Tribunal: TJES
Processo: 5011389-88.2021.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Consórcio
Data de julgamento: 2023-02-14

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011389-88.2021.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BRUNELLA NASCIMENTO BRANDAO
RECORRIDO: ITAU ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA e outros
RELATOR(A
):THAITA CAMPOS TREVIZAN

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relatora,

Apresento parcial divergência no caso.

Coaduno com o entendimento de que não restou demonstrado qualquer vício de consentimento na celebração do contrato ou falha no dever de informação da recorrida a possibilitar o reconhecimento de nulidade do ajuste.

Contudo, não há como prosperar o pleito recursal de reconhecimento da desistência do contrato para fins de restituição de valores, assim como nulidade das demais cláusulas contratuais (prazo de restituição, retenção de taxa de administração de forma proporcional, cláusulas penais por desistência), por se tratar de verdadeira inovação recursal, haja vista que sua peça vestibular nada fala acerca das mesmas.

Dessa forma, deve ser respeitado o princípio da correlação entre a peça inicial e a sentença, sendo vedada a inovação recursal.

Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, mantendo integralmente o comando sentencial. Condeno a recorrente em custas e honorários que arbitro em 10 % do valor da causa, suspendendo a exigibilidade em razão da gratuidade deferida. É como voto.

VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO: 5011389-88.2021.8.08.0024

RECORRENTE: BRUNELLA NASCIMENTO BRANDAO

RECORRIDO: ITAU ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA e outro.

RELATORA: DRA. THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUIZ SENTENCIANTE: MAIZA SILVA SANTOS

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. CONSÓRCIO. SUPOSTA PROMESSA DE CONTEMPLAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. DESISTÊNCIA DO CONSÓRCIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de ação declaratória de nulidade de cláusula contratual, cumulada com pedido de indenização por danos morais e restituição de quantia paga ajuizada por BRUNELLA NASCIMENTO BRANDÃO em face de ITAU ADMINISTRADORA DE CONSÓRCIOS LTDA e OUTRO. Narra a autora, em síntese, que em 30/04/2020 celebrou um contrato de consórcio com os requeridos (Proposta nº 4750896), com contemplação prometida na primeira assembleia, mas a contemplação não ocorreu, tendo sido vítima de golpe. Em razão disto, requer seja julgada procedente a presente demanda para declarar a nulidade do contrato e condenar os requeridos ao pagamento de indenização por danos materiais e morais.

Em sede de contestação (ID. 2865608), os requeridos suscitaram, preliminarmente, a incompetência do juízo por necessidade de perícia. No mérito alegaram a regularidade e transparência do processo de contratação; impossibilidade de restituição imediata em caso de desistência do grupo; adesividade do contrato e sua não abusividade; legalidade da cláusula penal; inexistência de indenização por danos morais; não infringência do código de defesa do consumidor.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença (ID. 2865623), que resolveu a lide nos seguintes termos:

Diante do exposto,
JULGO IMPROCEDENTE
os pedidos formulados na inicial. Em consequência, extingo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inc. I, do Código de Processo Civil.

Irresignada, a autora interpôs Recurso Inominado (ID. 2865640). Em suas razões, aduz que não há que se falar em ausência de provas acerca da alegação de que houve promessa de contemplação, sob o argumento de que os requeridos não negaram este fato. Sustenta a nulidade das cláusulas penais, taxa de administração, seguro e fundo de reserva. Alega, ainda, a necessidade de restituição imediata da quantia paga e indenização por danos morais.

Uma vez interposto o recurso, os requeridos apresentaram contrarrazões (ID. 2865674). Na ocasião, alegam que a recorrente não rebateu nenhum ponto da sentença, repetindo os argumentos da exordial. Sustentaram a regularidade de todo o procedimento e alegaram a impossibilidade de restituição imediata. Requerem a manutenção da sentença.

É o relatório, passo a decidir.

VOTO

Conheço dos Recursos Inominados interpostos, eis que preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual os recebo em seus efeitos devolutivos na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995. Aproveito para deferir o pedido de assistência judiciária gratuita à recorrente.

Analisando detidamente o acervo fático-probatório dos autos, entendo ser o caso de reforma da sentença.

