Tribunal: TJES
Processo: 5011367-68.2022.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): JAIME FERREIRA ABREU
Órgão julgador: JAIME FERREIRA ABREU
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Promoção, constituição, financiamento ou integração de Organização Criminosa; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva; Prisão Domiciliar / Especial
Data de julgamento: 2023-01-13

Ementa:
EMENTA:
HABEAS CORPUS
– OPERAÇÃO TIES II - PRISÃO PREVENTIVA - TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - ALEGAÇÃO DE RECOLHIMENTO EM CELA COMUM NÃO CONDIZENTE COM SALA DE ESTADO-MAIOR - VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 7º, V, DA LEI Nº 8.906/94 - RÉUS ADVOGADOS - PLEITO DE CONVERSÃO DAS PRISÕES PREVENTIVAS EM PRISÕES DOMICILIARES - NÃO ACOLHIMENTO - PACIENTES CONDUZIDOS PARA PRESÍDIO QUE TEM ACOMODAÇÕES COMPATÍVEIS COM A CHAMADA SALA DE ESTADO-MAIOR - CONDIÇÕES MÍNIMAS DE SALUBRIDADE - INSTALAÇÕES E COMODIDADES CONDIGNAS - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES - INEXISTÊNCIA DE OFENSA À PRERROGATIVA PREVISTA NO ESTATUTO DOS ADVOGADOS - PRISÕES MANTIDAS - ORDEM DENEGADA.
Nos moldes do entendimento jurisprudencial firmado acerca da prerrogativa constante do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, conclui-se que a segregação do paciente em cela especial em unidade penitenciária, cuja instalação seja condigna e em ala separada dos demais detentos, supre a exigência descrita no mencionado estatuto. Precedentes. No caso, verifica-se que razão não assiste à impetração, uma vez que, em que pese a inexistência da sala de estado maior, nos termos das informações prestadas, “
os pacientes se encontram acauteladas em local condizente com suas condições de advogados, em sala separada dos demais presidiários, fora do convívio normal da prisão
”.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
5011367-68.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
IMPETRANTE: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SEÇÃO ESPÍRITO SANTO e outros (6)
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VIANA - 1ª VARA CRIMINAL
RELATOR(A
):UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Relator / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 14/12/22

HABEAS CORPUS CRIMINAL Nº 5011367-68.2022.8.08.0000

O SR. ADVOGADO LEONARDO COSTA DA SILVA:-

Eminente Presidente, saúdo e cumprimento os demais Desembargadores, na pessoa do eminente Presidente Desembargador Willian Silva, assim como também estendo os cumprimentos ao nobre representante do Ministério Público, muito dignamente representado pelo Doutor Emanoel

Arcanjo de Souza Gagno, ainda nesse ato, a oportunidade ímpar em estar mais uma vez utilizando a Tribuna deste Órgão Fracionário em nome da Ordem dos Advogados do Brasil, em especial na condição de impetrante desses dois Habeas Corpus, desse remédio constitucional para sustentar a violação das prerrogativas nesses dois HC, que perpassam pela relatoria das mãos do eminente Desembargador Convocado Jaime Ferreira Abreu.

Agradeço a deferência que Vossa Excelência fez a nossa Classe, quando prontamente nos atendeu, assim como os demais membros desta Câmara, Desembargador Presidente Willian Silvia, inclusive, no final do expediente nos atendeu prontamente para apresentarmos os memoriais e nos receber e ouvir as nossas razões.

Saudar, neste momento, os nossos colegas advogados e advogadas, que os faço nas pessoas do nosso Diretor, Dr. Rodrigo Carlos de Souza e do nosso presidente da Comissão de Prerrogativa, Dr. Caio Dalcon, também, cumprimento os acadê-micos de Direito, parentes de pacientes e de colegas advogados, porventura estiverem presente nesta sessão, serventuários desta Câmara.

Sem mais delongas, eminente Julgador, a Ordem dos Advogados do Brasil se faz presente, hoje, nesta sessão, não para tratar apenas a prerrogativa da classe dos advogados, mas nos fazemos presente para tratar de uma prerrogativa de toda a sociedade, de uma prerrogativa que é do Ministério Público, da prerrogativa que é da magistratura, da prerrogativa que é de todo o cidadão brasileiro.

Nós temos uma missão histórica constitucional, ilegal de zelar principalmente, peço vênia para no início da fala introdutória do Desembargador Willian Silva nos tempos difíceis que estamos enfrentando, o papel da Ordem dos Advogados do Brasil. É um papel importantíssimo! De zelar pelas nossas Instituições, de zelar pela paridade das armas, de zelar pela imparcialidade, de zelar pelos princípios do direito, acima de tudo, para que podemos permanecer com o nosso Estado Democrático de Direito.

A Comissão de Prerrogativas, nesta tarde, vem a esta Tribuna em defesa do Judiciário, ela vem a esta Tribuna em defesa do Ministério Público, em defesa da democracia brasileira, que ela só se mantém de pé, a partir do momento que o art. 133 da nossa Constituição é respeitado. A partir do momento que você tem uma ordem, que você tem a defesa técnica, constituída e representada por um advogado livre, imune de qualquer sanção, imune de qualquer reprimenda pelo Estado, de qualquer sorte, possibilitando a gente exercer o pleno direito da ampla defesa e do contraditório.

Sobral Pinto traz uma frase que não cansamos em repercuti-la e falar novamente que: “A advocacia não é lugar para covarde”. Por isso, que estamos, nesta tarde, porque todos os colegas, tenho certeza, não iremos hesitar e nos curvar diante atitude reprováveis, levadas a efeito pelo Estado através dos seus agentes públicos.

Estamos, nesta tarde, para aduzir e dizer que o Judiciário, sem sombras de dúvidas, só se mantém de pé, quando tem advogados e advogadas independentes.

Corajosos que não se submetem aos demando do Estado.

O Ministério Público só se mantém de pé, de igual forma, se a advocacia tiver a sua independência.

Não podemos ser partícipes de atos ilegais praticados por um agente público, que determina a prisão provisória de advogados, em um local, que não tem a menor condição de custodiá-los. Como bem me antecedeu o Dr. Rodrigo Luiz de Oliveira falando.

Estivemos presente na inspeção nos locais é vexatório. E recentemente, também,

eu e o presidente Caio e o Dr. Rodrigo no Quartel da Polícia Militar do Estado do Espírito Santo.

Chamo a atenção para esta parte, onde na ocasião existiam dois advogados custodiados, fomos ao Quartel da Polícia Militar para fazer uma inspeção e chegando lá, pedimos para inspecionarmos o local onde haviam ficado custodiado recentemente dois magistrados que tiveram também a prisão cautelar deferida pela Justiça.

No local, ao corpo da guarda, não nos deixou entrar naquele momento, alegando que existiam oficiais dormindo, porque os magistrados não ficaram no presídio militar.

Eu pergunto: A mesma prerrogativa que afeta a magistratura é a prerrogativa que assiste aos advogados, é a mesma prerrogativa que assiste o Ministério Público? E, lá chegando o sargento responsável pelo corpo da guarda falou assim: “Olha, infelizmente não vou poder deixar vocês entrarem”. Onde eles ficaram têm oficiais que estão dormindo, ou seja, ali também não é uma sala de estado maior, mas sim algo equiparado a uma sala de estado maior. Um alojamento de oficiais, mas naquele momento os dois advogados presos provisoriamente estavam trancafiados na grade dentro do Quartel para Policiais Militares que transgredem a lei, estavam preso como qualquer outro preso. Assim não é diferente dos pacientes objeto

desses Habeas Corpus.

Quando o Dr. Rodrigo vai visitar o seu cliente, quando ele sai os advogados, que gozam da prerrogativa de sala de estado maior, quando eles vão retornar para a sua cela, são obrigados a fazer procedimento, a levantar roupa, ficar nu, eles são obrigados a uma situação vexatória e que é vedada pela lei. Assim não é diferente também das advogadas que estão presas na cadeia.

Quando os seus advogados vão falar, vão tirar ao parlatório, para ter uma palavra, quando elas retornam, são obrigadas a ficarem nus, a fazerem procedimentos, são obrigadas a conviver e a fazer as suas necessidades pessoais com uma na frente da outra, vendo sem ter a privacidade de ter um local digno.

