Tribunal: TJES
Processo: 0003233-36.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Gratificações Municipais Específicas
Data de julgamento: 2023-07-13

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO CONDENATÓRIO. SERVIDORES FISCAIS DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE REGIDA PELA LEI LOCAL N.º 8.776/2014, REGULAMENTADA PELO DECRETO N.º 17.797/2019. NATUREZA JURÍDICA VENCIMENTAL. INCIDÊNCIA SOBRE AS VANTAGENS PESSOAIS. OBSERVÂNCIA DO TETO CONSTITUCIONAL. SENTENÇA REFORMADA. PRETENSÃO INICIAL ACOLHIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1) Este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a gratificação de produtividade paga aos fiscais de renda municipal de Vitória (cargo atualmente denominado Auditor Fiscal Municipal), ou seja, àqueles com competência para exercício da fiscalização e para instaurar procedimento fiscal, é a eles devida ainda que estejam em gozo de férias ou licença. Destarte, afasta-se peremptoriamente a afirmação de que tal rubrica possui natureza ‘propter laborem’, o que torna forçoso reconhecer a sua natureza vencimental, devendo sobre ela incidir todas as vantagens pessoais a que os servidores fiscais fazem jus. No caso em tela, a jurisprudência desta Corte de Justiça, em diversos casos análogos já reconheceu a natureza vencimental da Gratificação de Produtividade devida aos Servidores Fiscais do Município de Vitória, restando reconhecer a possibilidade de inclusão dessa rubrica nos vencimentos dos servidores representados pelo Sindicato apelante para a composição da base de cálculo destinada ao cômputo das vantagens pessoais respectivas e, dessa forma, a partir disso, definir os valores devidos a título de remuneração, observando-se, para tanto, o teto do funcionalismo público previsto no artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal.
2) Pela legislação questionada, para receber a gratificação de produtividade basta que seja servidor fiscal da Secretaria Municipal da Fazenda, na medida em que as atividades ensejadoras da benesse são as habituais/regulares do cargo.
3) Os servidores que exercem cargos de direção percebem gratificação de produtividade pela média aritmética dos valores recebidos pelos fiscais vinculados à sua chefia. Nesse caso, nem mesmo é necessário que o servidor exerça a fiscalização ou instaure procedimento fiscal, pois, ainda assim, receberá a rubrica. Também recebe a gratificação de produtividade o Subsecretário de Cidadania, Direitos Humanos e Trabalho que esteja no exercício das funções inerentes à Direção do Procon Municipal, ou seja, também não é necessário o exercício de fiscalização ou instauração de procedimento fiscal.
4) A gratificação de produtividade é devida aos servidores fiscais do Município de Vitória, ainda que estejam em gozo de férias ou afastamento e, também nesse caso, pela média aritmética dos últimos 12 (doze) meses de efetivo exercício. Essa circunstância reforça o caráter de vencimentos da mencionada rubrica, já que mesmo sem o efetivo exercício de atividade fiscal há o pagamento respectivo.
5) Afasta-se peremptoriamente a afirmação de que a gratificação de produtividade possui natureza “propter laborem”, o que torna forçoso reconhecer a sua natureza vencimental, devendo sobre ela incidir todas as vantagens pessoais a que os representantes do Sindicato apelante fazem jus.
6) Recurso de apelação conhecido e provido, reformando-se a sentença guerreada para julgar procedente a pretensão inicial, de forma a: (i) reconhecer a natureza vencimental da gratificação de produtividade percebida pelos servidores fiscais representados pelo Sindicato apelante; (ii) por conseguinte, condenar o Município apelado no pagamento das diferenças decorrentes da inclusão da gratificação de produtividade na base remuneratória para a incidência das vantagens pessoais e demais reflexos, a ser apurado em fase de liquidação, observada a prescrição quinquenal e a incidência do teto remuneratório sobre os valores relativos