Tribunal: TJES
Processo: 5001313-09.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Marca
Data de julgamento: 2023-08-13

Ementa:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE OFÍCIO – CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO – MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA DECISÃO RECORRIDA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO RECURSAL – TUTELA
PROVISÓRIA
DE URGÊNCIA – DIREITOS AUTORAIS –
AUSÊNCIA DE PROIBIÇÃO À EXECUÇÃO DE MÚSICAS, MAS QUE A PARTE O FAÇA SEM AUTORIZAÇÃO DO ECAD – ARTS. 33, 68 E 86 DA LEI N. 9.610/98 E SÚMULA N. 63/STJ – TUTELA INIBITÓRIA – CABIMENTO – PREVISÃO DO ART. 105 DA LEI N. 9.610/98 – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1
)
Preliminar arguida de ofício – Conhecimento parcial do recurso, sob pena de supressão de instância:
limitou-se a magistrada a examinar a presença (ou não) dos requisitos do art. 300 do CPC/2015 e, por entender que se encontram reunidos, deferiu pedido de tutela provisória de urgência, não incursionando na questão relativa ao valor cobrado pelo autor/agravado e outras porventura a ela relacionadas, como a metragem da área da academia requerida e a suposta redução concedida no preço da mensalidade, por serem exclusivamente atinentes ao mérito da ação. Logo, afigura-se incabível à instância revisora conhecer diretamente de matérias acerca das quais o Juízo de 1ª instância ainda não se pronunciou, sob pena de supressão de instância. Preliminar acolhida.

2)
A decisão agravada não vedou, ao contrário do que aparentemente compreendeu a agravante, a execução de obras musicais, lítero-musicais e de fonogramas nacionais, mas sim, que o faça sem a autorização dos titulares de direitos autorais, devendo, para tanto, obter prévia e necessária autorização do ECAD.

3)
Via de regra, as academias de ginásticas utilizam-se da reprodução de músicas como incremento de suas atividades comerciais e visando proporcionar um ambiente mais atrativo ao mercado de consumo, além de conforto e bem-estar aos seus frequentadores, o que, em tese, ensejaria a reparação pecuniária vindicada pelo autor em virtude dos reflexos econômicos produzidos. Diante disso, é cabível a concessão de tutela inibitória a fim de proibir a apelada de executar obras musicais sem prévia autorização, sob pena de multa diária, com respaldo no art. 105 da Lei nº 9.610/98.

4)
A tutela específica do art. 105 da Lei nº 9.610/98 somente impede que novas violações a direitos autorais sejam perpetradas, com a continuidade da execução de obras musicais sem o devido pagamento prévio dos direitos autorais, ou seja, a agravante poderá livremente executar obras musicais em seu estabelecimento comercial, desde que cumpra o dever de efetuar o pagamento dos direitos autorais.

5
)
Agravo de Instrumento parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001313-09.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: POSITIVA CLUB LTDA
AGRAVADO: ESCRITORIO CENTRAL DE ARRECADACAO E DISTRIBUICAO ECAD
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
–
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRELIMINAR DE OFÍCIO – CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO – MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA DECISÃO RECORRIDA – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO RECURSAL – TUTELA
PROVISÓRIA
DE URGÊNCIA – DIREITOS AUTORAIS –
AUSÊNCIA DE PROIBIÇÃO À EXECUÇÃO DE MÚSICAS, MAS QUE A PARTE O FAÇA SEM AUTORIZAÇÃO DO ECAD – ARTS. 33, 68 E 86 DA LEI N. 9.610/98 E SÚMULA N. 63/STJ – TUTELA INIBITÓRIA – CABIMENTO – PREVISÃO DO ART. 105 DA LEI N. 9.610/98 – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1
)
Preliminar arguida de ofício – Conhecimento parcial do recurso, sob pena de supressão de instância:
limitou-se a magistrada a examinar a presença (ou não) dos requisitos do art. 300 do CPC/2015 e, por entender que se encontram reunidos, deferiu pedido de tutela provisória de urgência, não incursionando na questão relativa ao valor cobrado pelo autor/agravado e outras porventura a ela relacionadas, como a metragem da área da academia requerida e a suposta redução concedida no preço da mensalidade, por serem exclusivamente atinentes ao mérito da ação. Logo, afigura-se incabível à instância revisora conhecer diretamente de matérias acerca das quais o Juízo de 1ª instância ainda não se pronunciou, sob pena de supressão de instância. Preliminar acolhida.

