Tribunal: TJES
Processo: 0017943-91.2006.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-07-06

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
.
EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. MERCADORIAS ENTREGUES PELO PARTICULAR. PAGAMENTO SUSPENSO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SUSPEITA DE SUPERFATURAMENTO. PRUDÊNCIA INICIAL QUE EXTRAPOLOU O RAZOÁVEL. MAIS DE QUINZE ANOS DE SUSPENSÃO DA ORDEM DE PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DE TRAMITAÇÃO DE PROCESSO PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA JULGADA IMPROCEDENTE. SUPERFATURAMENTO DOS PRODUTOS ADQUIRIDOS EXPRESSAMENTE AFASTADO. TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS LÍQUIDOS E EXIGÍVEIS
.

RECURSO DESPROVIDO
E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA
.

1)
Os princípios basilares que regem a Administração Pública, quais sejam, a indisponibilidade do interesse público e a supremacia do interesse público sobre o privado, autorizam que o Poder Público contratante suspenda, momentaneamente, os pagamentos pendentes em relação a particulares fornecedores de bens quando há suspeita de irregularidades no procedimento licitatório e/ou superfaturamento na aquisição dos produtos disponibilizados. Ocorre que, no caso, a suspensão “momentânea” do pagamento das mercadorias disponibilizadas pela empresa apelada ao município apelante já perdura mais de 15 (quinze) anos sem que a Administração Municipal tenha concluído qualquer investigação, de qualquer natureza, concluindo pela existência do alegado superfaturamento dos produtos que foram fornecidos, afrontando completamente a razoável duração do processo e a satisfação do direito do credor.

2
)
Além da completa desarrazoabilidade no tempo de suspensão do pagamento administrativo, o município executado não se desincumbiu de seu ônus processual de instruir os presentes embargos à execução com cópia do suposto procedimento que tramitou no Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo para apurar a dita irregularidade contratual decorrente do superfaturamento das mercadorias entregues pela apelada.

3
)
Na ação civil pública por ato de improbidade administrativa (nº 0002179-55.2011.4.02.5002), a Justiça Federal afastou expressamente o aventado superfaturamento das mercadorias entregues pela apelada ao município apelante com base em Auditoria realizada pelo DENASUS (órgão especializado responsável pelo controle e fiscalização das ações no SUS), a qual foi categórica em concluir que não é possível assegurar que houve aquisição de produtos farmacêuticos e hospitalares acima do preço praticado no mercado.

4
)
Sendo incontroverso que a apelada entregou as mercadorias ao município apelante e que não há mais nenhum empecilho para que o pagamento previsto em contrato administrativo seja implementado pelo ente municipal recorrente, não há como acolher a alegação de iliquidez ou inexigibilidade dos títulos extrajudiciais que servem de base para a ação executiva conexa aos presentes embargos, motivo pelo qual deve ser preservada a sentença objurgada que julgou improcedente a pretensão do município embargante/apelante, até para evitar o enriquecimento ilícito da Administração Municipal (art. 884 do CC/02).

5
)
Recurso desprovido e sentença mantida em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0017943-91.2006.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
APELADO: LUVAMED COMERCIAL LTDA
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
.
EMBARGOS À EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO ADMINISTRATIVO. MERCADORIAS ENTREGUES PELO PARTICULAR. PAGAMENTO SUSPENSO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SUSPEITA DE SUPERFATURAMENTO. PRUDÊNCIA INICIAL QUE EXTRAPOLOU O RAZOÁVEL. MAIS DE QUINZE ANOS DE SUSPENSÃO DA ORDEM DE PAGAMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DE TRAMITAÇÃO DE PROCESSO PERANTE O TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA JULGADA IMPROCEDENTE. SUPERFATURAMENTO DOS PRODUTOS ADQUIRIDOS EXPRESSAMENTE AFASTADO. TÍTULOS EXECUTIVOS EXTRAJUDICIAIS LÍQUIDOS E EXIGÍVEIS
.

RECURSO DESPROVIDO
E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA
.

1)
Os princípios basilares que regem a Administração Pública, quais sejam, a indisponibilidade do interesse público e a supremacia do interesse público sobre o privado, autorizam que o Poder Público contratante suspenda, momentaneamente, os pagamentos pendentes em relação a particulares fornecedores de bens quando há suspeita de irregularidades no procedimento licitatório e/ou superfaturamento na aquisição dos produtos disponibilizados. Ocorre que, no caso, a suspensão “momentânea” do pagamento das mercadorias disponibilizadas pela empresa apelada ao município apelante já perdura mais de 15 (quinze) anos sem que a Administração Municipal tenha concluído qualquer investigação, de qualquer natureza, concluindo pela existência do alegado superfaturamento dos produtos que foram fornecidos, afrontando completamente a razoável duração do processo e a satisfação do direito do credor.

