Tribunal: TJES
Processo: 0002408-98.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-05-07

Ementa:
APELAÇÃO. CONTRATOS DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS. RESCISÃO UNILATERAL PELO PROMITENTE COMPRADOR. RETENÇÃO DE PERCENTUAL SOBRE OS VALORES PAGOS. AUSÊNCIA DE PERCENTUAL FIXO. GRAVITAÇÃO ENTRE 10% (DEZ POR CENTO) E 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. AUSÊNCIA DE PROVA QUE O PERCENTUAL DE 20% (VINTE POR CENTO) ARBITRADO NA SENTENÇA É INSUFICIENTE PARA A COMPENSAÇÃO DOS PREJUÍZOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DOS ÍNDICES PREVISTOS CONTRATUALMENTE. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA DA RETENÇÃO. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO. PACTOS QUE PRECEDEM O ADVENTO DA LEI Nº 13.786/2018. TEMA 1.002 DOS RECURSOS REPETITIVOS. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA DA TAXA CONDOMINIAL. CITAÇÃO. ARTIGO 405 DO CÓDIGO CIVIL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REDIMENSIONAMENTO DAS EXPENSAS PROCESSUAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A Lei nº 13.786/2018 introduziu o artigo 67-A à Lei nº 4.591/1964, versando sobre as consequências da inexecução, por parte do adquirente, do contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária, a saber: restituição do valor pago, com dedução da integralidade da comissão de corretagem (inciso I) e incidência de pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga (inciso II).

2. Por simples exegese gramatical do artigo 67-A, inciso II, da Lei nº 4.591/1964, é possível concluir que, ao se valer da expressão “não poderá exceder”, a
mens legis
foi estabelecer um percentual máximo (teto) para a aplicação da pena convencional ao promitente comprador que desiste do negócio jurídico, e não um percentual fixo de 25% (vinte e cinco por cento).

3. Se, por um lado, a lei imputa penalidade pecuniária ao adquirente que desfaz a promessa de compra e venda, visando recompor o fluxo financeiro da obra, por outro, esta recomposição deve ocorrer dentro de patamar que corresponda às perdas amargadas pela construtora – que nem sempre são de 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga –, para evitar indesejável enriquecimento sem causa.

4. O Superior Tribunal de Justiça e este Sodalício têm pontificado que, ante o desfazimento de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa do promitente comprador, inexiste um percentual fixo de retenção dos pagamentos a ser aplicado em favor do promitente vendedor, o qual gravitará entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), a depender das circunstâncias do caso concreto.

5. Não há nenhum elemento de cognição assaz a demonstrar que o percentual de 20% (vinte por cento) de retenção arbitrado na sentença vergastada é insuficiente para fazer frente aos prejuízos decorrentes da rescisão imotivada do contrato pela apelada, tendo a apelante ornamentado sua peça combativa com tabelas de cálculo de distrato produzidas de maneira unilateral, que, por estarem desacompanhadas de documentos que atestem os valores nelas informados, desfrutam de inexpressivo poder persuasivo.

6. Havendo índices de correção monetária e juros de mora previstos no contrato de promessa de compra e venda para a hipótese de devolução de valores por desistência do promitente comprador, devem estes prevalecer em detrimento do INPC e da SELIC.

7. O termo inicial dos juros de mora do valor a ser restituído pela rescisão imotivada dos contratos de promessa de compra e venda deve incidir do trânsito em julgado, e não da data em que a apelada manifestou seu interesse no distrato. Isto porque, os pactos em comento precedem o advento da Lei nº 13.786/2018, o que atrai ao caso a aplicação do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no recurso especial nº 1.740.911, submetido à sistemática do artigo 1.039,
caput
, do Código de Processo Civil (tema 1.002), em que firmada a seguinte tese: “nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão”.

