Tribunal: TJES
Processo: 0006918-94.2019.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2023-12-18

Ementa:
APELAÇÃO
CÍVEL
–

LEGALIDADE DO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO
(TOI)

–
FRAUDE NO MEDIDOR POR AÇÃO HUMANA –
ANÁLISE TÉCNICA E HISTÓRICO DE CONSUMO COM DEGRAU –
RESPONSABILIDADE DO CONSUMIDOR –
CÁLCULO DE RECUPERAÇÃO EM CONFORMIDADE COM A NORMATIZAÇÃO REGENTE –
POSSIBILIDADE DE INTERRUPÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA

–
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1. O relatório de avaliação técnica do medidor, que foi substituído para análise laboratorial após constatação de que o disco estava arranhado, reprovou o equipamento, que deixou de registrar corretamente o consumo, o que foi corroborado pelo degrau de consumo no período de recuperação.

2. A irregularidade está devidamente comprovada pela análise dos quatro técnicos da apelante, tanto os da inspeção, quanto os do laboratório, cuja exatidão ficou comprometida pelos danos causados por intervenção de terceiros.

3. O consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição ou ao sistema elétrico da distribuidora, decorrentes de qualquer procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade (Art. 167, inciso III, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL).

4. A concessionária observou as diretrizes da Resolução nº 414/2010 da ANEEL para o cálculo da recuperação de receita e inclusão do custo administrativo, bem como as diretrizes do REsp 1.412.433/RS para a notificação de descontinuidade do fornecimento de energia elétrica.

5. Não há que se falar em ato ilícito praticado pela concessionária, o que afasta as pretensões autorais de declaração de inexistência de débito e de indenização por danos morais.

6. Recurso conhecido e desprovido.

7. Diante do disposto no artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, majora-se a verba honorária em mais 5% sobre o valor atualizado da causa, totalizando 15%.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0006918-94.2019.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DROGARIA VIDA SAUDAVEL LTDA

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO
CÍVEL
–

LEGALIDADE DO TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO
(TOI)

–
FRAUDE NO MEDIDOR POR AÇÃO HUMANA –
ANÁLISE TÉCNICA E HISTÓRICO DE CONSUMO COM DEGRAU –
RESPONSABILIDADE DO CONSUMIDOR –
CÁLCULO DE RECUPERAÇÃO EM CONFORMIDADE COM A NORMATIZAÇÃO REGENTE –
POSSIBILIDADE DE INTERRUPÇÃO DA ENERGIA ELÉTRICA

–
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1. O relatório de avaliação técnica do medidor, que foi substituído para análise laboratorial após constatação de que o disco estava arranhado, reprovou o equipamento, que deixou de registrar corretamente o consumo, o que foi corroborado pelo degrau de consumo no período de recuperação.

2. A irregularidade está devidamente comprovada pela análise dos quatro técnicos da apelante, tanto os da inspeção, quanto os do laboratório, cuja exatidão ficou comprometida pelos danos causados por intervenção de terceiros.

3. O consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição ou ao sistema elétrico da distribuidora, decorrentes de qualquer procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade (Art. 167, inciso III, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL).

4. A concessionária observou as diretrizes da Resolução nº 414/2010 da ANEEL para o cálculo da recuperação de receita e inclusão do custo administrativo, bem como as diretrizes do REsp 1.412.433/RS para a notificação de descontinuidade do fornecimento de energia elétrica.

5. Não há que se falar em ato ilícito praticado pela concessionária, o que afasta as pretensões autorais de declaração de inexistência de débito e de indenização por danos morais.

