Tribunal: TJES
Processo: 0008460-09.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0008460-09.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEAN CLAUDIO SOUZA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS
EM SEU PATAMAR MÁXIMO
–
IMPOSSIBILIDADE –
REDUÇÃO DA PENA PELA METADE QUE CONDIZ COM A AÇÃO DELITUOSA DO RÉU
-
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe. 2. No caso focado, observo que o magistrado
a quo
concedeu ao réu a redução da sua pena no patamar de 1/2 (metade), mediante a aplicação do tráfico privilegiado em seu favor, sendo que se mostra correto o patamar da fração utilizada pelo magistrado, ante a idônea fundamentação contida no édito condenatório. 3. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008460-09.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEAN CLAUDIO SOUZA DE JESUS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0008460-09.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEAN CLAUDIO SOUZA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 33, DA NOVA LEI DE TÓXICOS
EM SEU PATAMAR MÁXIMO
–
IMPOSSIBILIDADE –
REDUÇÃO DA PENA PELA METADE QUE CONDIZ COM A AÇÃO DELITUOSA DO RÉU
-
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe. 2. No caso focado, observo que o magistrado
a quo
concedeu ao réu a redução da sua pena no patamar de 1/2 (metade), mediante a aplicação do tráfico privilegiado em seu favor, sendo que se mostra correto o patamar da fração utilizada pelo magistrado, ante a idônea fundamentação contida no édito condenatório. 3. Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0008460-09.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEAN CLAUDIO SOUZA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
JEAN CLAUDIO SOUZA DE JESUS
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, para cumprimento no regime aberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 18 de setembro de 2021, o denunciado trazia consigo com a finalidade da mercancia no bolso de sua calça 01 (um) pino e no bolso de sua jaqueta uma sacola, que ele dispensou ao ver a chegada ao local de Policiais Militares, com 15 (quinze) pinos contendo a substância ilícita conhecida por "cocaína" e, ainda, em depósito em uma sacola dentro do terreno baldio do qual foi visto saindo, 117 (cento e dezessete) pedras da substância ilícita conhecida por "crack", 60 (sessenta) buchas contendo a substância ilícita conhecida por "maconha" e outros 16 (dezesseis) pinos contendo a substância ilícita conhecida por "cocaína".

Em suas razões de recurso, a defesa do apelante requer a sua absolvição em relação ao artigo 33, da Lei Antidrogas. Alternativamente, requer a desclassificação do delito para a conduta prevista no artigo 28 da Lei 11.343/06. Pede ainda, a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra do ilustre Procurador de Justiça Emmanoel Arcanjo de Souza Gagno, opinando pelo parcial provimento do recurso interposto apenas para conceder ao réu os benefícios do tráfico privilegiado em patamar mais elevado.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico de fls. 65/66.

Por ocasião do seu interrogatório, às fls. 275 o acusado negou a autoria delitiva, afirmando ser mero usuário de entorpecentes.

Entretanto, ao serem ouvidos em juízo, os policiais militares Romeu Souza Leppaus e Orlando Rafael de Deus Valadares, confirmaram a versão por eles na esfera policial, ocasião em que disseram, respectivamente,
in verbis
:

“
(...
) q
ue se recorda dos fatos narrados na denúncia; que estavam fazendo patrulhamento de rotina na região de Mata da Praia conhecida pela existência do intenso tráfico de drogas, quando visualizaram o acusado sozinho saindo de um terreno baldio; que fica próximo a um valão; que quando o acusado viu a guarnição ficou nervoso, tendo retirado a mão de dentro da bolsa da jaqueta e jogado uma sacola no chão; que devido a atitude suspeita resolveram fazer a abordagem no acusado, sendo que no bolso da calça do acusado encontrou um pino de cocaína; que indagou o acusado, e o mesmo lhe disse que haviam outros pinos de cocaína na sacola, que ele havia dispensado; que então o depoente pegou a sacola e constatou que na mesma havia outros 15 pinos da mesma droga; que o parceiro do depoente PM Rafael, fez buscas no terreno, ia que achou estranho a saída do acusado daquele local, sendo que logrou encontrar mais urna sacola contendo uma quantidade de maconha e crack, que a droga estava fracionada em porções; que o acusado não informou se a droga que estava com ele era para o comércio ou uso, sendo que a droga que foi encontrada no terreno, baldio o acusado informou que não lhe pertencia; que não conhecia o acusado anteriormente; que a região onde o acusado estava acontece o comércio ilícito de entorpecentes; que confirma depoimento de fl. 05”.