Peço vênia, mas na ocasião da ação direta de inconstitucionalidade, quando julgou aquela expressão do artigo do Estatuto da OAB, que a sala, senão fosse de estado maior, deveria ser reconhecida pela OAB, ao enfrentar esse tema na ação direta de inconstitucionalidade, chama a minha atenção o voto do Ministro Ricardo Lewandowski quando o eminente Ministro diz o seguinte, quando ele justifica o seu voto, ele diz: “Eu estou votando pela inconstitucionalidade desse texto, porque reconheço o
múnus
público que a Ordem dos Advogados do Brasil exercem e sei que se a OAB for fazer uma inspeção e constatar que não é equiparada e vir ao judiciário e o judiciário prontamente era cessar a ilegalidade”.

Somente por causa disso, em decorrência disso, que o eminente Ministro voltou justificando pela inconstitucionalidade dessa parte do texto, ou seja, reconhece o
múnus
público da advocacia e Vossas Excelências, hoje, têm sem suas mãos o relatório sério, com fotos evidenciando que o local onde os advogados e as advogadas estão custodiados, não tem a menor condição humana, como bem disse o colega que me antecedeu. Seis advogados numa cela pequena, onde todos eles fazem necessidade juntos.

A questão principal e objeto de análise diz respeito a essa violação da prerrogativa da advocacia, da violação da prerrogativa de toda a sociedade. E, como já dissemos aqui e já disse o nosso presidente, a OAB perquirir por um Brasil limpo, assim como o Poder Judiciário, que possa atuar no combate a corrupção e da criminalidade. Mas, não podemos no combate da corrupção, no combate da criminalidade, não podemos arredar o devido processo legal, tão pouco os instrumentos e as prerrogativas da advocacia.

Não podemos para dizer que temos que dar uma resposta à sociedade, essa resposta, a conduta praticada por essa resposta, ser uma atassalho ao devido processo legal. Não podemos ser partícipe e aceitarmos isso.

Com todo o respeito venho, nesta tarde, arrogar na Tribuna não informalismo exagerado, mas precisamos nos apegar a legalidade, precisamos nos apegar ao caráter toxicológico da norma,

nós precisamos nos apegar o valor da norma.

Entendo, peço vênia, porque com muita humildade, aprendemos com os votos que são exarados e nos arestos que são proferidos por esta Corte de Justiça.

Nesse caso houve uma ilegalidade, houve um prejuízo, houve um desapego exacerbado. E, isso é indefectível e consta nos autos.

Peço, desde já, perdão até pela eloquência, mas é uma situação, só nós que estivemos lá sabemos o que estamos falando, demonstrando e defendendo.

Para nós a causa é de ilegalidade e consequentemente essa prisão provisória, em cela comum é maculada aqui, ao estigma indelével. Qual seja? O desapego à observância ilegal da norma invocada e a violação da prerrogativa da Classe dos advogados e advogadas.

Excelências, agradeço a atenção dispensada e pugno que seja concedido a ordem para a aplicação, para a concessão da liberdade provisória, para a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, constantes no artigo 319 do Código Processo Penal e caso Vossas Excelências não entendam dessa forma, que aplique as medidas cautelares concomitante com a prisão domiciliar e preconizada, elencada no art. 7º, inciso V do Estatuto da Advocacia.

Esse é o apelo da Ordem dos Advogados do Brasil faz ao eminente Desembargador Convocado Jaime Ferreira Abreu.

Muito obrigado!

*

kfm*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (PRESIDENTE):-

Desembargador Jaime, Vossa Excelência também é relator no Habeas Corpus coletivo. Vai julgá-los juntos?

*

O SR. DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU (RELATOR):-

Eu pretendo, excelência.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (PRESIDENTE):-

Perfeitamente.

Alguém vai sustentar no coletivo?

*

QUESTÃO DE FATO

O SR. ADVOGADO RICARDO LUIZ DE OLIVEIRA ROCHA FILHO:-

Excelência, uma questão de fato. Eu gostaria de pedir uma gentileza!

São dois coletivos, mas que tratam de demandas distintas, PSME I e Bubu.

Então eu pediria vênia ao Relator, para que julgasse primeiro aquele que eu fiz menção agora e depois a questão da unidade feminina.

É como requer a questão de fato.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (PRESIDENTE):-

Desembargador Jaime, Vossa Excelência é o Relator de todos?

*

O SR. DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU (RELATOR):-

Eminente Presidente, eu compreendo a preocupação do ilustre advogado, mas eu entendo que os Habeas Corpus têm pontos comuns que precisam ser enfrentados conjuntamente.

É por essa razão que eu farei dessa forma.

*

O SR. DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU (RELATOR):-

Eminente Presidente, inicialmente, cumprimento os eminentes advogados e representantes da Ordem dos Advogados do Brasil da Seccional do Estado que se fazem presentes a essa sessão e que de forma tão contundente fizeram a defesa de prerrogativa da categoria.

Quero nominar aqui o Dr. Leonardo Gagno, que esteve comigo conversando e defendendo a causa de seus membros, assim como o Dr. Ricardo Rocha e agora o Dr. Randow, que é pai de uma das pacientes e cuja emoção também nos afetou.

Eu quero agradecer, inicialmente, também, a paciência e a compreensão dos ilustres advogados, por entenderem a importância do debate temático tão relevante e sensível, não somente para a categoria dos advogados, mas também para o Poder Judiciário e para o Ministério Público. A nós que incumbe decifrar esse enigma que vem se desenrolando no estado há muito tempo e que nos causa, inclusive, espécie da instituição que congrega os advogados em não ter, até esta data, procurado aforar uma demanda obrigacional contra o estado, se é que o presídio em que os profissionais estão abrigados cautelarmente, não dispõe de condições condignas para recebê-los.

Eu falei sobre isso com alguns advogados que comigo estiveram já lá atrás e agora mais recentemente.

Quero dizer que aqui não se pretende generalizar as abordagens a respeito de eventual violação a prerrogativas da categoria. Nós estamos cuidando aqui de casos específicos de advogados, e não, da categoria.

E esses advogados, evidentemente, estão segregados por atos considerados ilegais até o momento, pelo Ministério Público e pelo Poder Judiciário, por uma prática que eu não vou entrar no mérito, porque não é o momento e não seria objeto de Habeas Corpus e a gente não conheceria a impetração se fosse essa a causa de pedir.

Eu ouvi de um dos ilustres advogados, que há um relatório composto de fotografias, vídeos, numa inspeção realizada nas celas ocupadas pelos advogados.

Eu recebi hoje das mãos de uma advogada, parte desse relatório e sei que há um Habeas Corpus contendo e debatendo esse relatório que por algum motivo foi distribuído ao eminente Desembargador Helimar Pinto, que está em fase de admissibilidade, para saber se ele continua como relator ou se, em razão da provável prevenção, ele será redistribuído ao gabinete que outrora pertenceu a um dos mais eminentes magistrados desta corte, Adalto Dias Tristão.

Por essa razão, esse relatório não será considerado nessa oportunidade.

Eu tenho em mãos 04 Habeas Corpus. O pautado sob o nº 47, o pautado sob o nº 48 e fora de pauta, o 501169243, em que também é paciente um advogado que já consta no Habeas Corpus 48 e o 5011361, que tem como paciente três outras advogadas.

Face à similitude das argumentações trazidas ao conhecimento do Poder Judiciário e face à precedência temporal, eu vou procurar ler e sintetizar o voto proferido no Habeas Corpus nº 5010920, que alberga todas as matérias trazidas ao debate desta tarde e que foi impetrado pelo Dr. Ricardo Luiz de Oliveira Rocha Filho, a quem rendo as minhas homenagens e que diz respeito ao paciente Davi Dickson.

Mas os outros Habeas Corpus contêm as mesmas abordagens e eu pediria a Sua Excelência que me perdoasse por não ter colocado antes em votação, mas tudo se deu em razão de uma espécie de tática para não trazer à coação um entendimento que seria aplicado em seguida em outros processos e que, talvez, eu pudesse mudar de opinião a respeito.

*

O SR. DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU (RELATOR):-

(VOTO PROFERIDO E INSERIDO NO PJE PELO GABINETE)

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Eminente Presidente,quero, nesta oportunidade, cumprimentar os ilustres advogados que fizeram o uso da Tribuna e os demais advogados que fazem parte da comissão da OAB, inclusive, recebi-os em meu gabinete na parte da tarde.

