Tribunal: TJES
Processo: 0010877-40.2018.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-01-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0010877-40.2018.8.08.0011 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: CARLOS EDUARDO DOS SANTOS FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

ART.
33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.
2
.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
.
NÃO OCORRÊNCIA DE CONFISSÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

3
.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
.
1
.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade
d
as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
2
.
Nos termos
da
Súmula nº 630, do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes
não se aplica na hipótese em que o agente é condenado por crime de tráfico de drogas, mas se limita, na fase de investigação ou na fase judicial, a declarar que possuía a substância para consumo próprio.

3
.
Recurso conhecido e
i
mprovido
.

Vitória, 22 de novembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010877-40.2018.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CARLOS EDUARDO DOS SANTOS FERREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0010877-40.2018.8.08.0011 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: CARLOS EDUARDO DOS SANTOS FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
CARLOS EDUARDO DOS SANTOS FERREIRA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito
da 1ª Vara Criminal de C
achoeiro de Itapemirim
, que o condenou como incurso nas sanções do
art. 33,
caput
,
c/c art. 40, inciso III, ambos
da Lei nº 11.343/06
, à pena definitiva de 06 (s
eis
) anos 9 (n
ove
) meses
e 20 (vinte) dias
de reclusão e ao pagamento de 6
80
(s
eiscentos e oitenta
) dias-multa, em regime inicial
fechado
.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia 1
7
de a
gosto
de 2018,
no interior da PRCI, na cidade de Cachoeiro de Itapemirim, o denunciado foi flagrado trazendo consigo, para fins de comercialização, vinte buchas da droga conhecida como “maconha”, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas
razões recursais, requer a defesa
(I)
desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06; (II) r
econhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, do Código Penal
; e (III) arbitramento de honorários advocatícios em favor do advogado dativo
.

Pois bem.

A
materialidade

do delito
restou comprovada pelo, boletim unificado n° 36990318, auto de apreensão nº 641.3.06620/2018, auto de constatação de substância entorpecente, e laudo de exame químico nº 15565/18, bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

A autoria delitiva do crime de tráfico de drogas restou demonstrada em desfavor do apelante diante da prova testemunhal do AGT/SEJUS – Idimar Pereira Paulino, inobstante a tese de que possuía a droga para consumo próprio.

Quanto à
desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06,
passo a tecer as seguintes considerações
.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade
de drogas
, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita,
afinal, foram apreendidas 20 (vinte) buchas de maconha, totalizando aproximadamente
106 g
(cento e seis gramas) da substância
.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
réu
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação da
s
sua
s
conduta
s
para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Ademais, nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido
colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRAFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO - REDUÇÃO DA PENA-BASE - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - RECURSO DESPROVIDO.1. A conduta descrita encontra-se inserida no núcleo do tipo descrito no artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, na medida em que o apelante guardava drogas destinadas a comercialização, estando correto o juízo condenatório. 2. A subsunção da conduta no artigo 28 ou 33 da Lei n.º 11.343/06, depende da avaliação do magistrado, uma vez que a referida conduta está prevista nos dois tipos penais (artigo 28, § 2º da Lei n.º 11.343/06) e a alegada condição de usuário, por si só, não impede que o apelante também comercialize drogas. A apreensão se deu em razão de denúncia anterior, sendo encontrada na casa do apelante grande quantidade de crack, incompatível com o mero uso; em local escondido e devidamente embaladas em porções de diferentes tamanhos, não sendo possível acolher o pedido de desclassificação para porte de drogas para consumo pessoal.
[...]

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 016170019190, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/11/2020, Data da Publicação no Diário: 27/11/2020).

Já em relação ao reconhecimento da atenuante de confissão espontânea prevista no artigo 65, inciso III, “d”, do Código Penal, relembro que é de entendimento sedimentado pela Sumula n°630 do Superior Tribunal de Justiça que
“a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, não se aplica na hipótese em que o agente é condenado por crime de tráfico de drogas, mas se limita, na fase de investigação ou na fase judicial, a declarar que possuía a substância para consumo próprio”.
(AgRg no HC n. 735.191/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 15/8/2022.)

In casu,

o apelante
declarou que a substância entorpecente encontrada era utilizada apenas para consumo próprio.
Assim
,
o recorrente
não faz jus à atenuante da confissão espontânea, pois não confessou a prática do crime de tráfico de drogas que lhe foi imputad
o
.

Diante de todo o exposto em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO,
PORÉM, NEGO-LHE PROVIMENTO
.

L
evando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do
atual
Código de Processo Civil (
zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pel
o
advogad
o
e,
mormente
o tempo exigido para o seu serviç
o)
,
c
ondeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
5
00,00 (
q
uinhentos
reais)
, em favor d
a
Dr
a
.
T
hallita Rosa Figueiredo Moreira
, OAB/ES nº
2
6.3
62
, advogad
a
nomead
a
para patrocinar a defesa do

r
éu

neste recurso de Apelação.

I
ntim
e
-se a d. Procuradoria-Geral do Estado acerca do pagamento de honorários advocatícios.

É como voto.

Vitória, 22 de novembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0010877-40.2018.8.08.0011 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: CARLOS EDUARDO DOS SANTOS FERREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

ART.
33,
CAPUT
,
C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. ART. 28, §2º, DA LEI Nº 11.343/06.
2
.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA
.
NÃO OCORRÊNCIA DE CONFISSÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS.

3
.
RECURSO CONHECIDO E
IMPROVIDO
.
1
.

O
bservados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade
d
as drogas,
torna-se possível concluir
que as substâncias apreendidas destinavam-se à mercancia ilícita.
2
.
Nos termos
da
Súmula nº 630, do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes
não se aplica na hipótese em que o agente é condenado por crime de tráfico de drogas, mas se limita, na fase de investigação ou na fase judicial, a declarar que possuía a substância para consumo próprio.

3
.
Recurso conhecido e
i
mprovido
.

Vitória, 22 de novembro de 2022

Desembargador FERNANDO ZARDINI ANTONIO

RELATOR

DECISÃO
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.