Tribunal: TJES
Processo: 5002579-66.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIREITO DO CONSUMIDO. MULTA ADMINISTRATIVA. RECURSO DO FORNECEDOR PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I -
Analisado o processo administrativo constante da exordial, percebe-se que o único dado concreto efetivamente em considerado fora o faturamento da Empresa, a revelar o afastamento do agir do Município dos parâmetros legais dispostos em sua própria legislação, além claro, dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

I
I -
A inobservância do prazo do §1º, do artigo 18, abre ao consumidor as opções de escolha dos incisos I, II e III, não decorrendo dessa realidade a infração à Lei Consumerista. Contudo, quando cuida a Fornecedora em deixar de dar cumprimento às obrigações legais ali descritas, negando direito lídimo do consumidor, como o fez a Semp Toshiba, desvela-se indubitável a ofensa legal passível de punição, tal como o fez o Procon Municipal na hipótese presente.

III –
Cabe à Empresa a juntada aos autos das informações sobre seu “faturamento bruto” constantes da “Demonstração do Resultado do Exercício”, relativo ao período” de 2010 (período imediatamente anterior à infração), Assim não agindo a Fornecedora, correta a atuação da Municipalidade, segundo o previsto no Parágrafo Único, do art. 39 do Decreto Municipal de n.º 11.738/2003, arbitrando o valor da receita mensal média da empresa embargante.

IV -
Considerando a gravidade da infração, a singela vantagem auferida (R$ 138,00) e a condição econômica do Fornecedor, que são requisitos apontados pelo artigo 57 do CDC, a multa aplicada no valor de R$ 23.765,13 (vinte e três mil setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos) revelava-se em desacordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a representar mais de 172 vezes o valor que deveria ter sido restituído ao Consumidor.

V -
Não há que se falar em cláusula de reserva de plenário e afronta ao que está posto na súmula vinculante nº 10, considerando que esta Corte não contestou a aplicabilidade do Decreto Municipal n° 11.738/2003, nem tampouco impôs uma declaração explícita de inconstitucionalidade, decorrente a não aplicação da legislação municipal de um juízo de legalidade.

VI -
Já decidiu esta Corte que, no período posterior à vigência da Lei 11.960/2009, nas condenações de natureza administrativa, mormente às multas fixadas pelos Procons Municipais os juros de mora correm segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e a correção monetária com base no IPCA-E. Precedentes.

V
II
-
Razão cabe ao Município ao ponderar que sucumbiu em menor grau no caso concreto, na medida em que negado o pedido de anulação da penalidade e mantida a multa ainda minorado seu valor.

V
I
II
-
Havendo para ambos os litigantes proveito econômico, sobre ele deve de incindir a verba honorária sucumbencial, a teor do §3º, do artigo 85, do CPC.

IX
–
Já decidiu esta Corte que o ente municipal não mais goza de isenção, mas tão somente do benefício de tramitação independentemente de antecipação de custas, conforme preconiza o inciso II, do Art. 19 da Lei Estadual nº 9.974/13, bem como a Lei federal Lei 6.830/80 não pode isentá-lo de pagamento de taxa estadual (custas processuais) - vedação de isenção heterônoma conforme consta no artigo 151, III de nossa Carta Magna. Precedentes. TEMA 1054, STJ.

X
-
Apelo da Embargante parcialmente conhecido e improvido. Apelo do Município conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5002579-66.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SEMP S.A. e outros
APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA e outros
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
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RELATÓRIO

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5002579-66.2017.8.08.0024

A
P
ELAN
TE
:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO: SEMP TOSHIBA S/A

JUÍZA: DRA. ISABELLA ROSSI NAUMANN CHAVES

RELATOR:
DES.
SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

V
OTO

Trata-se de recurso de apelação cível, interposto pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, porquanto irresignado com o teor da sentença proferida nos EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, opostos por
SEMP TOSHIBA S/A
, cujo
decisum
julgou parcialmente procedente o pleito exordial, tão somente para reduzir o valor da multa fixada pelo PROCON Municipal no Processo Administrativo nº 2743/2011, de R$ 23.765,13 (vinte e três mil setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos) para o montante de R$ 7.000,00 (sete mil reais), na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Ambas as partes apelaram, mas tomo em análise, em primeiro lugar, as razões de
SEMP TOSHIBA S/A
,