Inicio o meu voto dizendo o seguinte: Fui removido para Vitória no ano de 1994 e por infelicidade minha fui designado para ser Juiz
Substituto na Vara da Corregedoria de Presídios que era na época a Vara existente e que não existe mais, onde a figura do Magistrado se encarregava de fiscalizar o presídio e, também, fazer transferência de presos. Só que o problema maior é que não tínhamos presídios. Nós tínhamos a Casa de Detenção e o IRS, presos condenados cumprindo pena em Cachoeiro de Itapemirim, Colatina e Viana com o semiaberto. Eram esses os presídios existentes naquela época.

Além disso, passei também a ser responsável pela 5ª Vara Criminal, como Juiz adjunto de um colega que hoje não está mais na magistratura, uma vez já está aposentado.

E esse problema era constante, em primeiro lugar delegado de polícia, colocá-los onde, evidentemente, aqueles que tinham prisão decretada. Não sei quem tomou a iniciativa. Desativaram uma delegacia no Município de Vila Velha e ali instalaram o presídio, que denominaram de Presídio da Polícia Civil. Se tinham condições ou não de receber presos para lá eu os encaminhava. Os advogados eram outro problema porque se encaminhávamos para o Quartela da Polícia Militar e o Quartel os devolvia dizendo: ”Que não tinha condições adequadas para recebe-los.”

Desde essa época a minha posição qual era sempre, sempre fazer com que essas pessoas em caso de existências de condições condignas, pudessem responder em liberdade, porque na época não havia essas medidas, hoje, existentes até esses processos que foram mencionados como sendo eu votante ou relator, salvo engano, acho que fui relator, e determinei uma prisão domiciliar, e eu fui acompanhado pelo eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio que era um dos componentes desta Câmara e, também, o eminente Desembargador Helimar Pinto que, ainda hoje, compõem a Câmara.

Muito bem. Hoje me traz o voto o eminente Desembargador Relator Convocado Jaime Ferreira Abreu completamente diferente da minha posição.

Recebi o voto com antecedência e o li, recebi esse relatório que Sua Excelência mencionou e confesso que a minha mente está sendo voltada para conceder a ordem.

Acontece que eu fui buscar informações, depois que proferi o voto, concedendo a ordem e a informação que eu recebi é que houve uma melhoria no presídio. Ora, eu não sei se isso é verdade ou não, porque nunca tive oportunidade de ir lá.

Poderia até pedir vista dos processos para ir lá fazer uma inspeção. Só o que acontece eu tenho o julgamento de hoje e a última sessão. E fazer eles terem que esperar de dois ou três meses para voltar o julgamento desse processo.

Como disse o eminente Desembargador Jaime Ferreira Abreu existe outro processo onde esse relatório foi encaminhado e provavelmente será encaminhado ao Ministério Público para que ele tenha vista, para que ele possa examinar a questão, para que ele possa demonstrar isso que foi juntado é o não verdadeiro.

Diante desse fato e dessa situação peço vênia, mas acompanho integralmente o voto do eminente Desembargador Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Figuro como vogal
nesses processos, da mesma forma que o Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, fui também titular da Vara da Corregedoria de Presídios à época, e respondi também pela 5ª Vara, que na época também era encarregada dos Presídios, fui por dois anos, como a maioria sabe, Presidente da Comissão de Tortura, que foi instalada e que fora instalada neste Tribunal, e que lamentavelmente, tivemos que acabar com a comissão de tortura.

Desculpe, porque lamentavelmente ela não foi criada, o eminente Procurador de Justiça presente não tem absolutamente nada com isso, mas ela não foi criada pelo Ministério Público, e a época alguns membros do Ministério Público se insurgiram contra a comissão de tortura criada pelo Tribunal, e não participavam. Então tivemos para evitar litígio, conflito entre as instituições, que acabar com a comissão de tortura que era aplaudida por todo o sistema prisional, por advogados, pelos próprios presos inclusive, que adoravam a existência da comissão tortura, e pelos funcionários da SEJUS, que também adoravam, por que trabalhavam com garantia, todos gostavam.

Mas lamentavelmente tivemos que acabar e não montamos mais.

Nesse caso especificamente, os pacientes tiveram prisão decretada em razão de supostamente utilizar prerrogativas de advogado em favor de facções criminosas, através de repasse de mensagens entre integrantes presos, e integrantes do comando soltos, e nesse caso entendeu-se presente o
fummus comissi delict
, e o
periculum in mora
, e se decretou a prisão preventiva.

Nesses Habeas Corpus e em alguns deles, inclusive, aqui hoje foi sustentado e ratificado, se busca a concessão de prisão domiciliar ou obviamente a substituição pelas cautelares alternativas, tirando, deixando de lado a cautelar máxima que é prisão preventiva. E em razão de tudo isso, da ausência de Sala de Estado-Maior, segundo sustenta a OAB e vários advogados, e de instalações condignas aos membros da advocacia.

Sinceramente para começar o meu voto, eu não vejo qualquer risco, com toda vênia,

a independência da OAB, Classe que eu integrei por uma década e um pouco mais, antes de vir para a Magistratura.

Não vejo, e para onde obviamente, o dia que me expulsarem da Magistratura, porque nós acabamos sendo expulsos com 75 anos, tem que sair, e se ainda tiver forças, pretendo obviamente com a permissão da OAB, voltar a advogar, não é para não ficar à toa, é para colaborar com a advocacia, para ajudar.

Não vejo violação à independência da OAB de forma alguma, porque nós aqui não estamos julgando a Instituição, não estamos julgando a OAB, essa instituição respeitabilidade, instituição respeitável, essa instituição que faz parte do nosso sistema de Justiça. Mas na realidade, estamos julgando indivíduos que estão inscritos na OAB, e que lamentavelmente, pelo menos, presume-se, tentaram ou mancharam, ou tentaram manchar o nome dessa instituição que jamais poderá ser manchada.

No Habeas Corpos nós não podemos de forma alguma discutir mérito, o rito é sumário, não permite a incursão no processo de cognição exauriente, de forma alguma.

Não se discute mérito, não podemos discutir aqui se a atividade do advogado na transmissão de recados, de ordens ao comando de organização criminosa, caracteriza ou não a óbvia participação nos crimes que são praticados pelo comando criminoso: tráfico, lavagem de dinheiro, homicídio, e etc., cada um tem obviamente a sua atividade. E a atividade do advogado que lamentavelmente mudou de lado, ela pode ser criminalizada sim, isso vai ser discutido no processo de conhecimento, se naquele caso foi isso que o advogado praticou, ou se a atividade dele é de menos importância, ou é de irrelevância, para obviamente o resultado criminoso, se tem relevância, é claro que deve responder. Essa matéria é do processo de cognição exauriente, no processo de conhecimento, não pode ser discutida no Habeas Corpus.

Os Tribunais têm sedimentado como o eminente Relator disse, e o Desembargador Walace ratificou, o entendimento de que a ausência de Sala de Estado-Maior por si só, não autoriza a concessão de prisão domiciliar a advogados, uma vez que a acomodação em celas separadas do convívio prisional, com condições dignas de higiene, salubridade e segurança, são aptas a garantir a prerrogativa prevista no artigo 7º da lei.

E nos termos que foi citado pelo Desembargador Relator, o controle das salas especiais para advogados, é prerrogativa da Administração Forense, e obviamente partindo desse prisma, nós não devemos de forma alguma confundir simplicidade do local, com ausência de condições adequadas de higiene, e segurança.

Nos documentos juntados aqui para impetração, tive acesso a todos, tive acesso ao voto de relatoria, eu não vislumbro também provas suficientes de que as instalações não estão de acordo com as estipulações legais, uma vez que as fotografias, os relatórios, demonstram que o local possui banheiro, cama de alvenaria, além de tratar-se de ambiente separado dos demais internos.

Eventuais problemas apontados tais como, rachaduras, mofo, ausência de local para estender roupas, entre outros, podem ser prontamente solucionados pela Secretaria de Justiça e, não autorizam, por si só, de forma alguma, a colocação de pacientes em prisão domiciliar de imediato, já que a sala ocupada embora simples está de acordo, com o que prevê o estatuto da advocacia, sim.

