Tribunal: TJES
Processo: 0000484-21.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06
– RECURSO DA DEFESA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE –
DOSIMETRIA –
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – CABIMENTO –
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INCABÍVEL –
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA O ADVOGADO DATIVO – ARBITRAMENTO – RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito desclassificatório. 2. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, “[...] é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor [...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.263.879; Proc. 2022/0387407-9; BA; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 20/06/2023; DJE 23/06/2023)”. Assim, resta evidenciada a possibilidade de reconhecimento e aplicação da referida benesse em favor do apelante, tendo em vista que o afastamento restou justificado na existência de ação penal em curso. Contudo, em razão da quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas, que extrapolam os limites da razoabilidade, o patamar redutor deve ser fixado no mínimo legal. Mérito: De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não deve ser admitida a busca domiciliar, pessoal ou veicular sem a constatação de fundadas razões que justifiquem a adoção de tais medidas. 2. Restando demonstrado que a abordagem e a revista pessoal se deram em razão de fundada suspeita da ocorrência da prática do crime permanente de tráfico de drogas, devidamente pautada em elementos concretos e objetivos, e não em razão de mera atitude suspeita em local conhecido como ponto de tráfico, resta evidenciada a legalidade da medida. 3. Preliminar rejeitada. : 1.ao artigo 244 do Código de Processo PenalPreliminar de nulidade da prova – violação 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que “
[...]
não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida. (AGRG no RHC n. 164.509/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.) [...]
”. 2. Assim, resta evidente a impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância no presente caso. 3. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 4. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada pelo magistrado de piso para desvalorar as circunstâncias referentes à culpabilidade, à personalidade e os motivos foram inidôneas, as mesmas devem ser neutralizadas, razão pela qual a pena deve ser reduzida para o mínimo legal. 5. Não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais, eis que ora recorrente é reincidente. 6. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000484-21.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GENIVALDO SALUSTIANO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL –
ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06
– RECURSO DA DEFESA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IMPOSSIBILIDADE –
DOSIMETRIA –
REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – CABIMENTO –
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INCABÍVEL –
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA O ADVOGADO DATIVO – ARBITRAMENTO – RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito desclassificatório. 2. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. De acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, “[...] é impossível a utilização de inquéritos e ações penais sem trânsito em julgado para justificar o afastamento do redutor [...]. (STJ; AgRg-AREsp 2.263.879; Proc. 2022/0387407-9; BA; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; Julg. 20/06/2023; DJE 23/06/2023)”. Assim, resta evidenciada a possibilidade de reconhecimento e aplicação da referida benesse em favor do apelante, tendo em vista que o afastamento restou justificado na existência de ação penal em curso. Contudo, em razão da quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas, que extrapolam os limites da razoabilidade, o patamar redutor deve ser fixado no mínimo legal. Mérito: De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não deve ser admitida a busca domiciliar, pessoal ou veicular sem a constatação de fundadas razões que justifiquem a adoção de tais medidas. 2. Restando demonstrado que a abordagem e a revista pessoal se deram em razão de fundada suspeita da ocorrência da prática do crime permanente de tráfico de drogas, devidamente pautada em elementos concretos e objetivos, e não em razão de mera atitude suspeita em local conhecido como ponto de tráfico, resta evidenciada a legalidade da medida. 3. Preliminar rejeitada. : 1.ao artigo 244 do Código de Processo PenalPreliminar de nulidade da prova – violação 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que “
[...]
não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida. (AGRG no RHC n. 164.509/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.) [...]
”. 2. Assim, resta evidente a impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância no presente caso. 3. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 4. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada pelo magistrado de piso para desvalorar as circunstâncias referentes à culpabilidade, à personalidade e os motivos foram inidôneas, as mesmas devem ser neutralizadas, razão pela qual a pena deve ser reduzida para o mínimo legal. 5. Não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais, eis que ora recorrente é reincidente. 6. Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pela advogada e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado. Ressalta-se que o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 não vincula o órgão julgador para o arbitramento de honorários advocatícios recursais. Precedente do STJ. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
GENIVALDO SALUSTIANO
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Guarapari (fls. 47/48-verso dos autos principais – conteúdo digitalizado no id 4485940),
que julgou procedente a pretensão punitiva estatal,
o
condenando nas sanções do artigo 33
,
caput
,

da Lei nº 11.343/06
,
à pena de 0
7
(
sete
) anos

de reclusão
e
7
00
(
setecentos
) dias-multa,
em regime inicial
fechado
.