que aduz a

nulidade da certidão de dívida ativa ante a ausência dos requisitos obrigatórios à constituição do título. Afirma, ainda, a ausência de prática infracional, tendo sido resolvida a demanda do consumidor em sede de ação judicial em curso no 2º Juizado Especial Cível de Cariacica. Assim, alega que o mero descumprimento do prazo do §1º, do art. 18, do CDC, não caracteriza infração administrativa. Aduz, ainda, que a fixação da penalidade se deu em desconformidade com o decreto nº 11.738/2003, afirmando que receita bruta utilizada mostra-se incompatível com a realidade. No mais, alega não ser aplicável ao caso a multa de 30% prevista no §1º, do art. 25, da Lei Municipal 3.112/1983, bem como, a aplicação da Taxa SELIC, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária ou percentual de juros moratórios, a partir da data da sentença.

Todavia, suscita o Município de Vitória questões preliminares, cuja análise passo a empreender.

PRELIMINAR
I
-
AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL -

Aduz a Municipalidade que a Empresa Apelante não cuida de enfrentar os fundamentos que sustentaram sentença recorrida, limitando-se a reproduzir as genéricas alegações apresentadas na petição inicial dos Embargos à Execução Fiscal.

Contudo, a jurisprudência pátria já consagrou o entendimento de que o fato de o apelo figurar como mera reprodução o texto da exordial não é apto a, por si só, caracterizar a ausência de dialeticidade, impondo-se a análise das razões vertidas a saber se são capazes de gerar contrariedade à sentença.

Não obstante o fato de parte das razões suscitadas em apelação pela Semp Toshiba S/A, de fato, refletirem aquilo que foi escrito ao tempo da petição inicial, é imperioso reconhecer que, em sua essência, os argumentos vertidos revelam-se suficiente a impor a reforma da sentença recorrida.

No caso dos autos, o apelo da Embargante traz em seu bojo razões e fundamentos que permitem, dentro da ótica processual, alcançar o entendimento de reforma da decisão recorrida, a não permitir dizer carecer o recurso de dialeticidade.

Assim, sem delongas,
rejeito esta preliminar.

PRELIMINAR
II
–
INOVAÇÃO RECURSAL
-

O Município de Vitória aduz, também, que o Apelo de Semp Toshiba inova em sede recursal ao arguir (i) a suposta abusividade da multa moratória prevista no artigo 25, §1.º da Lei Municipal n.º 3.112/83, bem como, (ii) a necessidade de sujeição do débito à Taxa Selic, com a exclusão de qualquer outro indexador de correção monetária ou percentual de juros moratórios.

Razão cabe ao Município, ao menos quanto a incidência da multa mencionada.

Referida multa encontra-se expressamente descrita na CDA que embasa a execução, mas a despeito dessa realidade nada dispõe a Empresa sobre sua incidência quando da petição inicial de seus embargos executórios, tema somente levantado agora, já em sede recursal.

Tal realidade, portanto, revela
hipótese típica de inovação recursal
a inviabilizar o conhecimento do recurso quanto a esta matéria.

Sobre a incidência da Taxa Selic, tal perspectiva apenas exsurge nos autos com a prolação da sentença, que impôs a incidência de juros de mora segundo a remuneração da caderneta de poupança e correção monetária pelo IPCA, a revelar, claramente, que apenas em sede recursal caberia à Semp Toshiba impugnar os termos de tal fixação.

Assim, acolho em parte a presente preliminar para CONHECER APENAS PARCIALMENTE do recurso
de SEMP TOSHIBA S/A
.

- MÉRITO -

No mérito, as razões da Embargante, em essência, dão conta da nulidade da CDA, da ausência de ato típico a caracterizar infração administrativa à legislação consumerista, afirmando a resolução da demanda do consumidor em sede judicial, a não configurar ilegalidade passível de punição.

Sobre a nulidade da CDA, as razões recursais dão conta de que, não obstante tenha havido a substituição do título no âmbito da execução (Súmula 392/STJ)
1
, remanesce o vício apontado, porquanto não tipificada conduta infracional imputável ao fornecedor, afirmando a Recorrente que a fundamentação utilizada – art. 18, §1º, I, II e III, do CDC – tão somente expressa uma prerrogativa exercitável pelos consumidores, não configurando infração, tampouco passível de multa.

