Tribunal: TJES
Processo: 5008106-95.2022.8.08.0000
Classe: Mandado de Segurança Cível
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Cível
Assuntos: Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
EMENTA.
CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO COMPROVADO. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Para a concessão do mandado de segurança é necessária a existência de direito líquido e certo violado, ou na eminência de sofrer violação, como definido no art. 1º, da Lei n.º 12.016/2009, bem como no art. 5º, LXIX, da CF/88.

2. A destinação de vagas de concurso público para pessoas portadoras de deficiência encontra fundamento no art. 37, VIII, da CF/88. Considerando a eficácia limitada da norma constitucional, a sua aplicabilidade tornou-se possibilitada a partir da edição da Lei Federal n.º 7.853/1989, que foi regulamentada pelo Decreto n.º 3.298/1999, instituindo a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolidando as normas de proteção e dando outras providências

3. De acordo com a Lei Federal n.º 12.764/2012, regulamentada pelo Decreto n.º 8.368/2014, a pessoa com transtorno do espectro autista – TEA é considerada como pessoa com deficiência, para todos os efeitos legais.

4. A ausência de prova pré-constituída a respeito de requisito exigido, sem que se constate o formalismo exacerbado, impede o reconhecimento do direito líquido e certo vindicado.

5. Segurança denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008106-95.2022.8.08.0000
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120)
IMPETRANTE: KAMILA TESSAROLO VELAME
COATOR: SECRETARIO DE ESTADO DA EDUCACAO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.
CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO COMPROVADO. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Para a concessão do mandado de segurança é necessária a existência de direito líquido e certo violado, ou na eminência de sofrer violação, como definido no art. 1º, da Lei n.º 12.016/2009, bem como no art. 5º, LXIX, da CF/88.

2. A destinação de vagas de concurso público para pessoas portadoras de deficiência encontra fundamento no art. 37, VIII, da CF/88. Considerando a eficácia limitada da norma constitucional, a sua aplicabilidade tornou-se possibilitada a partir da edição da Lei Federal n.º 7.853/1989, que foi regulamentada pelo Decreto n.º 3.298/1999, instituindo a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolidando as normas de proteção e dando outras providências

3. De acordo com a Lei Federal n.º 12.764/2012, regulamentada pelo Decreto n.º 8.368/2014, a pessoa com transtorno do espectro autista – TEA é considerada como pessoa com deficiência, para todos os efeitos legais.

4. A ausência de prova pré-constituída a respeito de requisito exigido, sem que se constate o formalismo exacerbado, impede o reconhecimento do direito líquido e certo vindicado.

5. Segurança denegada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a segurança, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL N.º
5008106-95.2022.8.08.0000

RELATOR : DES. SUBST. RODRIGO FERREIRA MIRANDA

IMPETRANTE : KAMILA TESSAROLO VELAME

ADVOGADA : ANA BEATRIZ FONSECA

A. COATORA : SECRETÁRIO DE ESTADO DA EDUCAÇÃO DO ESPÍRITO
SANTO

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):

A Impetrante pretende a concessão da segurança para que lhe seja assegurado o direito de prosseguir nas demais etapas do concurso público, na condição de portadora de deficiência, ou, ao menos, ser submetida a nova avaliação por junta médica.

Extrai-se da inicial, que a Impetrante é portadora de transtorno do espectro autista – TEA, tendo sido diagnosticada na fase adulta com autismo atípico (CID – F84.1), e, por essa razão, inscreveu-se no concurso público regido pelo Edital SEGER/SEDU n.º 01/2022, para o cargo de Professor B – Biologia/Ciências, na vaga destinada aos portadores de deficiência.

Segundo sua narrativa, a Impetrante obteve aprovação nas provas objetiva e subjetiva, contudo, ao ser submetida à avaliação quanto à condição de Pessoa com Deficiência – PCD, a equipe médica indeferiu o pedido, por meio de decisão desprovida da devida fundamentação.

Acrescenta, ainda, que houve ilegalidade do julgamento do seu recurso administrativo pela mesma comissão avaliadora, pois os médicos peritos não possuem especialidade na área relacionada a sua deficiência (id. 3203928).

Instada a se manifestar, a Autoridade Coatora prestou as suas informações (id. 3452671).

