Tribunal: TJES
Processo: 5005001-38.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Caução; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-10-19

Ementa:
APELAÇ
ÃO

CÍVEL
–
TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE
–
OFERECIMENTO DE SEGURO-GARANTIA – ANTECIPAÇÃO DE PENHORA – POSSIBILIDADE PARA FINS DE EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA
–
INIBIÇÃO DE PROTESTO – INVIABILIDADE
–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO – REDIMENSIONADOS OS ÔNUS SUCUMBENCIAIS
.

1.
A apólice de seguro-garantia equivale à fiança bancária para fins de garantia do pagamento do débito fiscal, sendo caução hábil para a pretendida expedição de certidão positiva com efeitos de negativa. Por outro lado, embora o oferecimento de seguro-garantia autorize a expedição de certidão positiva com efeito de negativa (CPEN), não possui o condão de suspender da exigibilidade do crédito tributário, sendo lícito ao Fisco a cobrança dos valores pelos meios legais, incluindo-se o protesto das CDAs.

2.
Nos termos do art. 1º da Lei 9.492/1997 o protesto constitui faculdade da Administração Pública e meio legítimo de cobrança, não se caracterizando como medida coercitiva.

3.
No que diz respeito aos honorários sucumbenciais, é cediço que dois princípios são utilizados como critério para sua imputação da sucumbência, o da causalidade e o da própria sucumbência. No caso concreto, embora o recorrente sustente que não deu causa a propositura da lide, nota-se que efetivamente deu causa à instauração da medida cautelar em tela, haja vista a morosidade no ajuizamento da ação de execução fiscal tendente à cobrança do débito. Portanto, não há como excluir a sua condenação nos ônus sucumbenciais. Por outro lado, conjugando os princípios mencionados, deve-se reconhecer que com a reforma da sentença, a autora também quedou-se sucumbente em seus pedidos, impondo-se que seja feito o redimensionamento dos ônus sucumbenciais.

4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a sentença afastando o impedimento de protesto.

5.
Reconhecida a sucumbência recíproca das partes em igual proporção.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005001-38.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: WAL MART BRASIL LTDA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO

CÍVEL
–
TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE
–
OFERECIMENTO DE SEGURO-GARANTIA – ANTECIPAÇÃO DE PENHORA – POSSIBILIDADE PARA FINS DE EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA
–
INIBIÇÃO DE PROTESTO – INVIABILIDADE
–
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO – REDIMENSIONADOS OS ÔNUS SUCUMBENCIAIS
.

1.
A apólice de seguro-garantia equivale à fiança bancária para fins de garantia do pagamento do débito fiscal, sendo caução hábil para a pretendida expedição de certidão positiva com efeitos de negativa. Por outro lado, embora o oferecimento de seguro-garantia autorize a expedição de certidão positiva com efeito de negativa (CPEN), não possui o condão de suspender da exigibilidade do crédito tributário, sendo lícito ao Fisco a cobrança dos valores pelos meios legais, incluindo-se o protesto das CDAs.

2.
Nos termos do art. 1º da Lei 9.492/1997 o protesto constitui faculdade da Administração Pública e meio legítimo de cobrança, não se caracterizando como medida coercitiva.

3.
No que diz respeito aos honorários sucumbenciais, é cediço que dois princípios são utilizados como critério para sua imputação da sucumbência, o da causalidade e o da própria sucumbência. No caso concreto, embora o recorrente sustente que não deu causa a propositura da lide, nota-se que efetivamente deu causa à instauração da medida cautelar em tela, haja vista a morosidade no ajuizamento da ação de execução fiscal tendente à cobrança do débito. Portanto, não há como excluir a sua condenação nos ônus sucumbenciais. Por outro lado, conjugando os princípios mencionados, deve-se reconhecer que com a reforma da sentença, a autora também quedou-se sucumbente em seus pedidos, impondo-se que seja feito o redimensionamento dos ônus sucumbenciais.

4
.
Recurso conhecido e parcialmente provido para reformar a sentença afastando o impedimento de protesto.