E aqui saliento, que de fato em precedente que não contou com a minha participação, esta colenda Câmara nos autos do Habeas Corpus cujo número cito

no voto escrito que vou apresentar, agora, 28/09/2022, deste ano, por maioria, decidiu que as acomodações na qual o paciente estava recolhido, não possuíam insumos de utilização diários, havia comunicação com presos na área interna, baixa ventilação, e iluminação insuficiente, que não atendiam aos critérios estabelecidos na legislação.

Entretanto, estou comungando do entendimento adotado pelo eminente Desembargador Fernando Zardini Antônio,
que é o supervisor das Criminais naquela oportunidade, no sentido de que as instalações, apesar de simples, atendem de forma satisfatória as normas previstas no Estatuto.

Quanto ao Habeas Corpus cujo número cito também, outro Habeas Corpus também citado, registro que além de não ter participado do quórum de julgamento lá na pela Primeira Câmara Criminal, aonde tenho vinculação com alguns processos, o precedente referia-se a outro presídio, referia-se ao Centro Prisional Feminino de Cariacica, cujas instalações, a meu ver, também atendem as determinações legais.

Por fim, é interessante mencionar, e é recente, que a SEJUS através do Diretor do PMSEI, nos autos do HC 5011367-68, em 09/12/2022, informou que foram realizadas melhorias nas salas destinadas aos advogados, sendo registrados ainda, que os mesmos estão inseridos em oficinas de trabalho, independentemente dos demais internos, e recebem atendimento separadamente. Além disso, informou a SEJUS, quatro deles recebem visitas de familiares quinzenalmente, e dois optaram por não receber, mas realizam contato por via telefônica, com a assistência do setor psicossocial.

Quanto às chuvas, a SEJUS informou que não houve danos relevantes, já que estão localizados na parte alta do Complexo Prisional.

Vale mencionar, que a população do Estado em geral, foi severamente prejudicada por fortes chuvas, e não àqueles se encontram em Unidade Prisional. Todos nós, inclusive nós que moramos em apartamentos, algum de nós sofreu com vazamento, infiltração, e etc.

De qualquer modo, como determinado pelo Magistrado, entendo ser de grande valia, que seja oficializada a Secretaria de Estado da
Justiça,

bem como, ao
Supervisor das Varas das Execuções Penais
,
com intuito de sugerir providências no sentido de que sejam solucionadas problemas pontuais nas acomodações existentes, e, ou até mesmo, a construção, acho que deve ser solicitado de imediato,

a construção de uma unidade específica para àqueles que possuem direito a prisão especial, já que nós não temos.

Por esta razão pedindo vênia aos ilustres advogados, aos ilustres causídicos, e a OAB, Instituição que respeito, e que estou afastado porque estou no exercício da Magistratura, mas que pretendo um dia voltar, é que
acompanho nesse momento, o eminente Desembargador Relator.

E é a súmula.

*

swa*

QUESTÃO DE FATO

O SR. ADVOGADO RICARDO LUIZ DE OLIVEIRA ROCHA FILHO:-

Uma questão de fato, por gentileza, Desembargador Willian.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (PRESIDENTE):-

Pois não.

*

O SR. ADVOGADO RICARDO LUIZ DE OLIVEIRA ROCHA FILHO:-

Durante a leitura do voto, da explicitação do voto do Desembargador Walace e da leitura do voto de Vossa Excelência agora também. Em razão do julgamento ter sido feito de forma compartilhada, como eu havia impetrado o meu Habeas Corpus no primeiro dia, apenas havia sido juntado, a título de esclarecimento das acomodações onde os advogados estão, o relatório da OAB.

Passado isso, a OAB impetrou Habeas Corpus coletivo, razão pela qual, o Juiz também trouxe, a título de informações, o relatório da SEJUS mencionado por Vossa Excelência agora.

E como a questão aqui está se pautando na jurisprudência do STJ e do STF que fala em condignidade e separação, eu gostaria de trazer o excerto do relatório da SEJUS. E aí não tem participação nenhuma da OAB, na qual fala que os advogados estão separados com a exceção apenas dos agentes públicos de segurança.

Então, se é uma exceção, há violação de regra. E pior ainda! Os advogados estão compartilhando a ambiência, a galeria com agentes públicos de segurança.

Doutor Willian, o senhor como disse bem agora, figurou como advogado durante mais de uma década, é notório que os agentes públicos de segurança, não que são rivais ou cada um na sua área de atuação, mas, talvez, o advogado não seja a pessoa mais grata aos agentes de segurança. E não querendo trazer o mérito de quem esteja lá ou não, até porque já há violação da regra por si só, de estarem compartilhando um ambiente com outros presos, o que é violado pela jurisprudência, isso está no relatório da SEJUS, estão presos lá agentes de segurança mais velhos, que não podem estar em outros convívios. Estão nessa galeria junto com os advogados.

Então, eu peço vênia para levantar essa questão de fato, considerando que foi utilizado para pautar os votos, tanto do Desembargador Walace quanto do Desembargador Willian, para dizer que está havendo então, a violação, com base no relatório da SEJUS, dizendo que não está havendo então, como os requisitos são cumulativos, a condignidade e a separação, pelo próprio relatório da SEJUS, é possível destacar que não está havendo o cumprimento de um desses requisitos.

É a questão de fato que trago e devolvo a palavra.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (PRESIDENTE):-

Perfeitamente doutor.

Eu consulto o eminente Desembargador Relator, se adere à solicitação, que seja oficiada a SEJUS para saber se, realmente, está acontecendo essa violação e para que o problema seja sanado, se teria algum problema?

*

O SR. DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU (RELATOR):-

Eminente Presidente.

Sem prejuízo da decisão a que chegou esta colenda corte e a respeito da questão de fato levantada pelo eminente advogado, eu quero trazer aqui um excerto do Habeas Corpus Nº 5011361, que também foi julgado nesta oportunidade. E gostaria que esse excerto fosse inserido em todos os Habeas Corpus que foram julgados nessa oportunidade.

Eu digo que, assim como fiz em ocasião precedente, a bem da verdade, é que não está se debatendo eventual lesão à prerrogativa da categoria, que seriam aquelas compatíveis com o exercício da atividade que se considera e é essencial à administração da Justiça, mas sim, de comportamentos notadamente contrários aos sagrados objetivos que regem a advocacia. Tratando-se de condutas anômalas, a caracterizar situação teratológica que não guarda vínculo profissional nas quais os profissionais apenas utilizaram suas insígnias para o cometimento de crimes. E essa afirmação não vincula apreciação do mérito da demanda no seu sentido exauriente, como acaba de afirmar o eminente Presidente, a exigir a apreciação da pretensão sob um olhar desfavorável aos interesses de todos esses pacientes.

Nesta oportunidade e já que, em reiteração, se revela apropriado fazer um registro sobre as diligências pessoalmente realizadas pela seccional local da Ordem dos Advogados do Brasil, cujo ilustre Presidente e alguns outros membros de sua diretoria, com realce a digna Vice-Presidente e ao não menos conceituado, Diretor da Comissão de Prerrogativas que, pessoalmente, se empenharam junto a este Relator, para formular pedido de procedência da demanda constitucional, ainda que perceptível, faço questão de destacar isso. O constrangimento em procederem a busca do referido benefício em favor de infratores. O que, certamente, se deu apenas em razão de estrita observância da representação institucional.

Trago aqui um recorte sobre as razões que levaram o excelso Supremo Tribunal Federal a considerar inconstitucional a expressão, assim reconhecidas pela OAB no inciso V, do artigo 7º do estatuto.

O que se deu exatamente para subtrair eventual interferência corporativa e interpretações com excessos de exigências físicas que acabassem por inviabilizar o aprisionamento de advogados infratores, considerando ser indevido exigir do poder público, disponibilizar acomodações que, a pretexto de garantir a prerrogativa do profissional, lhe trouxesse comodidades impróprias e inacessíveis, até mesmo ao cidadão de bem.

Ademais, recebi informações dos próprios membros da Diretoria da Seccional Capixaba da Ordem, de que os pacientes estão suspensos do exercício da advocacia em decisão liminar. O que nesse contexto, destaco:

“A corte distrital concluiu que, além do impedimento de exercer a profissão, a suspensão do registro faz o advogado perder temporariamente as prerrogativas inerentes à função, entre elas, o recolhimento em cela especial”.

