Tribunal: TJES
Processo: 0026731-65.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. PEDIDO ABSOLUTÓRIO REJEITADO. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE AUXÍLIO AO USO DE ENTORPECENTE. INVIABILIDADE. INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO. REVISTA PESSOAL. NÃO CONSTATAÇÃO. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. FRAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06. FRAÇÃO MÍNIMA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. HONORÁRIOS DEVIDOS PELA ATUAÇÃO DE DATIVO EM GRAU RECURSAL. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. A prova constante dos autos demonstra a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas. A materialidade delitiva está latente pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico, ambos devidamente acostados aos autos, e a autoria deriva da prova oral coligida, em especial pelo depoimento judicial da inspetora penitenciária, que reconheceu a acusada e confirmou a dinâmica dos fatos relatados na denúncia. Referidas declarações, prestadas por agente público, gozam de fé pública, devendo prevalecer, mormente quando corroboradas pela confissão da acusada Rosangela em seu interrogatório judicial.

2. Segundo a jurisprudência do STJ,
"a aplicação das causas de aumento prevista no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima"
(AgRg no HC n. 765.960/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023). Não obstante, ao reconhecer a majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06, o magistrado
a quo
aplicou a fração intermediária para aumentar a reprimenda, sem declinar os fundamentos. Inexistindo elemento concreto que permita reforço de fundamentação para manter a fração intermediária, mormente porque a droga (maconha) não é das mais deletérias e a quantidade apreendida é pequena, deve ser aplicada a fração mínima de 1/6 para a majorante.

3. Se o agente é flagrado portando drogas ao interior do estabelecimento prisional, ainda que gratuitamente, incorre no tipo penal do art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, com incidência da causa de aumento de pena do art. 40, III, do mesmo diploma legal. Não se pode admitir que a conduta da apelante seja inserida no tipo do art. 33, § 2º, da Lei 11.343/06, que, ao prever hipótese em que o agente colabora de forma material ao uso de entorpecentes por terceiro, elencou tipo penal subsidiário, que é absorvido pela ocorrência do crime mais grave previsto no
caput
do mesmo dispositivo.

4. A jurisprudência é remansosa quanto ao fato de que não configura impropriedade absoluta do meio a existência de revista rigorosa para ingresso em estabelecimento prisional, afastando-se, assim, a incidência do art. 17 do CP.

5. Embora não tenha sido formulado pedido de arbitramento de honorários pela defensora dativa, o arbitramento da verba pela atuação em grau recursal é devido, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado, e, quanto ao valor, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB nem o Decreto Estadual 2.821-R/11 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba em observância às diretrizes da norma processual civil vigente.

6. Se nenhuma circunstância judicial foi valorada de forma negativa e se a natureza e quantidade da droga apreendida não destoam do necessário à configuração do tipo penal, a pena-base deve ser fixada em seu mínimo.

7. O tráfico privilegiado foi aplicado na fração máxima pelo sentenciante, carecendo de interesse recursal o pleito defensivo que busca tal proceder.

8. Também não há interesse recursal quanto ao pleito de substituição da pena na forma do art. 44 do CP, pois o direito vindicado já foi reconhecido na sentença.

9. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0026731-65.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: SUELY RODRIGUES e outros (2)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. PEDIDO ABSOLUTÓRIO REJEITADO. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE AUXÍLIO AO USO DE ENTORPECENTE. INVIABILIDADE. INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO. REVISTA PESSOAL. NÃO CONSTATAÇÃO. DOSIMETRIA. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. FRAÇÃO DA MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06. FRAÇÃO MÍNIMA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. HONORÁRIOS DEVIDOS PELA ATUAÇÃO DE DATIVO EM GRAU RECURSAL. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. A prova constante dos autos demonstra a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas. A materialidade delitiva está latente pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico, ambos devidamente acostados aos autos, e a autoria deriva da prova oral coligida, em especial pelo depoimento judicial da inspetora penitenciária, que reconheceu a acusada e confirmou a dinâmica dos fatos relatados na denúncia. Referidas declarações, prestadas por agente público, gozam de fé pública, devendo prevalecer, mormente quando corroboradas pela confissão da acusada Rosangela em seu interrogatório judicial.