5.
Reconhecida a sucumbência recíproca das partes em igual proporção.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Segunda Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do presente recurso e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

em face da r. sentença de ID 6105950, proferida pelo magistrado da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, que nos autos da “tutela antecipada em caráter antecedente” ajuizada pelo
WAL MART BRASIL LTDA
,
julgou procedentes
“os pedidos iniciais para o fim de determinar que sejam recepcionadas e reconhecidas garantias antecipadas aos débitos objeto dos Autos de Infração nº 5.059.097-7, n° 5.059.375-5, n° 5.059.134-4 e n° 5.058.778-8, por meio das apólices de seguro-garantia nº 024612022000207750039350, nº 24612022000207750039371, nº 024612022000207750039351, nº 024612022000207750039352, todas emitidas pela Austral Seguradora, vedando que o débito em questão seja óbice à expedição de certidões de regularidade fiscal, objeto de protesto, apontamento no CADIN-Estadual e para que não conste como pendência em sua Conta-Corrente até a efetiva transferência da presente garantia para a correspondente Execução Fiscal.”

Ainda, em razão do princípio da causalidade, condenou
“o réu no pagamento de honorários advocatícios no importe de 8% do valor da causa”.

Nas razões recursais apresentadas ID 6105965, o apelante alega, em síntese, que:
(
I)

“O entendimento acerca do efeito de o seguro garantia possibilitar ‘apenas’ a expedição de CPDEN e oposição dos embargos não é tão nova no STJ. Segundo a Corte Superior ‘não ostenta o efeito de suspender a exigibilidade do crédito tributário, mas apenas de garantir o débito exequendo, em equiparação ou antecipação à penhora, como escopo precípuo de viabilizar a expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa e a oposição de embargos’”
;
(
II)

“A lógica judicial de se permitir o protesto da CDA é porque o protesto é uma forma de cobrança do crédito tributário. Assim, se é permitido a execução fiscal, não faria sentido em se inibir o protesto da CDA.”
;

(
III)
“
é equiv
oca
d
a (...) a
fixação de honorários de advogado em favor da parte que oferece seus bens para antecipar os efeitos de penhora, ato típico do processo de execução, o qual não guarda autonomia ainda que a pretensão seja ventilada em processo apartado”;
(IV)
“o Superior Tribunal de Justiça conta com pacífica jurisprudência no sentido de que por faltar sucumbência, bem assim causalidade, não se deve condenar o ente público em honorários em casos ação cautelar para antecipação de penhora”.

Antes de adentrar no mérito da controvérsia, imperioso rememorar que,
WAL MART BRASIL LTDA
,
propôs “tutela antecipada requerida em caráter antecedente” narrando que:

A Autora foi autuada pelo Estado do Espírito Santo e submetida a processo administrativo fiscal referente ao suposto débito de ICMS, em que, apresentou seus argumentos de defesa na esfera administrativa, mas que restou infrutífera, resultando na lavratura do AIIM n° 5.059.097-7, AIIM n° 5.059.375-5, AIIM n° 5.059.134-4 e AIIM n° 5.058.778-8.

Desse modo a Autora aguarda o ajuizamento da competente Execução Fiscal, quando então poderá submeter seus argumentos de mérito de defesa, mediante Embargos à Execução Fiscal, ao Poder Judiciário.

Ocorre que neste interregno entre a propositura da Execução Fiscal, a Autora não pode ficar impossibilitada de garantir seu débito, como meio de discuti-lo, bem como de obter, em razão da garantia, entre outros, a necessária certidão de regularidade fiscal.

Então, não resta alternativa para a Autora senão requerer por meio da presente ação, que seja deferido o pedido de expedição de certidão em razão das garantias individualizadas na forma dos seguros garantia ora apresentados.

Requereu, assim:

a) seja concedida a Tutela Antecipada requerida em Caráter Antecedente, em razão da garantia individualizada ora ofertada, e ressalvada a existência de motivo diverso que não seja baseado no AIIM n° 5.059.097-7, AIIM n° 5.059.375-5, AIIM n° 5.059.134-4 e AIIM n° 5.058.778-8, determinando EXPRESSAMENTE que:

(a.1) seja expedida Certidão Positiva com Efeitos de Negativa de Débito, relativamente ao débito administrado pelo Estado do Espírito Santo, para a Autora, nos termos do art. 206 do CTN;

(a.2) o Réu se abstenha de inscrever a Autora em qualquer (I) órgão de restrição de crédito (SPC,SCPC ou Serasa), bem como de levar o débito em comento (II) a protesto; bem como (III) atualize seu banco de dados, fazendo nele constar que o débito em comento se encontra plenamente garantido;

(a.3) a caução ora oferecida seja convertida em penhora, se e quando ajuizada a Execução Fiscal do referido débito;

Postas estas premissas, dispõem os artigos 205 e 206, ambos do Código Tributário Nacional:

Art. 205
. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido.

Parágrafo único
. A certidão negativa será sempre expedida nos termos em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento na repartição.

Art. 206
. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.