Sem razão a Empresa-Apelante.

O PROCON Municipal autuou a Semp Toshiba em razão de reclamação do consumidor, que realizou a compra de aparelho DVD de fabricação da Embargante no valor de 138,00 (cento e trinta e oito reais).

O aparelho apresentou vício de qualidade, tendo o consumidor acionado a assistência técnica, que não realizou o reparo devido no prazo de 30 dias.

Nesse contexto, a previsão vertida no artigo 18, §1º, incisos I, II e III, do CDC, confere ao fornecedor o dever e ao consumidor o direito de, não sendo o vício sanado em 30 dias, (i) substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso; (ii) restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos; (iii) - o abatimento proporcional do preço; escolha essa a critério do consumidor.

Ocorre que na concretude do caso não atendeu a Semp Toshiba a nenhuma das obrigações legais, inobservando, manifestamente, o direito do consumidor diante do vício do produto.

Veja-se q
ue
de
corre das próprias razões
da Empresa-Recorrente, que precisou o Consumidor propor ação judicial para que, só então, a empresa providenciasse a restituição da quantia paga.

Portanto, de fato, a inobservância do prazo do §1º, do artigo 18, abre ao consumidor as opções de escolha dos incisos I, II e III, não decorrendo dessa realidade a infração à Lei Consumerista, como atenta a Empresa.

Contudo, a realidade dos autos é outra.

Ora, quando cuida a Fornecedora em deixar de dar cumprimento às obrigações legais ali descritas, negando direito lídimo do consumidor, como o fez a Semp Toshiba, desvela-se indubitável a ofensa legal passível de punição, tal como o fez o Procon Municipal na hipótese presente.

Veja-se que resta confessado pela própria Empresa que apenas no âmbito de ação judicial proposta pelo consumidor dispôs-se a dar cumprimento à obrigação expressa na Lei, devolvendo a quantia paga pelo Consumidor pelo produto defeituoso, não reparado no prazo legal.

Tal realidade revela clara e manifesta a ofensa imposta ao Código de Defesa do Consumidor, razão pela qual a CDA, acertadamente, toma como fundamento legal o art. 18, §1º, I, II, III da Lei 8078/1990, pois esta foi a obrigação legal violada.

Logo, não há que se falar em nulidade do título
executivo, mantendo hígida a ação executória.

Ademais, importa consignar desde já, que tais razões servem, também, a rechaçar os argumentos da Empresa que aduzem a ausência de ato infrator justificante da penalidade imposta, afirmando a Fornecedora a devolução do valor do produto em Juízo.

Parece-me mesmo evidente que, se precisa o consumidor, mesmo após procurar o Procon, valer-se do manejo de ação judicial para ver assegurado seu direito expresso na Lei, não há que se falar que a Empresa deu cumprimento à sua obrigação legal quando, só então, atende ao inciso II, do §1º, do artigo 18, do CDC.

A infração às normas consumeristas restou caracterizada desde o momento em que, superado o prazo legal, não cumpre a Fornecedora com a obrigação manifesta na escolha do consumidor, que no caso foi a devolução da quantia paga, não alterando essa realidade a restituição feita apenas e tão somente em razão de ação judicial.

Aliás, não há como deixar de mencionar, que todo esse imbróglio poderia ter sido muito facilmente evitado pela Empresa Embargante, considerando o valor do produto adquirido (R$ 138,00 – cento e trinta e oito reais), que tenho mesmo como insignificante frente a seu poderio econômico, bastando a simples devolução da quantia, como lhe determina o CDC, preferindo a Empresa gerar toda um contexto que lhe levou à penalidade aplicada e à execução fiscal.

Seguindo, as razões da Semp Toshiba ainda dão conta de que a fixação da penalidade se deu em desconformidade com o Decreto nº 11.738/2003, afirmando que a receita bruta utilizada pelo Procon mostra-se incompatível com a realidade, afirmando que mesmo a redução operada em sentença revela valor ainda exacerbado quando ponderada sua receita real no período.

Ocorre que as informações aqui vertidas pela Empresa Apelante não foram devidamente prestadas ao Município ao tempo do processo administrativo que culminou na aplicação da pena de multa.