8. O julgador monocrático condenou a apelante a restituir os valores pagos a título de condomínio antes da efetiva entrega das chaves dos imóveis, no que agiu com acerto. Contudo, manteve-se silente quanto ao termo inaugural para a incidência dos juros de mora, merecendo valhacouto a pretensão recursal no sentido de que sejam eles computados a partir da citação, nos moldes do artigo 405 do Código Civil, por se tratar de responsabilidade contratual.

9. Do cotejo entre a inicial e a sentença, verifica-se que a apelada não sucumbiu em parte mínima do pedido, a justificar a aplicação do artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, com condenação da apelante, por inteiro, nas custas processuais e honorários advocatícios. Ao revés, cada uma das litigantes foi, em parte, vencedora e vencida, devendo incidir o disposto no
caput
do aludido dispositivo (artigo 86), que prevê, para desfechos desta ordem, a distribuição proporcional das expensas decorrentes da sucumbência.

10. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002408-98.2016.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SPE - CONSTRUTORA SA CAVALCANTE - ES XIII LTDA.

APELADA: ERVAS NATURAIS INDUSTRIA E COMERCIO DE COSMETICOS LTDA.

RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

APELAÇÃO. CONTRATOS DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS. RESCISÃO UNILATERAL PELO PROMITENTE COMPRADOR. RETENÇÃO DE PERCENTUAL SOBRE OS VALORES PAGOS. AUSÊNCIA DE PERCENTUAL FIXO. GRAVITAÇÃO ENTRE 10% (DEZ POR CENTO) E 25% (VINTE E CINCO POR CENTO). PRECEDENTES DO STJ E DO TJES. AUSÊNCIA DE PROVA QUE O PERCENTUAL DE 20% (VINTE POR CENTO) ARBITRADO NA SENTENÇA É INSUFICIENTE PARA A COMPENSAÇÃO DOS PREJUÍZOS. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. APLICAÇÃO DOS ÍNDICES PREVISTOS CONTRATUALMENTE. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA DA RETENÇÃO. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO. PACTOS QUE PRECEDEM O ADVENTO DA LEI Nº 13.786/2018. TEMA 1.002 DOS RECURSOS REPETITIVOS. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA DA TAXA CONDOMINIAL. CITAÇÃO. ARTIGO 405 DO CÓDIGO CIVIL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. REDIMENSIONAMENTO DAS EXPENSAS PROCESSUAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A Lei nº 13.786/2018 introduziu o artigo 67-A à Lei nº 4.591/1964, versando sobre as consequências da inexecução, por parte do adquirente, do contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária, a saber: restituição do valor pago, com dedução da integralidade da comissão de corretagem (inciso I) e incidência de pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga (inciso II).

2. Por simples exegese gramatical do artigo 67-A, inciso II, da Lei nº 4.591/1964, é possível concluir que, ao se valer da expressão "não poderá exceder", a
mens legis
foi estabelecer um percentual máximo (teto) para a aplicação da pena convencional ao promitente comprador que desiste do negócio jurídico, e não um percentual fixo de 25% (vinte e cinco por cento).

3. Se, por um lado, a lei imputa penalidade pecuniária ao adquirente que desfaz a promessa de compra e venda, visando recompor o fluxo financeiro da obra, por outro, esta recomposição deve ocorrer dentro de patamar que corresponda às perdas amargadas pela construtora – que nem sempre são de 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga –, para evitar indesejável enriquecimento sem causa.

4. O Superior Tribunal de Justiça e este Sodalício têm pontificado que, ante o desfazimento de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa do promitente comprador, inexiste um percentual fixo de retenção dos pagamentos a ser aplicado em favor do promitente vendedor, o qual gravitará entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), a depender das circunstâncias do caso concreto.

5. Não há nenhum elemento de cognição assaz a demonstrar que o percentual de 20% (vinte por cento) de retenção arbitrado na sentença vergastada é insuficiente para fazer frente aos prejuízos decorrentes da rescisão imotivada do contrato pela apelada, tendo a apelante ornamentado sua peça combativa com tabelas de cálculo de distrato produzidas de maneira unilateral, que, por estarem desacompanhadas de documentos que atestem os valores nelas informados, desfrutam de inexpressivo poder persuasivo.