2. Segundo a jurisprudência do STJ,
"a aplicação das causas de aumento prevista no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima"
(AgRg no HC n. 765.960/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023). Não obstante, ao reconhecer a majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06, o magistrado
a quo
aplicou a fração intermediária para aumentar a reprimenda, sem declinar os fundamentos. Inexistindo elemento concreto que permita reforço de fundamentação para manter a fração intermediária, mormente porque a droga (maconha) não é das mais deletérias e a quantidade apreendida é pequena, deve ser aplicada a fração mínima de 1/6 para a majorante.

3. Se o agente é flagrado portando drogas ao interior do estabelecimento prisional, ainda que gratuitamente, incorre no tipo penal do art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, com incidência da causa de aumento de pena do art. 40, III, do mesmo diploma legal. Não se pode admitir que a conduta da apelante seja inserida no tipo do art. 33, § 2º, da Lei 11.343/06, que, ao prever hipótese em que o agente colabora de forma material ao uso de entorpecentes por terceiro, elencou tipo penal subsidiário, que é absorvido pela ocorrência do crime mais grave previsto no
caput
do mesmo dispositivo.

4. A jurisprudência é remansosa quanto ao fato de que não configura impropriedade absoluta do meio a existência de revista rigorosa para ingresso em estabelecimento prisional, afastando-se, assim, a incidência do art. 17 do CP.

5. Embora não tenha sido formulado pedido de arbitramento de honorários pela defensora dativa, o arbitramento da verba pela atuação em grau recursal é devido, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado, e, quanto ao valor, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB nem o Decreto Estadual 2.821-R/11 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba em observância às diretrizes da norma processual civil vigente.

6. Se nenhuma circunstância judicial foi valorada de forma negativa e se a natureza e quantidade da droga apreendida não destoam do necessário à configuração do tipo penal, a pena-base deve ser fixada em seu mínimo.

7. O tráfico privilegiado foi aplicado na fração máxima pelo sentenciante, carecendo de interesse recursal o pleito defensivo que busca tal proceder.

8. Também não há interesse recursal quanto ao pleito de substituição da pena na forma do art. 44 do CP, pois o direito vindicado já foi reconhecido na sentença.

9. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, para redimensionar as penas da acusada Rosângela para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, e das acusadas Suely e Meiriele, cada qual, para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, reduzida proporcionalmente a pena de multa para 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa; nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas por ROSANGELA DO NASCIMENTO, SUELY RODRIGUES E MEIRIELE RIBEIRO contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, condenou as recorrentes nas iras do art. 33, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06: i) a primeira apelante, a 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa; ii) a segunda, a 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e ao pagamento de 222 (duzentos e vinte e dois) dias multa, substituída a pena corpórea nos termos do art. 44 do CP; e iii) a última, a 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e ao pagamento de 222 (duzentos e vinte e dois) dias multa, substituída a pena corpórea nos termos do art. 44 do CP.

A Defensoria Pública, que patrocina a Defesa da acusada Rosângela, busca sua absolvição por insuficiência de provas.

Em suas razões, a defensora dativa que patrocina a defesa de Suely, sustenta que a apelante confessou que tentou ingressar na unidade prisional em posse de 17 buchas de maconha, folhas de seda, pontas de palito de fósforo e uma etiqueta de caixa de fósforos, ressaltando que a droga era para consumo de seu filho, que estava detido no estabelecimento e havia lhe pedido que assim procedesse.

Assim, sustenta que a ré Suely apenas tentou praticar o crime previsto no art. 33, § 2º, da Lei 11.343/06 (auxílio ao uso indevido de entorpecentes), mas que a conduta nem sequer poderia ser punida, a teor do art. 17 do CP, por ineficácia absoluta do meio, uma vez que a droga não poderia entrar no presídio, diante do procedimento obrigatório de revista pessoal.

Postula, com base nisso, seja a acusada Suely absolvida, ou, subsidiariamente, seja reconhecida em seu favor a figura do tráfico privilegiado.