Trago à colação e consideração de todos que, segundo o eminente Ministro Sebastião Reis Júnior: “O advogado só faz jus a essa prerrogativa se estiver no livre exercício da profissão”. O que inspira entender-se que os pacientes também perderam temporariamente as prerrogativas inerentes à função.

Sobre esse entendimento trago à colação, paradigma jurisprudencial do Tribunal da Cidadania, destacando o julgado do Habeas Corpus nº 762870, que é do Espírito Santo e do qual foi Relator o eminente Ministro Sebastião Reis Júnior, na operação “Armistício”, quando sua excelência assim se pronunciou e trago ao conhecimento novamente de todos, a decisão que já é de conhecimento da sociedade no sentido de que: “Quanto ao direito ao recolhimento em sala de estado maior, o advogado só faz jus a essa prerrogativa se estiver no livre exercício da profissão”. O que não é o caso dos autos, porque a inscrição encontra-se suspensa dos quadros da OAB. Julgado proferido em 11 de fevereiro de 2020, publicado no Diário da Justiça 17/02/2020.

Dessa forma, eminente Presidente, considerando que a matéria trazida ou revolvida pelo eminente advogado, já foi objeto de apreciação por essa corte quando analisada no seu contexto geral e que não cabe em sede de Habeas Corpus, ser particularizada uma questão de fato que não teria importância e suficiência, por si só, para justificar a pretensão da benesse.

Por essa razão, eminente Presidente, eu, mantendo o voto proferido e agora fortalecido pelas ações trazidas à Corte pelo eminente Desembargador Walace Pandolpho Kiffer e por Vossa Excelência, reconhecido professor na área de direito penal e processual penal, além de um garantista de escol, eu rejeito essa questão de fato, Presidente.

*

O SR. ADVOGADO LEONARDO COSTA DA SILVA:-

Pela ordem, excelência.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (PRESIDENTE):-

Doutor, nós já encerramos o julgamento, data máxima vênia, com todo respeito a Vossa Excelência. A questão fática que foi suscitada já foi julgada.

*

O SR. ADVOGADO LEONARDO COSTA DA SILVA:-

Foi suscitada pelo eminente colega.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (PRESIDENTE):-

Se for questão fática sim, doutor, senão nós não podemos. Vários advogados estão aguardando.

*

O SR. ADVOGADO LEONARDO COSTA DA SILVA:-

É questão fática.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (PRESIDENTE):-

Então que Vossa Excelência coloque. Se for questão fática, eu irei dizer.

*

QUESTÃO DE FATO

O SR. ADVOGADO LEONARDO COSTA DA SILVA:-

São duas questões, excelência.

A primeira questão fática, é que o Desembargador fundamentou antes do voto dele aqui, inclusive, ele disse que não iria aferir aquela documentação juntada, porque seria um documento novo. Citou ainda precedência de obra de Vossa Excelência.

E ontem, o que compôs o voto dele, também acompanhado pelos demais desembargadores, inclusive, por Vossa Excelência, um ofício que veio juntado pelo Ministério Público ontem aos autos. Esse ofício sedimentou o voto dele e aqui há uma quebra na paridade das armas, porque o Ministério Público pode trazer esse ofício juntado e ser conhecido, inclusive, ser objeto de deliberação no voto. E hoje, foi obstacularizada a defesa de trazer fatos.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (PRESIDENTE):-

Vossa Excelência fica à vontade para se utilizar dos instrumentos legais para demonstrar a sua irresignação ou a de Vossas Excelências, com relação ao julgamento desta Corte, mas esse julgamento nós já encerramos, doutor, lamentavelmente.

Com todo respeito a Vossa Excelência.

*

O SR. DESEMBARGADOR JAIME FERREIRA ABREU (RELATOR):-

Esclareço ao douto advogado que este Relator, não se utilizou desse ofício que foi mencionado nessa oportunidade.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (PRESIDENTE):-

Perfeitamente. É irrelevante Desembargador Jaime.

Vamos passar para o próximo processo.

Doutor, Vossa Excelência tem todo respeito dessa Presidência e de todos nós.

Muito obrigado.

*

ts*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator, para denegar a ordem.

VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU

PROCESSO N
º
5011367-68.2022.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
IMPETRANTE: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL SEÇÃO ESPÍRITO SANTO
PACIENTE: DANIEL FERREIRA DE SOUZA, DAVI DICKSON MEROTO LAMAS PEREIRA, DIEGO DO AMARAL LEAL, GUILHERME NUNES MORAES, MATEUS CANIZIO MARINHO DE OLIVEIRA, MAYCON NEVES REBONATO

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE VIANA - 1ª VARA CRIMINAL

Advogados do(a) IMPETRANTE: FERNANDA MESQUITA MONTEIRO CALIMAN - ES36012, VINICIUS CAMPOS DELL ORTO CARDOSO - ES34612, RODRIGO CARLOS DE SOUZA - ES7933-A, CAIO DE SA DAL COL - ES21936-A, RODRIGO BANDEIRA DE MELLO RIBEIRO - ES34316
Advogados do(a) PACIENTE: CAIO DE SA DAL COL - ES21936-A, VINICIUS CAMPOS DELL ORTO CARDOSO - ES34612, FERNANDA MESQUITA MONTEIRO CALIMAN - ES36012, RODRIGO CARLOS DE SOUZA - ES7933-A, RODRIGO BANDEIRA DE MELLO RIBEIRO - ES34316
Advogados do(a) PACIENTE: CAIO DE SA DAL COL - ES21936-A, VINICIUS CAMPOS DELL ORTO CARDOSO - ES34612, FERNANDA MESQUITA MONTEIRO CALIMAN - ES36012, RODRIGO CARLOS DE SOUZA - ES7933-A, RODRIGO BANDEIRA DE MELLO RIBEIRO - ES34316
Advogados do(a) PACIENTE: CAIO DE SA DAL COL - ES21936-A, VINICIUS CAMPOS DELL ORTO CARDOSO - ES34612, FERNANDA MESQUITA MONTEIRO CALIMAN - ES36012, RODRIGO CARLOS DE SOUZA - ES7933-A, RODRIGO BANDEIRA DE MELLO RIBEIRO - ES34316
Advogados do(a) PACIENTE: CAIO DE SA DAL COL - ES21936-A, VINICIUS CAMPOS DELL ORTO CARDOSO - ES34612, FERNANDA MESQUITA MONTEIRO CALIMAN - ES36012, RODRIGO CARLOS DE SOUZA - ES7933-A, RODRIGO BANDEIRA DE MELLO RIBEIRO - ES34316
Advogados do(a) PACIENTE: CAIO DE SA DAL COL - ES21936-A, VINICIUS CAMPOS DELL ORTO CARDOSO - ES34612, FERNANDA MESQUITA MONTEIRO CALIMAN - ES36012, RODRIGO CARLOS DE SOUZA - ES7933-A, RODRIGO BANDEIRA DE MELLO RIBEIRO - ES34316
Advogados do(a) PACIENTE: CAIO DE SA DAL COL - ES21936-A, VINICIUS CAMPOS DELL ORTO CARDOSO - ES34612, FERNANDA MESQUITA MONTEIRO CALIMAN - ES36012, RODRIGO CARLOS DE SOUZA - ES7933-A, RODRIGO BANDEIRA DE MELLO RIBEIRO - ES34316

VOTO

Conforme relatado, trata-se de ordem de
habeas corpus
coletivo, com expresso pedido liminar, impetrada pela ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL – SECCIONAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - em favor de
DANIEL FERREIRA DE SOUZA, DAVI DICKSON MEROTO LAMAS PEREIRA, DIEGO DO AMARAL LEAL, GUILHERME NUNES MORAES, MATEUS CANIZIO MARINHO DE OLIVEIRA
e
MAYCON NEVES REBONATO
, em que se alega constrangimento ilegal por parte do MM. JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE VIANA/ES nos autos de origem tombado sob no nº 0001736-35.2022.8.08.0050.

