Tribunal: TJES
Processo: 0001082-91.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-10-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO –
DOSIMETRIA
MANTIDA
–
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
C
onsigno que a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado ao
s
apelante
s
foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o Auto de
A
preensão, o Auto de constatação de substância entorpecente
, o
B
oletim Unificado
,
os Laudos Periciais

e depoimentos prestados em sede policial e em juízo.

2.
N
ão há como se falar em
absolvição, especialmente porque o modus operandi e as circunstâncias apontam para o real intento criminoso dos apelantes.

3.
O MM. Magistrado deixou de aplicar a causa de diminuição de pena referente ao art. 33, §4º, CP, considerando que no mesmo contexto foram apreendidas armas de fogo, munições e outros apetrechos direcionados ao tráfico (como material para embalo e rádio comunicadores). Dessa forma,
judiciosamente
, considerou que os apelantes se dedicavam a atividade criminosa,
não sendo possível, portanto, reconhecer o tráfico privilegiado
.
Jurisprudência.

4.
N
ão há como se afastar a causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, tampouco a fração utilizada pelo D. Magistrado (1/2), eis que fundamentada na quantidade de armas (duas) e munições apreendidas.

5.

R
ecurso conhecido e
parcialmente
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001082-91.2021.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EMERSON SANTOS BISPO e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS –
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO –
DOSIMETRIA
MANTIDA
–
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1.
C
onsigno que a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado ao
s
apelante
s
foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o Auto de
A
preensão, o Auto de constatação de substância entorpecente
, o
B
oletim Unificado
,
os Laudos Periciais

e depoimentos prestados em sede policial e em juízo.

2.
N
ão há como se falar em
absolvição, especialmente porque o modus operandi e as circunstâncias apontam para o real intento criminoso dos apelantes.

3.
O MM. Magistrado deixou de aplicar a causa de diminuição de pena referente ao art. 33, §4º, CP, considerando que no mesmo contexto foram apreendidas armas de fogo, munições e outros apetrechos direcionados ao tráfico (como material para embalo e rádio comunicadores). Dessa forma,
judiciosamente
, considerou que os apelantes se dedicavam a atividade criminosa,
não sendo possível, portanto, reconhecer o tráfico privilegiado
.
Jurisprudência.

4.
N
ão há como se afastar a causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, tampouco a fração utilizada pelo D. Magistrado (1/2), eis que fundamentada na quantidade de armas (duas) e munições apreendidas.

5.

R
ecurso conhecido e
parcialmente
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0001082-91.2021.8.08.0047

APELANTE: EMERSON SANTOS BISPO, LUCAS MAGALHAES JERONIMO, ROBERT SANTANA BOMFIM, GUSTAVO MARTINS MAGALHAES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: MURILO DE OLIVEIRA HEMERLY - ES34222-A, ISABELLA NUNES VIEIRA BARCELLOS - ES36413
Advogado do(a) APELANTE: AILKA BARBOSA MARTINS - ES16070-A
Advogados do(a) APELANTE: MURILO DE OLIVEIRA HEMERLY - ES34222-A, ISABELLA NUNES VIEIRA BARCELLOS - ES36413
Advogado do(a) APELANTE: LUANA DE MATOS DUARTE BALEEIRO - ES24151-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO –
PRELIMINAR
:
RECORRER EM LIBERDADE

Preliminarmente, a defesa de Lucas requer o direito do recorrente de apelar em liberdade.

E
m que pese o louvável esforço da defesa
,
registr
o
que o
c. STJ tem reiteradamente decidido que,
tendo o réu respondido a todo o processo preso e não havendo alterações no quadro fático, seria incoerente conceder a liberdade depois de prolatada a sentença condenatória
.

A
lém disso, analisando a
Sentença, vejo que esta apresenta como fundamentação a
gravidade em concreto da conduta, eis que apreendidas armas de fogo municiadas no contexto de tráfico de drogas.

P
elo exposto, rejeito a preliminar suscitad
a.