Por fim, a apelante Meiriele, que tem advogado constituído, restringe-se a postular pela revisão da pena-base e pelo reconhecimento do tráfico privilegiado em seu favor na fração máxima, substituindo-se a pena privativa de liberdade nos termos do art. 44 do CP.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos defensivos, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas por ROSANGELA DO NASCIMENTO, SUELY RODRIGUES E MEIRIELE RIBEIRO contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, condenou as recorrentes nas iras do art. 33, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06: i) a primeira apelante, a 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime semiaberto, e ao pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa; ii) a segunda, a 02 (dois) anos, 02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e ao pagamento de 222 (duzentos e vinte e dois) dias multa, substituída a pena corpórea nos termos do art. 44 do CP; e iii) a última, a 02 (dois) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e ao pagamento de 222 (duzentos e vinte e dois) dias multa, substituída a pena corpórea nos termos do art. 44 do CP.

A Defensoria Pública, que patrocina a Defesa da acusada Rosângela, busca sua absolvição por insuficiência de provas.

Em suas razões, a defensora dativa que patrocina a defesa de Suely, sustenta que a apelante confessou que tentou ingressar na unidade prisional em posse de 17 buchas de maconha, folhas de seda, pontas de palito de fósforo e uma etiqueta de caixa de fósforos, ressaltando que a droga era para consumo de seu filho, que estava detido no estabelecimento e havia lhe pedido que assim procedesse.

Assim, sustenta que a ré Suely apenas tentou praticar o crime previsto no art. 33, § 2º, da Lei 11.343/06 (auxílio ao uso indevido de entorpecentes), mas que a conduta nem sequer poderia ser punida, a teor do art. 17 do CP, por ineficácia absoluta do meio, uma vez que a droga não poderia entrar no presídio, diante do procedimento obrigatório de revista pessoal.

Postula, com base nisso, seja a acusada Suely absolvida, ou, subsidiariamente, seja reconhecida em seu favor a figura do tráfico privilegiado.

Por fim, a apelante Meiriele, que tem advogado constituído, restringe-se a postular pela revisão da pena-base e pelo reconhecimento do tráfico privilegiado em seu favor na fração máxima, substituindo-se a pena privativa de liberdade nos termos do art. 44 do CP.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos defensivos, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, de plano, consigno que a pretensão absolutória formulada pela defesa da acusada Rosângela não merece prosperar, uma vez que a prova constante dos autos demonstra a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas a ela imputado.

Conforme consta da denúncia, no dia 26 de outubro de 2019, por volta das 08 horas, na Penitenciária Estadual de Vila Velha, a acusada Rosângela, em revista pessoal, foi flagrada na posse de oito buchas de maconha, com as quais visava ingressar no estabelecimento prisional.

A materialidade delitiva está latente pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico, ambos devidamente acostados aos autos, e a autoria deriva da prova oral coligida, em especial pelo depoimento judicial da inspetora penitenciária, que reconheceu a acusada e confirmou a dinâmica dos fatos relatados na denúncia. Referidas declarações, prestadas por agente público, gozam de fé pública, devendo prevalecer, mormente quando corroboradas pela confissão da acusada Rosangela em seu interrogatório judicial.

Assim sendo, rejeito a pretensão absolutória da Defesa da acusada Rosângela.

Não obstante a Defensoria Pública não tenha se insurgido acerca da dosimetria da pena, reputo necessária retificação
ex officio.

Segundo a jurisprudência do STJ,
"a aplicação das causas de aumento prevista no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima"
(AgRg no HC n. 765.960/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 22/5/2023).

Não obstante, ao reconhecer a majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/06, o magistrado
a quo
aplicou a fração intermediária de 1/3 para aumentar a reprimenda, sem declinar os motivos pelo qual não utilizou a fração mínima de 1/6.

Por seu turno, não constato nenhum elemento concreto que permita reforço de fundamentação para manter a fração intermediária, mormente porque a droga (maconha) não é das mais deletérias e a quantidade apreendida é pequena.