à produtividade fiscal a serem recebidos; e (ii.i) estabelecer que sobre o valor da condenação estipulada no item “ii”, deverão incidir os consectários legais nos termos do posicionamento externado pelo “[...] STJ por ocasião do julgamento do RESP 1.495.146-MG (tema 905), que orienta a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária, a incidir a partir do vencimento de cada parcela que deveria ter sido paga, e, quanto aos juros moratórios, a remuneração da caderneta de poupança, no termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, a partir da citação (art. 405 do CC).13. Por outro lado, tem-se que, recentemente, sobreveio em 09/12/2021, a publicação da Emenda Constitucional nº 113, de 08 de dezembro de 2021, que estabeleceu, de forma definitiva, em seu art. 3º, que nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, deverá incidir o índice da taxa selic - sistema especial de liquidação e de custódia, uma única vez e sem cumular com qualquer outro índice. [...] [Assim,] em observância à Emenda Constitucional nº 113, a partir de 9 de dezembro de 2021, [deverá incidir] a taxa selic, em substituição ao índice IPCA-E” (TJCE; Remessa Necessária com Apelação n.º 0050291-89.2020.8.06.0121; Relator: Des. Paulo Francisco Banhos Ponte; Primeira Câmara de Direito Público; J 20/03/2023; DJCE 03/04/2023). Em se tratando de condenação ilíquida contra a Fazenda Pública, os honorários de sucumbência deverão ser arbitrados na fase de liquidação de sentença, conforme art. 85, §§3º e 4º, II, do CPC. A isenção do pagamento de custas processuais pelo Estado do Espírito Santo, concedida pelo inciso V do art. 20 da Lei nº 9.974/13, abrange apenas as custas remanescentes, cabendo ao ente público a restituição das custas adiantadas pela outra parte.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Nº 0003233-36.2020.8.08.0024
APELANTE: SINDICATO DOS FISCAIS E AGENTES DE FISCALIZAÇÃO DO MUNICÍPIO DE VITORIA - SINDFAV/ES
APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO CONDENATÓRIO. SERVIDORES FISCAIS DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE REGIDA PELA LEI LOCAL N.º 8.776/2014, REGULAMENTADA PELO DECRETO N.º 17.797/2019. NATUREZA JURÍDICA VENCIMENTAL. INCIDÊNCIA SOBRE AS VANTAGENS PESSOAIS. OBSERVÂNCIA DO TETO CONSTITUCIONAL. SENTENÇA REFORMADA. PRETENSÃO INICIAL ACOLHIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1) Este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a gratificação de produtividade paga aos fiscais de renda municipal de Vitória (cargo atualmente denominado Auditor Fiscal Municipal), ou seja, àqueles com competência para exercício da fiscalização e para instaurar procedimento fiscal, é a eles devida ainda que estejam em gozo de férias ou licença. Destarte, afasta-se peremptoriamente a afirmação de que tal rubrica possui natureza ‘propter laborem’, o que torna forçoso reconhecer a sua natureza vencimental, devendo sobre ela incidir todas as vantagens pessoais a que os servidores fiscais fazem jus. No caso em tela, a jurisprudência desta Corte de Justiça, em diversos casos análogos já reconheceu a natureza vencimental da Gratificação de Produtividade devida aos Servidores Fiscais do Município de Vitória, restando reconhecer a possibilidade de inclusão dessa rubrica nos vencimentos dos servidores representados pelo Sindicato apelante para a composição da base de cálculo destinada ao cômputo das vantagens pessoais respectivas e, dessa forma, a partir disso, definir os valores devidos a título de remuneração, observando-se, para tanto, o teto do funcionalismo público previsto no artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal.
2) Pela legislação questionada, para receber a gratificação de produtividade basta que seja servidor fiscal da Secretaria Municipal da Fazenda, na medida em que as atividades ensejadoras da benesse são as habituais/regulares do cargo.