Tal perspectiva é consagrada pelo referido Decreto nº 11.738/2003, cabendo à Empresa a juntada aos autos das informações sobre seu “faturamento bruto” constantes da “Demonstração do Resultado do Exercício”, relativo ao período de 2010 (período imediatamente anterior à infração)

Assim não agindo a Fornecedora, correta a atuação da Municipalidade, segundo o previsto no Parágrafo Único, do art. 39 do Decreto Municipal de n.º 11.738/2003, arbitrando o valor da receita mensal média da empresa embargante.

Diz o dispositivo:

Art. 39. A condição econômica do infrator será aferida por meio de sua receita mensal média.

Parágrafo único. A receita média será calculada considerando-se o faturamento bruto constante da ‘Demonstração do Resultado do Exercício’ relativo ao período imediatamente anterior à infração,
podendo ser a mesma estimada ou arbitrada na falta ou inaceitabilidade das informações prestadas pelo infrator
.

Nesse contexto, inviável à Empresa insurgir-se face ao arbitramento imposto pela Municipalidade se, quando do momento correto, não presta a devida informação ao Procon Municipal.

Ademais, impõe-se concluir que a sentença recorrida já impôs redução de mais de 1/3 do valor da multa originariamente aplicada, o que tenho como fator servível a ponderar a diferença de receita vertida pela Semp Toshiba.

Por fim, aduz a Fornecedora, a necessidade de aplicação da Taxa SELIC, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária ou percentual de juros moratórios, a partir da data da sentença.

Contudo, destaco que a temática é vertida também no apelo do Município de Vitória, no que deixo para apreciar a matéria em conjunto quando da análise daquele apelo.

Passo, então, à análise do recurso do Município de Vitória.

Em suas razões recursais sustenta o Município que ao reduzir o valor da multa por infrações à legislação consumerista, o Juízo
a quo
não se atentou aos termos do art. 57, da Lei nº 8.078/90 e do Decreto Municipal nº 11.738/03, em seu Capítulo IV (arts. 36 e seguintes), com as alterações conferidas pelos Decretos Municipais nº 11.843/04, nº 12.302/05 e nº 12.393/06, os quais determinam que deve ser sopesada a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor.

Ademais, fundamentou o recorrente que os critérios objetivos legais foram observados na fixação da multa, previstas no art. 40 do Decreto Municipal nº 11.738/03, sendo que a redução da multa pelo Juízo
a quo
se deu de forma manifestamente subjetiva, afrontando a finalidade punitiva e pedagógica da sanção administrativa, afastando os critérios objetivos legais, em desacordo com a Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Por fim, como dito, insurge-se quanto aos termos de incidência da correção monetária (prolação da sentença - IPCA-E) e juros de mora (constituição em mora - índice poupança), requerendo que tal fixação se dê nos estritos termos do art. 2.º, §§ 1.º e 2.º da Lei n.º 6.830/1980 c/c o art. 2.º da Lei Municipal de n.º 5.248/2000 e o art. 4.º da Lei Municipal de n.º 4.452/97.

Pois bem. É sabido que “
A prática de infração às regras consumeristas enseja a multa prevista no art. 56 do CDC, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida, a extensão do dano e a capacidade econômica da empresa fornecedora do produto/serviço, como se extrai do art. 57 daquele diploma
”.

(TJES, Classe: Apelação, 048150248663, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/11/2018, Data da Publicação no Diário: 06/12/2018)

Da mesma forma, preveem os artigos 24 e 28, ambos do Decreto nº 2.181/97, que dispõe sobre a Organização do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC), o seguinte:

Art. 24. Para a imposição da pena e sua gradação, serão considerados:

I - as circunstâncias atenuantes e agravantes;

II - os antecedentes do infrator, nos termos do art. 28 deste Decreto. [...]

Art. 28. Observado o disposto no art. 24 deste Decreto pela autoridade competente, a pena de multa será fixada considerando-se a gravidade da prática infracional, a extensão do dano causado aos consumidores, a vantagem auferida com o ato infrator e a condição econômica do infrator, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990.

Como se vê, apesar da multa em discussão consistir em uma sanção de caráter pedagógico e sancionatório, visando a punição daquele que descumpre as normas de consumo, outros parâmetros devem ser considerados para a fixação de seu
quantum
.