Assim sendo, sobre a pena intermediária, de 05 (cinco) anos de reclusão, aplico a fração de 1/6, para redimensionar,
ex officio,
a pena definitiva da acusada para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, reduzindo proporcionalmente a pena de multa para 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Passando à análise do recurso da acusada Suely, melhor sorte não lhe assiste, uma vez que, ao ser flagrada portando drogas ao interior do estabelecimento prisional, ainda que gratuitamente, incorreu no tipo penal do art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06, com incidência da causa de aumento de pena do art. 40, III, do mesmo diploma legal.

Não se pode admitir que a conduta da apelante seja inserida no tipo do art. 33, § 2º, da Lei 11.343/06, que, ao prever hipótese em que o agente colabora de forma material ao uso de entorpecentes por terceiro, elencou tipo penal subsidiário, que é absorvido pela ocorrência do crime mais grave previsto no
caput
do mesmo dispositivo.

Além disso, a jurisprudência é remansosa quanto ao fato de que não configura impropriedade absoluta do meio a existência de revista rigorosa para ingresso em estabelecimento prisional, afastando-se, assim, a incidência do art. 17 do CP.

Nesse sentido, vejamos:

APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. ENTRADA EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL PORTANDO DROGAS. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA. CONSUMAÇÃO COM A PRÁTICA DE UM DOS NÚCLEOS DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO PARA TENTATIVA DE AUXÍLIO AO USO DE DROGAS. DESCABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Apelante condenada pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, III, da Lei de Drogas, a uma pena total de 06 (seis) anos 08 (oito) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão, além de 650 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado. Segundo consta da sentença recorrida, a Apelante, em 10/12/2015, foi flagrada tentando ingressar no Complexo Penitenciário de Juazeiro portando 8,43g de maconha, escondida em sua genitália, a qual fora encontrada durante a revista feita na Unidade. 2. A prova produzida em juízo foi unânime para indicar que a Apelante praticou o crime de tráfico de drogas, na modalidade “trazer consigo”, tendo ela, inclusive, confessado a prática delitiva, afirmando que havia levado a droga para o esposo, que estava preso no Complexo Penitenciário de Juazeiro. 3. Nessa vertente, ao reverso do que defendido pela Defesa, não há como considerar que o crime seria impossível por “absoluta ineficácia do meio para a consumação do crime”, só pelo fato de que haveria revista prévia na visitante da unidade prisional. Na verdade, a Apelante escolheu traficar a droga, provavelmente contando com a sorte de não ser pega na revista. 4. Com efeito, a revista pessoal às pessoas que ingressam no sistema penitenciário, durante horário de visitas, não representa a ineficácia absoluta do meio utilizado para a caracterização da conduta delituosa, principalmente porque, como se sabe, o rigor na fiscalização aos presos, bem como aos visitantes, não impede, de forma absoluta, a entrada de drogas ou de qualquer outro material ilícito nas unidades prisionais, mas, apenas, dificulta a ocorrência de tais fatos. 5. Portanto, é induvidoso que o sistema de segurança implementado nos presídios estaduais, em razão de sua vulnerabilidade, inclusive reconhecida pelo próprio legislador, dificulta ao criar um obstáculo, mas não impossibilita totalmente a entrada de drogas, de armas, telefones celulares e outros, nos presídios e cadeias públicas. Neste prisma, resta configurada a tipicidade e o dolo do crime pelo qual a Apelante foi condenada, na medida em que trazia em suas partes íntimas quantidade de droga com o objetivo de ingressar no interior da unidade prisional e entregar a um interno, seu companheiro. 6. Quanto ao tema, pacífica a jurisprudência do STJ, pela qual "a mera existência de rigorosa revista na entrada dos visitantes ao presídio não é capaz de afastar, por completo, a possibilidade da prática do tráfico de drogas, uma vez que se trata de atividade humana falível, sendo viável que o agente ludibrie a segurança e alcance o seu intento de ingressar no estabelecimento com as drogas", não havendo que se falar, portanto, em crime impossível por ineficácia absoluta do meio” ( HC 298.618/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 4/11/15). 7. Igual destino terá o pleito de desclassificação para o tipo de auxiliar alguém ao uso indevido de drogas, previsto no art. 33, § 2º, da Lei nº 11.343/06, que prescreve ser crime: induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga. A conduta AUXILIAR corresponde à colaboração material para que alguém faça uso indevido da droga. Não se trata de praticar nenhuma das condutas elencadas como tráfico, mas algo que ajude terceiro a fazer uso indevido do entorpecente, como o fornecimento de local ou transporte para comprar e usar a droga, de papel para enrolá-la e confeccionar um cigarro etc. 8. Entretanto, caso essa colaboração se amolde a uma figura típica específica prevista na lei, o delito ficará absorvido por ser meio necessário ou normal fase para a execução do delito mais grave. Vale dizer, aquele que fornece a droga, ainda que gratuitamente, embora esteja colaborando para que o usuário se drogue, praticará fato típico previsto como tráfico (art. 33, caput), não podendo ser punido pelo auxílio material, que é absorvido (princípio da consunção). 9. Recurso improvido, nos termos do parecer da Procuradoria de Justiça. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de apelação criminal nº 0302075-15.2016.8.05.0146, de Juazeiro - BA, na qual figura como apelante CLEONICE DOS SANTOS NASCIMENTO; e apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA. Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao apelo, pelas razões alinhadas no voto do relator. (TJ-BA - APL: 03020751520168050146, Relator: LUIZ FERNANDO LIMA, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 09/11/2022)