O Estado do Espírito Santo, por meio do Procurador do Estado, não apresenta defesa (id. 3452670).

O douto Subprocurador-Geral de Justiça Judicial opina pela denegação da segurança (id. 3551487).

Pois bem.

Sabe-se que a destinação de vagas de concurso público para pessoas portadoras de deficiência encontra fundamento no art. 37, VIII, da CF/88.

Considerando a eficácia limitada da norma constitucional, a sua aplicabilidade tornou-se possibilitada a partir da edição da Lei Federal n.º 7.853/1989, que foi regulamentada pelo Decreto n.º 3.298/1999, instituindo a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, consolidando as normas de proteção e dando outras providências.

De acordo com o art. 3º, I, do referido Decreto n.º 3.298/1999, considera-se
[...] I – deficiência

toda perda ou anormalidade de uma estrutura ou função psicológica, fisiológica ou anatômica que gere incapacidade para o desempenho de atividade, dentro do padrão considerado normal para o ser humano;

[...]
.

Em adição, a Lei Federal n.º 12.764/2012, regulamentada pelo Decreto n.º 8.368/2014, no art. 1º, § 2º, reconhece que a pessoa com transtorno do espectro autista – TEA é considerada como pessoa com deficiência, para todos os efeitos legais,
in verbis
:

“Art. 1º Esta Lei institui a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista e estabelece diretrizes para sua consecução.

[...]

§ 2º
A pessoa com transtorno do espectro autista é considerada pessoa com deficiência, para todos os efeitos legais
.” (destaquei)

Nesse sentido, o disposto no § 1º, do art. 1º, da Lei Federal n.º 12.764/2012, estabelece que é considerada pessoa com transtorno do espectro autista aquela portadora de síndrome clínica caracterizada da seguinte forma:
[...]
I - deficiência persistente e clinicamente significativa da comunicação e da interação sociais, manifestada por deficiência marcada de comunicação verbal e não verbal usada para interação social; ausência de reciprocidade social; falência em desenvolver e manter relações apropriadas ao seu nível de desenvolvimento; II - padrões restritivos e repetitivos de comportamentos, interesses e atividades, manifestados por comportamentos motores ou verbais estereotipados ou por comportamentos sensoriais incomuns; excessiva aderência a rotinas e padrões de comportamento ritualizados; interesses restritos e fixos
[...]
.

No caso em apreço, verifico que a Impetrante vinha participando regularmente do concurso público, na condição de Pessoa Portadora de Deficiência, quando foi convocada para avaliação médica, ocasião em que devia apresentar a seguinte documentação submetida à junta médico-pericial:

“2.1.3.
Os candidatos deverão comparecer à perícia médica, munidos
de documento de identidade original e
de laudo médico
(original ou cópia autenticada em cartório), emitido nos últimos doze meses que antecedem a referida avaliação, que ateste a espécie e o grau ou nível de deficiência, com expressa referência ao código correspondente da Classificação Internacional de Doenças (CID-10), a provável causa da deficiência, contendo a assinatura e o carimbo do número do CRM do médico responsável por sua emissão,
bem como apresentar os exames necessários para comprovação da deficiência declarada
” (destaquei)

Denota-se que a equipe multiprofissional que promoveu a avaliação, afirmou que a Impetrante
não
preenche critérios para ser enquadrada como Pessoa com Deficiência (id. 3203931).

Em resposta ao recurso administrativo da Impetrante, os membros da junta médica asseveraram que
[...] Considerando as argumentações apresentadas no recurso, informamos que Não foram encontrados elementos conclusivos indicando a presença de um transtorno do neurodesenvolvimento com início na infância. Igualmente, a candidata Não apresentou testagem neuropsicológica com aplicação de instrumentos padronizados para consolidação diagnóstica. A documentação médica Não descreve critérios objetivos satisfatórios para o diagnóstico conclusivo de TEA [...]
(id. 3203931).

A Impetrante trouxe aos autos 02 (dois) laudos médicos e prontuário médico para comprovar a sua condição de pessoa com transtorno do espectro autista (id. 3203925), que, além de não ficar devidamente demonstrado que foram os mesmos documentos apresentados por ocasião da convocação, não se mostraram suficientes para o cumprimento do item 2.1.3., do edital, que exige
também
os exames necessários à comprovação da deficiência.