Não por outra razão este egrégio Tribunal já fez consignar que
“
O fato da empresa apelada ser de grande porte, não pode ser considerado como critério preponderante para justificar o alto valor da multa aplicada, uma vez que a condição econômica do fornecedor deve ser analisada em conjunto com a gravidade da infração e a vantagem auferida, conforme dispõe o art. 57 do CDC
”
. (TJES, Classe: Apelação, 024170245427, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/05/2019, Data da Publicação no Diário: 21/05/2019)

No caso dos autos, a multa imposta fora fixada originalmente no valor de R$ 23.765,13 (vinte e três mil setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos), e o que se vê da decisão do processo administrativo é que para alcançar significativa quantia o Procon Municipal apoiou-se, essencialmente, na condição econômica do Fornecedor que, por ser uma empresa nacionalmente e internacionalmente conhecida, fora considerada de grande porte.

Analisando o referido
decisum
do processo administrativo constante da exordial, percebe-se que o único dado concreto efetivamente em considerado fora o faturamento da Empresa, que resultou de arbitramento pela Municipalidade, a revelar o afastamento do agir do Município dos parâmetros legais dispostos em sua própria legislação, além claro, dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Ressalta-se que razoabilidade e proporcionalidade são princípios basilares da atividade administrativa, voltando-se, entre outras razões, a evitar que os atos administrativos sejam realizados de forma abusiva.

Partindo deste ponto, a doutrina sustenta que o princípio da proporcionalidade tem como objetivo basilar conter os excessos de poder e o fim a que se destina é exatamente o de conter atos, decisões e condutas de agentes públicos que ultrapassem os limites adequados, com vistas ao objetivo colimado pela Administração, ou até mesmo pelos Poderes representativos do Estado
2
.

O princípio da razoabilidade, por sua vez, pode ser considerado como um parâmetro de limites necessários para a tomada de decisão. Assim, sempre se deve observar o que é aceitável no momento de proferir sua decisão, de acordo com as disposições de cada caso concreto.

Logo, considerando a gravidade da infração, a singela vantagem auferida (R$ 138,00) e a condição econômica do Fornecedor, que são requisitos apontados pelo artigo 57 do CDC, a multa aplicada no valor de R$ 23.765,13 (vinte e três mil setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos) revelava-se em desacordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a representar mais de 172 vezes o valor que deveria ter sido restituído ao Consumidor.

A partir dessa realidade interpretativa, é possível compreender que, ao aplicar a multa naquele patamar, o Órgão Administrativo não observou os preceitos dos referidos princípios, indo de encontro ao argumento de que estaria respeitando os critérios do Decreto nº 11.738/2003, capítulo IV, incisos 36 e ss., na medida em que, ainda que sob critérios objetivos, deixou de observar os demais ditames legais que regem a atuação administrativa, o que acabou por tornar a decisão incongruente.

O valor alcançado pelo Juízo
a quo
na sentença recorrida, R$ 7.000,00 (sete mil reais), restou devidamente fundamentado, não se revelando montante desarrazoado nem mesmo diminuto quando considerada a gravidade da infração e a capacidade econômica do Fornecedor, bem como, a trato punitivo e pedagógico que há de imperar em tal agir, além dos demais requisitos legais que juntos, não permitem dizer haver irrazoabilidade a impor majoração.

Portanto, creio que a dosimetria imposta na sentença reflete as peculiaridades do caso de forma adequada, circunstância que não permite decotar ou majorar o valor arbitrado, porquanto plenamente atendidos os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade na concretude do caso.

Esta Terceira Câmera Cível já deixou assente que a alteração imposta pelo Judiciário em casos que tais, não impõe ofensa, nem tampouco o afastamento da legislação Municipal.

Em caso semelhante (apelação n° 0040656-45.2011.8.08.0024) asseverou a Corte que “
I - Não há que se falar em inafastabilidade do Decreto Municipal 11.738/2003, ainda que o tenha observado a Municipalidade na fixação da multa. Vislumbrando o Poder Judiciário a violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, incidentes, também, no espectro de dosimetria da penalidade aplicada pelo Procon,
é imperativo o seu agir a reduzir ou mesmo majorar o montante da multa
.
Assim o fez esta Corte ao impor a minoração da multa aplicada, na medida em que considerou desarrazoado e desproporcional o valor alcançado pelo Município, a dispensar menção expressa aos ditames do Decreto Municipal 11.738/2003, restando atendidas as circunstâncias e nuanças da concretude do caso no valor fixado.
” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024110406568, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/11/2020, Data da Publicação no Diário: 28/01/2021).

