Tribunal: TJES
Processo: 0029771-35.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-05-02

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSO SELETIVO – OGMO – TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO – EXIGÊNCIA DE EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL – FASE PRÉ-CONTRATUAL DA RELAÇÃO DE TRABALHO – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA ANULADA – REMESSA DOS AUTOS PARA A JUSTIÇA DO TRABALHO.

1.
Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as demandas atinentes as questões que antecedem ao contrato de trabalho, como processo seletivo.

2.
O caso dos autos se distingue da questão tratada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 960429 (Tema 992) pois não se trata de concurso público para contratação de pessoal para administração direita ou indireta, mas apenas um processo seletivo para a contratação de trabalhados portuários avulsos organizado pelo OGMO, o que atrai competência da Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 114, IX, da Constituição Federal.

3
.
Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0029771-35.2012.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: DANIEL DE AMORIM MATTOS e outros
APELADO: ORGAO DE GESTAO DE MAO-DE-OBRA DO TRAB.PORTUARIO AVULSO
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – PROCESSO SELETIVO – OGMO – TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO – EXIGÊNCIA DE EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL – FASE PRÉ-CONTRATUAL DA RELAÇÃO DE TRABALHO – INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA ANULADA – REMESSA DOS AUTOS PARA A JUSTIÇA DO TRABALHO.

1.
Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar as demandas atinentes as questões que antecedem ao contrato de trabalho, como processo seletivo.

2.
O caso dos autos se distingue da questão tratada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 960429 (Tema 992) pois não se trata de concurso público para contratação de pessoal para administração direita ou indireta, mas apenas um processo seletivo para a contratação de trabalhados portuários avulsos organizado pelo OGMO, o que atrai competência da Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 114, IX, da Constituição Federal.

3
.
Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃ
O CÍVEL Nº
0029771-35.2012.8.08.0024

APELANTE: ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – OGMO

APELADOS: DANIEL DE AMORIM MATTOS e RODRIGO FELIX DA FONSECA RODRIGUES

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – OGMO

contra r. sentença de fls. 305/310-verso, integrada às fls. 370/370-verso, que, nos autos da
ação ordinária
ajuizada por
D
ANIEL
D
E AMORIM MATTOS
e R
O
D
RIGO FELIX
D
A FONSECA RO
D
RIGUES
,

julgou procedente o pedido autoral, “
reconhecendo a ilegalidade da exigência de experiência profissional no edital n
º
002/2011
”, determinado “
que seja computada na 1ª fase do processo seletivo apenas a pontuação das provas objetivas e, caso após a reclassificação os
r
equerentes figurarem dentro do número de vagas, deverão ser convocados para a realização dos exames médicos para fins de contratação
”.

Na oportunidade, condenou a parte requerida o pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, arbitrados em R$ 4.635,84 (quatro mil seiscentos e trinta e cinco reais e oitenta e quatro centavos).

Em seu recurso, colacionado às fls. 373/394, o recorrente alega, em resumo, (i) a incompetência da justiça comum estadual; (ii) a ausência de agir, diante do encerramento do processo seletivo e em razão de os requerentes não figurarem dentro do número de vagas previstas no Edital em caso de cumprimento da sentença; (iii) a necessidade de litisconsórcio; (iv) a exigência de experiência profissional não revela nenhuma violação à isonomia, demonstra apenas que é uma exigência posta pelo mercado de trabalho, o que se busca são profissionais mais capacitados ao desenvolvimento das atividades portuárias, que não são tarefas tão simples de serem executadas; e (v) que os honorários advocatícios foram fixados em patamar exorbitante.

Contrarrazões apresentadas às fls. 453/465.

Antes de adentrar ao exame da controvérsia, faço um breve relato dos fatos subjacentes à causa, utilizando-me basicamente do relatório lançado na r. sentença objurgada.

D
ANIEL
D
E AMORIM MATTOS
e R
O
D
RIGO FELIX
D
A FONSECA RO
D
RIGUES

ajuizaram

a
ção
ordinária

em face de
ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO – OGMO
,

aduzindo, em síntese, que se inscreveram no concurso para preenchimento de vagas de Trabalhador Portuário Avulso Multifuncional, Processo Seletivo Privado nº 002/2011, que foi dividido em 04 (quatro) fases: a) exame de conhecimento por meio de prova escrita com questões objetivas e comprovação de experiência profissional; b) prova de aptidão física; c) avaliação psicológica e d) exames médicos.