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS PRATICADO NAS DEPENDÊNCIAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DE CRIME IMPOSSÍVEL – PROCEDIMENTO DE REVISTA QUE SUPOSTAMENTE INVIABILIZOU A CONSUMAÇÃO DO DELITO – DESCABIMENTO – EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE DE COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL – INADMISSIBILIDADE – CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO HÁBIL A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO – MATERIALIDADE DELITIVA E AUTORIA INCONTESTÁVEIS – CONDENAÇÃO MANTIDA – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A DE AUXÍLIO PARA O USO DE DROGAS PREVISTA NO § 2º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE SIMPLES AUXÍLIO MATERIAL – FORNECIMENTO DE DROGA – TRAFICÂNCIA CONFIGURADA – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. O procedimento de revista realizado pelos agentes penitenciários, por si só, não implica em impossibilidade absoluta de ingresso da droga no estabelecimento prisional. O fato de a imputada não ter conseguido adentrar no presídio com o entorpecente não afasta a consumação do delito, que se operou antes mesmo de ser realizada a revista, uma vez que ela já havia praticado, pelo menos, dois dos verbos nucleares do art. 33, caput, da Lei de Drogas, a saber, “transportar” e “trazer consigo” drogas. Não restando demonstrado que a acusada tentou adentrar no estabelecimento prisional com drogas por ter sido obrigada ou coagida, mediante ameaças de suicídio do seu companheiro, impossível sua absolvição pelo reconhecimento da coação moral irresistível. A conduta do agente que fornece ou entrega droga a consumo para detento não pode ser considerada como mero auxílio, previsto no § 2º do art. 33 da Lei n º 11.343/06, pois tal modalidade está prevista no caput do artigo 33 da mesma Lei. (Ap 156409/2016, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 07/02/2017, Publicado no DJE 10/02/2017)

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO. AUXÍLIO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. FORNECIMENTO DA DROGA EM SI. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/06. AUMENTO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRETENSÃO DE CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM UMA PENA SUBSTITUTIVA E MULTA. ART. 44, §2º, DO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE NA ALTERNATIVIDADE SANCIONATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 171 DESTA CORTE. EXECUÇÃO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO PARA A DEFESA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O auxílio destinado ao uso indevido de drogas não se confunde com o fornecimento da droga em si, devendo, neste caso, o agente responder pelo delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, inviabilizando a pretensão desclassificatória para o crime do art. 33, §2º, do referido diploma legal. Hipótese em que a Corte de origem concluiu, com arrimo nas provas e fatos constantes dos autos, que o delito de tráfico ilícito de entorpecentes restou plenamente caracterizado. Para se chegar a conclusão diversa, atendendo-se à pretensão de desclassificação, seria necessário proceder à análise do conjunto fático-probatório amealhado ao feito, o que não se admite em sede de habeas corpus, via angusta por excelência. 2. A incidência das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/06 em patamar acima do mínimo legal requer fundamentação idônea, devendo o magistrado indicar as circunstâncias que justifiquem a aplicação de fração superior. 3. "A substitutividade da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade." (HC 313.675/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 01/12/2015, DJe 09/12/2015). 4. No mais, em se tratando de delito previsto em lei especial, constando do preceito secundário do tipo a cominação cumulativa de pena privativa de liberdade com pena pecuniária, inviável a substituição da pena corporal por multa. Inteligência da Súmula 171 do STJ. 5. Com a superveniência do trânsito em julgado para a defesa, não mais subsiste o óbice ao imediato cumprimento da sanção imposta à paciente, esvaindo-se o cenário fático que justificara a concessão da medida liminar. 6. Ordem parcialmente concedida a fim de reduzir a pena imposta à paciente para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais o pagamento de 19 (dezenove) dias-multa, cassada a liminar outrora deferida. (STJ, HC n. 413.968/SC, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 7/11/2017, DJe de 13/11/2017.)