No caso em tela, portanto, constatada a ilegalidade, a redução do valor da multa se impôs, pois, além dos critérios previstos pelo Código de Defesa do Consumidor, o valor da multa deve guardar proporcionalidade e razoabilidade,
o que não significa a inobservância aos critérios objetivos elencados pelo citado decreto ou sua inaplicabilidade.

A jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, já se manifestou no sentido de que
somente se constata violação à cláusula de reserva de plenário quando houver uma declaração explícita de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não sendo a hipótese dos autos, uma vez que a não aplicação da legislação municipal decorreu de juízo de legalidade.
(TJES, Classe: Apelação, 024151456472, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/03/2019, Data da Publicação no Diário: 02/04/2019).

Neste mesmo sentido:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ALEGAÇÃO DE OMISSÃO OMISSÃO NÃO VERIFICADA MULTA PROCON OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO - RECURSO IMPROVIDO.

(...)
2. A jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça, com amparo em entendimento firmado pelo C. Supremo Tribunal Federal, já se manifestou no sentido de que
somente se constata violação à cláusula de reserva de plenário quando houver uma declaração explícita de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, não sendo a hipótese dos autos, uma vez que a não aplicação da legislação municipal decorreu de juízo de legalidade.
(TJES, Classe: Apelação, 024151456472, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/03/2019, Data da Publicação no Diário: 02/04/2019)
3. Recurso Improvido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 024180130502, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/08/2019, Data da Publicação no Diário: 03/09/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA APLICADA PELO PROCON MUNICIPAL. REDUÇÃO DO VALOR. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O art. 57, caput , do CDC estipula parâmetros para a gradação da multa, quais sejam: a gravidade da infração; a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor. Além desses critérios, é indispensável que se observe o caráter pedagógico da sanção administrativa. 2. Na hipótese, observa-se que o valor da multa reduzida no comando sentencial para R$ 15.000,00 (Quinze mil reais) está ancorado nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, assim como nos critérios do art. 57, caput, do CDC, quantia que não vulnera o caráter pedagógico da sanção e não importa em enriquecimento sem causa.
3
. O Supremo Tribunal Federal entende que, para haver violação da cláusula de reserva de plenário, prevista no art. 97 da Constituição e na Súmula Vinculante 10 do STF, por órgão fracionário de Tribunal, é preciso que haja uma declaração explícita de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, ou implícita, no caso de afastamento da norma com base em fundamento constitucional. (ARE 959178 AgR, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 07/03/2017, Processo Eletrônico DJe-049 Divulg 14-03-2017 Public 15-03-2017).
Assim, não há que se falar em desobediência à cláusula da reserva de plenário se a não aplicação do Decreto Municipal decorre de juízo de legalidade. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 024170263081, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2019, Data da Publicação no Diário: 14/02/2019)

No caso em tela, não houve declaração de inconstitucionalidade do Decreto Municipal n° n° 11.738/2003, optou-se por reduzir o valor da multa arbitrada na esfera administrativa, em decorrência dos critérios subjetivos para sua fixação. Posto isto, não é necessário que seja submetida tal questão ao Tribunal Pleno, conforme pleiteia a parte embargante, uma vez que não houve violação da cláusula de reserva de plenário. Neste sentido: “Não há que se falar em violação ou afastamento do Decreto Municipal nº 11.738/03, cujos critérios estabelecidos para efeito de dosimetria de pena, como visto, não foram aquilatados de forma adequada pelo agente responsável pelo julgamento da reclamação administrativa, circunstância que enseja a atuação do Poder Judiciário para atuar no valor da sanção conforme os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, a luz da norma contida no artigo 57, caput , do CDC.”
(TJES, Classe: Apelação, 024151551611, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/03/2019, Data da Publicação no Diário: 02/04/2019)

No mais, ambas as partes suscitam a necessidade de adequação dos termos fixados a título de juros de mora e correção monetária, tema contudo, que não procede.

Já definiu esta Corte a legalidade da fixação dos juros de mora e da correção monetária em casos como o dos autos, a teor do que restou decidido pela Magistrada
a quo
na sentença, ou seja,
“
(...)
juros de mora
, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança, desde a data em que o embargante foi constituído em mora, ou seja, trinta dias após o recebimento da notificação administrativa acerca da decisão irrecorrível que fixou a multa. Já com relação à
correção monetária,
deverá ser aplicado o IPCA-E, a partir da data da prolação da sentença, que reduziu o valor da multa.”