Em apertada síntese, narra-se que os pacientes, presos cautelarmente e denunciados sob a acusação da prática dos delitos de tráfico de drogas, em concurso de agentes, praticado nas dependências de estabelecimento prisional, com a agravante de abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão e promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, com emprego de arma de fogo e na forma majorada da Lei de Organização Criminosa - nos termos do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso III, ambos da Lei nº 11.34/2006, na forma do artigo 29 do Código Penal, e do artigo 2º, §§2º e 4º, incisos I e IV, da Lei nº 12.850/2013, nos moldes do artigo 69, com a incidência do artigo 61, inciso II, alínea “g”, ambos do Código Penal -, em razão de fatos investigados pelo Ministério Público Estadual, no bojo da operação “TIES II”, encontram-se submetidos a constrangimento ilegal porquanto recolhidos em cárcere (improvisado) incompatível com a chamada sala de estado maior antes do trânsito em julgado de sentença condenatória, como reclama lei federal (estatuto da OAB), em razão da condição dos pacientes serem advogados.

Em tempo, alega-se a total ausência de condições estruturais e de segurança e higiene suficientes no local em que se encontram os pacientes.

Com base, linhas gerais, nesses argumentos, pede-se a concessão da ordem impetrada, inclusive em sede de liminar, para “
que sejam convertidas as prisões preventivas dos pacientes em prisões domiciliares, podendo, eventualmente, ser determinado o uso de tornozeleira eletrônica, caso haja necessidade, ante a ilegalidade irrefutável da manutenção das custódias cautelares, comprovada pela inexistência de sala de Estado-Maior e de outra acomodação condigna no local em que estão segregados os advogados – PSME I, em conformidade com o disposto no art. 7º, inciso V, da Lei nº 8.906/94
”.

A inicial veio acompanhada com documentos, especialmente dos relatórios (atual e complementar) das visitas técnicas nas celas destinadas aos ora pacientes feitas pelos membros da Comissão Seccional de Direitos e Prerrogativas da OAB/ES e da 11ª Subseção de Cariacica/ES, como também do representante da Comissão de Direitos e Prerrogativas da OAB/ES e do Diretor Seccional de Prerrogativas da OAB/ES.

Ante o não preenchimento dos requisitos necessários na espécie,
indeferi
o provimento liminar formulado.

Notificado, o juízo dito coator prestou informações, dando conta resumida do andamento do feito e das suas peculiaridades, bem como dos motivos que entende subsistentes para manutenção do édito prisional fustigado.

Instada a se manifestar, a d. Procuradoria de Justiça Criminal opinou pela denegação da ordem impetrada.

Pois bem.

Infere-se dos autos que o Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor dos ora pacientes (os quais se encontram recolhidos no Presídio de Segurança Média de Viana), bem como em face de quatro advogadas (as quais se encontram recolhidas no Centro Prisional Feminino de Cariacica – BUBU) e de mais um advogado (o qual se encontra em lugar incerto e não sabido), que estariam se valendo indevidamente das prerrogativas da advocacia para transmitir mensagens ilícitas entre integrantes de uma organização criminosa intitulada PCV (Primeiro Comando de Vitória), contribuindo para a gestão da facção, cujo comando, liderança e as principais ordens eram proferidas a partir do interior da Penitenciária de Segurança Máxima de Viana/ES.

No dia 01/11/2022, a autoridade coatora decretou a prisão preventiva, pois reputou que os pacientes representam perigo à ordem pública e conveniência da instrução processual. Ademais, o acautelamento asseguraria a aplicação da lei penal, uma vez que em liberdade, os pacientes representariam elevado risco para a sociedade, visto a gravidade dos delitos cometidos, conforme se extrai da decisão colacionada nos autos, que, inclusive, não vislumbrei qualquer irregularidade ou insuficiência de fundamentação, estando devidamente calcada em dados concretos dos autos.

Aliás, na presente ação constitucional não há qualquer questionamento quanto aos fundamentos que embasaram a decretação das prisões preventivas dos pacientes.

Na hipótese, a tese defensiva cinge-se à alegação de que as instalações em que os pacientes se encontram não são condizentes com aquelas garantidas pelo Estatuto da OAB aos membros da advocacia.

E, após examinar cuidadosamente os autos originários, em cotejo com o argumento defensivo e as informações trazidas pelo impetrado, entendo que a presente ordem de
habeas corpus,
de fato, deve ser denegada.

No tocante à suposta ilegalidade advinda da incompatibilidade do cárcere dos pacientes com a chamada sala de estado maior, dispõe o invocado artigo 7º, inciso V, da Lei nº 8.906/1.984, que os advogados, enquanto presos provisórios, possuem a prerrogativa de serem recolhidos em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas.

Sobre o conceito jurídico atribuído ao termo “Sala de Estado Maior”, quando do julgamento da Reclamação Constitucional nº 4.535/ES, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que:

“Se por Estado Maior se entende o grupo de oficiais que assessoram o Comandante de uma organização militar (Exército, Marinha, Aeronáutica, Corpo de Bombeiros e Polícia Militar),
sala de Estado Maior é o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa ser por eles utilizados para exercer suas funções
. Destarte, enquanto uma “cela” tem finalidade típica, uma “sala” apenas ocasionalmente é destinada para este fim, além de oferecer instalações e comodidades condignas, isto é, condições adequadas de higiene e segurança”. (meu grifo).

Acontece que, ao considerar a ausência de salas de Estado-Maior na realidade dos estados brasileiros, a própria Corte Suprema já ponderou que
não há que falar em direito subjetivo à prisão domiciliar de advogado preso provisoriamente quando constatada na localidade a existência de celas especiais em perfeitas condições de uso, com ambientes salubres, higiênicos, seguros, estrutura física diferenciada e tratamento distinto dos demais presos, ainda, inclusive, que o recinto contenha grades
.

Nestes termos, o posicionamento do Pretório Excelso:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS
. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRISÃO DOMICILIAR. SALA DE ESTADO-MAIOR
. [...]
1. A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido da possibilidade da prisão de advogado, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, em local que, embora não configure Sala de Estado Maior, dispõe de instalações condignas com o seu grau. Precedentes. 2. Hipótese em que as instâncias antecedentes assentaram preso preventivamente o paciente advogado em cela especial localizada em galeria separada dos demais detentos da unidade penitenciária e que atende à função de Sala de Estado Maior
. (...)” (
STF
; HC-AgR 215.939; RS; Primeira Turma; Relª Min. ROSA WEBER; DJE 20/09/2022; meu grifo).

Apreciando casos semelhantes, outros Ministros do Supremo também se filiaram ao entendimento de que
se os advogados presos provisoriamente estiverem recolhidos em celas especiais com “
instalações e comodidades condignas
”, não se configura ofensa à prerrogativa prevista no Estatuto da Advocacia.

Nessa mesma diretriz espelha-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. CRIME DE ESTELIONATO. PRISÃO PREVENTIVA. PACIENTE ADVOGADO RECOLHIDO EM CELA INDIVIDUAL, SEPARADO DOS DEMAIS PRESOS. SALA DE ESTADO MAIOR. CONDIÇÕES EQUIVALENTES RESPEITADAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL
. [...]
2. Nos termos da jurisprudência das Turmas integrantes da Terceira Seção desta Corte “a ausência, simplesmente, de sala do Estado Maior não autoriza seja deferida prisão domiciliar ao paciente, advogado, preso preventivamente, dado que encontra-se segregado em cela separada do convívio prisional, em condições dignas de higiene e salubridade, inclusive com banheiro privativo” (HC n. 270.161/GO, Rel. Min. MARIA THEREZA DE Assis MOURA, Sexta Turma, DJe 25/8/2014
)
. 3. No caso, consta da decisão de primeiro grau: “Conforme ofício de fls. 2682, o acusado Cristiano Zago encontra-se em cela distinta dos demais presos, uma vez que ostenta a condição de advogado. Observa-se que não há qualquer violação das prerrogativas que lhe são próprias, conforme pacífica jurisprudência do STJ”. O Tribunal estadual, ao denegar a ordem anotou que “no Ofício de fl. 2.682 dos autos de origem, a direção da unidade prisional onde o impetrante/paciente está custodiado (Penitenciária de Canoas I, no Estado do Rio Grande do Sul) informa que ele “encontra-se em cela distinta dos demais integrantes da massa carcerária, vez que ostenta a condição de advogado e, portanto, possui as prerrogativas que lhe são próprias”. Portanto, embora não esteja recolhido, propriamente, em “Sala de Estado Maior”, condições que lhe são equivalentes estão sendo respeitadas”. Assim, estando o advogado em cela individual, sem registro de eventual inobservância das condições mínimas de salubridade e dignidade humanas, separado dos outros presos e sem o rigor e a insalubridade do cárcere comum, não há falar em constrangimento ilegal em razão das instalações em que ele se encontra recolhido. Julgados do STJ.
(...)” (
STJ
; AgRg-HC 765.212; Proc. 2022/0261030-4; SP; Quinta Turma; Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA; Julg. 27/09/2022; DJE 04/10/2022, meu grifo).