6. Recurso conhecido e desprovido.

7. Diante do disposto no artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, majora-se a verba honorária em mais 5% sobre o valor atualizado da causa, totalizando 15%.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela
DROGARIA VIDA
S
AUDÁVEL LTDA – ME
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Guarapari/ES, Comarca da Capital, que, na ação declaratória de inexistência de débito c/c pedido de indenização por danos morais, movida em face da
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
, rejeitou a pretensão autoral.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 234/251, em resumo, a apelante alega que: 1) quando lavrado o TOI nº 3411246, o lacre do seu medidor não estava violado, sendo que o defeito no equipamento, proveniente da falha na prestação do serviço, afasta a sua responsabilidade; 2) é ilegítima a suspensão do fornecimento de energia quando o débito decorrer de suposta fraude no medido de energia apurada unilateralmente pela concessionária; 3) não ficou comprovada a intervenção de terceiro e também não houve comprovação da suposta falha na computação do consumo; 4) o resultado da análise técnica do equipamento não foi informado à consumidora, e também não foi realizado por terceiro imparcial, não sendo suficiente para comprovação de fraude; 5) não deu causa ao consumo apontado; 6) a inserção do custo administrativo na dívida exige a demonstração inequívoca do dispêndio da concessionária no procedimento de recuperação de consumido, o que não se verificou no caso.

O julgador de origem concluiu que a ora apelada respeitou a normatização regente para a cobrança da recuperação de consumo da ora apelante, à qual foi assegurado o exercício do direito de defesa na seara administrativa, com interposição de recurso que foi indeferido, assinalando que ficou comprovado o registro de consumo inferior por intervenção de terceiros.

Compulsando os autos, constata-se que, no dia 16/04/2019, às 14h32, fora lavrado o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI nº 3411246, por dois técnicos da concessionária apelada, que identificaram que o medidor da unidade consumidora comercial, ora apelante, estava com
“disco agarrando”,
e que, embora os lacres do aferidor estivessem
“sem aparente violação”, o disco do medidor
estava “
agarrando, travado, impedindo o registro de energia consumida”
(fl. 43)
.

A diligência foi fotografada e acompanhada por um responsável da unidade consumidora, que também recebeu o comunicado de substituição do medidor nº 335531, ficando cientificado do local, data e hora da análise do equipamento substituído (fl. 42).

Na ocasião, o consumidor autorizou o levantamento de carga da unidade e não solicitou perícia técnica (fl. 42).

O relatório de avaliação técnica do medidor confirmou que o equipamento estava arranhado, bem como constatou com a bobina de potencial da fase B estava queimada, ambos por intervenção de terceiros (fl. 60).

Diante da constatação de que o equipamento deixou de registrar corretamente o consumo de energia elétrica, o que somente foi possível por interferência humana (fl. 52), fora efetuada a recuperação no período de 25/03/2018 a 16/04/2019 (fl. 54), considerando o identificado degrau de consumo deste período (fls. 183), e rejeitado o recurso administrativo da unidade consumidora (fls. 150/159).

Em que pese a irresignação da apelante, a irregularidade está devidamente comprovada pela análise dos quatro técnicos da apelante, tanto os da inspeção, quanto os do laboratório, cuja exatidão ficou comprometida pelos danos causados por intervenção de terceiros.

O
consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição ou ao sistema elétrico da distribuidora, decorrentes de qualquer procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade
(Art. 167, inciso III, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL).

Não desconheço que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça está se consolidando no sentido de que “
a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI (denominado Termo de Ocorrência e Inspeção a partir da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
” (TJES; Apl 0002493-59.2016.8.08.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 16/10/2018; DJES 24/10/2018).

Ocorre que, a despeito de a premissa ser verdadeira, no caso, o equipamento foi substituído, quando o consumidor poderia ter requerido a perícia técnica a seu critério, nos termos do artigo 129, da Resolução nº 414/2010, porém, além de não tê-lo feito, ficou constatado o degrau de consumo que confirmou a irregularidade da medição pelo equipamento anterior (substituído), justificando o procedimento de recuperação de consumo.

Menciona-se que o cálculo para a recuperação de receita da distribuidora foi realizado nos termos do artigo 130, inciso III, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, sendo que o período de recuperação foi apurado pelo histórico do consumo e demanda de potência, limitado ao prazo máximo de 36 meses, nos termos do art. 132,
caput
e §4º, do mesmo diploma.