Alegam, ainda, que todas as etapas tinham caráter eliminatório e que na primeira etapa, tanto a prova objetiva quanto a comprovação de experiência profissional foram valoradas de 0 a 100, mas que o peso da primeira era 07 (sete) e o da segunda era 03 (três) e que, para aprovação, era necessário obter aproveitamento mínimo de 50% (cinquenta por cento). Portanto, em razão do peso atribuído, o máximo de aproveitamento que o candidato sem experiência poderia obter era de 70% (setenta por cento), pois os outros 30% (trinta por cento) só seriam alcançados com a comprovação da experiência profissional, o que alega ter gerado grande desigualdade de condições entre os candidatos.

Afirma, nesse ensejo, que não comprovaram a experiência profissional, sendo, via de consequência, considerados reprovados, motivo pelo qual, questionam a legalidade da exigência de experiência profissional como critério para ingresso nos cadastros do referido órgão, por entenderem que fere o princípio da igualdade, já que aqueles comprovassem experiência profissional obteriam nota superior aos que não preenchessem esse requisito, e mesmo obtendo uma nota menor na prova objetiva conseguiriam ser aprovados.

Além disso, afirmam que as leis que serviram de amparo ao processo seletivo e a Convenção Coletiva que vigia à época não faziam nenhuma exigência quanto à necessidade de comprovação de experiência profissional como requisito para ingresso nos cadastros da requerida, o que torna ilegal a sua exigência no edital do certame, pois poderia ser utilizado apenas como requisito classificatório, e não eliminatório.

Diante basicamente de tais fatos, requereram a concessão de antecipação de tutela para que fosse afastada a pontuação relativa à experiência profissional, para considerar apenas a pontuação relativa à prova objetiva de conhecimentos, com atribuição de peso 10 (dez), com a consequente correção da pontuação atribuída anteriormente, fazendo a reclassificação dos Requerentes, e caso ficassem dentro do número de vagas, que fossem convocados para as demais etapas do certame e, no mérito, a confirmação da liminar.

Recebida a inicial, o pedido de tutela de urgência foi indeferido, sendo mantido, o indeferimento neste Sodalício após a interposição de agravo de instrumento.

Após regular trâmite processual, com apresentação de contestação e réplica, sobreveio a sentença que julgou procedente o pedido autoral nos moldes outrora delineados.

Pois bem.

De início, no que se refere a competência para julgamento da presente demanda, é cediço que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento com repercussão geral reconhecida, entendeu que “
compete à Justiça comum processar e julgar controvérsias relacionadas à fase pré-contratual de seleção e de admissão de pessoal e eventual nulidade do certame
em face da Administração Pública, direta e indireta
, nas hipóteses em que adotado o regime celetista de contratação de pessoal
” (RE 960429, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-157 DIVULG 23-06-2020 PUBLIC 24-06-2020).

Ocorre que o caso dos autos se distingue da situação acima mencionada pois não se trata de concurso público para contratação de pessoal para administração direta ou indireta, mas apenas um processo seletivo para a contratação de trabalhados portuários avulsos organizado pelo OGMO, o que atrai competência da Justiça do Trabalho, nos termos do artigo 114, IX, da Constituição Federal.

Nesse sentido, cito os julgados deste Sodalício e do Tribunal de Justiça de São Paulo, inclusive posteriores ao julgamento do RE 960429 polo Supremo Tribunal Federal:

EMENTA PROCESSUAL CIVIL
APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA PROCESSO SELETIVO OGMO (ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO) INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL FASE PRÉ-CONTRATUAL COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO JURISPRUDÊNCIA DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECURSO PROVIDO
. 1.
É de competência da Justiça do Trabalho conhecer de matéria atinente a processo de seleção para contratação de trabalhadores, o que abrange certame promovido pelo Órgão de Gestão de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso (OGMO). 2. Entendimento fundamentado na interpretação do art. 114, da Constituição Federal, que dispõe competir à Justiça do Trabalho o processamento e julgamento das ações oriundas da relação de trabalho a fim de incluir na competência da Justiça Laboral a apreciação das controvérsias que envolvam a fase pré-contratual da relação trabalhista, abrangendo, assim, o processo seletivo e as discussões sobre os respectivos critérios de avaliação e classificação dos candidatos
.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024110426905, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/09/2021)

