Tribunal: TJES
Processo: 0000658-83.2021.8.08.0068
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-12-15

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000658-83.2021.8.08.0068

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDMAR PEREIRA DA SILVA, CARLOS DANIEL DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: IVAN HANDERSON PONTES ROCHA - MG157584-A, LUCIANE MARTINS ALVES PONTES - MG199711-A, GILSON MORAIS PRADO - MG198349-A
Advogados do(a) APELANTE: IVAN HANDERSON PONTES ROCHA - MG157584-A, GILSON MORAIS PRADO - MG198349-A, LUCIANE MARTINS ALVES PONTES - MG199711-A

ACÓRDÃO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO. ARMAS. NULIDADE NO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ABSOLVIÇÃO. PROVAS ROBUSTAS. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. DETRAÇÃO. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DA EXECUÇÃO. RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. 1 Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recurso desprovido.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000658-83.2021.8.08.0068

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDMAR PEREIRA DA SILVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000658-83.2021.8.08.0068

DATA DA SESSÃO: 22/11/2023

R E L A T Ó R I O

A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO (RELATORA):-

Trata-se de apelação criminal interposta por
Edmar Pereira da Silva e Carlos Daniel da Silva,
em face da r. sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Água Doce do Norte, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os apelantes, respectivamente, às penas de 11 (onze) anos e 02 (dois) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 1.510 (mil quinhentos e dez) dias-multa, e de 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, 01 (um) ano de detenção, além do pagamento de 1.135 (mil, cento e trinta e cinco) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput e 35, caput, ambos da lei nº 11.343/06, e no artigo 12, da lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal.

O apelante Carlos pretende, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade, bem como a nulidade do mandado de busca e apreensão. No mérito, requer a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, a realização da detração penal e a concessão da justiça gratuita.

Por sua vez, o recorrente Edmar pretende, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade, bem como a nulidade do mandado de busca e apreensão. No mérito, requer a absolvição, por ausência de provas. Subsidiariamente requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, a realização da detração penal e a concessão da justiça gratuita.

Contrarrazões e parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, ambos pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

*

O SR. ADVOGADO IVAN HANDERSON PONTES ROCHA:-

Cumprimento Vossa Excelência, Presidente Fernando Zardini, a Desembargadora que, como ela mesma disse, está substituindo o Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, pessoa insubstituível, mas que, graças a Deus, trouxe uma Desembargadora tão boa quanto; doutor Eder Pontes, representante do Ministério Público, demais advogados, estudantes e todos os serventuários, meu cumprimento, de coração.

Bom, venho fazer uma defesa de uma Apelação Criminal. Uma decisão que é esdrúxula, desde o princípio dos autos.

Iniciou-se com um mandado de busca e apreensão em desfavor de Edmar e Carlos. Por que eu coloquei o nome de Edmar e Carlos? Na denúncia aparece Carlos e Edmar. Mas o mandado de busca foi feito em nome de Edmar. Mandado esse que foi proferido por um Juiz; audiência de custódia, por outro Juiz e sentença por outra Juíza.

O que acontece? Esse mandado é embasado em investigações preliminares, como consta na audiência de custódia, diz: “As circunstâncias do fato, sobretudo a existência de investigação pretérita que apontou o flagrado Edmar como pessoa que está fomentando o tráfico”.

Então todos os três Juízes, tanto o que concedeu o mandado quanto o que denegou a liberdade provisória na audiência de custódia, quanto a Juíza quando informou a esse tribunal em sede de Habeas Corpus, que também denegou o pedido deste remédio constitucional, fundamentado em investigação criminal pretérita.

Muito bem! O que acontece? Acontece que essa investigação criminal pretérita que coloca o senhor Edmar como pessoa que está fomentando o tráfico de drogas local, nunca apareceu. Ele não aparece em sede de investigação, ele não aparece na instrução processual e nem na sentença. Não aparece.