E, além disso, sendo o consumidor responsável pelos danos causados ao seu equipamento de medição, dos quais inequivocamente se beneficia, a inclusão do custo administrativo na dívida também foi corretamente incluído no cálculo e decorre do disposto no artigo 131 da citada Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece:

Art. 131. Nos casos de recuperação da receita, a distribuidora pode cobrar, adicionalmente, o custo administrativo incorrido com a realização de inspeção in loco, segundo o grupo tarifário e o tipo de fornecimento da unidade consumidora, conforme valores estabelecidos em resolução específica.

Parágrafo único. Este procedimento somente se aplica aos casos em que o consumidor for responsável pela custódia dos equipamentos de medição da distribuidora, conforme disposto no inciso IV e parágrafo único do art. 167, ou nos demais casos, quando a responsabilidade for comprovadamente a ele atribuída.

Desse modo, inexistia óbice para que a apelada procedesse aos métodos legais de cobrança, inclusive com notificação de interrupção do fornecimento de energia elétrica, porquanto foram preenchidos os pressupostos da tese repetitiva do REsp 1.412.433/RS
1
.

Assim, entendo que a apelada se valeu legitimamente da regra do artigo 6º, §3º, inciso II, da Lei nº 8.987/95 para notificar a apelante previamente sobre a possibilidade de descontinuidade do serviço público, o que rechaça a pretensão de indenização por danos morais.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

Diante do disposto no artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, majora-se a verba honorária em mais 5% sobre o valor atualizado da causa, totalizando 15%.

É como voto.

1
REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares, o presente apelo está submetido à sistemática do art. 942 do CPC em virtude da divergência instaurada entre os judiciosos votos proferidos pelos eminentes Desembargadores Fernando Estevam Bravin Ruy e Raimundo Siqueira Ribeiro, de um lado, e pelos doutos Desembargadores Raphael Americano Câmara e Samuel Meira Brasil Jr., de outro.

Cinge-se a controvérsia em perquirir a observância, no procedimento legal para constatação de irregularidade no medidor de energia, do disposto no art. 129 da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL.

Pois bem. A despeito da brilhante reflexão desenvolvida pelo douto Relator, balizado, sobretudo, em percuciente valoração jurídica do caso, hei por bem acompanhar a conclusão externada nos votos divergentes, por coerência com a posição já adotada em casos similares.

Consoante tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 699), “
n
a

hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica,
mediante prévio aviso ao consumidor
”
(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

No mesmo sentido, a Resolução da ANEEL nº 414/2010, que versa o procedimento a ser seguido pela concessionária em caso de indício de irregularidade no medidor de energia, estabelece a necessidade de participação do consumidor, em atenção à ampla defesa e ao contraditório, nos seguintes termos:

Art. 129. Na ocorrência de
indício de procedimento irregular,
a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora
deve compor conjunto de evidências
para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I –
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI,
em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica
, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III –
elaborar relatório de avaliação técnica
, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV –
efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas
; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2° Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3° Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º
O consumidor tem 15 (quinze) dias
, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º.

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º.

A propósito, a jurisprudência deste Tribunal sedimentou o entendimento de que “
o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...]
”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

No caso em exame, conforme anotado nos votos de divergência, o representante da empresa apelante não fora comunicado para acompanhar a produção do relatório de avaliação técnica.

Destarte,
i
mperios
a
a
reforma
d
a

sentença
, na medida em que, ao constatar a irregularidade e calcular o débito de forma unilateral, a concessionária violou as garantias do contraditório e da ampla defesa, consoante remansosa jurisprudência do STJ e desta egrégia Corte.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
acompanh
o

a divergência
para
dar parcial
provimento
ao apelo
.

É como voto.

VOTO-VOGAL

Eminentes Pares, após analisar o voto proferido pelo douto relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, respeitosamente registro divergência, pelos fundamentos que passo a expor.

Rememoro que a celeuma processual está centrada na regularidade do procedimento adotado pela Apelada
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
para corte de energia elétrica decorrente de TOI número 3411246, que constatou a existência de fraude no medidor de energia elétrica da unidade consumidora comercial Apelante
DROGARIA VIDA SAUDAVEL LTDA.
, culminando ainda na cobrança do consumo recuperado.