Inicialmente, destaco que, não obstante a recorrente alegue a nulidade do contrato, diante da ausência de assinatura do termo, entendo que esta não merece prosperar.

O contrato apócrifo tem validade perante as partes quando as demais provas constantes dos autos comprovam que as cláusulas contratuais eram conhecidas pelas partes e houve a aceitação da proposta, com o consequente cumprimento das obrigações contratuais. Portanto, não há que se falar em nulidade.

A hipótese dos autos é de exclusão da consorciada do grupo de consórcio, que enseja a restituição dos valores, mas não da integralidade, diferentemente dos casos de rescisão culposa por parte do grupo de consórcio.

Isto porque, não obstante a recorrente alegue que tenha sido induzida a firmar o contrato diante da promessa de contemplação, não há qualquer prova nos autos que comprove a narrativa autoral. Tal fato foi sabidamente reconhecido em sentença:

Todavia, não há prova de promessa de contemplação por parte dos requeridos, pelo contrário, pois, no documento de ID n° 9749640 consta a informação de que a requerida não garante a contemplação fora das regras do contrato (lance/sorteio).

Além disso, inexiste nos autos comprovação de qualquer conversa entre a requerente e prepostos dos requeridos com informação de promessa de contemplação na primeira assembleia após assinatura do contrato.

Desta feita, ouso em divergir do juízo de piso pois entendo que não há que se falar em improcedência da pretensão autoral, devendo ser a sentença ser reformada para julgar parcialmente procedente a ação.

Partindo da premissa de que o contrato firmado possui natureza de consórcio, as regras para a desistência aplicáveis à espécie seriam aquelas previstas na Lei do Consórcio (lei nº 11.795/2008).

Quanto ao prazo de restituição, há de fato entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado em julgamento de recurso repetitivo de que a restituição deve ser feita em até 30 dias após o encerramento do grupo (RESP no 1.119.300/RS).

Esse entendimento, hoje, prevalece nas Turmas Recursais do Estado do Espírito Santo, posto que na data de 10.02.2023, em Sessão realizada na Turma de Uniformização, restou reconhecida a superação do IRDR n. 22/2015, em consonância com o Tema Repetitivo n. 312 do STJ. Dessa forma, agora, pouco importa se o contrato em tela fora firmado posteriormente à Lei no 11.795/08, ou se houve a comprovação de prejuízo ao grupo, devendo a restituição dos valores ocorrer no prazo de 30 dias após o término do grupo, e, consequentemente, acrescido de correção monetária e juros legais de mora após o decurso do indicado prazo.

Desta feita, não assiste razão total à recorrente, uma vez que a restituição dos valores desembolsados pela autora deve ocorrer em até 30 dias após o término do grupo, acrescido de correção monetária e juros legais de mora após o decurso do indicado prazo.

A respeito da Taxa de administração, tem-se como cabível a retenção pela recorrida no presente caso, tendo em vista não ter sido comprovada nos autos falha na prestação de serviços que justifique a impossibilidade de cobrança. Trata-se de exercício do direito previsto no art. 5º, §3º da Lei nº 11.795/2008 com entendimento do Superior Tribunal de Justiça de ela poderia ser fixada em percentual superior a 10%, vejamos:

Súmula 538, STJ: As administradoras de consórcio têm liberdade para estabelecer a respectiva taxa de administração, ainda que fixada em percentual superior a dez por cento.

Outrossim, afigura-se desproporcional o cômputo da taxa administrativa sobre o valor total do crédito contratado,
devendo sua retenção ser proporcional ao tempo em que consumidor se manteve vinculado ao contrato
. Entendimento esse de acordo com a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. RELAÇÃO CONTRATUAL. CONSÓRCIO. MULTAS. CLÁUSULA DE NÃO APLICABILIDADE. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. REDUÇÃO. RELATIVIZAÇÃO DO PRINCÍPIO PACTA SUNT SERVANDA. RAZOABILIDADE. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. - É hipótese de aplicação do disposto na cláusula 42, letra 'd', do contrato questionado, implicando na isenção da multa pretendida pela apelante, uma vez que o apelado já havia contribuído com mais de 50% (cinquenta por cento) do valor contratado.