Em sede de alegações finais, essa defesa pugnou pela preliminar de nulidade absoluta, uma vez que, os mitigantes do processo judicial, acusados, em geral, têm direito do contraditório e da ampla defesa. Porém, surge a Magistrada em sua fundamentação, denegando a preliminar, dizendo que a defesa fez uma coisa chamada de “nulidade de algibeira”, que é aquela que o advogado esconde e só usa quando lhe melhor convir. Porém, o Magistrado que proferiu o mandado, a Magistrada que conduziu no processo, as informações que essa Magistrada passou para este tribunal, dizem embasar-se em investigações pretéritas. Se essa Magistrada sabia das investigações pretéritas, se o Magistrado que denegou a ordem de libertação provisória, em audiência de custódia, também proferiu sobre a investigação pretérita e se este tribunal for levado a erro por uma Magistrada que disse que havia uma investigação pretérita, no mínimo, aconteceu uma coisa. Quem escondeu essa investigação pretérita não foi esse causídico. Porque eles sabiam. Eles tinham ciência da investigação pretérita. Senão, não teriam usado como fundamentação. Como usar uma fundamentação que não existe? Como usar uma fundamentação que não é dado vista à defesa? Ah, mas a defesa poderia ter insurgido dizendo da nulidade. Olha! A nulidade de algibeira é aquela que ninguém sabe. O advogado fica caladinho, quietinho, para sustentar em momento oportuno.

Mas como é que ninguém sabia se a Magistrada usou, se o Magistrado usou e se a Magistrada informou a este tribunal, levando este tribunal a erro, que havia investigações pretéritas?

Essas investigações pretéritas é que tornam o réu Edmar uma pessoa perigosa. E ainda na sentença, ela diz que este causídico poderia produzir contraprovas. Mas ela não se atentou que este causídico colocou no processo, todos os contratos de trabalho de um lavrador de 20 anos de trabalho. Todos! E ainda colocou neste processo, testemunha de conduta dos vizinhos do réu. Mas ela diz que o crime de tráfico é um crime que é mais ou menos parecido com estupro, porque aqui ninguém quer falar, é um crime que causa medo na sociedade. Porém, este causídico, com uma mera visita aos vizinhos, fez fila. Seu Edmar é pai de família. Seu Edmar mora no mesmo lugar, trabalha há mais de 20 anos para o mesmo patrão. Como que Edmar é traficante?

Não estou aqui querendo dizer que não houve uma busca e apreensão e que não foram encontradas drogas e armas. Porém, Edmar foi surpreendido pela polícia. E pior! Muito pior do que isso! Na fundamentação que autorizou o mandado, não existe nada. Simplesmente: “autorizo porque a polícia militar aventou que haviam indícios”. Porém, até a data deste recurso de apelação, o processo que deu origem ao mandado de busca e apreensão não fora concluído. E pior ainda! Esse processo de busca e apreensão é em cidades diversas do crime. O suposto crime é em Água Doce do Norte, o mandato de busca e apreensão proferido pelo senhor Tiago Balbi é de Barra de São Francisco.

Superadas, Excelências, as preliminares, vem esta Juíza, em sentença, credibilizar o crime de tráfico ao senhor Edmar. Pura e exclusivamente fundamentado no testemunho de dois policiais. E pior ainda! Vou pedir vênias para ler este trecho:

“Difícil acreditar apenas no envolvimento do réu confesso Carlos Daniel na empreitada criminosa, quando o relato dos militares é uníssono quanto à tentativa de fuga do réu Edmar com a chegada da guarnição”.

Esta foi a fundamentação que deu origem a uma pena de 12 anos. Fuga do réu Edmar, quando da chegada dos policiais militares. Porém, a Magistrada não se deu ao atento de olhar os autos. Porque Edmar, folhas 107 e seguinte: “Ele é encostado, ele é incapacitado para sua vida laboral”. Por laudos médicos, folhas 142, diz que: “Limitações significativas para a regulação da atividade diária, mesmo de menor demanda funcional ou laboral, necessitando de fisioterapia muscular”.

Como que uma pessoa foge se ele é quase que um deficiente? E quem está falando isso não sou eu não. Ele está preso primeiro na CDP de São Domingos, que é a detenção provisória e não passava por procedimentos. Por que ele não passa por procedimentos? Porque ele não consegue andar, agachar, ambientar. E por que ele não passa por procedimentos na Penitenciária de Barra de São Francisco? É só ligar! Ele não consegue ambientar e andar. Mas ele foi condenado porque a Magistrada diz que com a chegada da guarnição, Edmar fugiu.