2
)
Além da completa desarrazoabilidade no tempo de suspensão do pagamento administrativo, o município executado não se desincumbiu de seu ônus processual de instruir os presentes embargos à execução com cópia do suposto procedimento que tramitou no Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo para apurar a dita irregularidade contratual decorrente do superfaturamento das mercadorias entregues pela apelada.

3
)
Na ação civil pública por ato de improbidade administrativa (nº 0002179-55.2011.4.02.5002), a Justiça Federal afastou expressamente o aventado superfaturamento das mercadorias entregues pela apelada ao município apelante com base em Auditoria realizada pelo DENASUS (órgão especializado responsável pelo controle e fiscalização das ações no SUS), a qual foi categórica em concluir que não é possível assegurar que houve aquisição de produtos farmacêuticos e hospitalares acima do preço praticado no mercado.

4
)
Sendo incontroverso que a apelada entregou as mercadorias ao município apelante e que não há mais nenhum empecilho para que o pagamento previsto em contrato administrativo seja implementado pelo ente municipal recorrente, não há como acolher a alegação de iliquidez ou inexigibilidade dos títulos extrajudiciais que servem de base para a ação executiva conexa aos presentes embargos, motivo pelo qual deve ser preservada a sentença objurgada que julgou improcedente a pretensão do município embargante/apelante, até para evitar o enriquecimento ilícito da Administração Municipal (art. 884 do CC/02).

5
)
Recurso desprovido e sentença mantida em remessa necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, bem como manter a sentença em remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
remessa necessária
e de recurso de
apelação cível
interposto pelo
Município de Cachoeiro de Itapemirim-ES
contra a r. sentença (fls. 116/119) proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim-ES que, nos autos dos
embargos à execução
opostos em desfavor de
Luvamed Comercial Ltda.
, julgou improcedentes os pedidos, preservando a integridade da ação de execução de título extrajudicial nº
0012868-71.2006.8.08.0011
.

Depreende-se dos autos que a empresa Luvamed Comercial Ltda., ora apelada, participou de processos licitatórios, na modalidade Carta Convite, realizados pelo município de Cachoeiro de Itapemirim-ES, ora apelante, tendo se sagrado vencedora, pelo critério menor preço, de determinados itens, todos produtos farmacêuticos e hospitalares – fls. 36/43. Todavia, como o ente municipal contratante, a despeito de ter recebido toda a mercadoria contratada, não efetuou o correspondente pagamento, mesmo após o protesto dos títulos, a empresa contratada ajuizou ação de execução de título extrajudicial com base nas respectivas duplicatas mercantis.

O município executado, então, opôs embargos à execução, justificando que a falta de pagamento dos títulos extrajudiciais apresentados decorreria de solicitação da Câmara Municipal em virtude da suspeita de ilegalidade na licitação e no contrato administrativo que embasou a emissão das cártulas, uma vez que haveria indícios de superfaturamento na aquisição das mercadorias fornecidas pela empresa exequente – fls. 09/11 –, de forma que o título executivo não seria líquido e nem exigível.

Após o processo ter sido sobrestado, em 2007, no aguardo da conclusão da ação civil pública por ato de improbidade administrativa que envolvia os mesmos fatos aqui noticiados – fls. 70/74 –, tornou a tramitar em outubro de 2021, com a juntada da sentença proferida pela Justiça Federal julgando improcedente a mencionada demanda, afastando a existência de superfaturamento do objeto contratual – fls. 95/111 –, e, posteriormente a manifestação da embargada solicitando a apreciação imediata da matéria em razão do prazo desarrazoável de trâmite do feito – fls. 114/115 –, o magistrado
a quo
proferiu sentença julgando improcedente os embargos à execução, na medida em que houve conclusão pela Justiça Federal acerca da inexistência de qualquer irregularidade na contratação administrativa que pudesse afastar a liquidez e exigibilidade dos títulos extrajudiciais apresentados, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pelo município embargante.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se, portanto, em avaliar se os títulos extrajudiciais apresentados pela pessoa jurídica embargada no processo executivo gozam de todos os atributos necessários para justificar o imediato pagamento pelo município embargante.

Prefacialmente, é importante rememorar o posicionamento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 279 no sentido que
“A execução por quantia certa contra a Fazenda Pública pode fundar-se em título executivo extrajudicial”
.