Na sentença de improcedência, ora sob exame, a magistrada de origem entendeu que as disposições normativas contidas na Resolução ANEEL n. 414/2010 foram respeitadas no caso concreto, no mesmo sentido em que se manifestou o ilustre Desembargador Relator.

Especificamente sobre a validade da inspeção técnica, salientou o nobre Colega em seu voto o seguinte:

“Não desconheço que a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça está se consolidando no sentido de que “a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade – TOI (denominado Termo de Ocorrência e Inspeção a partir da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude” (TJES; Apl 0002493-59.2016.8.08.0011; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 16/10/2018; DJES 24/10/2018).

Ocorre que, a despeito de a premissa ser verdadeira, no caso, o equipamento foi substituído, quando o consumidor poderia ter requerido a perícia técnica a seu critério, nos termos do artigo 129, da Resolução nº 414/2010, porém, além de não tê-lo feito, ficou constatado o degrau de consumo que confirmou a irregularidade da medição pelo equipamento anterior (substituído), justificando o procedimento de recuperação de consumo.”

No entanto, rogando vênia aos que entendem de forma diversa, consigno que alcancei conclusão diversa quanto à validade de tal procedimento, em especial no que tange à inspeção técnica.

Explico.

Nos termos da Resolução ANEEL de n.º 414/2010, para afastar a unilateralidade da concessionária na apuração de eventual irregularidade, fica esta obrigada a solicitar perícia técnica, caso assim entenda recomendável ou em caso de requisição realizada pelo consumidor:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§1º. A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos.

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal
.

Nesta perspectiva, a considerar a retirada unilateral do medidor de energia elétrica por parte da Apelante, bem como a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Te
rmo de Ocorrência e Inspeção
–
TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

Sobre a matéria, colaciono a orientação jurisprudencial deste Egrégio Tribunal de Justiça:

[...] 1 - Extrai-se dos documentos juntados aos autos que cuida-se de estabelecimento comercial familiar, de forma que se verifica o perigo da demora inverso, eis que o agravado teria as suas atividades comerciais paralisadas, durante a instrução processual, quando pendente a apuração da alegação de fraude no consumo de energia, a qual foi verificada unilateralmente pela recorrente. 2 -
A jurisprudência pátria encontra-se consolidada no sentido de que o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude. Não possuindo força suficiente à suspensão do serviço
. 3 -
Nesse sentido: É ilegal o corte do serviço de fornecimento de energia elétrica se o suposto débito decorre de apuração unilateral de fraude no medidor de consumo. (STJ, REsp 1310260/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 28/09/2017)
. 4 - Não tendo sido realizada a perícia técnica, a fim de comprovar eventual fraude, não há que se interromper o fornecimento de energia elétrica. [...]

(TJES, Agravo de Instrumento n.º 052199000051, Relator: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, J 12/08/2019, DJ 23/08/2019).

[...] 1. - A relação entre concessionária de serviço público e o usuário final, para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como água e energia, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor (STJ, REsp 1629505/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13-12-2016, DJe 19-12-2016). 2. -
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento
[...] (TJES, Apelação n.º 038170027320, Relator: Dair José Bregunce de Oliveira, Terceira Câmara Cível, J 07/05/2019, DJ 17/05/2019).

Nesse sentido, o relatório de avaliação técnica do medidor produzido pela EDP (fl. 60) indicou, dentre outras irregularidades, que o medidor, apesar da ausência de violação dos lacres, encontrava-se com o disco arranhado e com a bobina de potencial da fase B queimada, situação gerada pela intervenção de terceiros.

Sobreleva mencionar, contudo, que, conforme Comunicado de Substituição de Medidor constante às fls. 42, o documento informa que o referido medidor foi retirado e encaminhado para análise na data de 06/05/2017, apresentando inclusive a assinatura de representante da pessoa jurídica ao final; porém o já citado relatório de avaliação técnica apresentado às fls. 60 é datado em 15/05/2017, sem a presença de representante da empresa Apelante.