2. - Quanto à redução do valor do percentual de 26% (vinte e seis por cento) para 16% (dezesseis por cento) a título de incidência de multa revertida para a administração do consórcio em caso de desistência voluntária do participante, é de ser considerado o posicionamento jurisprudencial no sentido de que as administradoras de consórcio possuem liberdade para fixar a respectiva taxa de administração, nos termos do art. 33 da Lei n. 8.177/1991 e da Circular n. 2.766/1997 do BACEN, não sendo considerada ilegal ou abusiva taxa fixada em percentual superior a 10% (dez por cento).

3. - Segundo posicionamento do colendo Superior Tribunal de Justiça No pertinente à revisão das cláusulas contratuais, a legislação consumerista, aplicável à espécie, permite a manifestação acerca da existência de eventuais cláusulas abusivas, o que acaba por relativizar o princípio do
pacta sunt servanda
(AgRg no REsp 1422547/RS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, data do julgamento: 20-02-2014, data da publicação/fonte: 14-03-2014). No caso, revela-se adequada a interpretação feita pelo MM. Juiz de primeiro grau, pois reduzir o percentual da taxa de administração ensejou na hipótese a aplicação da proporcionalidade e o abrandamento da abusividade dadas as peculiaridades da relação jurídica analisada, mormente pelo longo tempo de permanência de vínculo contratual e pela discrepância apontada sobre a taxa em relação à média de mercado.

3. - Recurso desprovido.

(Apelação Cível
0016862-48.2018.8.08.0024
; Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA; Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL; Data do Julgamento: 31/08/2021). Grifei.

Ademais, no que concerne às alegações de nulidade das cláusulas referentes a contratação de seguro, fundo de reserva e ainda das cláusulas penais não merece acolhimento.

Tais alegações se deram somente no contexto recursal, ultrapassada a fase instrutória, portanto, tenho que observar que tal situação configura inovação à lide, e por isso, há impossibilidade de apreciação da tese.

Assim, acompanhando o entendimento consolidado do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a inovação recursal é vedada em razão da preclusão consumativa, torna-se incabível a análise do argumento exposto somente em sede recursal. Nesse sentido são os julgados:

PROCESSUAL CIVIL - PRESCRIÇÃO - VÍCIO ALEGADO SOMENTE EM RECURSO INTEGRATIVO - INOVAÇÃO RECURSAL - MOMENTO PROCESSUAL INADEQUADO - 1- Na hipótese dos autos, nota-se que a parte pretende que a questão referente à prescrição seja analisada sob o argumento de que tal matéria de ordem pública foi suscitada quando da interposição de Embargos de Declaração na instância a quo.
2- Todavia, nos termos da jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, mesmo as questões de ordem pública não podem ser objeto de análise em Embargos Declaratórios, caso não apresentados no momento processual oportuno, tendo em vista a impossibilidade de inovação de tese na ocasião do manejo do recurso integrativo.
3- Agravo Interno não provido. (STJ - AGInt-REsp 1779489/CE - 2ª T. - Rel. Min. Herman Benjamin - DJe 18.10.2019 )

PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - ACORDÃO IMPUGNADO - FUNDAMENTO NÃO ATACADO - INOVAÇÃO RECURSAL - DESCABIMENTO - 1- Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo 3). 2- Incide a Súmula 283 do STF, em aplicação analógica, quando não impugnado fundamento autônomo e suficiente à manutenção do aresto recorrido.
3- A inclusão de novo argumento para a reforma do acórdão em sede de agravo interno configura inovação recursal, incabível em razão da preclusão consumativa.
4- Agravo interno desprovido. (STJ - AGInt-AG-REsp 772740/MG - (2015/0216633-1) - 1ª T. - Rel. Gurgel de Faria - DJe 08.09.2020 )

Desta feita, o recurso deve ser parcialmente provido, na forma da fundamentação ora explanada.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
reformando a sentença guerreada para julgar parcialmente a pretensão autoral, determinando que a restituição dos valores ocorra ao término do grupo, no prazo de 30 (trinta) dias, momento a partir do qual devem incidir correção monetária e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, devendo ser abatido deste valor a quantia referente à taxa de administração, que deve ser proporcional ao período em que a autora permaneceu vinculado ao contrato. Sem custas e honorários, ante o provimento parcial do recurso.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.