Na hipótese, é incontroverso que a empresa exequente/embargada se sagrou vencedora de procedimentos licitatórios realizados pelo município executado/embargante e que ambas as partes litigantes celebraram contratos administrativos para fornecimento de diversos produtos farmacêuticos e hospitalares, os quais foram entregues ao ente municipal apelado, o qual, por sua vez, não realizou o correspondente pagamento, fatos estes descritos na exordial do processo executivo e confirmados na inicial dos embargos à execução, afastando a necessidade de prova a seu respeito (art. 374, incisos II e III, do CPC/2015).

Diante de tal cenário e com base nos mencionados contratos administrativos, nas notas fiscais emitidas a partir das mercadorias entregues e nos protestos realizados, documentos estes que se qualificam como títulos executivos extrajudiciais (art. 784, incisos I, II e XII, do CPC/2015), a empresa contratada corretamente propôs a demanda executiva.

Por outro lado, o município executado ajuizou a ação de embargos à execução sustentando a inexigibilidade e a iliquidez dos referidos títulos extrajudiciais sob o argumento que os procedimentos licitatórios e contratos administrativos que os originaram encontrar-se-iam maculados por suspeitas de superfaturamento na aquisição dos produtos farmacêuticos e hospitalares, de modo que a suspensão do pagamento destes decorreria da circunstância de tais fatos estarem sendo objeto de apuração perante o Tribunal de Contas Estadual e o Ministério Público Estadual.

Não desconheço que os princípios basilares que regem a Administração Pública, quais sejam, a indisponibilidade do interesse público e a supremacia do interesse público sobre o privado, autorizam que o Poder Público contratante suspenda, momentaneamente, os pagamentos pendentes em relação a particulares fornecedores de bens quando há suspeita de irregularidades no procedimento licitatório e/ou superfaturamento na aquisição dos produtos disponibilizados.

A Administração Pública tem o dever de aferir a legalidade de suas contratações, de modo que o pagamento somente pode ser implementado após a constatação que os produtos foram entregues e que o preço ofertado pelo particular seja condizente com o praticado no mercado (art. 15, inciso III, da Lei nº 8.666/93
1
), ainda que tal circunstância seja observada apenas após o procedimento licitatório e a celebração do contrato administrativo.

Esta postura da Administração Pública é prudente, pois evita o eventual enriquecimento ilícito do particular contratado e a difícil tarefa de reaver o valor que supostamente possa ter sido pago indevidamente em quantia não condizente com o mercado, além de possibilitar eventuais glosas diante de sanções administrativas que podem vir a ser impostas ao particular (arts. 86, § 3º, e 87, § 1º, da Lei nº 8.666/93
2
).

Ocorre que, no caso,
a suspensão “momentânea” do pagamento das mercadorias disponibilizadas pela empresa apelada ao município apelante já perdura mais de 15 (quinze) anos sem que a Administração Municipal tenha concluído qualquer investigação, de qualquer natureza, concluindo pela existência do alegado superfaturamento
dos produtos que foram fornecidos, afrontando completamente a razoável duração do processo e a satisfação do direito do credor.

Além da completa desarrazoabilidade no tempo de suspensão do pagamento administrativo, o município executado não se desincumbiu de seu ônus processual de instruir os presentes embargos à execução com cópia do suposto procedimento que tramitou no Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo para apurar a dita irregularidade contratual decorrente do superfaturamento das mercadorias entregues pela apelada, não tendo esta Relatora obtido sucesso em localizar algum processo em nome da recorrida ao realizar consulta no sítio eletrônico na Corte de Contas capixaba.

Com relação ao inquérito administrativo instaurado no âmbito do Ministério Público, este realmente serviu de base para a propositura de ação civil pública por ato de improbidade administrativa perante a Justiça Federal (nº 0002179-55.2011.4.02.5002), a qual tinha por objeto a responsabilização dos envolvidos no suposto superfaturamento de diversas licitações e contratos realizados pela Prefeitura Municipal de Cachoeiro de Itapemirim-ES junto empresas particulares, entre elas a apelada LUVAMED, circunstância que ensejou, inclusive, a suspensão de mais de 15 (quinze) anos do trâmite destes embargos à execução no aguardo da conclusão daquele feito.

Finalmente, em 2019, o juízo federal proferiu sentença julgando improcedente o pleito ministerial por
não identificar nenhuma hipótese de superfaturamento nos produtos fornecidos ou de irregularidade
que maculasse os procedimentos licitatórios e os contratos administrativos celebrados junto às empresas particulares, dentre elas a ora apelada – fls. 95/111. No mencionado
decisum
,
a Justiça Federal afastou expressamente o aventado superfaturamento das mercadorias entregues pela apelada ao município apelante com base
em
Auditoria realizada pelo DENASUS (órgão especializado responsável pelo controle e fiscalização das ações no SUS)
, a qual foi categórica em concluir que não é possível assegurar que houve aquisição de produtos farmacêuticos e hospitalares acima do preço praticado no mercado.