Desta feita, entendo ter sido demonstrado nos autos que a suposta falha no medidor veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado ou mesmo acompanhar a produção do relatório de avaliação técnica, realizada em data diversa daquela que lhe foi informada.

Isto posto, a meu ver resta evidente que não foi observado o procedimento previsto na Resolução da ANEEL nº 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu art. 129, que assim estabelecem:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor [...].

§6º.
A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela RES. ANEEL 479, de 03.04.2012).

§7º.

Na hipótese do §6º, a distribuidora
deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica
, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado
. [...]

Assim sendo, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança de valores devidos a título de refaturamento, considero não ter sido suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada irregularidade no medidor de energia elétrica, o que, por óbvio, tornam inexigíveis os valores por ela cobrados; a revelar a juridicidade do pedido de declaração de inexistência do débito.

Lado outro, em que pese tenha a Apelante requerido na peça de ingresso a condenação da Apelada ao pagamento de indenização por danos morais, não depreendi do recurso pedido de reforma da sentença guerreada quanto à rejeição de tal pleito, de modo que, em atenção ao princípio
tantum devolutum quantum appellatum
, deve ser mantida a sentença nesse tocante, sendo despiciendas maiores considerações nesse aspecto.

Por todo o arrazoado, respeitosamente
inauguro divergência no sentido de
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto, para declarar a inexigibilidade dos débitos relacionados à recuperação de consumo apurada em razão do TOI número 3411246, mantendo a improcedência do pleito de indenização por danos morais, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

Vitória, 23 de outubro de 2023.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 23/10/2023 às 15:51:47, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
48117723102023
.

VOTO VOGAL: DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES.

RELATOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006918-94.2019.8.08.0021

RELATOR :
DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO VISTA :
DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE :
DROGARIA VIDA SAUDAVEL LTDA

RECORRIDO : ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A - ESCELSA

VOTO-VISTA

Trata-se da continuação de julgamento de apelação cível interposta por
DROGARIA VIDA SAUDAVEL LTDA,
pretendendo a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido formulado na
presente
ação declaratória de inexistência de débito c/c pedido de indenização por danos morais, movida em face da
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A.

Iniciado o julgamento, o relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy negou provimento ao re
curso, sendo acompanhado pelo Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro.

O Desembargador Raphael Americano Câmara inaugurou a divergência, para
dar parcial provimento

ao recurso interposto, para declarar a inexigibilidade dos débitos relacionados à recuperação de consumo apurada em razão do TOI n
º
3411246, mantendo a improcedência do
pedido
de indenização por danos morais.

Os

autos

vieram

com

vista
,
em

razão

de

divergência
,
para

prosseguimento

do julgamento

sob

a

técnica do art. 942,

do CPC/15 (julgamento estendido).

Poi
s
bem.

Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “
o consumidor pode invocar a não realização da perícia técnica em seu benefício, porquanto o ônus dessa prova é do fornecedor.

Se o medidor que comprovaria a fraude foi retirado pela fornecedora de energia para avaliação, permanecendo em sua posse após o início do processo judicial, caberia a ela a conservação do equipamento para realização de oportuna perícia técnica.
3.
Não se pode presumir que a autoria da suposta fraude no medidor seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho
. [...](AREsp 1.477.427/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma e DJe 11/10/2019, grifamos)” (AREsp n. 2.035.528, Ministro Herman Benjamin, DJe de 03/03/2022.)

No caso,
o
Termo de Ocorrência e Inspeção
–
TOI
(fl. 43 dos
autos físicos
) e o

comunicado de substituição de medidor
(
fl. 42
dos
autos físicos) demonstra
m
que
o
medidor de energia elétrica
da Recorrente
foi retirado,
em
16.04.2017
,
pela Recorrida,
com
a presença do
representante legal da
Recorrente.

