
A multa do

auto de infração de nº 5.044.741-1, aparentemente, ostenta caráter confiscatório, uma vez que é superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

2.
É legítima a momentânea redução da multa para o patamar constitucional de 100% (cem por cento), isto é, para mantê-la abaixo do valor do tributo, e não a suspensão integral do crédito tributário, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre as suas obrigações tributárias acessórias.

3.
Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada em parte.
DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de agravo de instrumento e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar em parte a decisão agravada, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.