Nas razões recursais, sediadas às fls. 64/68 dos autos principais – conteúdo digitalizado no id 4485940), a defesa requer a absolvição do apelante, ante o reconhecimento e a aplicação do princípio da insignificância. Subsidiariamente, pleiteia a redução da pena para o mínimo legal, o reconhecimento da benesse do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, a redução da pena de multa aplicada e a substituição da pena privativa de liberdade nos termos do artigo 44 do Código Penal. Por fim, requer o arbitramento de honorários advocatícios pela sua atuação na fase recursal.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade, e ainda conta com a sua confissão.

Prosseguindo, acerca do pedido defensivo de aplicação do princípio da insignificância, importante destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de ser incabível o reconhecimento de tal instituto aos delitos de posse de substância entorpecente para consumo próprio e de tráfico de drogas, por se tratarem de crimes de perigo abstrato ou presumido, bem como, que seria irrelevante a quantidade de droga apreendida. Sobre o tema:

APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIMES PREVISTOS NO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS E ART. 12 DO ESTATUDO DO DESARMAMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E COESO. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS. MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO VÁLIDO. CRIME PERMANENTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE DE RECONHECIMENTO. ATENUANTE DE CONFISSÃO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 630, DA SÚMULA DO C. STJ. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO PELO DELITO PREVISTO NO ART. 12 DO ESTATUTO DE DESARMAMENTO E INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. RECURSO DO ÓRGÃO DE ACUSAÇÃO. DESPROVIMENTO. REGIME SEMIABERTO QUE SE REVELA ADEQUADO AO CASO CONCRETO. [...].
5. Incabível a absolvição com fundamento na quantidade de drogas encontrada com réu, pois conforme orientação firmada pelo C. STJ "não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida. " (AGRG no RHC n. 164.509/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022)
[...]. (TJRJ; APL 0151122-86.2022.8.19.0001; Saquarema; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. José Acir Lessa Giordani; DORJ 11/09/2023; Pág. 210).

PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INSIGNIFICÂNCIA. APREENSÃO DE INEXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. ATIPICIDADE MATERIAL DAS CONDUTAS DOS SENTENCIADOS. REITERAÇÃO DELITIVA. INVIABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. DESCLASSIFICAÇÃO DELITIVA. DROGA DESTINADA AO CONSUMO PESSOAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INOVAÇAO RECURSAL. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Sobre o pleito de absolvição, por atipicidade material das condutas denunciadas, o Superior Tribunal de Justiça orienta que não se aplica o princípio da insignificância, baseado nos subprincípios da fragmentariedade, da intervenção mínima estatal e da tipicidade conglobante, ao crime de tráfico de drogas, sobretudo quando evidenciada a contumácia delitiva dos agentes. Terceira Seção. Precedentes
[...]. (STJ; AgRg-HC 757.302; Proc. 2022/0222383-0; SP; Rel. Min. João Batista Moreira; Julg. 18/04/2023; DJE 24/04/2023).

Desse modo, evidente a impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância para afastar a tipicidade da conduta perpetrada pelo acusado
GENIVALDO SALUSTIANO
.

Assim, passo a apreciar o pedido de redução da pena.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput,
do Código Penal.

Ao que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do Magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o
m
agistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao
m
agistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

E
xaminando a sentença ora objurgada, observo que
o
magistrado sentenciante considerou como desfavorável ao acusado
GENIVALDO SALUSTIANO
os vetores relativos à culpabilidade, à personalidade e os motivos,
in verbis
:

Passo, pois, à dosimetria da pena, o que faço nos moldes do art. 59, do Código Penal.

Culpabilidade evidenciada, em grau alto, pois mesmo tendo sido condenado anteriormente pela prática do crime de tráfico de drogas, o acusado não procurou se ressocializar, pelo contrário, preferiu a praticar o mesmo crime pelo qual já havia sido condenado; o acusado já possui antecedentes tendo em vista condenação criminal por fato idêntico, entretanto deixo de aplicá-la para não configurar o
bis in idem
em desfavor do réu; sua conduta social não foi comprovada, razão pela qual não deve ser valorada em seu favor; no que se refere a personalidade do agente, está demonstrado que o mesmo possui tendência a criminalidade, podendo afirmar que os motivos do crime não são justificáveis; as circunstâncias em que o delito foi praticado não são desfavoráveis ao réu, eis que típicas da prática delitiva; o crime não trouxe consequências mais graves do que as que normalmente exsurgem do fato e, por sua vez, a vítima é a sociedade, o que também não pode ser considerado em desfavor do réu.