Nota-se, pois, que nos termos do art. 206 do Código Tributário Nacional, para a obtenção de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa basta a demonstração de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários ou a comprovação de penhora suficiente para garantir o débito exequendo.

Ao apreciar a possibilidade da expedição de certidão positiva com efeitos de negativa, o colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que
“a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário encontra-se taxativamente prevista no art. 151 do CTN, sendo certo que a prestação de caução, mediante o oferecimento de fiança bancária, ainda que no montante integral do valor devido, não ostenta o efeito de suspender a exigibilidade do crédito tributário, mas apenas de garantir o débito exequendo, em equiparação ou antecipação à penhora, com o escopo precípuo de viabilizar a expedição de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa e a oposição de embargos” (REsp 1156668/DF, repetitivo, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 10/12/2010).

Portanto, a apólice de seguro-garantia equivale à fiança bancária para fins de garantia do pagamento do débito fiscal,
sendo caução hábil para a pretendida expedição de certidão positiva com efeitos de negativa.

Por outro lado, embora o oferecimento de seguro-garantia autorize a expedição de certidão positiva com efeito de negativa (CPEN), deve salientar que
não possui o condão de suspender da exigibilidade do crédito tributário, sendo lícito ao Fisco a cobrança dos valores pelos meios legais, incluindo-se o protesto das CDAs.

Impende salientar que, nos termos do art. 1º da Lei 9.492/1997 o protesto constitui faculdade da Administração Pública e meio legítimo de cobrança, não se caracterizando como medida coercitiva.

Nesse sentido encontra-se a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CDA. EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO.
SEGURO GARANTIA. SUSTAÇÃO DE PROTESTOS. EQUIPARAÇÃO AO DEPÓSITO EM DINHEIRO. IMPOSSIBILIDADE.
JURISPRUDÊNCIA SÓLIDA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.

1. A irresignação não merece conhecimento.

2. Com efeito, o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência do STJ de ser inviável a equiparação do seguro garantia ou da fiança bancária ao depósito judicial em dinheiro e integral para efeito de suspensão de exigibilidade do crédito não tributário ou tributário; na verdade, somente o depósito em dinheiro viabiliza a suspensão determinada no artigo 151 do CTN (REsp. 1.156.668/DF, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, Dje 10.12.2010; AgRg na MC 19.128/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, DJe 24.8.2012).

3. Dessume-se, portanto, que o acórdão recorrido está em total sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual incide a regra estabelecida na Súmula 83/STJ.

4. Prejudicada a análise do dissídio jurisprudencial.

5. Recurso Especial não conhecido. (STJ - REsp 1.796.295 - 2.ª Turma - j. 28/3/2019 - julgado por Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin - DJe 22/4/2019 - Área do Direito: Processual; Tributário).

Por fim, no que diz respeito aos honorários sucumbenciais, é cediço que dois princípios são utilizados como critério para sua imputação da sucumbência, o da causalidade e o da própria sucumbência.

Pelo princípio da sucumbência temos que ao vencido em processo judicial há de ser imputado o dever de pagar ao vencedor as custas e despesas processuais por este dependidas, bem como os honorários advocatícios de seu patrono. Tal princípio, de caráter mais objetivo, leva em conta, primordialmente, o resultado final da demanda.

Já o princípio da causalidade, aceito pela doutrina moderna e mais abrangente em relação ao da sucumbência, por sua vez, utiliza como critério, para fins de imputação do pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, a verificação de quem deu causa à instauração do processo.

No caso concreto, embora o recorrente sustente que não deu causa a propositura da lide, nota-se que efetivamente deu causa à instauração da medida cautelar em tela, haja vista a morosidade no ajuizamento da ação de execução fiscal tendente à cobrança do débito.

Portanto, não há como excluir a sua condenação nos ônus sucumbenciais. Por outro lado, conjugando os princípios mencionados, deve-se reconhecer que com a reforma da sentença, a autora também quedou-se sucumbente em seus pedidos, impondo-se que seja feito o redimensionamento dos ônus sucumbenciais.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para reformar a sentença afastando o impedimento de protesto.

Em virtude do parcial provimento da apelação com a consequente reforma
decisum
objurgado, impõe-se reconhecer a sucumbência recíproca, determinando a distribuição da condenação das partes litigantes no pagamento das custas processuais no percentual equivalente a 50% (cinquenta por cento) para cada uma, ressalvando a isenção que goza a fazenda pública. Os honorários advocatícios sucumbenciais que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, serão distribuídos entre os sucumbentes na mesma fração, estando já englobados nesse percentual os honorários recursais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES.

RELATOR