VOTO -
MÉRITO

Como relatado,
t
rata
m
-se de Apelaç
ões
Crimina
is
interposta
s
por
EMERSON SANTOS BISPO, ROBERT SATANA BOMFIM, LUCAS MAGALHÃES JERONIMO E GUSTAVO MARTINS MAGALHÃES
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
657
/ss. pel
o

MM JU
I
Z DE DIREITO DA
1
ª VARA CRIMINAL DE
SÃO MATEUS
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0001082-91.2021.8.08.0047
, julgou
parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal e condenou
o
s
apelante
s
à pena de 0
7
(
sete
) anos e
0
6
(
seis
) meses de reclusão, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
750
(
setecentos e cinquenta
) dias-multa
, pela prática do delito previsto no art. 33
c/c art. 40, IV, ambos
da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões de apelação de fls. 696/ss., a defesa de Robert e Emerson requer, em síntese: i) a absolvição do réu diante da insuficiência de provas; ii) a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei 11.343/06; iii) a revisão da dosimetria da pena, reconhecendo-se o tráfico privilegiado e afastando a causa de aumento do art. 40, IV, da Lei 11.343/06, ou a sua aplicação na fração mínima; iv) a consequente alteração para um regime mais benéfico, a detração e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

A defesa de Gustavo requer, às fls. 751/ss.: i) a absolvição do crime de tráfico ante a ausência de provas; e ii) a revisão da dosimetria da pena, reconhecendo-se o tráfico privilegiado e afastando a causa de aumento do art. 40, IV, da Lei 11.343/06, ou a sua aplicação na fração mínima.

Por fim, a defesa de Lucas pleiteia, às fls. 762/ss.: i) o direito de recorrer em liberdade; ii) a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei 11.343/06; e iii) a revisão da dosimetria da pena.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso
às fls. 769/ss.
, sendo neste mesmo sentido o parecer da Douta Procuradoria de Justiça
em ID 5336386.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo à análise do mérito.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença não merece reparo, pelos motivos que passo a expor.

Primeiramente, narra a denúncia que:

No dia 18/03/2021, por volta das 10h44min, na Rua São José do Sacramento, nº 19, bairro Santo Antônio, na Oficina de Lanternagem e Pintura “REPARA CAR”, nesta cidade e comarca, os denunciados de forma voluntária, livre e consciente, em comunhão de esforços e união de desígnios,
traziam consigo, guardavam e mantinham em depósito, para fins de tráfico, 18 (dezoito) pedaços de “maconha”, totalizando 380g (trezentos e oitenta gramas), 03 (três) pedaços de “maconha”, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
conforme auto de apreensão nº 546.3.11835/2021.

Nas mesmas circunstâncias de tempo e espaço, os denunciados, de forma voluntária, livre e consciente, em comunhão de esforços e união de desígnios,
portavam 01 (uma) arma de fogo, Taurus, calibre .38 Special, 01 (uma) arma de fogo, marca Taurus, calibre .380 ACP, 06 (seis) munições, Ogival, calibre .38, intactas, 07 (sete) munições, calibre .380, marca CBC e 05 (cinco) munições, Ponta Oca, marca CBC, calibre .380, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
, conforme auto de apreensão nº 546.3.11835/2021.

[...]

Consta que os Policiais Militares foram informados de que um indivíduo identificado como por
LUCAS MAGALHÃES JERÔNIMO
estaria armado e comercializando drogas em uma oficina de pintura de nome “Repara Car”, no Bairro Santo Antônio, utilizando um veículo VW/Bora, de cor prata.

Visando apurar o informado, os agentes públicos se deslocaram ao local, quando na entrada da oficina mencionada abordaram o referido veículo, conduzido por
LUCAS
. Foi realizada revista pessoal, ocasião em que foi encontrado em sua cintura 01 (um) revólver calibre .380, marca Taurus, com 06 (seis) munições intactas. No bolso do denunciado em questão havia 03 (três) pedaços de “maconha” pesando aproximadamente 58g (cinquenta e oito gramas).

Durante a abordagem a
LUCAS
, duas pessoas que estavam no interior da oficina empreenderam fuga, porém, foram alcançados pela guarnição ocasião em que foram identificados como
GUSTAVO MARTINS MAGALHÃES
e
EMERSON SANTOS BISPO
. Verificou-se que
GUSTAVO
portava 01 (uma) pistola, calibre .380, marca Taurus, com carregador de 12 (doze) munições, intactas.