2)
A decisão agravada não vedou, ao contrário do que aparentemente compreendeu a agravante, a execução de obras musicais, lítero-musicais e de fonogramas nacionais, mas sim, que o faça sem a autorização dos titulares de direitos autorais, devendo, para tanto, obter prévia e necessária autorização do ECAD.

3)
Via de regra, as academias de ginásticas utilizam-se da reprodução de músicas como incremento de suas atividades comerciais e visando proporcionar um ambiente mais atrativo ao mercado de consumo, além de conforto e bem-estar aos seus frequentadores, o que, em tese, ensejaria a reparação pecuniária vindicada pelo autor em virtude dos reflexos econômicos produzidos. Diante disso, é cabível a concessão de tutela inibitória a fim de proibir a apelada de executar obras musicais sem prévia autorização, sob pena de multa diária, com respaldo no art. 105 da Lei nº 9.610/98.

4)
A tutela específica do art. 105 da Lei nº 9.610/98 somente impede que novas violações a direitos autorais sejam perpetradas, com a continuidade da execução de obras musicais sem o devido pagamento prévio dos direitos autorais, ou seja, a agravante poderá livremente executar obras musicais em seu estabelecimento comercial, desde que cumpra o dever de efetuar o pagamento dos direitos autorais.

5
)
Agravo de Instrumento parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade de votos, acolher a preliminar arguida de ofício a fim de conhecer, em parte, do agravo de instrumento e, no mérito, por igual votação, lhe negar provimento.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Como brevemente relatado, trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
, com pedido de atribuição de eficácia suspensiva, interposto por
Positiva Club Ltda.

contra a decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível da Serra (Id origem 15169988) que, nos autos da “
ação de obrigação de não fazer
” ajuizada pelo
Escritório Central de Arrecadação e Distribuição – ECAD
, deferiu, em parte, o pedido de tutela provisória de urgência a fim de determinar que a requerida se abstenha de promover execuções públicas de obras musicais, lítero-musicais e de fonogramas nacionais, sem a autorização dos titulares de direitos autorais, em suas atividades, até que se obtenha a prévia e necessária autorização do ECAD, para as execuções musicais nacionais que pretende levar a efeito, sob pena de multa por dia de execução irregular, no valor de R$ 300,00 (trezentos reais), que poderá incidir por 30 (trinta) dias, sem prejuízo da adoção de outras medidas coercitivas.

Em suas razões recursais (Id 4251727), sustenta a agravante, em síntese, que:
(i)
a definição de sua área sonorizada, na qual estaria baseada toda a cobrança, foi definida unilateralmente pelo agravado, sem critérios claros e precisos, nem mesmo com a descrição da área pela qual a cobrança recebe reprodução musical, o que torna indevida a obrigação de pagamento;
(ii)
em troca de e-mails entre os representantes das partes, essa medição foi reduzida de 80m2 para 50m2 e, consequentemente, reduzido o valor da mensalidade para R$ 328,14 (trezentos e vinte e oito reais e quatorze centavos);
(iii)
não há nos autos qualquer documento que demonstre a apuração da área no qual ensejaria os valores devidos;
(iv)
não foi colacionado relatório de fiscalização, o que pode ensejar uma arbitrariedade no parâmetro do valor de taxas supostamente devidas, porque a ausência de critérios claros vai de encontro com as normas dispostas na legislação pertinente;
(v)
a medida pleiteada pelo agravado tem o condão de interromper completamente o exercício de suas atividades empresariais, o que evidencia risco de irreversibilidade;
(vi)
não se verifica risco de dano irreparável ao agravado, diante da possibilidade de ressarcimento pela violação dos direitos autorais, não havendo também, que se falar em perigo na demora, por se tratar de situação que perdura desde o ano de 2019;
(vii)
além de ter sofrido severamente os efeitos da pandemia de Covid-19, em grande parte do período requerido na exordial, ainda tem de suportar os efeitos da tutela de urgência concedida que fere, mais uma vez, a sua atividade empresarial; e
(viii)
deve ser atribuído efeito suspensivo a este recurso para sustar a eficácia da decisão agravada.