Fixo a pena-base em
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
, à razão de um-trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos. [...].

Q
uanto a culpabilidade, sabe-se que esta circunstância judicial se refere ao “
[...]
maior ou menor grau de reprovabilidade do agente pelo fato delituoso praticado, ou seja, a censurabilidade que se deve empregar diante da situação de fato em que se deu a indigitada prática criminosa
.
[...]
”. Assim, “
A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida
como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.
(STJ. HC 363.948/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Julgado em 17/11/2016, DJe 23/11/2016).
[...].
(STJ. HC 382.173/RJ, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, Julgado em 16/5/2017, DJe de 24/5/2017)
”.

Assim, verifico que a fundamentação trazida pel
a
magistrad
a
é inidônea, uma vez que não aborda os elementos exorbitantes da conduta do réu, t
endo inclusive tangenciado fundamentação relativa aos antecedentes ou a reincidência
,
razão pela qual deve ser neutralizada a análise relativa à culpabilidade do agente
.

Em relação a personalidade do agente, é sabido que as “
[...] condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (STJ. REsp 1.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021)
”, conforme pacificado no julgamento do Tema Repetitivo nº 1077.

Assim, tendo em vista que o magistrado utilizou-se do histórico criminal para negativar a mencionada circunstância judicial, entendo por neutralizá-la, ante fundamentação inidônea.

Por fim
,
t
ambém verifico que o vetor referente aos motivos do crime foi desvalorado mediante fundamentação inidônea, tendo em vista a utilização de fundamentação genérica.

A
ssim, em razão d
a
ausência de circunstâncias negativas
, fixo a pena-base do apelante
para o crime descrito no artigo
33, da Lei nº 11.343/06, no mínimo legal, ou seja,
em
0
5
(
cinco
)
anos de rec
lusão e 500 (quinhentos)
d
ias-multa
,
a qual,
tendo em vista o reconhecimento d
a agravante da reincidência,
deve ser agravada no mesmo patamar aplicado pelo magistrado sentenciante,
qual
seja, 0
1
(
uma
)
ano
de reclusão e
100
(
cem
) dias-multa
.

Quanto
a
o pedido
defensivo de

reconhecimento da benesse prevista no artigo 33, § 4
º
, da Lei n
º
11.343/06,
tenho que o mesmo não merece acolhimento
.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou corretamente indeferida em razão da reincidência
d
o acusado,
in verbis
:

Entendo que no presente caso não deve incidir a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei de regência em favor do acusado. É que para que seja aplicada a benesse de que cuida o supracitado artigo, necessário se faz o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, o que não é o caso dos autos.

Ora, em consulta junto aos sitemas e-JUD e SEEU, constatei que o acusado foi condenado nos autos de nº 0003395-79.2016.8.08.0021, há menos de 05 (cinco) anos, pela prática do mesmo crime apurado nestes autos, o que indica que o réu se dedica a atividades criminosas e a existência de outras ações penais em trâmite em desfavor dele, demonstra que o acusado faz do crime seu meio de vida, razão pela qual não vejo como reconhecer a referida causa de diminuição.

[...]

Friso, outrossim, que NÃO reconheço a causa redutora de pena do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado), tendo em vista que o réu é reincidente.

Portanto,
tenho por
inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
em razão do não preenchimento dos requisitos necessários.

Por fim, quanto à fixação de honorários advocatícios, passo a tecer as considerações quanto à atuação nesta esfera recursal d
a
advogad
a
dativo, Dr
ª
.
Pamella Montenegro
– OAB/ES nº 2
5
.
274
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento deste Tribunal de Justiça, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação da advogada dativa.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com baixa complexidade. Nada obstante o alto grau de zelo da advogada na defesa da apelante durante esta seara recursal, verifico que esta fixação se refere a um simples ato praticado – apresentação de razões de apelação.

Nesse sopesar, com base no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que
a

advogada dativa
bem exerceu o
m
u
nus
público que lhe fora conferido,
tenho por
fix
ar
honorários advocatícios concernentes à sua atuação em âmbito recursal, a
serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
,
apenas para
redimensionar a pena do apelante ao importe de
0
6
(
seis
)
anos de rec
lusão e
6
00 (
seiscentos
)
d
ias-multa
,

mantendo inalterados os
demais termos
da sentença
ora objurgada
.

Além disso, fi
xo honorários advocatícios de R$ 700,00 (setecentos reais)
a

Dr
ª
.
Pamella Montenegro
– OAB/ES nº 2
5
.
274
, por sua atuação nesta esfera recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)