Tribunal: TJES
Processo: 0013760-28.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Estaduais
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ADESÃO AO PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO – DELIBERAÇÃO NA ESFERA JUDICIAL DOS ASPECTOS JURÍDICOS DA OBRIGAÇÃO FISCAL – POSSIBILIDADE
–
PRECEDENTE VINCULATIVO – TEMA Nº 375 DO STJ – SENTENÇA ANULADA – DIFAL/ICMS – TEMA Nº 1093 DO STF – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – RECURSO PROVIDO.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.133.027/SP (tema nº 375), submetido ao rito dos recursos repetitivos, fixou tese no sentido de que
“
a
confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude).”
Sentença anulada.

2. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

3. Recurso provido para afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), no que concerne às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013760-28.2012.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PETERFRUT AGRICOLA LTDA
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ADESÃO AO PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO – DELIBERAÇÃO NA ESFERA JUDICIAL DOS ASPECTOS JURÍDICOS DA OBRIGAÇÃO FISCAL – POSSIBILIDADE
–
PRECEDENTE VINCULATIVO – TEMA Nº 375 DO STJ – SENTENÇA ANULADA – DIFAL/ICMS – TEMA Nº 1093 DO STF – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – RECURSO PROVIDO.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.133.027/SP (tema nº 375), submetido ao rito dos recursos repetitivos, fixou tese no sentido de que
“
a
confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude).”
Sentença anulada.

2. No julgamento do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 (Tema 1093), o Plenário do STF firmou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

3. Recurso provido para afastar a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL), no que concerne às operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não contribuintes do ICMS localizados no Estado do Espírito Santo.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, para anular a sentença e, na forma do art. 1.013, §3º, inc. I, do Código de Processo Civil, julgar procedente a demanda, prejudicados os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013760-28.2012.8.08.0024

APELANTE: PETERFRUT AGRICOLA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Prefacialmente, impende registrar que no despacho id. 4836270 houve a determinação da
"suspensão do presente feito até o julgamento das ações diretas de inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal"
, em seguida, a ora Apelante opôs embargos de declaração (
id. 4937692).

No entanto, verifica-se que a matéria versada na presente demanda não tangencia as questões que são objeto de deliberação por aquela Suprema Corte nas ações diretas de inconstitucionalidade
nºs 7066, 7070 e 7078
, isto é, observância, ou não, do princípio da anterioridade tributária e a
Lei Complementar Federal nº 190/2022, que
instituiu e regulamentou o DIFAL de ICMS.

Com efeito, não se discute, no bojo do presente recurso de apelação, o princípio da anterioridade tributária, mas apenas e tão somente a ilegalidade, ou não, de auto de infração lavrado em
21.07.2011, não subsistindo a suspensão processual inicialmente determinada, razão pela qual passo ao exame do recurso de apelação interposto.

Pois bem.

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de “ação anulatória de débito fiscal c/c repetição de indébito” ajuizada por PETERFRUT AGRICOLA LTDA, ora Apelante, em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, ora Apelado, objetivando a declaração de nulidade do Auto de Infração nº 2.077.241-1 e, por conseguinte, da multa administrativa, no valor nominal de R$ 1.040.920,10 (um milhão, quarenta mil, novecentos e vinte reais e dez centavos).

Para melhor compreensão do caso
sub examine
, faz-se necessário tecer um célere escorço fático-processual.

Infere-se do relato exordial que PETERFRUT AGRICOLA LTDA, ora Apelante, tem como objeto social o cultivo de hortaliças, legumes e outros produtos de horticultura, nos termos do contrato social acostado às fls. 61/66.

Narra-se que, para a realização de sua atividade-fim, a Apelante adquire veículos de transporte, máquinas, equipamentos de informática e outros bens de uso e de consumo, todos tributados pelo ICMS, os quais não são destinados à revenda, de modo a enquadrá-la (a Apelante) como consumidora final.

Discorre que, na data de 21.07.2011, a empresa Apelante fora notificada pelo Fisco Estadual, ora Apelado, acerca Auto de Infração – AI nº 2.077.241-1, por
“
deixar de recolher o ICMS referente ao DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA, na forma e nos prazos regulamentares, devido nos períodos e valores apontados no Demonstrativo de Levantamentos Fiscais e anexo XLII acostados a este, pelas entradas de mercadorias oriundas de outras Unidades da Federação e destinadas ao Ativo Fixo ou Uso e Consumo”
(fls. 72).