3) Os servidores que exercem cargos de direção percebem gratificação de produtividade pela média aritmética dos valores recebidos pelos fiscais vinculados à sua chefia. Nesse caso, nem mesmo é necessário que o servidor exerça a fiscalização ou instaure procedimento fiscal, pois, ainda assim, receberá a rubrica. Também recebe a gratificação de produtividade o Subsecretário de Cidadania, Direitos Humanos e Trabalho que esteja no exercício das funções inerentes à Direção do Procon Municipal, ou seja, também não é necessário o exercício de fiscalização ou instauração de procedimento fiscal.
4) A gratificação de produtividade é devida aos servidores fiscais do Município de Vitória, ainda que estejam em gozo de férias ou afastamento e, também nesse caso, pela média aritmética dos últimos 12 (doze) meses de efetivo exercício. Essa circunstância reforça o caráter de vencimentos da mencionada rubrica, já que mesmo sem o efetivo exercício de atividade fiscal há o pagamento respectivo.
5) Afasta-se peremptoriamente a afirmação de que a gratificação de produtividade possui natureza “propter laborem”, o que torna forçoso reconhecer a sua natureza vencimental, devendo sobre ela incidir todas as vantagens pessoais a que os representantes do Sindicato apelante fazem jus.
6) Recurso de apelação conhecido e provido, reformando-se a sentença guerreada para julgar procedente a pretensão inicial, de forma a: (i) reconhecer a natureza vencimental da gratificação de produtividade percebida pelos servidores fiscais representados pelo Sindicato apelante; (ii) por conseguinte, condenar o Município apelado no pagamento das diferenças decorrentes da inclusão da gratificação de produtividade na base remuneratória para a incidência das vantagens pessoais e demais reflexos, a ser apurado em fase de liquidação, observada a prescrição quinquenal e a incidência do teto remuneratório sobre os valores relativos à produtividade fiscal a serem recebidos; e (ii.i) estabelecer que sobre o valor da condenação estipulada no item “ii”, deverão incidir os consectários legais nos termos do posicionamento externado pelo “[...] STJ por ocasião do julgamento do RESP 1.495.146-MG (tema 905), que orienta a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária, a incidir a partir do vencimento de cada parcela que deveria ter sido paga, e, quanto aos juros moratórios, a remuneração da caderneta de poupança, no termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, a partir da citação (art. 405 do CC).13. Por outro lado, tem-se que, recentemente, sobreveio em 09/12/2021, a publicação da Emenda Constitucional nº 113, de 08 de dezembro de 2021, que estabeleceu, de forma definitiva, em seu art. 3º, que nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, deverá incidir o índice da taxa selic - sistema especial de liquidação e de custódia, uma única vez e sem cumular com qualquer outro índice. [...] [Assim,] em observância à Emenda Constitucional nº 113, a partir de 9 de dezembro de 2021, [deverá incidir] a taxa selic, em substituição ao índice IPCA-E” (TJCE; Remessa Necessária com Apelação n.º 0050291-89.2020.8.06.0121; Relator: Des. Paulo Francisco Banhos Ponte; Primeira Câmara de Direito Público; J 20/03/2023; DJCE 03/04/2023). Em se tratando de condenação ilíquida contra a Fazenda Pública, os honorários de sucumbência deverão ser arbitrados na fase de liquidação de sentença, conforme art. 85, §§3º e 4º, II, do CPC. A isenção do pagamento de custas processuais pelo Estado do Espírito Santo, concedida pelo inciso V do art. 20 da Lei nº 9.974/13, abrange apenas as custas remanescentes, cabendo ao ente público a restituição das custas adiantadas pela outra parte.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
SINDICATO DOS FISCAIS E AGENTES DE FISCALIZAÇÃO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA (SINDFAV/ES) -
fls. 788/804, com vistas ao reexame do édito sentencial (fls. 783/786) que, em sede de “ação declaratória c/c pedido condenatório” proposta em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA/ES
, julgou improcedente a pretensão inicial.