Dois! Vê-se que o comportamento de Edmar não é característico de quem é inocente. Eu estou dizendo isso porque o filho dele é réu confesso. Confessou que era dono das drogas, confessou que era dono das armas. Porém, nada foi apreendido com Edmar, dentro do núcleo, dentro da residência de Edmar, nada. O réu Carlos mora do lado de fora, no terraço; e com ele foi encontrado arma, droga, embaixo do cobertor.

E pior! O réu Edmar fugiu correndo para próximo das drogas. Quem corre para próximo de drogas se a polícia está chegando? Ele tem que correr para longe, não é para perto não. Edmar não sabia que o filho estava guardando drogas. Edmar fora surpreendido. Porém, no caso do Carlos, que é o filho do Edmar, é réu confesso. Confessou a propriedade das drogas, confessou a propriedade das armas; e a Magistrada aceitou a confissão. Porém, só o que lhe convinha. A confissão que Edmar não sabia, não. Na pena, a minorante de confissão foi dada. E pior ainda! Ela diz: “Não necessariamente a residência de Edmar é usada como ponto de venda, mas como local que guarda”. Olha só: “Que guarda entorpecente”.

E como que ela termina a frase? “Pelo menos”.

Por que ela termina a frase “pelo menos”? Porque não existem provas nos autos que Edmar é traficante. Não existem provas nos autos que Edmar fora encontrado com drogas. Não existe prova nos autos que Edmar fora encontrado com armas. Existe prova nos autos? Existe. Que Edmar foi encontrado com 900 e poucos reais, fruto do trabalho como meeiro. E o que está nas folhas dos autos? Que Edmar é meeiro. Doze contratos de trabalho. Como que a esposa do Edmar sobrevive hoje? Com o auxílio-reclusão de meeiro.

A justiça não aceita que ele é meeiro por causa do tráfico, mas aceita que ele é meeiro para dar o auxílio-reclusão para o Edmar.

Uma sentença proferida e embasada em preconceito. Pobre, parado, é bandido. Corrido, é ladrão. Mas não existe mais nada do que isso. Pura e simplesmente isso! Só isso! Difícil acreditar! Não vem nas palavras da Juíza, suficientes provas de autoria. Ela diz: “Difícil acreditar no envolvimento, no réu confesso Daniel, pois, com a chegada da guarnição em sua residência, inclusive localizado pelo agente próximo a uma porção de entorpecente, vê-se que o comportamento...” O comportamento! Não as provas, não os fatos! O comportamento de Edmar é característico de quem é inocente. Julga-se uma pessoa pelo comportamento, não pelas provas.

Tempos estranhos! Vou parafrasear Marco Aurélio de Mello: “Tempos estranhos”! Uma sentença que é embasada numa investigação pretérita, que não existe. Decisões interlocutórias, embasadas em investigação pretérita, que não existe. E simplesmente porque a Juíza acha que o comportamento de fuga não é característico de quem é inocente. Porém, buscando o artigo 33, da lei nº 11.343, de 2006, eu não encontrei a denominação “fuga ou proximidade” como incluso no crime de tráfico.

Mas o que ela disse foi isso. Quando a tentativa de fuga do réu Edmar, com a chegada da guarnição em sua residência, inclusive localizado próximo ao local de maior porção de entorpecente, se encontrava escondido.

Vê-se que o comportamento de Edmar não é característico de uma pessoa inocente. Corri, sem poder andar, me escondi perto da droga, se eu sabia que a droga estava lá.

Tempos estranhos, Excelências! Tempos estranhos!

Senão vejamos. O julgado desta turma, a primeira turma, em 2022. Olha o que esta turma, a turma que Vossas Excelências participam, diz:

Tráfico de droga, Apelação Criminal. “Apesar de presentes os indícios, atenta-se a fragilidade das provas produzidas nos autos, não sendo possível a condenação dos apelados baseados em meras conjunturas e suposições, sob pena de ofensa ao princípio da não culpabilidade”.

Esse é o julgado de Vossas Excelências. Correto!

O que existe nestes autos é o depoimento de dois policiais, que fala que uma pessoa que não pode andar, correu; que fala que, não, as características... palavras da Magistrada: “O comportamento de Edmar não é característico de quem é inocente”.