1.
Preliminar de ofício. Conhecimento apenas parcial do recurso.

Conforme havia antecipado ao recepcionar o recurso, descabe a apreciação por este Órgão ad quem da parcela em que a agravante impugna o valor cobrado e, via reflexa, a obrigação de pagamento que lhe é atribuída pelo agravado, a qual se encontra intitulada como “Indevida obrigação de pagamento” nas razões recursais (Id 4251727, p. 3/7).

Isso porque, não podemos perder de vista a necessidade de se conter a cognição a ser empreendida nesta instância
ad quem
ao limite também imposto ao juiz, qual seja, a verificação da existência, em primeira instância, dos requisitos necessários à concessão da tutela de urgência.

In casu, limitou-se a douta magistrada a examinar a presença (ou não) de tais requisitos e, por entender que se encontram reunidos, deferiu pedido de tutela de urgência no seguinte sentido: “
DEFIRO em parte a medida liminar pleiteada, pelo que DETERMINO que a requerida se abstenha de promover execuções públicas de obras musicais, l
í
tero-musicais e de fonogramas nacionais, sem a autorização dos titulares de direitos autorais, em suas atividades, até que se obtenha a prévia e necessária autorização do ECAD, para as execuções musicais nacionais que pretende levar a efeito, sob pena de multa por cada dia de execução irregular, no valor de R$ 300,00 (trezentos reais), que poderá incidir por 30 dias, sem prejuízo da adoção de outras medidas coercitivas
”, não incursionando na questão relativa ao valor cobrado pelo autor/agravado e outras porventura a ela relacionadas, como a metragem da área da academia requerida e a suposta redução concedida no preço da mensalidade, por serem exclusivamente atinentes ao mérito da ação.

Dessa forma, afigura-se incabível à instância revisora conhecer diretamente de matérias acerca das quais o Juízo de 1ª instância ainda não se pronunciou, sob pena de supressão de instância.

Ante o exposto,
não conheço do agravo de instrumento
relativamente ao item V, “A”, intitulado “Indevida Obrigação de Pagamento”, por extrapolar os limites da cognição a ser empreendida pelo Órgão ad quem.

É como voto
.

2. Mérito recursal

O objeto recursal está limitado a pretendida da decisão que, de acordo com a agravante,
teria determinado a suspensão
/interr
upção

d
a execução de obras musicais, lítero-musicais e fonogramas
, o que, desde já adianto, está em parcial consonância com o que foi efetivamente decidido. Explico.

A bem da verdade, a decisão objurgada não vedou, ao contrário do que aparentemente compreendeu a agravante, a execução de obras musicais, lítero-musicais e de fonogramas nacionais, mas sim, que o faça
sem a autorização dos titulares de direitos autorais
, devendo, para tanto, obter prévia e necessária autorização do ECAD.

Isso porque, dispõe a Lei nº 9.610/98, que “Altera, atualiza e consolida a legislação sobre direitos autorais e dá outras providências”:

Art. 33
. Ninguém pode reproduzir obra que não pertença ao domínio público, a pretexto de anotá-la, comentá-la ou melhorá-la,
sem permissão do autor
.