Como dito, nosso Tribunal já definiu que os seguintes índices de atualização monetária devem ser aplicados às condenações de natureza administrativa, mormente às multa fixada pelos Procons Municipais:
“
(...)
sobre a multa devida pelo embargante devem incidir: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c)
período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024180126971, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/01/2021, Data da Publicação no Diário: 02/02/2021).
” (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 024180011421, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/03/2021, Data da Publicação no Diário: 03/05/2021)

Portanto, não que se impor reforma da sentença neste ponto.

Aduz, ainda, o Município ter sucumbido de parte mínima, ainda que minorado o valor da multa, afirmando, assim, que o ônus sucumbencial deve ser integralmente atribuído à Empresa Fornecedora.

A sentença recorrida considerou terem sucumbido igualmente as partes, fixando, para ambas os honorários advocatícios no valor de 10% do valor da multa aplicada.

Entendo que sentença merece reforma neste ponto.

De plano observa-se que há, para ambos os litigantes, proveito econômico, sobre o qual, portanto, deve de incindir a verba honorária, a teor do §3º, do artigo 85, do CPC.

Ademais, razão cabe ao Município ao ponderar que sucumbiu em menor grau no caso concreto, na medida em que negado o pedido de anulação da penalidade, mantendo-se a incidência da multa.

Assim, creio que, a sucumbência operou-se em 70% para o Apelado e 30% para o Município, percentuais sobre os quais devem responder as partes pelas custas processuais.

A condenação em honorários advocatícios, a teor dos parágrafos 2º e 3º, do artigo 85, do CPC, verte-se sobre o proveito econômico respectivo, cuja condenação fixo em 10% para a Empresa-Embargante e 10% para o Município de Vitória, considerado o grau de sucumbência, a natureza e importância da causa e o trabalho realizado e claro, o proveito econômica do cada parte.

Por fim, insurge-se o Município face à sua condenação ao pagamento de custas processuais, afirmando violado o art. 39 da Lei de Execuções Fiscais.

A matéria foi objeto de
recurso repeti
ti
vo
no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que consignou o
TEMA 1054
, firmando a seguinte tese:

"
A teor do art. 39 da Lei 6.830/80, a fazenda pública exequente, no âmbito das execuções fiscais, está dispensada de promover o adiantamento de custas relativas ao ato citatório,
devendo recolher o respectivo valor somente ao final da demanda, acaso resulte vencida
". (REsp n. 1.858.965/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 22/9/2021, DJe de 1/10/2021.)

Ademais, importa consignar que já decidiu esta Corte que “(...)

o ente municipal não mais goza de isenção, mas tão somente do benefício de tramitação independentemente de antecipação de custas, conforme preconiza o inciso II, do Art. 19 da Lei Estadual nº 9.974/13, bem como a Lei federal Lei 6.830/80 não pode isentá-lo de pagamento de taxa estadual (custas processuais
). II. Este Tribunal de Justiça é assente que a isenção do pagamento de custas prevista no artigo 39 da LEF só pode ser aplicada nas ações de execução fiscais propostas perante a Justiça Federal, visto que
é vedado à União instituir isenção de um tributo de competência de outro Ente Federado (vedação de isenção heterônoma), conforme consta no artigo 151, III de nossa Carta Magna.
(TJES, AC 21140059177, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Rel. Subst.: DÉLIO JOSÉ ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 01/11/2016, Publicação no Diário: 09/11/2016)
. (...)” (TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 050110050015, Relator: ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/10/2022, Data da Publicação no Diário: 20/10/2022).

No caso dos autos, correta a sentença recorrida ao impor a condenação à Municipalidade, diante da sucumbência (recíproca) que decorre dos autos.

Pelo exposto,
CONHEÇO
PARCIALMENTE
do recurso de
SEMP TOSHIBA S/A e NEGO-LHE PROVIMENTO, conhecendo o recurso do Município de Vitória
e
DANDO
-LHE
PARCIAL PROVIMENTO
,
apenas a considera que
a sucumbência operou-se em 70% para o
Apelado
e 30% para o Município, percentuais sobre os quais respondem as partes
pelas
custas processuais
, condenando
a

Empresa-Embargante
ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em
1
0% sobre o proveiro econômico do Município de Vitória, ao passo que condeno a Municipalidade ao pagamento de honorários fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido pelo
Requerente
.

