Tribunal: TJES
Processo: 0000617-08.2021.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. APREENSÃO DE BALANÇAS DE PRECISÃO.
DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O “
aumento de pena superior para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”
(AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

2. A fundamentação utilizada para negativação da culpabilidade se revela genérica, sem referência a quaisquer elementos concreto dos autos, podendo ser utilizada para todo e qualquer crime.

3. A acusada não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, eis que, além da expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, foram apreendidas na posse da acusada duas balanças de precisão, além disso, conforme depoimento do policial que participou da abordagem à acusada, a quantidade de entorpecente, após o seu fracionamento, poderia gerar um lucro em torno de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), o que evidencia que não se trata de uma traficante de “primeira viagem”, mas sim que se dedica a atividades criminosas.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000617-08.2021.8.08.0007

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARIANA MATIAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES. APREENSÃO DE BALANÇAS DE PRECISÃO.
DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O “
aumento de pena superior para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”
(AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

2. A fundamentação utilizada para negativação da culpabilidade se revela genérica, sem referência a quaisquer elementos concreto dos autos, podendo ser utilizada para todo e qualquer crime.

3. A acusada não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, eis que, além da expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, foram apreendidas na posse da acusada duas balanças de precisão, além disso, conforme depoimento do policial que participou da abordagem à acusada, a quantidade de entorpecente, após o seu fracionamento, poderia gerar um lucro em torno de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), o que evidencia que não se trata de uma traficante de “primeira viagem”, mas sim que se dedica a atividades criminosas.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARIANA MATIAS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Baixo Guandu/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 a pena de 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 4498312), a Defesa sustenta a necessidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, eis que preenche os requisitos para tanto, sendo que a quantidade de drogas, por si só, não pode ser utilizada para afastar a minorante.

Aponta, ainda, que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, considerando que as circunstâncias judiciais são todas favoráveis à ré.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena da acusada.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 4731466), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 6179529), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARIANA MATIAS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Baixo Guandu/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 a pena de 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 4498312), a Defesa sustenta a necessidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, eis que preenche os requisitos para tanto, sendo que a quantidade de drogas, por si só, não pode ser utilizada para afastar a minorante.

Aponta, ainda, que a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, considerando que as circunstâncias judiciais são todas favoráveis à ré.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena da acusada.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, narrando que, no dia 04/07/2021, por volta das 11h40, na Rua Ibituba, bairro Operário, Baixo Guandu/ES, policiais militares receberam denúncias de que uma mulher estaria na cidade de posse de uma mochila contendo entorpecentes e que se hospedaria em um hotel na cidade.

Ato contínuo, os militares realizaram campana em frente e, em dado momento, avistaram a acusada, que possuía as mesmas características repassadas na denúncia, desembarcando de um carro.

Ao procederem a abordagem, em revista pessoal, os policiais encontraram no interior da mochila da denunciada a quantidade aproximada de 480 g (quatrocentos e oitenta gramas) de crack, 1,35 kg (um quilo e trezentos e cinquenta gramas) de maconha e 715 g (setecentos e quinze) gramas de cocaína e pasta base, além de duas balanças de precisão.

Malgrado não tenha sido objeto de irresignação recursal, registro que a autoria e a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes restaram comprovadas pelos elementos coligidos aos autos, com destaque para o auto de apreensão, laudo toxicológico, depoimento dos policiais militares que participaram da abordagem à acusada e de uma funcionária do hotel no qual a ré se encontrava hospedada.

Em relação à dosimetria da pena, na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 7 (sete) anos, 10 (dez) meses e 8 (oito) dias de reclusão e 785 (setecentos e oitenta e cinco) dias-multa, valorando negativamente a culpabilidade e as circunstâncias do crime.

É assente na jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça que o “
aumento de pena superior para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”
(AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022.)

Quanto à culpabilidade, o Sentenciante consignou que “
o grau de
censura que incide sobre a conduta da acusada é imenso, eis que se trata de pessoa com plena capacidade de prover o seu sustento de forma lícita, mormente porque não possui nenhuma deficiência física ou dificuldade cognitiva. Porém, preferiu se enveredar pelo submundo do tráfico de drogas, em vez de aproveitar seu vigor físico, capacidade de aprender e se adaptar a novos ambientes, podendo facilmente prover sua subsistência por meio de um emprego ou desenvolver trabalhos sociais, optou por realizar tráfico de drogas”.

Como se percebe, a fundamentação utilizada se revela genérica, sem referência a quaisquer elementos concreto dos autos, podendo ser utilizada para todo e qualquer crime.

Em relação às circunstâncias, reputo que a fundamentação se mostra escorreita, dada a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.

Destaco que
“se o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, exclui alguma circunstância judicial negativada pelo julgador de primeiro grau, mostra-se necessária a redução da pena-base, sob pena de reformatio in pejus”
(AgRg no AREsp 1022779/ES, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 07/04/2017).

Feitas tais considerações, fixo a pena-base em 6 (seis) anos, 5 (cinco) meses e 4 (quatro) dias de reclusão e 640 (seiscentos e quarenta) dias-multa.

Na segunda fase, o Juízo
a quo
reconheceu a atenuante da confissão espontânea, não obstante a acusada não tenha assumido a traficância, o que, nos termos da Súmula nº 630 do STJ, afasta a atenuante, no entanto, por se tratar de recurso exclusivo da Defesa, mantenho a redução operada e fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na terceira fase, entendo que a acusada não faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, eis que, além da expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, foram apreendidas na posse da acusada duas balanças de precisão.

Além disso, conforme depoimento do policial que participou da abordagem à acusada, a quantidade de entorpecente, após o seu fracionamento, poderia gerar um lucro em torno de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

Tais elementos indicam que não se trata de uma traficante de “primeira viagem”, mas sim que se dedica a atividades criminosas, não fazendo jus, portanto, à minorante em comento.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS. CONCLUSÃO QUANTO À DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA OU PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE DE DROGAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o?consequente reconhecimento?do tráfico privilegiado, exige?que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa 4. A tese firmada no REsp n. 1.887.511/SP foi flexibilizada para admitir a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na terceira fase da dosimetria, com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base (HC n. 725.534/SP, Terceira Seção do STJ).
5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 6. Consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa.
7. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga ou outros elementos que evidenciem a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua decisão. 8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 732.006/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)

Assim, resta a pena definitiva fixada em 6 (seis) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 600 (seiscentos) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

Deixo de operar a detração, eis que o tempo em que a acusada permaneceu custodiada provisoriamente não alteraria o regime imposto.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena da acusada para 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

É como voto.