“
HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO SÚCIA. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE RECOLHIMENTO EM CELA COMUM NÃO CONDIZENTE COM SALA DE ESTADO-MAIOR. LIMINAR INDEFERIDA. PET DO CFOAB REQUERENDO O INGRESSO NO FEITO NA CONDIÇÃO DE ASSISTENTE. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM. PACIENTE RECOLHIDO EM SALA DE ESTADO-MAIOR. EXISTÊNCIA DE VAGA ESPECIAL NA UNIDADE PRISIONAL. INSTALAÇÕES CONDIGNAS. ÁREA SEPARADA DOS PRESOS COMUNS. EXIGÊNCIA SUPRIDA. PRECEDENTES
. [...]
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PARECER ACOLHIDO. ORDEM DENEGADA. 1. O Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil preveem que é direito do advogado não ser recolhido preso, antes de sentença transitada em julgado, senão em sala de Estado Maior, com instalações e comodidades condignas, e, na sua falta, em prisão domiciliar (art. 7º, V, da Lei n. 8.906/1994). 2. No caso, verifica-se que razão não assiste à impetração, uma vez que, nos termos das informações prestadas, o paciente está preso em sala de Estado Maior. 3. Ainda que assim não o fosse, o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior é no sentido de que a existência de cela especial em unidade penitenciária, com instalações condignas e separada dos demais detentos, supre a exigência de sala de Estado-Maior para o advogado (AGRG no PePrPr n. 2/DF, Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe 16/4/2021). Precedentes do STJ e STF. 4. Ademais, a Suprema Corte define sala de Estado-Maior como o compartimento de qualquer unidade militar que, ainda que potencialmente, possa por eles ser utilizado para exercer suas funções, [mas] deve o local oferecer “instalações e comodidades condignas”, ou seja, condições adequadas de higiene e segurança (STF. RCL n. 4.535/ES, Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJe 15/6/2007).
(...)” (
STJ
; HC 694.310; Proc. 2021/0299233-0; RO; Sexta Turma; Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR; Julg. 16/11/2021; DJE 17/12/2021, meu grifo).

Enfim, sem ignorar que existe uma grande celeuma a respeito da compatibilização dessa prerrogativa legal com os módulos prisionais reservados aos profissionais da advocacia em todo o país, no caso específico, este Tribunal de Justiça já se debruçou sobre o assunto, tendo entendido pela compatibilidade do Quartel da Polícia Militar ou alas destacadas em Penitenciárias. Cito precedentes das duas Câmaras Criminais desta Corte de Justiça Capixaba:
TJES
- HC 0028559-07.2019.8.08.0000, Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento: 04/12/2019;
TJES
- HC 100190003853, Relator Substituto: EZEQUIEL TURIBIO
, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/05/2019, Data da Publicação no Diário: 20/05/2019;
TJES
- HC 100180000927, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA
, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 07/02/2018, Data da Publicação no Diário: 15/02/2018.

Nessa toada, aliás, a autoridade impetrada, ao prestar seus esclarecimentos, atenta à condição especial dos pacientes de serem advogados, informou que eles se encontram acautelados em local condizente com suas condições de advogados, em sala separada dos demais presidiários, fora do convívio normal da prisão. Confira-se:

“(...)
Consoante se extrai do contexto delineado, entendo que os acusados se encontram segregados em local condizente com as suas condições de advogados, pois estão em cela separada dos demais presos, fora do convívio normal do estabelecimento prisional, em condições de salubridade
.

Ressalto que o e. Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que “a existência de vaga especial na unidade penitenciária, desde que provida de instalações condignas e localizada em área separada dos demais detentos, atende à exigência da Lei n. 8.906/1994 (art. 7º, V,
in fine
)” (STF, Rcl 19.286 AgR, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/3/2015, DJe 2/6/2015).

Pelo que consta dos autos, não restou demonstrada ofensa à prerrogativa prevista no inciso V do art. 7º da Lei 8.096/94, ressaltando que caso se faça necessária a realização de adequações nas acomodações do paciente e dos demais corréus, tais providências devem ser adotadas pela Secretaria de Justiça deste Estado
. (...)” (meu grifo).

Nota-se, portanto, que, não obstante a inexistência de sala de Estado-Maior, os pacientes se encontram segregados em local especial, com instalação e comodidades adequadas às suas condições de advogados.

Nesse contexto, a ausência de Sala de Estado-Maior não conduz automaticamente à concessão de prisão domiciliar, notadamente porque, conforme entendimento consolidado dos Tribunais Superiores, revela-se suficiente cela com condições adequadas de higiene e salubridade.

Em suma, a par do posicionamento jurisprudencial dominante, verifica-se que a situação dos pacientes se enquadra perfeitamente nos casos acima relacionados, uma vez que o Presídio possui cela que apresenta condições mínimas de dignidade e salubridade pelas quais são assegurados aos acusados um recolhimento provisório em local separado dos demais presos comuns.

Portanto, a cela ocupada pelos pacientes e as condições que lhes são asseguradas revelam que os acusados estão em situação mais benéfica que os outros presos provisórios.

Logo, constata-se que os pacientes se encontram recolhidos em estabelecimento e situação condizente com as prerrogativas conferidas pelo Estatuto da OAB, pelo que não há que se falar em cumprimento da segregação cautelar em regime de prisão domiciliar.

Neste tocante, adoto, como razões de decidir, os bem lançados fundamentos do parecer de lavra da ilustre Procuradora de Justiça, Dr.ª KARLA DIAS SANDOVAL MATTOS SILVA, integrando-os ao presente, com a devida vênia:

“(...) A alegação de inexistências da sala de estado maior, por si só, não autoriza a concessão da prisão domiciliar.

Isso porque, em que pese a inexistência da sala de estado maior, os pacientes se encontram acauteladas em local condizente com suas condições de advogados, em sala separada dos demais presidiários, fora do convívio normal da prisão.

[...]

Assim, apesar de inexistente a sala de estado maior, evidente que a prisão cautelar das pacientes se encontra em devida consonância com suas condições de advogado, visto que está fora do convívio dos demais presidiários, em sala separada, não havendo de se falar em prisão domiciliar.

Ademais,
tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento no sentido de que a ausência de sala de estado-maior não é condição, por si só, que autoriza o recolhimento do preso em regime domiciliar
, pois a existência de cela especial em unidade penitenciária, cuja instalação seja condigna e em ala separada dos demais detentos, supre a exigência descrita no estatuto da advocacia.
O fato de inexistir, por si só, sala de estado-maior para a segregação de advogado não torna a prisão ilegal, tampouco autoriza, automaticamente, a concessão da prisão domiciliar, sendo imprescindível a demonstração de que o paciente não se encontra em local com instalações e comodidades condignas, o que não ocorre na hipótese vertente
. (...)”

Lado outro, no que tange a demonstração de que os pacientes não se encontram em local com instalações e comodidades condignas, entendo não comprovadas as alegações nos autos.

Isso porque o relatório juntado aos autos pelo GETEP (fls. 907/924), acostado pela dita autoridade coatora no id. 3868330, e o ofício da SEJUS (fls. 971/978), acostado pela dita autoridade coatora no id. 3868333, comprovam as melhorias feitas da sala destina a custódia dos advogados, com a juntada de fotos e relatório da situação das salas.