Indevidos os honorários recursais, na medida em que as reformas empreendidas não alteraram a sucumbência das partes, a dizer não operada a sucumbência recursal.

É como voto.

DES.
SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

RELATOR

1
Súmula 392 do STJ:
"A Fazenda Pública pode substituir a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos, quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada a modificação do sujeito passivo da execução."

2
- CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo / José dos Santos Carvalho Filho. – 31. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo: Atlas, 2017.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. DIREITO DO CONSUMIDO. MULTA ADMINISTRATIVA. RECURSO DO FORNECEDOR PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I -
Analisado o processo administrativo constante da exordial, percebe-se que o único dado concreto efetivamente em considerado fora o faturamento da Empresa, a revelar o afastamento do agir do Município dos parâmetros legais dispostos em sua própria legislação, além claro, dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

I
I -
A inobservância do prazo do §1º, do artigo 18, abre ao consumidor as opções de escolha dos incisos I, II e III, não decorrendo dessa realidade a infração à Lei Consumerista. Contudo, quando cuida a Fornecedora em deixar de dar cumprimento às obrigações legais ali descritas, negando direito lídimo do consumidor, como o fez a Semp Toshiba, desvela-se indubitável a ofensa legal passível de punição, tal como o fez o Procon Municipal na hipótese presente.

III –
Cabe à Empresa a juntada aos autos das informações sobre seu “faturamento bruto” constantes da “Demonstração do Resultado do Exercício”, relativo ao período” de 2010 (período imediatamente anterior à infração), Assim não agindo a Fornecedora, correta a atuação da Municipalidade, segundo o previsto no Parágrafo Único, do art. 39 do Decreto Municipal de n.º 11.738/2003, arbitrando o valor da receita mensal média da empresa embargante.

IV -
Considerando a gravidade da infração, a singela vantagem auferida (R$ 138,00) e a condição econômica do Fornecedor, que são requisitos apontados pelo artigo 57 do CDC, a multa aplicada no valor de R$ 23.765,13 (vinte e três mil setecentos e sessenta e cinco reais e treze centavos) revelava-se em desacordo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a representar mais de 172 vezes o valor que deveria ter sido restituído ao Consumidor.

V -
Não há que se falar em cláusula de reserva de plenário e afronta ao que está posto na súmula vinculante nº 10, considerando que esta Corte não contestou a aplicabilidade do Decreto Municipal n° 11.738/2003, nem tampouco impôs uma declaração explícita de inconstitucionalidade, decorrente a não aplicação da legislação municipal de um juízo de legalidade.

VI -
Já decidiu esta Corte que, no período posterior à vigência da Lei 11.960/2009, nas condenações de natureza administrativa, mormente às multas fixadas pelos Procons Municipais os juros de mora correm segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança e a correção monetária com base no IPCA-E. Precedentes.

V
II
-
Razão cabe ao Município ao ponderar que sucumbiu em menor grau no caso concreto, na medida em que negado o pedido de anulação da penalidade e mantida a multa ainda minorado seu valor.

V
I
II
-
Havendo para ambos os litigantes proveito econômico, sobre ele deve de incindir a verba honorária sucumbencial, a teor do §3º, do artigo 85, do CPC.

IX
–
Já decidiu esta Corte que o ente municipal não mais goza de isenção, mas tão somente do benefício de tramitação independentemente de antecipação de custas, conforme preconiza o inciso II, do Art. 19 da Lei Estadual nº 9.974/13, bem como a Lei federal Lei 6.830/80 não pode isentá-lo de pagamento de taxa estadual (custas processuais) - vedação de isenção heterônoma conforme consta no artigo 151, III de nossa Carta Magna. Precedentes. TEMA 1054, STJ.

X
-
Apelo da Embargante parcialmente conhecido e improvido. Apelo do Município conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
Acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível, conhecer parcialmente do apelo de Semp Toshiba S/A e negar-lhe provido, assim como, conhecer do apelo do Município de Vitória, dando parcial provimento, à unanimidade, nos termos do voto do Relator.