Art. 68
.
Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular
, não poderão ser utilizadas obras teatrais, composições musicais ou lítero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas.

(...)

§ 3º
. Consideram-se locais de frequência coletiva onde se representem, executem ou transmitam obras literárias, artísticas ou científicas, como teatros, cinemas, salões de baile ou concertos, boates, bares, clubes ou associações de qualquer natureza, lojas, estabelecimentos comerciais e industriais, estádios, circos, feiras, restaurantes, motéis, clínicas, hospitais,

órgãos da administração pública direta, autárquica e fundacional, empresas estatais, meios de transporte de passageiro terrestre e aéreo, espaços públicos e comuns de meios de hospedagens e de meios de transporte de passageiros marítimo e fluvial.

Art. 86
. Os direitos autorais de execução musical relativos a obras musicais, lítero-musicais e fonogramas incluídos em obras audiovisuais serão devidos aos seus titulares pelos responsáveis dos locais ou estabeleci-mentos a que alude o § 3º do art. 68 desta Lei, que as exibirem, ou pelas emissoras de televisão que as transmitirem.

Além disso, dispõe a Súmula nº 63/STJ que “
São devidos direitos autorais pela retransmissão radiofônica de músicas em estabelecimentos comerciais
”.

Via de regra, as academias de ginásticas utilizam-se da reprodução de músicas como incremento de suas atividades comerciais e visando proporcionar um ambiente mais atrativo ao mercado de consumo, além de conforto e bem-estar aos seus frequentadores, o que, em tese, ensejaria a reparação pecuniária vindicada pelo autor em virtude dos reflexos econômicos produzidos.

Diante disso, é cabível a concessão de
tutela inibitória
a fim de proibir a apelada de executar obras musicais
sem prévia autorização
, sob pena de multa diária, com respaldo no art. 105 da Lei nº 9.610/98, cuja redação é a seguinte:

Art. 105
. A transmissão e a retransmissão, por qualquer meio ou processo, e a comunicação ao público de obras artísticas, literárias e científicas, de interpretações e de fonogramas, realizadas mediante violação aos direitos de seus titulares,
deverão ser imediatamente suspensas ou interrompidas pela autoridade judicial competente
, sem prejuízo da multa diária pelo descumprimento e das demais indenizações cabíveis, independentemente das sanções penais aplicáveis; caso se comprove que o infrator é reincidente na violação aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos, o valor da multa poderá ser aumentado até o dobro.

Com efeito, a tutela inibitória de que trata o dispositivo de lei acima ostenta caráter protetivo dos direitos autorais e visa a impedir que o infrator prossiga auferindo vantagens econômicas derivadas da exploração da obra, sem o respectivo pagamento, não se confundindo com a cobrança de valores retroativos. Confira-se:

“(...) 5. A tutela inibitória destinada a impedir a violação de direitos autorais constitui medida expressamente prevista no art. 105 da Lei 9.610/98,
não se confundindo com a pretensão de cobrança dos valores devidos e não pagos a esse título
. A primeira sanciona a violação da norma, impedindo a continuação ou a repetição do ilícito; a segunda sanciona o dano ou o não cumprimento do dever de pagamento (...)”

(STJ, Terceira Turma, REsp nº 1.819.695/RS, relª Minª Nancy Andrighi, julgado em 20/8/2019, DJe 22/8/2019)

Como se vê, a tutela específica do art. 105 da Lei nº 9.610/98 somente impede que
novas violações
a direitos autorais sejam perpetradas, com a continuidade da execução de obras musicais sem o devido pagamento prévio dos direitos autorais, ou seja, a agravante poderá livremente executar obras musicais em seu estabelecimento comercial,
desde que cumpra
o
dever de efetuar o pagamento dos direitos autorais
.

Ante o exposto,
conheço parcialmente d
o agravo de instrumento
e, nessa extensão,
lhe nego provimento
.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.

Acompanho o voto da eminente Relatora.