Ao apontar as melhorias na sala, a SEJUS informou que a “
sala de custódia possui 21 metros quadrados, é independente, e está equipada por 04 beliches, totalizando 08 camas, colchões densidade 33 de ótima qualidade, TV a cores fixada num móvel de madeira, 02 ventiladores fixados nas paredes, bebedouro com água filtrada e gelada, 03 armários suspensos destinados a guarda de pertences de forma individualizada, mesinha de centro e sofá, prateleira específica para livros de leitura, quadro na parede, banheiro com porta sanfonada, chuveiro, lavatório, signatário com tampa, lixeira e saboneteira, lixeira exclusiva para a sala com substituição diária do saco de lixo
”.

Especificamente no que diz respeito às questões de limpeza e higiene, além do recolhimento do lixo, a SEJUS, por meio do mesmo ofício, informou que “
semanalmente é entregue material para manutenção da limpeza da sala (cloro, sabão em pó e sabão em barra), de forma que a limpeza do local é de responsabilidade dos reeducandos
”, disponibilizando também “
rodo, vassoura e panos de chão que permanecem 24h por dia no ambiente
”. Tudo registrado no vídeo constante do id. 3868384.

Ainda esclareceram que realizaram reforma no ambiente no sentido de erguer uma parede de 1m20cm no local que dá acesso ao gramado, instalaram cortina anti-insetos na janela, de forma a impedir qualquer hipótese de acesso por mosquitos.

Por fim, na hipótese sob comento, cumpre destacar que, a bem da verdade, aqui não se está debatendo eventual lesão a prerrogativa de advogados, que seriam aquelas compatíveis com o exercício da atividade essencial à administração da Justiça, mas sim de comportamentos notadamente contrários aos sagrados objetivos que regem a advocacia, tratando-se de condutas anômalas a caracterizar situação teratológica, que não guardam vínculo profissional, nas quais os profissionais apenas utilizaram suas insígnias para o cometimento de crimes, a exigir a apreciação da pretensão sob um olhar desfavorável aos interesses dos pacientes.

Nesta oportunidade, se revela apropriado fazer um registro sobre as diligências pessoalmente realizadas pela Seccional local da Ordem dos Advogados do Brasil, cujo ilustre Presidente e alguns outros membros de sua Diretoria, com realce à digna Vice-Presidente e ao não menos conceituado Diretor da Comissão de Prerrogativas, que pessoalmente se empenharam junto a este Relator para formular pedidos de procedência da demanda constitucional, ainda que perceptível o constrangimento em procederem a busca do benefício em favor dos infratores, o que certamente se deu apenas em razão de estrita observância da representação institucional.

Há de ser registrado neste voto que ao julgar a ADI 1.127-8 o Excelso Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional a expressão “
assim reconhecidas pela OAB
”, constante do inciso V, artigo 7º, do Estatuto da Ordem, exatamente para subtrair eventual interferência corporativa e interpretações com excessos de exigências físicas que acabassem por inviabilizar o aprisionamento de advogados infratores, considerando ser indevido exigir do Poder Público disponibilizar acomodações que, a pretexto de garantir a prerrogativa do profissional, lhe trouxesse comodidades impróprias e inacessíveis até mesmo aos cidadãos de bem.

Ademais, recebi informações dos próprios membros da Diretoria da Seccional capixaba da OAB que os pacientes estão suspensos do exercício do advogado, em decisão liminar, o que nesse contexto, destacou, a Corte distrital concluiu que, além do impedimento de exercer a profissão, a suspensão do registro faz o advogado perder temporariamente as prerrogativas inerentes à função - entre elas, o recolhimento em cela especial.

Segundo o em. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, o STJ entende que o advogado só faz
jus
a essa prerrogativa se estiver no livre exercício da profissão o que inspira entender-se que os pacientes também perderam, temporariamente, as prerrogativas inerentes à função.

Sobre esse entendimento, trago à colação paradigma jurisprudencial do Tribunal da Cidadania, destacando o julgado do HC 762870-ES (referente a operação Armistício), relatado pelo reportado Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, que assim pronunciou:

HABEAS CORPUS Nº 762870 - ES (2022/0248367-2)

EMENTA.
HABEAS CORPUS
. OPERAÇÃO ARMISTÍCIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRISÃO PREVENTIVA. DESCUMPRIMENTO INTENCIONAL DE MEDIDA CAUTELAR ANTERIORMENTE IMPOSTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ESTABELECIMENTO PRISIONAL QUE NÃO CONTA COM SALA DE ESTADO MAIOR. ALEGAÇÃO DE NÃO ATENDIMENTO DAS CONDIÇÕES LEGAIS MÍNIMAS PARA ABRIGAR ADVOGADO. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. ORDEM DENEGADA
.” (meu grifo).

E ainda:

“
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. PRISÃO PREVENTIVA
. [...]
RECOLHIMENTO EM SALA DO ESTADO MAIOR. NÃO INCIDÊNCIA. EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. SUSPENSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA.
[...]
5. Por fim, "quanto ao direito ao recolhimento em sala de Estado Maior, o advogado só faz jus a essa prerrogativa se estiver no livre exercício da profissão, o que não é o caso dos autos porque a pretendente encontra-se suspensa dos quadros da OAB" (HC n. 368.393/MG, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/9/2016, DJe 30/09/2016).
(...)” (
STJ,
RHC 119.012/PE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 17/02/2020, meu grifo).

O Colendo Supremo Tribunal Federal também se orienta por este entendimento:

“(...)
O Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), em norma não derrogada pela Lei nº 10.258/2001 (que alterou o art. 295 do CPP), garante, ao Advogado, enquanto não transitar em julgado a sentença penal que o condenou, o direito de “não ser recolhido preso (...), senão em sala de Estado-Maior (...) e, na sua falta, em prisão domiciliar” (art. 7º, inciso V). - Trata-se de prerrogativa de índole profissional – qualificável como direito público subjetivo do Advogado regularmente inscrito na OAB – que não pode ser desrespeitada pelo Poder Público e por seus agentes, muito embora cesse com o trânsito em julgado da condenação penal. Doutrina. Jurisprudência. Essa prerrogativa profissional, contudo, não poderá ser invocada pelo Advogado, se cancelada a sua inscrição (Lei nº 8.906/94, art. 11) ou, então, se suspenso, preventivamente, o exercício de sua atividade profissional, por órgão disciplinar competente (Lei nº 8.906/94, art. 70, § 3º).
(...)” (
STF,
HC 109213, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 14-09-2012 PUBLIC 17-09-2012, meu grifo).

Nesse contexto, a suspensão do registro da OAB tem como consequência lógica o impedimento de exercer a advocacia e de gozar das prerrogativas inerentes à função.

Dessa forma, não vislumbro ilegalidade passível de correção pela via do remédio heroico.

Mediante tais considerações, inexistindo constrangimento ilegal,
DENEGO A ORDEM IMPETRADA
.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:
HABEAS CORPUS
– OPERAÇÃO TIES II - PRISÃO PREVENTIVA - TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - ALEGAÇÃO DE RECOLHIMENTO EM CELA COMUM NÃO CONDIZENTE COM SALA DE ESTADO-MAIOR - VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 7º, V, DA LEI Nº 8.906/94 - RÉUS ADVOGADOS - PLEITO DE CONVERSÃO DAS PRISÕES PREVENTIVAS EM PRISÕES DOMICILIARES - NÃO ACOLHIMENTO - PACIENTES CONDUZIDOS PARA PRESÍDIO QUE TEM ACOMODAÇÕES COMPATÍVEIS COM A CHAMADA SALA DE ESTADO-MAIOR - CONDIÇÕES MÍNIMAS DE SALUBRIDADE - INSTALAÇÕES E COMODIDADES CONDIGNAS - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES - INEXISTÊNCIA DE OFENSA À PRERROGATIVA PREVISTA NO ESTATUTO DOS ADVOGADOS - PRISÕES MANTIDAS - ORDEM DENEGADA.
Nos moldes do entendimento jurisprudencial firmado acerca da prerrogativa constante do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, conclui-se que a segregação do paciente em cela especial em unidade penitenciária, cuja instalação seja condigna e em ala separada dos demais detentos, supre a exigência descrita no mencionado estatuto. Precedentes. No caso, verifica-se que razão não assiste à impetração, uma vez que, em que pese a inexistência da sala de estado maior, nos termos das informações prestadas, “
os pacientes se encontram acauteladas em local condizente com suas condições de advogados, em sala separada dos demais presidiários, fora do convívio normal da prisão
”.
Ordem denegada.

DECISÃO
À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.