C
onforme comunicado de substituição de medidor, a Recorrente foi informada de que o medidor seria encaminhado para análise técnica a ser realizada no dia
06.05.2017
. (
fl. 42
dos
autos físicos)

N
ão obstante,
a referida análise técnica foi realizada unilateralmente pela Recorrida, em data diversa da indicada no comunicado de substituição do medidor, ou seja,
em
15.05.2019,

conforme comprova o
relatório de avaliação técnica do medidor
(f
l.
60

dos
autos físicos).

A
referida análise técnica
constatou,
dentre outras irregularidades, que o medidor,
embora estivesse com
lacres
preservados (
não violados
)
, encontrava-se com o disco arranhado e com a bobina de potencial da fase B queimada, situação gerada pela intervenção de terceiros
.

E
ntretanto, a suposta irregularidade do medidor foi constatada unilateralmente pela EDP, sem oportunizar ao responsável pela unidade consumidora o acompanhamento da avaliação técnica ou a impugnação do respectivo resultado, uma vez que a mesma foi realizada em data distinta da informada ao responsável da Recorrente, no
comunicado de substituição de medidor.

Assim, não foi observado o

disposto no artigo 129
1
, da Resolução ANEEL nº 414/2010, em especial, nos §§ 5º, 6º e 7º do referido dispositivo legal.

A Autora/
Recorrente

não foi previamente notificad
a
para acompanhar a avaliação técnica que deveria ter sido realizada, conforme determina o § 7º, do artigo 129, da Resolução ANEEL nº 414/2010.

Assim, é inválida a cobrança efetuada pela Recorr
ida
, com base em apuração de suposta irregularidade que não observou a Resolução ANEEL nº 414/2010.

Nesse sentido, manifestou-se o Tribunal de Justiça do Espírito Santo, ao analisar casos semelhantes ao ora em exame. Ilustrativamente, cito os seguintes julgados:

“
EMENTA: APELAÇÕES CÍVEIS AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS RECURSO DE EDP SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA REFATURAMENTO DE ENERGIA ATO PRATICADO PELA CONCESSIONÁRIA PRESUNÇÃO RELATIVA DE VALIDADE E LEGITIMIDADE LAVRATURA DO TOI INOBSERVÂNCIA DA RESOLUÇÃO ANEEL N. 414/2010 PERÍCIA TÉCNICA UNILATERAL INVALIDADE PRECEDENTES DO TJES INEXIGIBILIDADE DO DÉBITO COBRADO SENTENÇA MANTIDA HONORÁRIOS RECURSAIS ARBITRADOS APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO HONORÁRIOS DESTINADOS AO DEFENSOR DATIVO ALEGADA FALTA DE COMPROVAÇÃO DA VULNERABILIDADE FINANCEIRA SUFICIENTES INDÍCIOS DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DO DEMANDANTE CUMULAÇÃO DE HONORÁRIOS DEVIDOS AO ADVOGADO DATIVO COM OS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DISTINÇÃO DAS VERBAS APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA. Recurso de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A 1) Em que pese o arrazoado da concessionária de serviço público no sentido de que os atos por ela praticados possuem presunção de validade e legitimidade, sabe-se que tal presunção é relativa, haja vista que não agem apenas com intuito de suprir a obrigação do Estado no fornecimento dos serviços a que se encontra obrigada, mas, sobretudo, visando interesse econômico. 2)
Encontra-se sedimentada a jurisprudência deste tribunal, em harmonia com precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do TOI - Termo de Ocorrência e Inspeção, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
. 3) Muito embora alegue a apelante ter facultado ao apelado a participação no procedimento instaurado para aferição do medidor de energia elétrica instalado no imóvel, sendo-lhe oportunizado solicitar nova avaliação junto a órgãos metrológicos oficiais, não há prova documental nesse sentido e nem restou descortinado que ocorreu a análise do medidor no laboratório da concessionária de serviço público, muito menos com a presença do usuário. 4)
Por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valor supostamente devido a título de refaturamento, sem a realização de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, não foi suficientemente comprovada pela apelante a alegada fraude no medidor de energia, o que torna inexigível o montante por ela cobrado
. 5) Apelação cível de EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A conhecida e desprovida. Recurso do Estado do Espírito Santo 6) Por ser aposentado e residente na zona rural de Itaguaçu, o autor requereu previamente a nomeação de defensor dativo para ingressar com a presente ação, sendo designado o douto advogado que subscreve a petição inicial. Portanto, há fundados indícios de que se trata o demandante de indivíduo que aufere modestos rendimentos, que inviabilizam o custeio das custas processuais, o que resulta na presunção iuris tantum de miserabilidade jurídica. 7) Os honorários de sucumbência são sempre devidos ao advogado da parte vencedora pelo trabalho desempenhado e não se confundem com a remuneração pela atividade desempenhada pelo advogado dativo nomeado pelo juiz, ante a impossibilidade desse exercício pela Defensoria Pública. 8) Quando um advogado privado é designado para a defesa do hipossuficiente, o juiz estabelece uma remuneração a lhe ser paga, independentemente do resultado final da ação, haja vista que se pode exigir que o advogado nomeado trabalhe graciosamente. Diferente é a situação dos honorários sucumbenciais, que decorrem como o próprio nome sugere da sucumbência na demanda, ao passo que a verba destinada ao advogado dativo tem assento da impossibilidade de se exigir o trabalho gracioso por parte do advogado. 9) Apelação cível do Estado do Espírito Santo conhecida e desprovida.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 025160001480, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 26/04/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022)”

