Tribunal: TJES
Processo: 5005671-92.2021.8.08.0030
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Assinatura Básica Mensal
Data de julgamento: 2023-06-30

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005671-92.2021.8.08.0030
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: RYRON GUIDO DE FREITAS OLIVEIRA
RELATOR(A):LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5005671-92.2021.8.08.0030

RECTE.: TELEFÔNICA BRASIL S/A

RECDO.:
RYRON GUIDO DE FREITAS OLIVEIRA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

JUIZ SENTENCIANTE:
WESLEY SANDRO CAMPANA DOS SANTOS

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. SERVIÇO DE TELEFONIA. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO PLANO.
IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DE PLANO ENCERRADO PELA OPERADORA APÓS O TÉRMINO DO PRAZO ORIGINÁRIO DE VIGÊNCIA CONTRATUAL.
DANOS MORAIS
CONFIGURADOS
.
QUANTUM INADEQUADO
.
SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

Tese do autor

O autor relata, em síntese, que é titular da linha telefônica 27-99887-0933 no plano “VIVO POS 16 GB” junto à requerida e que paga por este plano o valor mensal de R$ 129,99 (cento e vinte e nove reais e noventa e nove centavos). Contudo, que teve seu plano alterado unilateralmente para “VIVO POS 20 GB” no valor mensal de R$ 134,99 (cento e trinta e quatro reais e noventa e nove centavos), mudança essa que não anuiu. Diante disso, requer que a requerida seja compelida a restabelecer o plano nas condições em que foi contratado além de indenização por danos morais. Contrarrazões não foram apresentadas.

Tese do réu

A requerida sustenta que não praticou qualquer ato ilícito, uma vez que o plano foi migrado para outro mais vantajoso, com mais serviços, tendo em vista a descontinuação ou paralisação de comercialização do plano atual da autora, que seria promocional. Informa que esta alteração é permitida por RESOLUÇÃO DA ANATEL e que a alteração é comunicada ao consumidor, não havendo o que se falar em ato ilícito por parte da requerida. Interpôs recurso inominado (ID.
4469388) pugnando pela reforma da sentença para julgar improcedentes os pedidos autorais. Requer o afastamento da multa cominada na sentença em decorrência do cumprimento alternativo da obrigação. Requer, subsidiariamente, a redução do valor da multa cominada e a redução do
quantum
indenizatório.

Sentença

A sentença objurgada (ID.
4469180
) dispôs que: “
ISTO POSTO, JULGO PROCEDENTE, o pedido inicial, pelo que, DETERMINO que a requerida TELEFONICA BRASIL S/A, restabeleça o plano da linha móvel da parte autora VIVO PÓS 16GB, no valor de R$ 129,99, no prazo de 10 (dez) dias, não úteis, sob pena de multa de R$ 500,00 (quinhentos reais), por fatura cobrada com valor diverso do determinado. No mais, CONDENO, a requerida, a pagar, à parte autora, o valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), a título de danos morais, devidamente atualizado com juros e correção monetária desde a presente data.”

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Inicialmente, o recorrente pugna para que seja atribuído efeito suspensivo ao presente Recurso. Todavia, não vislumbro nos presentes autos prejuízo apto à concessão de efeito suspensivo, motivo pelo qual mantenho a regra prevista no artigo 43 da Lei 9.099/95, recebendo o recurso apenas em seu efeito devolutivo.

A solução da controvérsia, como bem salientou o juízo a quo, deve ser analisada à luz da legislação consumerista, em virtude das características dessa relação, em especial, a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços. Inclusive pela inversão do ônus da prova, materializada pelo art. 6, VIII do mesmo Código.

No caso em tela, comungo do mesmo entendimento do magistrado sentenciante de que
a prestadora de serviço não pode modificar unilateralmente o serviço prestado e indicado pelo consumidor,
sem a expressa concordância deste
.

Trata-se de alteração unilateral do plano de
VIVO POS 16 GB para VIVO POS 20 GB apenas com aumento de Internet
, sem, contudo, haver qualquer solicitação do recorrido neste sentido.

Não pode a operadora de telefonia, após o término do período de vigência do plano contratado, considerando, ainda, o término do produto originalmente oferecido (prática empresarial) e a ausência de manifestação
expressa
do consumidor, impor unilateralmente a contratação de um novo plano ao consumidor, dentro dos oferecidos na atualidade, mesmo que em situação mais vantajosa para este.

De outra banda, não pode o consumidor compelir a operadora a manter um plano promocional por ela extinto, após o término do prazo originalmente contratado, eis que também s
e faz
necessário o consentimento da operadora de telefonia,
vontade esta que não pode o judiciário substituir sem qualquer previsão normativa
.

O fato de existir Resolução da ANATEL,
ou, ainda, qualquer cláusula contratual que permita de forma indireta substituir a vontade do pactuante,
ofendendo um dos primados do direito contratual – necessidade de livre consentimento de todas as partes envolvidas para a regularidade dos ajustes –
não torna a nova contratação existente, eis que lhe falta o indicado elemento essencial.

A solução correta para o caso, não dado pela operadora
e nem pelo magistrado de piso
, era o encerramento do contrato existente entre as partes, haja vista que não mais existia o plano contratado, e, não houve qualquer manifestação do consumidor acerca da vontade de migração para outro plano existente,
haja vista que a sua pretensão também viola o elemento volitivo da operadora recorrente
.

Por fim, entendo que há dano moral no caso em comento, haja vista que não se trata de
mero aborrecimento, inclusive pelo fato de o autor ter procurado resolver a questão administrativamente, mas, sim, causadora de transtorno ao consumidor, restando presente o dano moral.

No entanto, entendo que o valor arbitrado de R$ 7.000,00 (sete mil reais) não está adequado ao caso concreto, devendo ser reduzido, vez que não gerou consequências mais gravosas.

Assim, utilizando os parâmetros de casos análogos, entendo que o valor de

R$
2
.000,00 (
dois
mil reais)
é adequado e considera não só a extensão do dano e a culpabilidade de seu causador, mas também a situação econômica do ofendido e a proporcionalidade do valor, de forma a não gerar enriquecimento sem causa, além de não descuidar do caráter pedagógico de induzir o Requerido a ser mais diligente nas suas condutas.

Resta prejudicada a análise do valor das astreintes fixadas, haja vista o reconhecimento de improcedência do pedido de obrigação de fazer.

Dispositivo

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL
para julgar improcedente o pedido de obrigação de fazer consistente no
reestabelecimento do plano da linha móvel da parte autora VIVO PÓS 16GB, no valor de R$ 129,99
,
devendo o autor migrar para outro plano existente no mercado na atualidade e de sua livre escolha, bem como para reduzir o

valor da indenização a título de danos morais para R$ 2.000,00 (dois mil reais). Deixo de condenar a recorrente em custas e honorários, face ao provimento parcial do recurso.

É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)