6. Havendo índices de correção monetária e juros de mora previstos no contrato de promessa de compra e venda para a hipótese de devolução de valores por desistência do promitente comprador, devem estes prevalecer em detrimento do INPC e da SELIC.

7. O termo inicial dos juros de mora do valor a ser restituído pela rescisão imotivada dos contratos de promessa de compra e venda deve incidir do trânsito em julgado, e não da data em que a apelada manifestou seu interesse no distrato. Isto porque, os pactos em comento precedem o advento da Lei nº 13.786/2018, o que atrai ao caso a aplicação do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no recurso especial nº 1.740.911, submetido à sistemática do artigo 1.039,
caput
, do Código de Processo Civil (tema 1.002), em que firmada a seguinte tese: “nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão”.

8. O julgador monocrático condenou a apelante a restituir os valores pagos a título de condomínio antes da efetiva entrega das chaves dos imóveis, no que agiu com acerto. Contudo, manteve-se silente quanto ao termo inaugural para a incidência dos juros de mora, merecendo valhacouto a pretensão recursal no sentido de que sejam eles computados a partir da citação, nos moldes do artigo 405 do Código Civil, por se tratar de responsabilidade contratual.

9. Do cotejo entre a inicial e a sentença, verifica-se que a apelada não sucumbiu em parte mínima do pedido, a justificar a aplicação do artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, com condenação da apelante, por inteiro, nas custas processuais e honorários advocatícios. Ao revés, cada uma das litigantes foi, em parte, vencedora e vencida, devendo incidir o disposto no
caput
do aludido dispositivo (artigo 86), que prevê, para desfechos desta ordem, a distribuição proporcional das expensas decorrentes da sucumbência.

10. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Como outrora relatado, trata-se de
apelação
interposta por
SPE – Construtora Sá Cavalcante-ES XIII Ltda.
contra a sentença de fls. 263-267, proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Vila Velha, Comarca da Capital, que, nos autos da
ação ordinária
ajuizada por
Ervas Naturais Indústria e Comércio de Cosméticos Ltda-ME
, julgou parcialmente procedentes os pleitos exordiais, para declarar abusivas as cláusulas 4.2.1 e 7.3 de contratos de promessa de compra e venda de unidades imobiliárias e condená-la (a apelante) a restituir os valores dantes recebidos pelos negócios jurídicos, com retenção de 20% (vinte por cento), e a título de cota condominial.

Alega a apelante, às fls. 284-301, que:
i)
a Lei nº 13.786/2018 promoveu alterações na Lei nº 4.591/1964, admitindo a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelo promitente comprador quando o rompimento do contrato se der por sua culpa;
ii)
o Superior Tribunal de Justiça, além de reputar válida a retenção no referido percentual (25%), entende que o novel diploma (Lei nº 13.786/20128) se aplica para contratos celebrados antes de seu advento;
iii)
o juiz
a quo
fixou o percentual de retenção em 20% (vinte por cento), adotando orientação contrária ao Tribunal da Cidadania;
iv)
inexiste abusividade na retenção de 25% (vinte e cinco por cento), até mesmo pela difícil realidade de mercado enfrentada pelas construtoras;
v)
o índice de correção monetária a ser adotado é o INPC;
vi)
os juros de mora devem ser fixados com base na SELIC, com incidência, em relação ao percentual de retenção, desde o trânsito em julgado da sentença e, em relação às cotas condominiais, desde a citação;
vii)
não se justifica sua condenação exclusiva aos custeio das expensas processuais, eis que a apelada sucumbiu em parte considerável da demanda.

Em contradita, às fls. 306-321, a apelada pugnou pelo desprovimento do recurso.

Na lição de Arnaldo Rizzardo (
in
Contratos, 20ª edição, GEN, 2021, p. 366), “o contrato de promessa ou compromisso de compra e venda –
pactum contrahendi
– é um verdadeiro contrato [...] que tem por objeto uma prestação de fazer, prestação esta consistente na celebração de outro contrato, o definitivo”.

O pacto em voga, segundo Orlando Gomes (
in
Contratos, 28ª edição, GEN, 2022, p. 274), “gera, para ambas as partes, a obrigação de contrair o contrato definitivo. Contém, implicitamente, a faculdade de arrependimento, assim entendida, em sentido amplo, a de submeter-se a parte inadimplente às consequências normais da inexecução culposa de um contrato”.

A Lei nº 13.786/2018 introduziu o artigo 67-A à Lei nº 4.591/1964, versando sobre as consequências da inexecução, por parte do adquirente, do contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária, a saber:
i)
restituição do valor pago, com dedução da “integralidade da comissão de corretagem” (inciso I);
ii)
incidência de “pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga” (inciso II).

Por simples exegese gramatical do preceptivo em referência (artigo 67-A, inciso II, da Lei nº 4.591/1964), é possível concluir que, ao se valer da expressão “não poderá exceder”, a
mens legis
foi estabelecer um percentual máximo (teto) para a aplicação da pena convencional ao promitente comprador que desiste do negócio jurídico, e não um percentual fixo de 25% (vinte e cinco por cento).

Com efeito, se, por um lado, a lei imputa penalidade pecuniária ao adquirente que desfaz a promessa de compra e venda, visando recompor o fluxo financeiro da obra, por outro, esta recomposição deve ocorrer dentro de patamar que corresponda às perdas amargadas pela construtora – que nem sempre são de 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga –, para evitar indesejável enriquecimento sem causa.

Neste diapasão, as Terceira e Quarta Turmas do Superior Tribunal de Justiça – responsáveis pelo julgamento de Direito Privado –, em seus mais recentes arestos, têm pontificado que, ante o desfazimento de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa do promitente comprador, inexiste um percentual fixo de retenção dos pagamentos a ser aplicado em favor do promitente vendedor, o qual gravitará entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), a depender das circunstâncias do caso concreto,
verbis
:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. IRRELEVÂNCIA. DIREITO À RESTITUIÇÃO. PERCENTUAL. PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE [...].
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias do caso concreto
[...] (STJ, AgInt no AREsp nº 2.018.699, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, 3ª Turma, DJe 16/11/2022).

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO SUJEITA ÀS NORMAS DO NCPC. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. DESFAZIMENTO CONTRATUAL MOTIVADO POR INTERESSE DOS ADQUIRENTES. POSSIBILIDADE. PERCENTUAL DE RETENÇÃO [...].
Nas hipóteses de rescisão do contrato de promessa de compra e venda por inadimplemento do comprador, a jurisprudência desta Corte admite a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga
[...] (STJ, AgInt no REsp nº 1.940.984, Ministro Moura Ribeiro, 3ª Turma, DJe 08/06/2022).

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO. INICIATIVA DO COMPRADOR. RETENÇÃO. PERCENTUAL [...].
1. Nas hipóteses de rescisão do contrato de promessa de compra e venda por inadimplemento do comprador, a jurisprudência desta Corte admite a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do total da quantia paga
[...] (STJ, AgInt no AREsp nº 1.681.022, Ministro Antonio Carlos Ferreira, 4ª Turma, DJe 31/03/2022).

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RESILIÇÃO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. INICIATIVA DO PROMITENTE COMPRADOR. RETENÇÃO DOS VALORES PAGOS ESTIPULADA NO PERCENTUAL DE 10% SOBRE O MONTANTE PAGO [...].
Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, em caso de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, é lícita a retenção pelo vendedor de 10% a 25% dos valores pagos
[...] (STJ, AgInt no REsp nº 1.947.665/SP, Ministro Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, DJe 06/10/2021).

A Quarta Câmara Cível deste Sodalício não tem destoado do entendimento do Tribunal da Cidadania, conforme se infere dos julgados que trago à colação:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESCISÃO CONTRATUAL PERFECTIBILIZADA COM JURIDICIDADE ESCORREITA. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS [...].
2. O enunciado sumular nº 543 do C. STJ estabelece que nas hipóteses de resolução de contrato por opção do adquirente é possível a retenção parcial dos valores pagos, sendo o entendimento daquela Corte no sentido de que é possível a retenção entre 10% e 25% do total da quantia paga
[...] (TJES, AC nº 035120264318, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, 4ª Câmara Cível, DJe 08/02/2023).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RESCISÃO CONTRATUAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. SEM OMISSÃO. AJUSTAMENTO DO JULGADO AO ENTENDIMENTO DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O entendimento do c. STJ é no sentido de se considerar razoável que o direito de retenção decorrente da rescisão do contrato de compra e venda do imóvel fique no percentual variável entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias do caso concreto. Precedentes do e. TJES no mesmo sentido
[...] (TJES, ED na AC nº 024120116785, Desembargador Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, DJe 09/11/2022).

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS C/C DANO MORAL. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. CULPA DO ADQUIRENTE. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. PRECEDENTE DO STJ [...].
A retenção entre 10% e 25% do valor pago é válida, segundo firme orientação do Superior Tribunal de Justiça, mas a definição do percentual é casuística, levando-se em consideração os prejuízos comprovadamente suportados
, de modo que a fixação de percentual acima do mínimo demandaria hígida comprovação dos gastos que as requeridas porventura tenham suportado com o desfazimento do negócio, por não ser possível presumi-los [...] (TJES, AC nº 024160035531, Desembargador Manoel Alves Rabelo, 4ª Câmara Cível, DJe 31/10/2022).

APELAÇÕES CÍVEIS. RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS [...]. RETENÇÃO DE PERCENTUAL SOBRE OS VALORES PAGOS. SÚMULA N. 543/STJ. PERCENTUAL DE 25%. EXCESSIVIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS ALEGADAS DESPESAS COM PUBLICIDADE, TRIBUTOS E OUTRAS. RETENÇÃO DE 10%. RAZOABILIDADE [...].
6) A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça considera ser razoável a retenção de percentual entre 10% e 25% pelo promitente-vendedor, de acordo com as circunstâncias de cada caso, mediante avaliação dos prejuízos suportados
[...] (TJES, AC nº 048130111874, Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 4ª Câmara Cível, DJe 31/08/2022).

Noutros recursos sobre o mesmo
thema decidendum
, com arrimo na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do órgão fracionário que integro nesta Corte, venho reputando razoável a retenção de percentual entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), a variar conforme avaliação dos prejuízos suportados pelo promitente vendedor, sobretudo com despesas inerentes à divulgação, comercialização, corretagem, pagamento de tributos e eventual utilização do imóvel pelo promitente comprador.

Aliás, os próprios contratos entabulados entre as partes contendoras, em suas cláusulas 4.2, itens “a” a “e”, enumeram os prejuízos da apelante na hipótese de rescisão pela apelada, quais sejam:
i)
“custos administrativos e de promoção de venda (publicidade e corretagem)”;
ii)
“contribuição ao PIS”;
iii)
“contribuição ao COFINS”;
iv)
“outros tributos ou contribuições sociais que incidam ou venham a incidir”;
v)
“despesas com imposto ou contribuição financeira que venha a ser instituída ou criada pelo Governo Federal” (fls. 70-71, 101-102 e 132-133).

Defronte tal quadra, caberia à apelante demonstrar que, da prematura rescisão contratual, amargou despesas de ordem administrativa, tributária e outras, cujo cômputo alcançou 25% (vinte e cinco por cento) do montante percebido. Afinal, este é um fato modificativo do direito alegado pela apelada – que desejava pagar 10% (dez por cento) a título de retenção –, de modo que o ônus da prova sobre a diferença de percentual (de 10% para 25%) recaia sobre a apelante,
ex vi
do artigo 373, inciso II, do Código de Processo Civil.

Entrementes, ao perlustrar o fólio processual digitalizado, não constato a produção de qualquer elemento de cognição assaz a demonstrar que o percentual de 20% (vinte por cento) de retenção arbitrado na sentença vergastada é insuficiente para fazer frente aos prejuízos decorrentes da rescisão imotivada do contrato pela apelada, tendo a apelante ornamentado sua peça combativa com tabelas de “cálculo de distrato” produzidas de maneira unilateral (fls. 191-193), que, por estarem desacompanhadas de documentos que atestem os valores nelas informados, desfrutam de inexpressivo poder persuasivo.

Quanto ao pleito de incidência do INPC como índice de correção monetária do montante a ser restituído à apelada pelo desfazimento dos negócios jurídicos e juros pela SELIC, melhor sorte não socorre à apelante, haja vista que os itens 4.2 dos contratos de promessa de compra e venda em questão assim dispõem: “[...] optando o comprador pela rescisão, serão apuradas as quantias pagas pelo comprador,
atualizadas de acordo com o critério utilizado para pagamento das prestações
[...]”. Os itens “h.1” e “h.2” dos pactos, ao tratarem das “condições gerais do pagamento do preço”, preconizam que as parcelas vencidas até julho de 2015, serão atualizadas pelo INCC, e as posteriores pelo IGPM, com juros de 1% (um por cento) ao mês, calculados pelo sistema da Tabela Price (fls. 64, 95 e 126). Logo, acertado o comando emitido pelo magistrado de origem, no sentido que se operacionalize a “atualização com base no índice contratualmente estabelecido” (fl. 267).

A propósito, quando do julgamento dos embargos de declaração na apelação cível nº 0022707-57.2016.8.08.0048, o Desembargador Fábio Clem de Oliveira, relator do feito, com a proficiência que lhe é peculiar, pontuou que a correção pelo INPC e juros pela SELIC só devem ser adotados quando o contrato de promessa de compra e venda de imóvel não prevê índices diversos de atualização monetária para o caso de rescisão realizada por desistência do comprador,
litteris
:

“No caso, o acórdão embargado determinou a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos e a devolução de 75% (setenta e cinco por cento) com correção monetária pelo índice de correção monetária adotado pela Corregedoria Geral de Justiça desde a data de cada desembolso, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês desde a data do trânsito em julgado.

Explique-se que o índice de correção monetária adotado pela Corregedoria Geral da Justiça do Poder Judiciário do Estado do Espírito Santo é o INPC/IBGE.

Este índice deve ser adotado porque o contrato não prevê nenhuma correção monetária para os casos de rescisão contratual realizada por desistência do comprador.

Do mesmo modo, como o contrato não contém a previsão de juros de mora em caso de desistência do comprador, deve ser aplicado o índice de juros de mora legais que desde a edição do CC/2002 são os juros de mora pela taxa SELIC”.

Do excerto transcrito se pode arrematar,
a contrario sensu
, que, havendo índices de correção monetária e juros de mora previstos no contrato de promessa de compra e venda para a hipótese de devolução de valores por desistência do promitente comprador – o que, repriso, revela-se presente nos contratos em apreço (item 4.2 c/c itens “h.1” e “h.2”) –, devem estes prevalecer em detrimento do INPC e da SELIC.

Nestes pontos, portanto, a sentença é irreprochável.

Lado outro, no que concerne ao termo inicial dos juros de mora do valor a ser restituído pela rescisão imotivada dos contratos de promessa de compra e venda, razão assiste à apelante, devendo a incidência se dar do trânsito em julgado, e não da data em que a apelada manifestou, via
e-mail
, seu interesse no distrato. Isto porque, os pactos em comento são datados de 22 de fevereiro de 2013 (fls. 55-84, 86-115 e 117-146), ou seja, precedem o advento da Lei nº 13.786/2018, o que atrai ao caso a aplicação do decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no recurso especial nº 1.740.911, submetido à sistemática do artigo 1.039,
caput
, do Código de Processo Civil (tema 1.002), em que firmada a seguinte tese: “nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão”.

Ademais, o julgador monocrático condenou a apelante a “restituir os valores pagos pela parte autora a título de condomínio antes da efetiva entrega das chaves” dos imóveis (fls. 266-267), no que agiu com acerto, pois, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “o promitente comprador só passa a ser responsável pelas despesas de condomínio a partir da efetiva posse, o que se dá com a entrega das chaves pela construtora” (STJ, AgInt no AREsp nº 1.702.930/GO, Ministro Raul Araújo, 4ª Turma, DJe 18/12/2020). Contudo, manteve-se silente quanto ao termo inaugural para a incidência dos juros de mora, merecendo valhacouto a pretensão recursal no sentido de que sejam eles computados a partir da citação, nos moldes do artigo 405 do Código Civil, por se tratar de responsabilidade contratual.

De arremate, verifico que, na petição inicial, os pedidos apresentados foram os seguintes:
i)
declaração de nulidade de determinadas cláusulas contratuais;
ii)
retenção, pela apelante, do percentual de
10% (dez por cento)
dos valores percebidos pela promessa de compra e venda dos imóveis;
iii)
restituição
em dobro
dos valores pagos pela apelada a título de taxa condominial;
iv)
indenização por danos morais (fls. 22-23).

Os pleitos exordiais foram parcialmente acolhidos pelo sentenciante, que:
i)
reputou nulas duas cláusulas dos contratos de promessa de compra e venda;
ii)
fixou a retenção, pela apelante, em
20% (vinte por cento)
do valor percebido pela promessa de compra e venda dos imóveis;
iii)
determinou a restituição das despesas condominiais pagas pela apelada
na forma simples
;
iv)
rejeitou a indenização por danos de alma (fls. 263-267).

Do cotejo entre a inicial e a sentença, tenho que a apelada não sucumbiu em parte mínima do pedido, a justificar a aplicação do artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, com condenação da apelante, por inteiro, nas custas processuais e honorários advocatícios. Ao revés, cada uma das litigantes foi, em parte, vencedora e vencida, devendo incidir o disposto no
caput
do aludido dispositivo (artigo 86), que prevê, para desfechos desta ordem, a distribuição proporcional das expensas decorrentes da sucumbência.

Considerando que, dos quatro pedidos formulados, um foi acolhido por inteiro (nulidade das cláusulas contratuais), dois foram acolhidos em parte (retenção de 20%, e não 10% do valor pago, e devolução do condomínio na forma simples, e não em dobro) e um foi rejeitado na íntegra (indenização por danos extrapatrimoniais), é justo que as custas processuais sejam redimensionadas para os percentuais de 60% (sessenta por cento) para a apelante e 40% (quarenta por cento) para a apelada.

Mantenho os honorários advocatícios fixados em instância primeva já em percentual mínimo contra a apelante (10%) e condeno a apelada a pagar tal rubrica no mesmo percentual, sendo vedada a compensação, nos termos do artigo 85, § 2º, incisos I a IV, e § 14, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto,
conheço
do recurso de apelação e, no mérito,
dou-lhe parcial provimento
, para:
i)
fixar a data do trânsito em julgado como termo inicial dos juros de mora do valor a ser restituído pela rescisão imotivada dos contratos de promessa de compra e venda;
ii)
fixar a data da citação como termo inicial dos juros de mora do valor a ser restituído pelas despesas condominiais;
iii)
redimensionar os ônus da sucumbência, atribuindo-os a ambas as partes.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DES. RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

Acompanho o Voto da eminente Relatora.