A fundamentação e conclusão adotada na sentença proferida pela Justiça Federal foi tão certeira, detalhista e minuciosa – principais trechos já transcritos na sentença proferida nestes autos –, que o próprio Ministério Público Federal optou por não impugná-la, estando o feito tramitando perante o Tribunal Regional Federal da 2ª Região (nº 0002179-55.2011.4.02.5002) apenas em decorrência da remessa necessária imposta legalmente, a qual, por sua vez, permaneceu sobrestada por vários em anos em virtude do Tema Repetitivo nº 1.042 do Superior Tribunal de Justiça
3
, retornando a tramitar somente em maio do corrente ano, após o cancelamento da afetação do referido tema pelo Tribunal da Cidadania.

Portanto, além da desarrazoável duração da suspensão da ordem de pagamento administrativa das mercadorias que foram devidamente entregues pela apelada, os supostos indícios de superfaturamento dos produtos farmacêuticos e hospitalares que justificaram a postura cautelosa do município apelante naquele momento inicial não persistem mais, uma vez que não existe prova de qualquer orientação do Tribunal de Contas Estadual a respeito destes fatos e a Justiça Federal reconheceu, por meio de sentença com extensa fundamentação, que não houve a aquisição de bens por valor acima do praticado no mercado, apoiado em auditoria realizada pelo próprio SUS, de forma que os contratos administrativos, notas fiscais e demais documentos, são, sim, títulos executivos extrajudiciais, já que retratam uma obrigação certa, líquida e exigível (art. 783 do CPC/2015).

Sendo incontroverso que a apelada entregou as mercadorias ao município apelante e que não há mais nenhum empecilho para que o pagamento previsto em contrato administrativo seja implementado pelo ente municipal recorrente, não há como acolher a alegação de iliquidez ou inexigibilidade dos títulos extrajudiciais que servem de base para a ação executiva conexa aos presentes embargos,
motivo pelo qual deve ser preservada a sentença objurgada
que julgou improcedente a pretensão do município embargante/apelante, até para evitar o enriquecimento ilícito da Administração Municipal (art. 884 do CC/02), consoante precedentes dos egrégios Tribunais pátrios:

REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO QUE CONDICIONOU O PAGAMENTO DOS SERVIÇOS PRESTADOS À APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO TRABALHISTA – RETENÇÃO INDEVIDA – PRECEDENTES DO STJ – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO – RECONHECIMENTO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA MANTIDA EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.
Não pode a Administração Pública reter pagamentos efetivamente devidos a particular que cumpriu sua parte no contrato administrativo regularmente firmado, sob pena de incorrer em enriquecimento ilícito. Direito líquido e certo verificado.
(TJPR - 4ª Câmara Cível - 0002524-54.2020.8.16.0193 - Colombo - Rel.: DESEMBARGADORA REGINA HELENA AFONSO DE OLIVEIRA PORTES - J. 19.07.2021).

Antes de concluir, a prevalecer a orientação que ora proponho, em prol da manutenção integral da sentença, impõe-se a majoração da verba honorária advocatícia sucumbencial, a teor do disposto no § 11, do art. 85, do Código de Processo Civil. Nessa linha, considerando a relevante atuação dos causídicos da apelada nesta instância revisora e a complexidade fática da demanda, proponho a fixação dos honorários recursais em 3% (três por cento), a fim de
estabelecer
definitivamente
os honorários advocatícios sucumbenciais em
1
3
% (
treze
por cento) sobre o valor
atualizado
da
causa
(execução conexa)
.

Ante o exposto,
conheço
do recurso, para lhe
negar
proviment
o
, e
preservar a sentença que julgou improcedente os pedidos formulados pelo ente municipal nos embargos à execução em remessa necessária
.

É como voto.

1
Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (...); III – submeter-se às condições de aquisição e pagamento semelhantes às do setor privado.

2
Art. 86. O atraso injustificado na execução do contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato. (...) § 3º Se a multa for de valor superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada judicialmente.

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: (...). § 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.

3
Tema Repetitivo nº 1.042 do STJ – Definir se há - ou não - aplicação da figura do reexame necessário nas ações típicas de improbidade administrativa, ajuizadas com esteio na alegada prática de condutas previstas na Lei 8.429/1992, cuja pretensão é julgada improcedente em primeiro grau.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)