Eu só vou ler o último julgado relacionado ao caso que diz, esse caso foi julgado em... Ministério Público, vou ser bem rápido aqui. Tráfico de Drogas e Associação para o Tráfico, Prevenção Ministerial, Ausência de provas de autoria delitiva, incidência do princípio do
in dubio pro reo
: “Apesar da droga ter sido encontrada na residência da acusada, tal fato, por si só, não a torna coautora do crime, sobretudo, quando o réu confessou utilizar a casa da mãe, sem o conhecimento dela, para esconder o entorpecente. Assim é imperiosa a aplicação do princípio
in dubio pro reo
. Relatoria, Juiz Luiz (ininteligível) da Silva, data do julgamento 12/12/2009, Primeira Câmara Criminal.

Fundado nos princípios de nulidade absoluta, quanto a...Concluindo já, Excelência. Embasado na nulidade, cerceamento de defesa, nulidade quanto à sentença genérica e sentença prolatada sem o mínimo de prova, embasada em preconceito, vem este causídico pedir, muito humildemente, que a sentença seja reformada para absolver o réu Edmar; e quanto ao réu Carlos, que seja desconsiderada a Associação para o Tráfico, uma vez que, se o pai não é culpado, uma pessoa só não compõe o tipo penal do artigo 35.

Devolvo a palavra e peço vênias e vênias, porque é um processo muito complicado e cheio de nulidades, Excelências.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Obrigado, doutor Ivan. Com a palavra a eminente Relatora.

*

RETORNO DOS AUTOS

A SRª DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO (RELATORA):-

Presidente, eu parabenizo o advogado também pela brilhante sustentação oral e, em razão da complexidade dos fatos, eu peço o retorno dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Perfeitamente, os autos irão ao gabinete de Sua Excelência, com as respectivas notas da sustentação.

*

ts

DATA DA SESSÃO: 06/12/2023

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

PRELIMINAR

A SRA. DESEMBARGADORA CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO (RELATORA):-

Adiro ao relatório.

Preliminarmente, a defesa dos apelantes requer a declaração da nulidade do mandado de busca e apreensão, bem como a concessão do direito dos apelantes recorrerem em liberdade.

Contudo, entendo que as questões suscitadas se confundem com o mérito do apelo, sendo mais sensato, consoante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, de realizar o exame de tal questão, em conjunto com os demais argumentos, vejamos:

No caso dos autos, tenho que a preliminar, quando se refere a alegação de ausência de suficiente alicerce acusatório, confunde-se com a própria matéria de fundo, a seguir esquadrinhada, sendo certo, e como adiante se verá, que há elementos suficientes que autorizam o desencadeamento da ação penal. (APn 897/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/06/2019, DJe 18/06/2019).

Em igual sentido: (AgRg no Ag nº 794398/RJ, Rel. Min. CARLOS FERNANDO MATHIAS, Quarta Turma, DJ 17.11.2008).

Portanto, por se confundir com o exame do mérito, NÃO CONHEÇO das preliminares suscitadas.

É como voto.

*

MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que, no dia 27 de novembro de 2021, os ora apelantes tinham em depósito, para fins de comércio, grande quantidade de entorpecentes de naturezas diversas (crack, cocaína e maconha), bem como armas de fogo e munições, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, os apelantes foram condenados, respectivamente, às penas de 11 (onze) anos e 02 (dois) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 1.510 (mil quinhentos e dez) dias-multa, e de 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, 01 (um) ano de detenção, além do pagamento de 1.135 (mil, cento e trinta e cinco) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/06, e no artigo 12, da lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal.

Inicialmente, a defesa alega nulidade no mandado de busca e apreensão, ao argumento de que houve cerceamento de defesa, em virtude da ausência da íntegra do procedimento nos autos principais.

Contudo, conforme bem ponderado na r. Sentença, em nenhum momento a defesa requereu acesso aos documentos supracitados, tampouco alegou a nulidade ora suscitada em momento oportuno, de modo que operou-se a preclusão consumativa, em face das supostas nulidades.

Ademais, não verifico qualquer nulidade absoluta capaz de causar a anulação do julgamento, mormente porque a defesa não logrou êxito em comprovar qualquer prejuízo ao contraditório, ou à ampla defesa, que não se presume apenas pela condenação do réu, pois deve ser observado o princípio pas de nullité sans grief, adotado pelas Cortes Superiores (AgRg no HC n. 686.526/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022).