Diante de tal panorama, visando manter sua atividade empresarial sem qualquer entrave, aduz a Apelante que aderiu ao parcelamento do débito tributário (fl. 82) e, em 29.08.2011, formalizou o
“Contrato de Parcelamento de Débitos Fiscais nº 0473341”
(fl. 81) da totalidade do débito lastreado no AI nº 2.077.241-1, a saber, R$ 1.040.920,10 (um milhão, quarenta mil, novecentos e vinte reais e dez centavos), cujas parcelas vem sendo adimplidas regularmente.

A despeito disso, ajuizou a Apelante a presente ação anulatória sustentando a ilegalidade dos débitos cobrados pelo Apelado, perseguindo a nulidade do AI nº 2.077.241-1 e a restituição dos valores despendidos em virtude do parcelamento do débito em questão.

Em sede de provas, ambas as partes requereram o julgamento antecipado da lide, ao que se verifica às fls. 540/543 e 546.

O MMº. Juiz de Direito
a quo,
por seu turno, julgou extinto o processo sem resolução do mérito por acolher a preliminar de ausência de interesse de agir decorrente da adesão ao termo de parcelamento, com arrimo no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, bem como entendeu inaplicável ao caso concreto o precedente vinculativo exarado no REsp nº 1.133.027/SP (tema nº 375), julgado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar os embargos de declaração opostos pela ora Apelante às fls. 597/599, por meio da sentença integrativa às fls. 647/648.

Nesta senda, a controvérsia recursal cinge-se, primeiramente, em definir se é possível, ou não, a deliberação superveniente na via judicial da legalidade da obrigação tributária, após a adesão do contribuinte ao parcelamento do débito fiscal.

Em que pese os fundamentos vertidos na sentença objurgada, entendo que a questão merece desfecho diverso, pelas razões que passo a expender.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp nº 1.133.027/SP (tema nº 375), submetido ao rito dos recursos repetitivos, fixou a seguinte tese,
in verbis:

“
A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária,
no que se refere aos seus aspectos jurídicos
.
Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude).” (Grifei).

À luz de tal prisma, conquanto tenha a Apelante aderido ao parcelamento da dívida tributária, não há óbice ao questionamento na esfera judicial quanto aos aspectos jurídicos da obrigação tributária assumida, sendo que a rediscussão encontra óbice, em regra, apenas quanto aos aspectos fáticos.

A esse respeito, em caso análogo ao dos autos, esta Egrégia Primeira Câmara Cível, ao apreciar os Embargos de Declaração na Apelação Cível nº 0017856-47.2016.8.08.0024, sob a Relatoria da Exmª. Srª. Desembargadora Janete Vargas Simões, à unanimidade, entendeu pela vinculação do precedente
suso
mencionado,
in verbis:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
PREMISSA EQUIVOCADA. EXISTÊNCIA.
RECURSO ACOLHIDO COM EFEITOS INFRINGENTES.

1 -
Embora existam vários precedentes, inclusive do STJ, nos quais se reconhece a superveniência da falta de interesse da parte em discutir o crédito tributário diante da adesão dela a parcelamento fiscal com respectiva confissão da dívida, tal como reproduzido no julgado embargado,
todavia, não há como deixar de atribuir relevância ao entendimento firmado pelo STJ em sede de acórdão proferido em julgamento sob a égide dos recursos repetitivos (REsp 1133027/SP) em sentido diverso
.

2 - Assim,
o acórdão recorrido restou pautado em premissa equivocada ao desconsiderar a tese firmada em repetitivo no sentido de que a confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos
. Valendo acrescentar recentíssimo julgado daquela corte de superposição em que se concluiu que a nulidade de intimação no curso do Processo Administrativo Fiscal que deu origem ao crédito tributário parcelado é matéria passível de discussão judicial, pois, apesar de se tratar de uma questão formal inerente à formação do crédito, se correlaciona com sua validade no mundo jurídico (AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.452.377 GO, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 05/02/2020).

3 Embargos de declaração providos para, imprimindo-lhes efeitos infringentes, anular o acórdão embargado que deu provimento ao apelo, corrigindo a premissa equivocada e negar provimento à apelação."

(TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 024160161709, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/06/2020, Data da Publicação no Diário: 15/09/2020). (Grifei).