Foram realizadas buscas na oficina, momento em que os policiais encontraram 03 (três) pedaços de “maconha”, tendo o proprietário da oficina,
ROBERT SANTANA BONFIM
, indicado
GUSTAVO MARTINS MAGALHÃES
e
LUCAS MAGALHÃES JERÔNIMO
como proprietários da droga, acrescentando ainda que estes tinham as chaves do estabelecimento, possuíam, portanto, livre acesso ao local.

Em continuidade às buscas, foi encontrada uma caixa subterrânea contendo 15 (quinze) pedaços de “maconha”, material para embalar entorpecentes, o montante de R$ 1.062,00 (mil e sessenta e dois reais) em dinheiro e 04 (quatro) rádio HT.

C
onsigno que a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado ao
s
apelante
s
foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos o Auto de
A
preensão
(fls. 33/36)
, o Auto de constatação de substância entorpecente
(fls. 39/40), o
B
oletim Unificado (fls. 52/56)
,
os Laudos Periciais

(fls. 311/313 e 429)
e depoimentos prestados em sede policial e em juízo.

Em que pese as alegações dos réus, em sede judicial o
CB/PMES João Inocêncio de Carvalho Filho
confirmou os fatos narrados na denúncia, declarando que:

QUE no dia dos fatos, o SGT/PMES Custódio, foi acionado para averiguar uma denúncia de que um VW BORA seria utilizado para levar drogas a um bairro; QUE o SGT Custódio pediu apoio a viatura do declarante; QUE o veículo foi encontrado, sendo abordado, localizando um revólver calibre .38 com o ocupante, com certa quantidade de droga, acreditando que era maconha; QUE escutou um barulho dentro da oficina; QUE era um final de semana e a oficina estava aparentemente fechada; QUE bateram na porta da oficina e ouviu muita correria no interior da oficina; QUE um dos proprietários abriu, sendo que a equipe policial percebeu dois indivíduos fugiram; QUE o depoente e outro policial foram ver para que residência os indivíduos fugiram; QUE quando retornaram para oficina, viu um senhor no alto, dispensando uma pistola; QUE no momento que pegaram a arma, o portão eletrônico da residência abriu; QUE a propriedade daquela residência interpretou que os militares estavam atrás dos indivíduos fugindo; QUE quando subiram as escadas, visualizou o Gustavo e o Emerson; QUE o dono do estabelecimento também foi conduzido; QUE o depoente estava desde o início da abordagem; QUE não participou na busca do interior da oficina; QUE confirma que encontraram droga no interior da oficina; QUE viu as drogas que foram encontradas no interior da oficina; QUE o SD/PMES Rodrigo encontrou a maconha no interior da oficina; QUE o SD/PMES Rodrigo é da equipe do SGT/PMES Custódio; QUE a pessoa que estava no VW Bora era o Lucas; QUE Gustavo e Emerson estavam no interior da oficina; QUE o Gustavo assumiu que dispensou a arma de fogo; QUE o depoente acompanhou o momento em que identificaram o proprietário da oficina; QUE não conhecia os acusados; QUE o SGT Custódio recebeu denúncia anônima quanto ao veículo Bora; QUE o Robert disse que Gustavo e Emerson eram clientes, sem vínculo com Robert; QUE lhe foi dito que Gustavo e Emerson não tinham vínculo com a oficina; QUE a oficina estava fechada; QUE tudo estava fechado; QUE acessaram dentro da oficina quando bateram na porta; QUE quando abriram a janela para conversar, observou os dois fugindo aos fundos; QUE se recorda que o estabelecimento estava fechado, não se lembrando se era no fim de semana; QUE não se recorda se era período de
lockdown
; QUE quando chegou no momento em que foi visualizado o veículo e dada a ordem de abordagem; QUE o veículo estava em frente a oficina “Repara Car”; QUE não sabe informar se havia mais pessoas dentro da oficina além daquelas que indicou.

Destaca-se que, segundo jurisprudência deste Tribunal, “
O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
” (TJES; APCr 0006949-62.2019.8.08.0006, Rel. Des. William Silva, Julg. 18/08/2021; DJES 27/08/2021).