Com efeito, conforme será analisado a seguir, os apelantes foram presos em estado flagrancial, bem como existem outras provas acerca dos crimes perpetrados, de modo que inexiste ilegalidade a ser sanada.

Superada essa questão, passo a analisar o conjunto probatório de maneira conjunta, em homenagem ao princípio da economia processual.

Ao compulsar os autos, verifica-se que a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas, por meio do auto de prisão em flagrante delito (fls. 09/34); auto de apreensão (fls. 22/23); boletim unificado alusivo aos fatos (fls. 12/15); laudos periciais de constatação provisória (fl. 24/27), bem como exames de arma de fogo e químico toxicológicos (fls. 243/251 e 277).

Somado a isso, os depoimentos prestados pelas testemunhas foram uníssonos em confirmar a autoria delitiva, conforme transcrição trazida na r. Sentença:

(...) em juízo (fls.270/271 – mídia DVD fl. 275), Edmar negou a acusação, embora soubesse que seu filho mexia com droga, não sabia que havia droga em sua residência naquela ocasião. Esclareceu ainda que, no dia dos fatos, os policiais chegaram em sua residência realizando buscas e o algemaram, tendo encontrado os entorpecentes no quintal da casa. No tocante às armas de fogo apreendidas, disse que não tinha ciência da existência. Quanto ao dinheiro encontrado, informou ser proveniente do seu trabalho como meeiro.

Por outro lado, o acusado Carlos Daniel da Silva confessou, em juízo (fls.272/273) – mídia DVD fl. 275), os delitos a ele imputados, asseverando que estava traficando e que as armas eram suas e seu genitor não sabia, tendo levado os entorpecentes para esconder pois tinha medo de perder e não ter condição de pagar. Disse também ser usuário de maconha e que o dinheiro encontrado era fruto da venda de drogas. Esclareceu, ainda, que escondeu a droga em uma máquina que não funcionava, localizada no fundo do quintal.

Ouvido em juízo (fl.268 – mídia DVD fl. 275), a testemunha policial militar LUÍS GUILHERME NICOLAU, responsável pela prisão dos acusados, disse que munidos de informações, levaram-nas ao conhecimento do juiz competente que deferiu o cumprimento do mandado de busca e apreensão, logrando êxito em localizar o material apreendido. Asseverou que, a guarnição cercou o local, tendo o acusado Edmar corrido pelos fundos da casa para dispensar o material, porém sem êxito, tendo realizado a apreensão dos ilícitos. Informou ainda que, uma das armas foi encontrada debaixo do travesseiro do réu Carlos e a outra pela cadela Kira, que encontrou o restante do material e um revólver municiado. Por fim, confirmou suas declarações prestadas na esfera policial.

A testemunha PM FABIANO RODRIGUES DE OLIVEIRA, inquirida em sede judicial (fl.269 – mídia DVD fl. 275), disse se recordar dos fatos sendo a ocorrência em Rio Preto. Relatou que o acusado Edmar tentou empreender fuga pelos fundos da casa, tendo se escondido em um beco perto de uma máquina de lavar onde foram encontrados os entorpecentes. Posteriormente, encontraram o réu Carlos Daniel no terraço do imóvel, dentro de um cômodo, com uma porção de cocaína e uma pistola. Em seguida, afirmou que a semovente Kira logrou encontrar outra arma. Por fim, confirmou suas declarações prestadas na esfera policial. (...)

Destaco que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo, sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Cumpre salientar que a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de que não é necessária a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se insere o núcleo "ter em depósito", do que se conclui ter incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Salienta-se que foram apreendidas 19 pinos de “cocaína”, pesando 30,7g, 12 (doze) pedras de “crack”, pesando ao todo 169,8g, bem como 03 (três) unidades de “maconha”, pesando ao todo 1.167,7 kg, de modo que encontra-se comprovada a traficância.

Também restou demonstrado que os apelantes dedicavam-se ao narcotráfico de forma estável e permanente, utilizando a residência para armazenamento dos entorpecentes ilícitos, que se encontravam armazenados em locais estratégicos e de difícil localização.

Da mesma forma, restou comprovada a conduta descrita no artigo 12, da Lei nº 10.826/03, de modo que deve ser mantida a condenação nos moldes da r. sentença combatida.

Portanto, mantenho a condenação dos apelantes nos moldes da r. sentença.

Mais adiante, a defesa do apelante Edmar pretende a reforma da pena quanto ao crime de tráfico. Verifica-se que o Magistrado sentenciante exasperou a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão.

Para tanto, considerou negativamente a circunstância da culpabilidade, a qual, de fato, merece maior reprovação, em virtude da quantidade e da natureza das drogas encontradas, dentre elas o crack, substância extremamente nociva, razão pela qual, nos moldes do artigo 42 da Lei de drogas, exige-se maior rigor na repressão in casu.

Na terceira fase, pretende, ainda, o reconhecimento da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado. Sem razão.

Ressalta-se que o artigo 33, §4º, dispõe sobre a causa de diminuição de pena quando o agente for “primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. Dessa feita, o caso concreto deve ser analisado em sua totalidade, a fim de determinar se o réu se enquadra na posição de pequeno traficante cuja lei visa beneficiar.

Contudo, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça é no sentido de que a figura do tráfico privilegiado é incompatível com a associação criminosa (Apelação Criminal, 045170022151, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023).

A defesa busca, ainda, a realização da detração penal, na forma do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

No entanto, cumpre ressaltar que a detração prevista no supracitado comando legal não guarda relação com a progressão de regime. Aqui, o Magistrado deverá efetuar simples operação aritmética de subtração entre o tempo de pena aplicada e o de prisão provisória e caso haja alteração de regime, deve fixá-lo.

Dito isso, nota-se que o desconto do período em que os réus ficaram custodiados de forma cautelar não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória.

Portanto, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração, nos moldes do 387, § 2º, do Código de Processo Penal, em favor do réu que, no caso em tela, é de competência do Juízo da Execução.

Mais adiante, entendo não ser possível acolher o pedido de liberdade, uma vez que, na sentença proferida, o magistrado a quo fundamentou a necessidade de manter a custódia dos apelantes por terem permanecido presos durante toda a instrução e tendo em consideração, ainda, o regime estabelecido para o início do cumprimento da pena que lhe foi imposta.

Por derradeiro, quanto ao argumento de que os apelantes não possuem condições econômicas para arcar com as custas, a jurisprudência pacífica desta Primeira Câmara Criminal é no sentido de que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear a sua exclusão em sede de execução penal (AgRg no REsp n. 1.903.125/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 6/8/2021).

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO aos recursos.

É como voto.

CLÁUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Acompanho o voto da Eminente Relatora.

*

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

É também como voto.

*

D E C I S Ã O

Julgamento concluído.

*

* *

gvg*

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000658-83.2021.8.08.0068

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDMAR PEREIRA DA SILVA, CARLOS DANIEL DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: IVAN HANDERSON PONTES ROCHA - MG157584-A, LUCIANE MARTINS ALVES PONTES - MG199711-A, GILSON MORAIS PRADO - MG198349-A
Advogados do(a) APELANTE: IVAN HANDERSON PONTES ROCHA - MG157584-A, GILSON MORAIS PRADO - MG198349-A, LUCIANE MARTINS ALVES PONTES - MG199711-A

VOTO

Adiro ao relatório.

PRELIMINAR

Preliminarmente, a defesa dos apelantes requer a declaração da nulidade do mandado de busca e apreensão, bem como a concessão do direito dos apelantes recorrerem em liberdade.

Contudo, entendo que as questões suscitadas se confundem com o mérito do apelo, sendo mais sensato, consoante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, de realizar o exame de tal questão, em conjunto com os demais argumentos, vejamos:

No caso dos autos, tenho que a preliminar, quando se refere a alegação de ausência de suficiente alicerce acusatório, confunde-se com a própria matéria de fundo, a seguir esquadrinhada, sendo certo, e como adiante se verá, que há elementos suficientes que autorizam o desencadeamento da ação penal. (APn 897/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/06/2019, DJe 18/06/2019).

Em igual sentido: (AgRg no Ag nº 794398/RJ, Rel. Min. CARLOS FERNANDO MATHIAS, Quarta Turma, DJ 17.11.2008).

Portanto, por se confundir com o exame do mérito, NÃO CONHEÇO das preliminares suscitadas.

É como voto.

MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que, no dia 27 de novembro de 2021, os ora apelantes tinham em depósito, para fins de comércio, grande quantidade de entorpecentes de naturezas diversas (crack, cocaína e maconha), bem como armas de fogo e munições, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, os apelantes foram condenados, respectivamente, às penas de 11 (onze) anos e 02 (dois) meses de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 1.510 (mil quinhentos e dez) dias-multa, e de 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, 01 (um) ano de detenção, além do pagamento de 1.135 (mil, cento e trinta e cinco) dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33, caput e 35, caput, ambos da lei nº 11.343/06, e no artigo 12, da lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal.

Inicialmente, a defesa alega nulidade no mandado de busca e apreensão, ao argumento de que houve cerceamento de defesa, em virtude da ausência da íntegra do procedimento nos autos principais.

Contudo, conforme bem ponderado na r. Sentença, em nenhum momento a defesa requereu acesso aos documentos supracitados, tampouco alegou a nulidade ora suscitada em momento oportuno, de modo que operou-se a preclusão consumativa, em face das supostas nulidades.

Ademais, não verifico qualquer nulidade absoluta capaz de causar a anulação do julgamento, mormente porque a defesa não logrou êxito em comprovar qualquer prejuízo ao contraditório, ou à ampla defesa, que não se presume apenas pela condenação do réu, pois deve ser observado o princípio pas de nullité sans grief, adotado pelas Cortes Superiores (AgRg no HC n. 686.526/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022).

Com efeito, conforme será analisado a seguir, os apelantes foram presos em estado flagrancial, bem como existem outras provas acerca dos crimes perpetrados, de modo que inexiste ilegalidade a ser sanada.

Superada essa questão, passo a analisar o conjunto probatório de maneira conjunta, em homenagem ao princípio da economia processual.

Ao compulsar os autos, verifica-se que a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas, por meio do auto de prisão em flagrante delito (fls. 09/34); auto de apreensão (fls. 22/23); boletim unificado alusivo aos fatos (fls. 12/15); laudos periciais de constatação provisória (fl. 24/27), bem como exames de arma de fogo e químico toxicológicos (fls. 243/251 e 277).

Somado a isso, os depoimentos prestados pelas testemunhas foram uníssonos em confirmar a autoria delitiva, conforme transcrição trazida na r. Sentença:

(...) em juízo (fls.270/271 – mídia DVD fl. 275), Edmar negou a acusação, embora soubesse que seu filho mexia com droga, não sabia que havia droga em sua residência naquela ocasião. Esclareceu ainda que, no dia dos fatos, os policiais chegaram em sua residência realizando buscas e o algemaram, tendo encontrado os entorpecentes no quintal da casa. No tocante às armas de fogo apreendidas, disse que não tinha ciência da existência. Quanto ao dinheiro encontrado, informou ser proveniente do seu trabalho como meeiro.

Por outro lado, o acusado Carlos Daniel da Silva confessou, em juízo (fls.272/273) – mídia DVD fl. 275), os delitos a ele imputados, asseverando que estava traficando e que as armas eram suas e seu genitor não sabia, tendo levado os entorpecentes para esconder pois tinha medo de perder e não ter condição de pagar. Disse também ser usuário de maconha e que o dinheiro encontrado era fruto da venda de drogas. Esclareceu, ainda, que escondeu a droga em uma máquina que não funcionava, localizada no fundo do quintal.

Ouvido em juízo (fl.268 – mídia DVD fl. 275), a testemunha policial militar LUIS GUILHERME NICOLAU, responsável pela prisão dos acusados, disse que munidos de informações, levaram-nas ao conhecimento do juiz competente que deferiu o cumprimento do mandado de busca e apreensão, logrando êxito em localizar o material apreendido. Asseverou que, a guarnição cercou o local, tendo o acusado Edmar corrido pelos fundos da casa para dispensar o material, porém sem êxito, tendo realizado a apreensão dos ilícitos. Informou ainda que, uma das armas foi encontrada debaixo do travesseiro do réu Carlos e a outra pela cadela Kira, que encontrou o restante do material e um revólver municiado. Por fim, confirmou suas declarações prestadas na esfera policial.