“
Apelação Cível nº 0000212-91.2020.8.08.0011 Apelante: EDP - Espírito Santo Distribuição de Energia S/A Apelado: Clube do Cavalo de Cachoeiro de Itapemirim Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MEDIDOR DEFEITUOSO. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de cerceamento de defesa: Não obstante as razões trazidas, as mesmas não merecem prosperar, sobretudo porque a Juíza fundamentou a inexistência de objeto da perícia. Isso porque ao ser lavrado o TOI, houve a efetiva substituição do medidor (fl. 96), fato este que inviabiliza a realização da perícia técnica, na medida que não preservado. Preliminar rejeitada. 2. Mérito:
Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL.
3. Assim,
o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral, sobretudo por mera presunção de consumo, fato este que dimana a medição nos termos do art. 115, III da Resolução 414/2010
. 4. Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos a falha no medidor acerca da apuração do consumo de energia elétrica no período, entende-se que tal fato não pode ser repassado ao consumidor, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, com vias de aferir o real consumo após a troca do medidor danificado, motivo pelo qual deve a r. sentença proferida pelo Douto Juízo a quo ser mantida. 5. Recurso conhecido e desprovido. VISTOS , relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar a preliminar e no mérito, por igual votação, CONHECER do recurso e NEGAR PROVIMENTO , nos termos do voto relator. Vitória, ES, 28 de junho de 2022. PRESIDENTE RELATOR
(TJES, Classe: Apelação Cível, 011200002068, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 28/06/2022, Data da Publicação no Diário: 26/07/2022)”

Não vejo, pois, como m
anter
o entendimento adotado na sentença recorrida, neste ponto específico.

No tocante
à indenização por
danos morais,
embora o pedido em referência tenha sido rejeitado na sentença recorrida, não se extrai do apelo ora em exame a pretensão de reforma da sentença visando à procedência do pedido indenizatório em
questão.

Em face do exposto, pedindo vênia aos que manifestaram entendimento diverso, acompanho a divergência inaugurada pelo Desembargador Raphael Americano Câmara, para dar provimento ao recurso interposto, para julgar parcialmente procedente o pedido autoral,
para declarar a inexigibilidade dos débitos relacionados à recuperação de consumo apurada em razão do TOI n
º
3411246, mantendo a improcedência do
pedido de
indenização por danos morais.

É como voto.

Desembargador
SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

1

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2o
Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3 o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4 o O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão. (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

§ 5
o Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica
.

§
6o
A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1o . (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7 o
Na hipótese do § 6 o , a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8 o O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9 o Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7 o .

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.