__________________

EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL.
PROCESSO SELETIVO. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO. FASE PRÉ-CONTRATUAL DE RELAÇÃO TRABALHISTA. RECONHECIMENTO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL
. PRELIMINAR. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA. MÉRITO.
MATÉRIA DE COMPETÊNCIA AFETA À JUSTIÇA LABORAL. PRECEDENTES. INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO TEMA 992, COM REPERCUSSÃO GERAL
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (...) II. Mérito. Na esteira da compreensão firmada não só por este Egrégio Tribunal de Justiça, como também pelo Tribunal Superior do Trabalho, compete à Justiça do Trabalho julgar as causas alusivas aos conflitos de interesses observados na fase pré-contratual da relação de trabalho, no que incluídas as demandas que versam sobre a eliminação de candidatos do processo seletivo de trabalhadores portuários avulsos. II.I.
In casu
, nota-se que a causa de pedir e os pedidos encontram-se atrelados às questões alusivas à fase pré-contratual da relação de trabalho, porquanto o Autor, ora Recorrente, questiona a sua eliminação do processo seletivo para contratação de trabalhador portuário avulso regido pelo Edital nº 002/2011. II.II. A despeito de a questão alusiva à (in)competência da Justiça do Trabalho haver sido abordada recentemente no julgamento no RE nº 960.429/RN, submetido à sistemática da Repercussão Geral junto ao Excelso Supremo Tribunal Federal Tema 992 -, certo é que a tese firmada naquele precedente não alcança este caso concreto II.III. Em consonância com os limites do pronunciamento que estabeleceu os contornos da controvérsia deliberada em sede de Repercussão Geral no mencionado RE nº 960.429/RN, quando do seu julgamento, definiu-se a competência para julgamento de causas em que se discutem questões atinentes à fase pré-contratual com relação a a empregado público ou a candidatos a emprego público junto às pessoas integrantes da administração indireta. II.IV.
A presente demanda não se amolda aos contornos estabelecidos no RE nº 960.429/RN, porquanto não versa sobre empregado público ou candidato a emprego público e tampouco trata de concurso público deflagrado por pessoa jurídica integrante da Administração Indireta
. III. Recurso conhecido e improvido.

(TJES, Classe: Agravo Interno Cível Ap, 024110405107, Relator : NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/08/2021, Data da Publicação no Diário: 13/08/2021)

________________

AÇÕES CAUTELAR E DE PROCEDIMENTO COMUM JULGADAS EM CONJUNTO.
AJUIZAMENTO EM FACE DO OGMO E DO IMAIS. RÉUS QUE SÃO PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO
.
Pedido de anulação de ato de reprovação da autora em fase de teste de aptidão física realizada em processo seletivo. Controvérsia instaurada envolvendo procedimento que antecede relação de trabalho a ser estabelecida na forma da Lei nº 12.815/2013, norma que regula a exploração pela União, direta ou indiretamente, dos portos e instalações portuárias e as atividades desempenhadas pelos operadores portuários (art. 1º). Competência absoluta da Justiça do Trabalho. Observância do disposto no art. 114, I e IX, da CF/88. Precedentes. Sentença anulada, com determinação de remessa de ambas as ações (cautelar e de procedimento comum) à Justiça do Trabalho de São Sebastião
. Recurso de apelação do IMAIS provido, consoante especificado, prejudicado o apelo do OGMO. (TJSP; AC 1000939-26.2015.8.26.0587; Ac. 14833777; São Sebastião; Quarta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Osvaldo Magalhães; Julg. 19/07/2021; DJESP 29/07/2021; Pág. 2135)

Colaciono, a propósito, julgados do Tribunal Regional do Trabalho apreciando a questão de mérito submetida na presente demanda:

RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMANTES. PROCESSO SELETIVO DO OGMO. EXIGÊNCIA DE EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL. ILEGALIDADE NO EDITAL. É ilegal cláusula prevista em edital de processo seletivo, que dispõe acerca de experiência profissional como critério de avaliação para o provimento do cargo de trabalhador portuário avulso, sem que haja previsão na norma coletiva da categoria acerca da matéria. (TRT 17ª R.; ROT 0000482-45.2020.5.17.0002; Primeira Turma; Relª Desª Alzenir Bollesi de Plá Loeffler; DOES 15/08/2022)

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RECURSO ORDINÁRIO DOS RECLAMANTES. PROCESSO SELETIVO DO OGMO. EXIGÊNCIA DE EXPERIÊNCIA PROFISSIONAL. ILEGALIDADE NO EDITAL. É ilegal cláusula prevista em edital de processo seletivo, que dispõe acerca de experiência profissional como critério de avaliação para o provimento do cargo de trabalhador portuário avulso, sem que haja previsão na norma coletiva da categoria acerca da matéria. (TRT 17ª R.; ROT 0000482-45.2020.5.17.0002; Primeira Turma; Relª Desª Alzenir Bollesi de Plá Loeffler; DOES 15/08/2022)

Por consequência,
CONHEÇO
do recurso, e
DOU-LHE PROVIMENTO
para
ANULAR
a sentença vergastada e determinar que os autos sejam remetidos à Justiça do Trabalho, na forma do § 3º, do art. 64 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)