Dessa forma, não há como se falar em absolvição, especialmente porque, conforme apontado pelo D. Promotor de Justiça, o modus operandi e as circunstâncias apontam para o real intento criminoso dos apelantes.

Nesse sentido, destaco que os policiais receberam denúncia anônima afirmando que o Réu Lucas estaria armado e traficando em uma oficina de pintura de nome “ReparaCar”, utilizando um veículo VW/Bora, prata, o que veio a se confirmar com a abordagem do recorrente. Destaco que, com ele, foram encontrados 01 (um) revólver calibre .380, marca Táurus, com 06 munições intactas, e 03 (três) pedaços de maconha, pesando aproximadamente 58g (cinquenta e oito gramas).

Após, em diligências na mencionada oficina, os policiais perceberam que duas pessoas empreenderam fuga, mas foram alcançadas pela guarnição, sendo identificados como Emerson e Gustavo, que portava 01 (uma) pistola, calibre .380, Taurus, com carregador de 12 (doze) munições, intactas.

Ato contínuo, foram localizadas na oficina 03 (três) pedaços de maconha, tendo o proprietário da oficina, Robert, indicado Gustavo e Lucas como proprietários das drogas, acrescentando que estes tinham as chaves do estabelecimento. Foram encontrados, ainda, outros 15 (quinze) pedaços de maconha, material para embalar entorpecentes, R$1.062,00 em dinheiro e 04 (quatro) rádios HT.

E, como bem destacado pelo Parquet, as versões apresentadas por Robert, primeiramente de que as drogas pertenceriam a Gustavo e Lucas, e depois que eram destinadas ao seu consumo próprio, encontra-se em conflito com a narrativa de Emerson, segundo a qual estava negociado com Robert as drogas dentro da oficina.

Ressalta-se, ainda, que todos os materiais (drogas, dinheiro, material para embalo e rádios comunicadores) foram encontrados em situação peculiar, indicando a sua destinação às atividades ilícitas.

De forma semelhante, a quantidade de droga se mostra incompatível com o simples uso, sendo suficiente para confecção de mais de 400 cigarros.

Ademais,
o tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, consumando-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, restou comprovado que o
s
recorrente
s
pratic
aram
ao menos um dos verbos do mencionado tipo penal, especialmente
o ter em depósito e trazer consigo,
considerando
as circunstâncias da abordagem.

Dessa forma, não há como se afastar a condenação imposta.

Passo, portanto, a análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase,
o
MM Magistrad
o fixou
a pena-base
n
o mínimo legal.

Ato contínuo, vejo que foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, CP) ao apelante Emerson. Entretanto, manteve a pena no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em razão da Súmula 231 do STJ.

O MM. Magistrado deixou de aplicar a causa de diminuição de pena referente ao art. 33, §4º, CP, considerando que no mesmo contexto foram apreendidas armas de fogo, munições e outros apetrechos direcionados ao tráfico (como material para embalo e rádio comunicadores). Dessa forma, judiciosamente, considerou que os apelantes se dedicavam a atividade criminosa, não sendo possível, portanto, reconhecer o tráfico privilegiado. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS.
CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE DE DROGAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]
6. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa.
7. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga ou outros elementos que evidenciem a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua decisão. 8. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg no HC n. 732.006/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)

Além disso, restou comprovado, também, que as armas foram apreendidas no contexto do tráfico, que era praticado em concurso de agentes. Portanto, é nítido que as armas eram utilizadas em favor das atividades do grupo.

Dessa forma, não há como se afastar a causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, tampouco a fração utilizada pelo D. Magistrado (1/2), eis que fundamentada na quantidade de armas (duas) e munições apreendidas.

Ante o exposto, correta a aplicação da pena no patamar de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, a ser cumprido inicialmente em regime semiaberto, conforme os termos do art. 33, §2º, alínea b, CP.

Incabível a substituição por pena restritiva de direitos, vez que não preenchidos os requisitos do art. 44, CP.

Quanto ao pedido de detração penal,
entendo que este deve ser analisado pelo Juízo da Execução, sendo esta a etapa processual mais apropriada para apurar o tempo de acautelamento do réu, posto que possui informações mais precisas a esse respeito.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E
NEGO
-LHE PROVIMENTO,
nos termos do acima exposto.

É como voto.

07

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)