“
(...
)
Que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que a área indicada na denúncia já é conhecida pela existência do tráfico de drogas, inclusive o próprio depoente já realizou apreensão de drogas naquele local anteriormente; que estavam fazendo patrulhamento na região quando avistaram o acusado saindo do terreno baldio, quando o acusado viu a polícia dispensou uma sacola e continuou andando; que então fizeram a abordagem no acusado e encontraram com o mesmo, droga cocaína acreditando que o acusado trazia consigo um pino da cocaína dentro de sua jaqueta; que pegaram a sacola que o acusado havia dispensado e constataram que dentro da mesma havia mais pinos de cocaína; que o depoente adentrou no terreno baldio fazendo buscas no local e no meio a entulhos encontrou sacola e dentro da mesma havia quantia de drogas, sendo elas cocaína, crack e maconha; que a quantidade era considerável, estando embaladas em cargas; que não se recorda se o acusado disse algo ao ser detido; que não conhecia o acusado anteriormente; que confirma depoimento de fls. 06”.

Portanto, as provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram claramente que o acusado restou incurso no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas.

Destaco ainda, que muito embora o acusado tente se apresentar como mero usuário, é sabido que nada impede que possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Destaco ainda, que com a manutenção da condenação do recorrente nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, inviável se torna o acolhimento do pleito formulado requerendo a desclassificação do delito para o artigo 28 da referida lei, eis que ausente a prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NEGAR PROVIMENTO. 1. Não merece prosperar o pedido de absolvição, bem como o pleito de desclassificação da conduta do réu para o disposto no art. 28 da Lei 11.343/06, haja vista os indícios robustos da ocorrência do crime de tráfico de drogas. 2.
(...).
(TJES, Classe: Apelação, 24140162058, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/04/2018, Data da Publicação no Diário: 04/05/2018)”.

Adiante, a defesa do recorrente requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, observo que o magistrado
a quo
concedeu ao réu a redução da sua pena no patamar de 1/2 (metade), mediante a aplicação do tráfico privilegiado em seu favor, nos seguintes termos,
in verbis:

“
(...) Recomendável ao caso a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 41, do art. 33, da Lei 11.343/06, em razão de não haver prova de que o denunciado se dedica a atividades criminosa tampouco que integra organização criminosa”.

Sobre o tema, colaciono a seguinte orientação jurisprudencial. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.340/2006. CONDENAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 (TRÁFICO PRIVILEGIADO). FRAÇÃO DE REDUÇÃO. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. DECISÃO FUNDAMENTADA DIVERSOS ATOS INFRACIONAIS. DETRAÇÃO PENAL. NÃO CABIMENTO. REGIME PRISIONAL ABERTO JÁ FIXADO NA SENTENÇA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. "A fração de redução da pena referente ao tráfico privilegiado submete-se ao exame discricionário do magistrado, que, de forma fundamentada, definirá a redução que melhor reprima a conduta praticada" (RHC 133974; relator o e. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma; julgado em 07/02/2017). (
TJDFT -
Acórdão 1361926, 00051794220208070001, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, 2ª Turma Criminal, data de julgamento: 5/8/2021, publicado no DJE: 17/8/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Portanto, não se mostra exacerbada a fração utilizada pelo magistrado, ante a idônea fundamentação contida no édito condenatório.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.