Com efeito, na esteira do entendimento perfilhado, sem mais delongas, anulo a sentença vergastada porquanto colide com o precedente vinculativo aventado, pelo que passo ao exame do mérito da presente demanda, à exegese do art. 1.013, §3º, inc. I, do Código de Processo Civil, em razão da desnecessidade de produção de outras provas além daquelas já carreadas no feito, conforme manifestado por ambas as partes
às fls. 540/543 e 546.

MÉRITO DA DEMANDA:

Na espécie, a causa de pedir se funda na ausência de previsão na Lei Complementar nº 87/96 à época do fato gerador, de incidência do diferencial de alíquotas nas operações de circulação de mercadorias interestaduais o que torna ilegal a cobrança pelo Fisco Estadual (Apelado) ensejando, por corolário, na nulidade do Auto de Infração nº 2.077.241-1, objeto da lide.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, deu provimento ao Recurso Extraordinário nº 1287019, em sede de repercussão geral, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

Por conseguinte, fixou a seguinte tese (Tema nº 1.093):
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Nesta intelecção, malgrado os efeitos do venerando acórdão no qual tal tese foi assentada tenham sido modulados no sentido de ser o tributo considerado indevido a partir do exercício financeiro de 2022, tal modulação não alcança as ações judiciais em curso, como é o caso dos autos em cotejo.

Neste sentido, é a jurisprudência deste Sodalício. Veja-se:

“MANDADO DE SEGURANÇA. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. DIFAL. STF/TEMA 1093. RECURSO PROVIDO.

1. -
No julgamento do RE 1287019, que teve reconhecida a repercussão geral, foi fixada pelo excelso Supremo Tribunal Federal a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. (Tema 1093)
.

2. -
Embora os efeitos do venerando acórdão no qual tal tese foi assentada tenham sido modulados no sentido de ser o tributo considerado indevido a partir do exercício financeiro de 2022, tal modulação não alcança as ações judiciais em curso.

3. - Recurso provido.”

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024200034890, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/09/2022, Data da Publicação no Diário: 07/10/2022). (Grifei).

“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. (...)

1- Como substituta tributária, é a Impetrante quem mantém a relação jurídico-tributária com o Ente Público, tornando-se responsável pelo cumprimento da obrigação tributária, sendo inclusive incumbida pelas obrigações acessórias decorrentes da operação, razão pela qual resta patente sua legitimidade ativa.

2-
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral, Tema nº 1.093, firmou a tese de que é necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma prevista pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015
.

3-
Dessa forma, o Supremo Tribunal Federal concluiu que as previsões constantes do Convênio ICMS nº 93 de 2015,
não possibilitam a cobrança praticada pelos Estados da Federação, sendo imprescindível a edição de lei complementar para regulamentar a matéria
.

4- Não estariam resguardadas pela tese fixada as ações ajuizadas em data posterior à do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal ocorrido em 24/02/2021.Contudo, verifico que o presente Mandado de Segurança foi ajuizado em 15/10/2020, devendo ser aplicado o entendimento fixado no RE 1.287.019/DF, Tema 1093.

5-
Deve ser considerada descabida a cobrança do diferencial de alíquota aqui analisado, estando demonstrado que a exigência de recolhimento do imposto antes da edição de lei complementar regulamentando a matéria ofende o direito líquido e certo da Impetrante.
(...)”

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024200163426, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/06/2022, Data da Publicação no Diário: 28/06/2022). (Grifei).

Ante o exposto, conheço do recurso de apelação interposto e lhe dou provimento para anular a sentença e julgar procedente a demanda, anulando o Auto de Infração nº 2.077.241-1 ante a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária à época do fato gerador, devendo os valores pagos em razão do parcelamento do débito em questão serem restituídos em favor da Apelante, com as devidas correções, os quais serão apurados em liquidação de sentença. Prejudicados os Embargos de Declaração opostos no id. 4937692.

Consectariamente, condeno o ESTADO DO ESPIRITO SANTO, em honorários advocatícios sucumbenciais, os quais serão apurados quando liquidado o julgado, nos termos do art. 85, §4º, inc. II, do Código de Processo Civil.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar o eminente Relator - Sessão dia 18/07/2023

Sessão: 18/07/2023

Des. José Augusto Farias de Souza:
Acompanhar
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