Assim, rejeito a pretensão absolutória da Defesa de Suely, mas, pelos mesmos motivos já trazidos neste voto, redimensiono,
ex officio
, sua pena definitiva,
em observância à fração de 1/6 para a causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/06, para alcançar 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, reduzida proporcionalmente a pena de multa para 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

Embora não tenha sido formulado pedido de arbitramento de honorários pela defensora dativa da acusada Suely, o arbitramento da verba pela atuação em grau recursal é devido, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado.

Esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB nem o Decreto Estadual 2.821-R/11 vinculam o Judiciário, que deverá fixar a verba em observância às diretrizes da norma processual civil vigente.

Logo, fixo em favor da defensora dativa da acusada Suely honorários por sua atuação em grau recursal, no montante proporcional de R$ 600,00 (seiscentos) reais.

Por fim, analisando o recurso da Defesa da acusada Meiriele, razão lhe assiste quanto ao redimensionamento da pena-base, fixada pelo magistrado
a quo
seis meses acima do mínimo.

Assim constou da primeira fase dosimétrica:

Culpabilidade que não ultrapassa o duo da normal penal; seus antecedentes são imaculados; sem notícias de sua conduta social, uma vez que não foram ouvidas testemunhas de defesa; não há elementos suficientes para valorar a personalidade da agente; os motivos do crime não foram revelados, em razão da negativa de autoria por parte da acusada; as circunstâncias são comuns à espécie, nada tendo a valorar; as consequências do crime são graves, uma vez que a droga se trata de um mal que assola a humanidade, acarretando altos índices de violência e problemas de saúde pública. Todavia, é própria do tipo penal; a vítima em questão é a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas do crime em questão; não há elementos para aferição da situação econômica. Ante a análise acima precedida e conforme preceitua o art. 42 da Lei 11.343/06, tomo por base a natureza das substâncias apreendidas com o acusado [15 (quinze) "buchas" da substância entorpecente conhecida como "maconha", para fixar as penas, em base, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Como se verifica, nenhuma circunstância judicial foi valorada de forma negativa, tendo o magistrado apenas feito referência à natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 do CP, a qual, no entanto, não é das mais deletérias e nem foi apreendida em quantidade relevante (15 buchas de maconha), não desbordando do necessário à configuração do tipo penal.

Portanto, redimensiono sua pena-base ao mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão.

O tráfico privilegiado foi aplicado na fração máxima pelo sentenciante, carecendo de interesse recursal o pleito defensivo que busca tal proceder.

Assim, aplico-lhe a fração redutora no mesmo patamar (2/3), resultando a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.

Ex officio,
altero a fração da causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei 11.343/06, para 1/6, tornando a pena definitiva em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, reduzida proporcionalmente a pena de multa para 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

Também não há interesse recursal quanto ao pleito de substituição da pena na forma do art. 44 do CP, pois o direito vindicado já foi reconhecido na sentença.

Ante o exposto, CONHEÇO das apelações e DOU-LHES PROVIMENTO PARCIAL, para redimensionar as penas da acusada Rosângela para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, e das acusadas Suely e Meiriele, cada qual, para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, reduzida proporcionalmente a pena de multa para 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

É como voto.