A testemunha PM FABIANO RODRIGUES DE OLIVEIRA, inquirida em sede judicial (fl.269 – mídia DVD fl. 275), disse se recordar dos fatos sendo a ocorrência em Rio Preto. Relatou que o acusado Edmar tentou empreender fuga pelos fundos da casa, tendo se escondido em um beco perto de uma máquina de lavar onde foram encontrados os entorpecentes. Posteriormente, encontraram o réu Carlos Daniel no terraço do imóvel, dentro de um cômodo, com uma porção de cocaína e uma pistola. Em seguida, afirmou que a semovente Kira logrou encontrar outra arma. Por fim, confirmou suas declarações prestadas na esfera policial. (...)

Destaco que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo, sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Cumpre salientar que a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de que não é necessária a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se insere o núcleo "ter em depósito", do que se conclui ter incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Salienta-se que foram apreendidas 19 pinos de “cocaína”, pesando 30,7g, 12 (doze) pedras de “crack”, pesando ao todo 169,8g, bem como 03 (três) unidades de “maconha”, pesando ao todo 1.167,7 kg, de modo que encontra-se comprovada a traficância.

Também restou demonstrado que os apelantes dedicavam-se ao narcotráfico de forma estável e permanente, utilizando a residência para armazenamento dos entorpecentes ilícitos, que se encontravam armazenados em locais estratégicos e de difícil localização.

Da mesma forma, restou comprovada a conduta descrita no artigo 12, da Lei 10.826/03, de modo que deve ser mantida a condenação nos moldes da r. sentença combatida.

Portanto, mantenho a condenação dos apelantes nos moldes da r. sentença.

Mais adiante, a defesa do apelante Edmar pretende a reforma da pena quanto ao crime de tráfico. Verifica-se que o Magistrado sentenciante exasperou a pena-base em 02 (dois) anos de reclusão.

Para tanto, considerou negativamente a circunstância da culpabilidade, a qual, de fato, merece maior reprovação, em virtude da quantidade e da natureza das drogas encontradas, dentre elas o crack, substância extremamente nociva, razão pela qual, nos moldes do artigo 42 da Lei de drogas, exige-se maior rigor na repressão in casu.

Na terceira fase, pretende, ainda, o reconhecimento da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado. Sem razão.

Ressalta-se que o artigo 33, §4º, dispõe sobre a causa de diminuição de pena quando o agente for “primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”. Dessa feita, o caso concreto deve ser analisado em sua totalidade, a fim de determinar se o réu se enquadra na posição de pequeno traficante cuja lei visa beneficiar.

Contudo, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça é no sentido de que a figura do tráfico privilegiado é incompatível com a associação criminosa (Apelação Criminal, 045170022151, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023).

A defesa busca, ainda, a realização da detração penal, na forma do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, com a consequente alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

No entanto, cumpre ressaltar que a detração prevista no supracitado comando legal não guarda relação com a progressão de regime. Aqui, o Magistrado deverá efetuar simples operação aritmética de subtração entre o tempo de pena aplicada e o de prisão provisória e caso haja alteração de regime, deve fixá-lo.

Dito isso, nota-se que o desconto do período em que os réus ficaram custodiados de forma cautelar não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória.

Portanto, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração, nos moldes do 387, § 2º, do Código de Processo Penal, em favor do réu que, no caso em tela, é de competência do Juízo da Execução.

Mais adiante, entendo não ser possível acolher o pedido de liberdade, uma vez que, na sentença proferida, o magistrado a quo fundamentou a necessidade de manter a custódia dos apelantes por terem permanecido presos durante toda a instrução e tendo em consideração, ainda, o regime estabelecido para o início do cumprimento da pena que lhe foi imposta.

Por derradeiro, quanto ao argumento de que os apelantes não possuem condições econômicas para arcar com as custas, a jurisprudência pacífica desta Primeira Câmara Criminal é no sentido de que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear a sua exclusão em sede de execução penal (AgRg no REsp n. 1.903.125/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 6/8/2021).

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO aos recursos.

É como voto.

20 de novembro de 2023

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)