A controvérsia neste segundo grau de jurisdição se circunscreve à natureza jurídica da gratificação de produtividade fiscal recebida pelos ocupantes de cargos fiscais do Município de Vitória, por força da Lei local n.º 8.776/2014, que alterou a Lei n.º 4.166/1994, regulamentada pelo Decreto n.º 17.797/2019.

Registro que “[...] este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a gratificação de produtividade paga aos fiscais de renda municipal de Vitória (cargo atualmente denominado Auditor Fiscal Municipal) [...], ou seja, àqueles com competência para exercício da fiscalização e para instaurar procedimento fiscal,
é a eles devida ainda que estejam em gozo de férias ou licença
[...]. Destarte, afasta-se peremptoriamente a afirmação de que tal rubrica possui natureza ‘propter laborem’, o que torna forçoso reconhecer a sua natureza vencimental, devendo sobre ela incidir todas as vantagens pessoais a que os servidores fiscais fazem jus [...]. No caso em tela, [...]
a jurisprudência desta Corte de Justiça, em diversos casos análogos já reconheceu a natureza vencimental da gratificação de produtividade devida aos servidores fiscais do Município de Vitória, restando [...] reconhecer a possibilidade de inclusão dessa rubrica nos vencimentos [...] para a composição da base de cálculo destinada ao cômputo das vantagens pessoais [respectivas] [...] e, dessa forma, a partir disso, definir os valores devidos a título de [remuneração],
observando-se, para tanto, conforme assentado, o teto do funcionalismo público previsto no artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal
[...]” (TJES, Agravo Interno Cível em Reexame Necessário com Apelação n.º 024160306007, Relator: Des. Namyr Carlos de Souza Filho, Segunda Câmara Cível, J 05/10/2021, DJ 21/10/2021).

Afinal, pela legislação questionada, para receber a gratificação de produtividade, basta que seja servidor fiscal da Secretaria Municipal da Fazenda,
na medida em que as atividades ensejadoras da benesse são as habituais/regulares do cargo
.
Para melhor elucidar a questão, transcrevo os arts. 1º e 2º, da Lei Municipal n.º 8.776/2014:

“[...] Art. 1º.
Fica instituída, no âmbito do Poder Executivo Municipal, a Gratificação de Produtividade aos servidores que exercerem atividades fiscais em decorrência do efetivo exercício do poder de polícia administrativa nas áreas de postura, obras, transporte, limpeza urbana, meio ambiente, consumo e vigilância sanitária
.

Art. 2º. A Gratificação de Produtividade terá seu valor apurado mediante o cômputo mensal de pontos a serem atribuídos às atividades desempenhadas pelos servidores de que trata o art. 1º desta Lei, conforme complexidade e peculiaridade, com ênfase na melhoria da organização da Cidade e um melhor resultado da Administração Pública.

[...] §3º.
A regulamentação terá por base, para efeito de definição de critérios de pagamento da Gratificação de Produtividade, as atribuições inerentes aos servidores de que trata o Art. 1º desta Lei e o desempenho de atividades relacionadas as seguintes funções de gestão pública:

I - prevenção, educação e orientação;

II - fiscalização;

III - supervisão;

IV - instrução técnico-processual
[...]”.

Aliás, os servidores que exercem cargos de direção percebem gratificação de produtividade
pela média aritmética dos valores recebidos pelos fiscais vinculados à sua chefia
. Nesse caso,
nem mesmo é necessário que o servidor exerça a fiscalização ou instaure procedimento fiscal
, pois, ainda assim (
sem produtividade
), receberá a rubrica
.
Também recebe a gratificação de produtividade o Subsecretário de Cidadania, Direitos Humanos e Trabalho que esteja no exercício das funções inerentes à Direção do Procon Municipal,
ou seja, também não é necessário o exercício de fiscalização ou instauração de procedimento fiscal
.
Nesse aspecto, transcrevo os arts. 2º e 5º, do Decreto n.º 17.797/2019, que regulamentou a Lei Local n.º 8.776/2014:

“[...] Art. 2º. A gratificação de produtividade é devida aos servidores que exercem atividades fiscais em decorrência do efetivo exercício do poder de polícia administrativa nas áreas de posturas, obras, transporte, limpeza urbana, meio ambiente, consumo e vigilância sanitária [...].

Art. 5°.
Os servidores que exercerem cargos de direção, assim compreendidos como gerentes e coordenadores, diretamente relacionados a gestão do exercício de poder de polícia administrativa de que trata este Decreto, farão jus a gratificação de produtividade ora regulamentada,
no valor correspondente a média aritmética do valor recebido pelos servidores fiscais vinculados à sua chefia
.

Parágrafo único.
Fará jus ao recebimento de produtividade na forma do ‘caput’ deste artigo, o Subsecretário de Cidadania, Direitos Humanos e Trabalho,
desde que no exercício das funções inerentes à Direção do Procon Municipal
[...]”.

Ressalto, ainda, que a gratificação de produtividade é devida aos servidores fiscais do Município de Vitória,
ainda que estejam em gozo de férias ou afastamento
e, também nesse caso,
pela média aritmética dos últimos 12 (doze) meses de efetivo exercício
.
Essa circunstância reforça o caráter de vencimentos da mencionada rubrica, já que mesmo sem o efetivo exercício de atividade fiscal há o pagamento de gratificação de produtividade. Para melhor entendimento, cito os arts. 5º e 7º, da Lei Local n.º 8.776/2014:

“[...] Art. 5º. [...] §2º.
Para efeito de pagamento de férias e 13º (décimo terceiro) salário, a Gratificação de Produtividade será considerada
pela média aritmética do valor recebido nos últimos 12 (doze) meses de efetivo exercício

[...]”
[...] Art. 7º.
Considera-se como efetivo exercício, para efeito de percepção da Gratificação de Produtividade, os afastamentos previstos no Art. 63 da Lei nº 2.994, de 17 de dezembro de 1982,
devendo ser considerada, para efeito de pagamento, a média de recebimento dos últimos 12 (doze) meses do efetivo exercício

[...]”.

Nessas condições,
afasto peremptoriamente a afirmação de que tal rubrica possui natureza “propter laborem”
,
o que torna forçoso reconhecer a sua natureza vencimental
, devendo sobre ela incidir todas as vantagens pessoais a que os representantes do Sindicato apelante fazem jus.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto
por
SINDICATO DOS FISCAIS E AGENTES DE FISCALIZAÇÃO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA (SINDFAV/ES) -
fls. 788/804) e
DOU-LHE PROVIMENTO
, reformando a sentença objurgada (fls. 783/786), para julgar procedente a pretensão inicial, de forma a:

(i)
reconhecer a natureza vencimental da gratificação de produtividade percebida pelos servidores fiscais representados pelo Sindicato apelante;

(ii)
por conseguinte, condenar o Município apelado no pagamento das diferenças decorrentes da inclusão da gratificação de produtividade na base remuneratória para a incidência das vantagens pessoais e demais reflexos, a ser apurado em fase de liquidação, observada a prescrição quinquenal e a incidência do teto remuneratório sobre os valores relativos à produtividade fiscal a serem recebidos
; e

(ii.i)
estabelecer que sobre o valor da condenação estipulada no item “ii”, deverão incidir os consectários legais nos termos do posicionamento externado pelo “[...] STJ por ocasião do julgamento do RESP 1.495.146-MG (tema 905), que orienta a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária, a incidir a partir do vencimento de cada parcela que deveria ter sido paga, e, quanto aos juros moratórios, a remuneração da caderneta de poupança, no termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, a partir da citação (art. 405 do CC).13. Por outro lado, tem-se que, recentemente, sobreveio em 09/12/2021, a publicação da Emenda Constitucional nº 113, de 08 de dezembro de 2021, que estabeleceu, de forma definitiva, em seu art. 3º, que nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, deverá incidir o índice da taxa selic - sistema especial de liquidação e de custódia, uma única vez e sem cumular com qualquer outro índice. [...] [Assim,] em observância à Emenda Constitucional nº 113, a partir de 9 de dezembro de 2021, [deverá incidir] a taxa selic, em substituição ao índice IPCA-E” (TJCE; Remessa Necessária com Apelação n.º 0050291-89.2020.8.06.0121; Relator: Des. Paulo Francisco Banhos Ponte; Primeira Câmara de Direito Público; J 20/03/2023; DJCE 03/04/2023).

Com a reforma da sentença guerreada, o Estado apelado deverá suportar integralmente a verba honorária de sucumbência. Contudo, em se tratando de condenação ilíquida contra a Fazenda Pública, os honorários de sucumbência deverão ser arbitrados na fase de liquidação de sentença, conforme art. 85, §§3º e 4º, II, do CPC. Outrossim, isento o Estado do pagamento das custas processuais remanescentes, na forma do art. 20, V, da Lei Estadual n.º 9.974/2013, devendo, entretanto, restituir as custas adiantadas pela outra parte.

Por fim, deixo de estabelecer honorários recursais, por se tratar de provimento do apelo.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 28/06/2023 às 14:11:50, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46709328062023
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR