Tribunal: TJES
Processo: 5000908-28.2023.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-12-11

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000908-28.2023.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO PAN S.A.
RECORRIDO: ADAO LINO
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº
5000908-28.2023.8.08.0014

RECTE.: BANCO PAN S.A.

RECDO.: ADAO LINO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

IMPEDIMENTO: O SR. JUIZ DE DIREITO BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

EME
NTA: DIREITO DO CONSUMIDOR
.
INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
FRAUDE BANC
Á
RIA. CONTRATO DE
EMPRÉSTIMO
CONSIGNADO
NÃO CONTRATADO.
DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO
.
DANOS MATERIAIS. RESTITUIÇÃO
EM DOBRO
.
MÁ-FÉ CARACTERIZADA.

DANOS MORAIS CONFIGURADOS
.
RECURSO INOMINADO
IM
PROVIDO. SENTENÇA
MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS
.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado Id. 5495460. Contrarrazões Id. 5495464, estando o Recorrido assistido por advogado desde o início.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id. 5495460), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n.º 9.099/1995, já que se encontra tempestivo, cabível e preparado. Tem-se por prejudicado o efeito suspensivo dado julgamento de mérito neste.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id 5495458), em que o juízo
a quo
julgou nos seguintes termos: “Diante dessas considerações, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais para: DECLARAR a nulidade do contrato n. 338917720-9 e de todos os débitos dele decorrentes, abertos em nome da parte Requerente, vencidos ou vincendos; DETERMINAR à parte Requerida que se ABSTENHA de efetuar descontos no benefício previdenciário da parte autora, sob pena de incorrer em multa de R$ 1.000,00 (mil reais) para cada cobrança efetuada, bem como que efetue a RESTITUIÇÃO em dobro das parcelas indevidamente descontadas, as quais deverão ser demonstradas na execução do julgado; CONDENAR a parte requerida a pagar à parte requerente a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais, com juros de mora pela SELIC a partir da data do evento danoso (30/08/2020 - data da inclusão, conforme extrato de ID n. 21510578), por se tratar de responsabilidade extracontratual (súmula 54 – STJ), sem fator autônomo de correção monetária, a fim de se evitar o "bis in idem", uma vez que o referido índice também desempenha tal função. Por fim, em razão da declaração de nulidade do contrato, a fim de garantir o retorno das partes ao "status quo ante", DETERMINO à parte autora que, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da intimação desta sentença, efetue depósito judicial, em conta a disposição deste juízo, do valor de R$ 1.802,41 (mil oitocentos e dois reais e quarenta e um centavos), referente à quantia indevidamente creditada em seu favor. Caso queiram, ficam as partes desde logo autorizadas a realizarem a compensação dos valores devidos no curso de eventual cumprimento de sentença.”

Trata-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c danos materiais e morais, sob argumento que observou em seu benefício previdenciário um empréstimo do qual desconhece. Assim, requereu declaração de inexistência do débito, devolução em dobro e danos morais.

O Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, alegando ausência de ato ilícito praticado vez que o contrato de empréstimo estaria constituído de legalidade, sem vícios ou fraudes, em que pugna pelo afastamento das condenações. Além disso, afirma que o valor das astreintes é elevado bem como os juros do dano moral devem ser estabelecidos da data do arbitramento e não do evento danoso.

Nesta esteira, em análise detida do caderno processual, entende-se que não se desincumbiu a recorrente/ré do ônus que lhe cabia de atestar a contratação e as cobranças derivadas, ora, para comprovar que o consumidor contratou seus serviços, bastasse que a recorrente simplesmente trouxesse aos autos o próprio contrato assinado pela parte autora
,
ou então, se se tratasse de contrato virtual, deveria ter elencado documentos cabais que testassem a contratação, o que não o fez, dessa forma, não há como aferir que há relação jurídica na lide em apreço, já que a empresa recorrente não comprova a efetiva contratação da consumidora.

Não distante, considerando a existência de flagrante indicativo de fraude e falha na prestação de serviço do banco réu de não verificar as minuciosidades dos elementos probatórios inerentes a contratação a fim de conferir a devida legitimidade e conforme entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, responde a instituição financeira de forma objetiva,
motivo pelo qual se vota
pela
manutenção da r. sentença que reconheceu falha na prestação de serviço da ré/recorrente, bem como
pela declaração de nulidade
do contrato de empréstimo objeto dos autos
.

SÚMULA 479 STJ - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.

De outra quadra, acerca da tese recursal de não aplicação do disposto no artigo 42, parágrafo único do CDC, não se pode desconsiderar que segundo entendimento consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a devolução em dobro com base no referido artigo exige o engano injustificável ou, alternativamente, má-fé do fornecedor.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL (CPC/2015). OBRIGAÇÃO DE FAZER. SEGURO DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE. MANUTENÇÃO DO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE APÓS O FALECIMENTO DO TITULAR. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DA TITULARIDADE. EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO ATACADO. SÚMULA Nº 283 DO STF. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DE QUANTIAS COBRADAS A MAIOR. IMPRESCINDIBILIDADE DE QUE RESTE INEQUÍVOCA A MÁ-FÉ PARA QUE SEJA APLICADA A SANÇÃO PREVISTA NO CDC. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. (AgInt no AREsp 1782425/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/11/2021, DJe 25/11/2021)

Com efeito, em análise detida das provas dos autos nota-se que a instituição financeira ré não foi capaz de comprovar, e consequentemente, juntar qualquer documento que comprova que a entabulação elaborada de forma unilateral ocorreu em hipótese de engano justificável, isto porque, não foi juntado, em sede de contestação, o contrato assinado, ora, notadamente os descontos não decorreram de engano justificável, atendendo-se, com isso, à própria literalidade da norma (art. 42, parágrafo único do CDC), considerando, ainda que o recém-entendimento do STJ que afirma que independe da natureza do elemento volitivo, por este motivo
voto pela
manutenção
da r. sentença
que
conden
ou
o banco/réu requerido ao pagamento de indenização por danos materiais, relativos aos descontos promovidos, na forma dobrada
.

De outro enfoque, descabida a alegação do banco recorrente de inexistência de lesão a direito personalíssimo, uma vez que a situação vivenciada pelo autor ultrapassa o limite do mero aborrecimento, haja vista que percebeu descontos em seu benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, sobre contrato que certamente não celebrou, se tratando, portanto, de lesão moral
in re ipsa,
motivo pelo qual se comunga com a r. sentença de reconhecer ato ilícito indenizável praticado pelo banco réu.

Relativamente ao valor da indenização, considerando que ao arbitrá-lo o magistrado deve respeitar os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, ponderando entre a gravidade da conduta, a extensão do dano e a capacidade econômica das partes,
entende-se adequada a fixação do
quantum
em R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais)
, quantia adequada para reparar o dano sem ensejar locupletamento indevido.

Relativamente ao termo inicial dos juros de mora
, assento que estamos tratando de dano moral puro, decorrente de ilícito, e não mera consequência de inadimplemento contratual acerca de cláusulas específicas, motivo pelo qual aplico a Súmula 54, do STJ, tendo com ato de violação o primeiro desconto indevido. Assim, a responsabilidade é extracontratual, sendo que o recorrido não possui contrato anterior com o banco (Id. 5494677) bem como a recorrente não juntou um único documento com a contestação.

Colaciono julgados:

APELAÇÃO. Ação de indenização por danos morais cumulada com pedido de tutela antecipada e inexigibilidade de débito. INSS. Alegação de fraude. Contrato de empréstimo consignado em cartão de crédito. Ausência de prova de contratação lícita. Iminência de descontos indevidos em conta corrente da parte autora referentes a parcelas de empréstimo consignado não contratado licitamente, com nulidade reconhecida em outro feito. Responsabilidade objetiva. Existência de dano moral indenizável. Quantum indenizatório que deve ser fixado dentro do princípio da razoabilidade. Majoração do valor para R$ 15.000,00 (quinze mil reais).
Termo inicial dos juros moratórios. Devem ser contados nos termos da Súmula 54 do E. STJ, pois não houve a relação contratual indigitada.
Ônus sucumbenciais. "Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica a sucumbência recíproca" (Súmula nº 326/STJ), além do que o valor dos danos morais está sendo majorado em sede recursal. Reforma de ofício. Recurso da parte autora provido e improvido o recurso do banco-réu. (TJ-SP - AC: 10073772520228260037 SP 1007377-25.2022.8.26.0037, Relator: Décio Rodrigues, Data de Julgamento: 30/01/2023, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/01/2023) (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5129772-14.2021.8.09.0051 COMARCA DE GOIÂNIA 5ª CÂMARA CÍVEL APELANTE: BANCO ITAÚ CONSIGNADO S/A APELADA: ZILDA DE ALMEIDA MEDEIROS RELATOR: MAURÍCIO PORFÍRIO ROSA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. DEVER DE INDENIZAR. DANO MORAL IN RE IPSA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. ÔNUS SUCUMBENCIAL. 1. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras. Inteligência da Súmula 297 do STJ. 2. Acerca da matéria, a jurisprudência é uníssona no sentido de que o desconto em benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, representa o dano moral presumido, ou seja, in re ipsa, o que dispensa prova concreta do abalo sofrido. 3. A Súmula nº 32, desta Corte de Justiça estipula que ?a verba indenizatória do dano moral somente será modificada se não atendidos pela sentença os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação do valor da condenação?. 4. Deve ser mantido o valor fixado a título de danos morais em R$5.000,00 (cinco mil reais), por obedecer aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 5.
Entendo que merece parcial reforma, ex officio, o ato judicial vergastado, com relação ao termo inicial da incidência dos juros moratórios, pois ao teor da Súmula nº 54 do Superior Tribunal de Justiça deverão fluir a partir do evento danoso nos casos de responsabilidade extracontratual, como é o presente, e não a partir do arbitramento, como pretende o Apelante.
6. A título de sucumbência recursal, majoro de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento), igualmente sobre o valor da condenação, os honorários arbitrados em desproveito do ora Apelante, aqui, também, sucumbente, atento ao § 11 do art. 85 do CPC/2015. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO 51297721420218090051, Relator: DESEMBARGADOR MAURICIO PORFIRIO ROSA, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/05/2023) (grifo nosso)

Desse modo,
voto pela manutenção da r. sentença quanto ao termo inicial de incidência dos juros de mora.

Em relação às astreintes, entendo que o valor deve ser estabelecido de forma proporcional e razoável, de modo a garantir o cumprimento da obrigação estabelecida, mas sem causa o enriquecimento sem causa de uma das partes e sanção desproporcional para a outra parte. Nesse sentido, ante o poderio econômico da recorrente, entendo que o valor da multa fixada pelo juízo
a quo
, de R$ 1.000,00 (mil reais) por cada desconto indevido, atende aos requisitos mencionados.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
parcialmente do recurso interposto, mas lhe
NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença por seus próprios fundamentos.

CONDENO
o recorrente ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios que se fixa em 20% do valor da condenação, nos termos do artigo 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)