Em sua manifestação, a Autoridade Coatora justificou que

[...] ao contrário
do que faz crer a parte contrária, a apresentação de um simples laudo médico é insuficiente para a comprovação da deficiência declarada pela candidata, diante da necessidade de apresentação de exames necessários para a comprovação da deficiência declarada (no caso de autismo, a avaliação neuropsicológica, destinada a averiguar as funções cognitivas que estão preservadas e as que estão comprometidas, permitindo assim uma definição das funções cognitivas da pessoa, como referido alhures
[...]
.

E continua apontando sobre a exigência no edital, que
[...] o uso da expressão “bem como” denota a insuficiência do laudo médico, o que derrui alegação de que a candidata fora pega de surpresa pela equipe médica do IPAJM: tratando-se de uma deficiência não aparente, como definido expressamente pela própria impetrante no mandamus em questão, era indispensável a apresentação de laudo médico e de exames necessários para comprovação da deficiência declarada, como a testagem neuropsicológica [...]
(id. 3452671).

Além de o requisito exigido no edital não aparentar desproporcionalidade, na medida em que é prudente que a Administração Pública exija dos candidatos a comprovação da deficiência, não identifico a incompatibilidade dos critérios adotados pela equipe multiprofissional.

A Impetrante conhecia as regras e devia ter apresentado no presente mandado de segurança prova pré-constituída que amparasse o seu direito líquido e certo.

Assim, diante da nítida correspondência entre as condições legais e editalícias, não se pode falar em ilegalidade ou abuso de poder da Autoridade Coatora.

E não se pode olvidar que o c. Superior Tribunal de Justiça reafirmou a força vinculante das normas editalícias.

Ilustrativamente:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. CRITÉRIO DE CORREÇÃO DA BANCA EXAMINADORA. REVISÃO PELO PODER JUDICIÁRIO DAS NOTAS ATRIBUÍDAS PELA COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II -
É firme a orientação desta Corte no sentido de que o edital é a lei interna do concurso público, que vincula não apenas os candidatos, mas também a própria Administração, e estabelece regras dirigidas à observância do princípio da igualdade, devendo ambas as partes observar suas disposições
.

III - Os critérios adotados pela banca na correção e atribuição das notas foram disponibilizados, não havendo violação ao edital do certame.

IV - O Supremo Tribunal Federal firmou, em julgamento submetido à sistemática da repercussão geral, tese segundo a qual os critérios adotados pela banca examinadora não podem ser revistos pelo Poder Judiciário, ressalvando-se o juízo de sua compatibilidade com a previsão do edital.

V - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

VI - Agravo Interno improvido.

(AgInt no RMS n. 69.310/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022.)” (destaquei)

Logo, se inexiste prova pré-constituída de que o requisito foi preenchido nos exatos contornos da lei de regência, inviável reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante, eis que demandaria a dilação probatória, inadmissível na via escolhida.

Nem diga a Impetrante que cabia, ao menos, a realização de nova perícia médica, com profissionais na área de atuação da sua deficiência, se sequer existe prova pré-constituída de que a equipe multiprofissional não estava apta, podendo a escolha de nova banca até mesmo implicar ofensa aos princípios da isonomia em relação aos demais candidatos portadores de deficiência.

Em face do exposto,
DENEGO
a segurança pleiteada
, ante a ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo da Impetrante, extinguindo o feito nos termos do art. 485, IV, do CPC c/c art. 6º, § 5º, da Lei n.º 12.016/09.

Custas processuais pela Impetrante, ficando suspensa a exigibilidade porque deferida a assistência judiciária gratuita (id. 3331895).

Sem honorários advocatícios, conforme disposição do art. 25, da Lei n.º 12.016/2009.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

TJES/SMBJ/232/5008106-95.2022.8.08.0000_DI2_MS

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão: 03.04.2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior:
Acompanhar.

Acompanho o relator.

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR.

M
ANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL N.º 5008106-95.2022.8.08.0000

RELATOR: DES. SUBST. RODRIGO FERREIRA MIRANDA

VOTO – VISTA

E. Pares, para apreciar a questão com maior acuidade, solicitei vista dos autos.

Entretanto, após analisar detidamente os autos, não tenho dúvidas em acompanhar, em sua integralidade, o entendimento adotado no voto condutor.

É como me manifesto.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador