Tribunal: TJES
Processo: 5005787-91.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-02-27

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.
PROCESSO CIVIL
.
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

I.
A
Súmula nº 72, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, consagrou o entendimento de que “
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente
”, sendo esta, segundo a nova sistemática do artigo 2º, §2º, do Decreto-Lei 911/1968, conferida pela Lei nº 13.043/2014, comprovada pelo envio de carta registrada com aviso de recebimento, sem a necessidade de que a assinatura constante do aviso seja a do próprio destinatário.

II.
Na hipótese, apesar de
encaminhada a
Notificação Extrajudicial
por aviso de recebimento
,
esta
retornou sem cumprimento, circunstância que
r
evela a sua
inaptidão para a comprovação da mora.

III.
Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5005787-91.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO ITAUCARD S.A.
APELADO: WILLIAN RODRIGUES DOS SANTOS
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

A
PELAÇÃO CÍVEL
N.º
5005787-91.2022.8.08.0021

APELANTE
: BANCO ITAUCARD S.A.

A
PELADO
:
WILLIAN RODRIGUES DOS SANTOS

J
U
IZ
: DR.
GIL VELLOZO TADDEI

RELATOR:
DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se
de recurso de
apelação cível interposto
BANCO ITAUCARD S.A. em face de
sentença
(Id. 3662469)
proferida pelo JUÍZO DA
3
ª (
TERCEIRA
) VARA CÍVEL DE
GUARAPARI
/ES, na AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO ajuizada em face de WILLIAN RODRIGUES DOS SANTOS, cujo
decisum

julgou extinto o feito sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV, do CPC/15.

Em suas razões recursais, pleiteou a anulação da sentença uma vez que, conquanto a demanda tenha sido extinta por ausência de comprovação da notificação em mora do apelado, “
a apelante
demonstrou o cumprimento do requisito previs
t
o no §2
º
do art. 2
º
do decreto-le
i
911/69, consistente na necessidade de envio da notificaç
ã
o co
m
aviso de recebi
m
ento acerca do atraso das obrigaç
õ
es contratua
i
s
”, sendo irrelevante a forma de retorno do aviso de recebimento.

Como
é cediço,
a Súmula nº 72, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, consagrou o entendimento de que “
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente
”, sendo esta, segundo a nova sistemática do artigo 2º, §2º, do Decreto-Lei 911/1968, conferida pela Lei nº 13.043/2014, comprovada pelo envio de carta registrada com aviso de recebimento,
sem a necessidade de que a assinatura constante do aviso seja a do próprio destinatário.

Na hipótese, verifiquei, contudo, que, apesar de a Notificação Extrajudicial haver sido encaminhada pela Instituição Financeira, via Correios, por A.R., ao endereço informado pel
a

parte
r
é/
a
pelada
no instrumento contratual,
o qual, até prova em contrário,
em prestígio ao
princípio da boa-fé objetiva
, norte jurídico do ordenamento jurídico
, afigura-se como
correto,
retornou sem cumprimento
pelo motivo “
D
esconhecido
”
, circunstância que impõe no reconhecimento de sua inaptidão para a comprovação da mora, eis que a correspondência sequer foi entregue no endereço indicado
.

Isso porque
, “
para a constituição do devedor em mora nos contratos de alienação fiduciária, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato,
bem como de seu efetivo recebimento.
”(
STJ
; AgRg no AREsp 501.962/RS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 16/03/2015), circunstância não verificada no caso dos autos, em que a correspondência, apesar de enviada para o endereço informado no instrumento contratual, fora devolvida ao remetente.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. AUSÊNCIA DE CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO QUE NÃO FOI RECEBIDA NO ENDEREÇO DO DEVEDOR PORQUE AUSENTE. MORA NÃO CONFIGURADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Esta Corte tem entendimento de que a entrega da notificação no endereço do devedor fornecido no contrato, ainda que recebida por terceira pessoa, é bastante para constituí-lo em mora.
2. Nos termos da jurisprudência desta Corte,"a notificação apresentada não tem validade para constituição em mora se não foi entregue no endereço do devedor, não podendo ser presumida sua má-fé por encontrar-se ausente no momento da entrega"
(AgInt no REsp 1.929.336/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 29/11/2021, DJe de 1º/12/2021).
3.
Na hipótese, a notificação não foi recebida porque o devedor estava ausente, inexistindo qualquer outra pessoa no imóvel.
4.
Agravo interno a que se nega provimento. (
STJ
; AgInt no AREsp n. 2.003.589/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 13/5/2022.)

APELAÇÃO. BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. SÚMULA 72 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MORA NÃO COMPROVADA.
1. -
A Súmula 72 do colendo Superior Tribunal de Justiça estabelece que A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.
2.
- No caso, foi remetida para o agravado a notificação extrajudicial de fl. 32 para fins de constituição em mora, mas o documento de fl. 33 demonstra que ela não foi entregue pelo motivo desconhecido.
3. - Este egrégio Tribunal de Justiça já firmou posicionamento, reconhecendo que a despeito de a notificação ter sido remetida para o endereço constante do contrato, se a mesma não foi efetivamente recebida no endereço
[não foi entregue motivo: Desconhecido]
, afasta-se o requisito da constituição em mora do devedor, necessário para o prosseguimento da ação de busca e apreensão
(AgInt-Ap 0014999-30.2017.8.08.0012, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, data do julgamento: 23-07-2019, data da publicação no Diário: 26-07-2019).
4. -
Também não comprova a constituição em mora do apelado o instrumento de protesto coligido por cópia à fl. 51 porquanto realizado por edital, sem prévio esgotamento das diligências para localização do devedor. Sobre isso, o colendo Superior Tribunal de Justiça assentou que É admissível que a comprovação da mora do devedor seja efetuada pelo protesto do título por edital, quando, esgotados os meios de localizar o devedor, seja inviável a notificação pessoal (AgInt no AREsp 1644890/GO, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/08/2020, DJe 15/09/2020).
5. -
Recurso desprovido. (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 048198952326, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022)

Corrobora a presente conclusão, afeta à persistência da boa-fé d
o apelado
,
a
ausência de

c
omprovação
de desatualização d
o
endereço informado à época da pactuação, não
sendo razoável prejudicar-lhe
tão somente
em virtude
do insucesso da diligência efetuada pelo
serviço postal, sob pena de atribuir-lhe ônus que, originalmente, é d
e responsabilidade da
instituição financeira.

Posto isto,
a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e
n
ego
provimento ao recurso
.

É
como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.
PROCESSO CIVIL
.
AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MORA.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

I.
A
Súmula nº 72, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, consagrou o entendimento de que “
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente
”, sendo esta, segundo a nova sistemática do artigo 2º, §2º, do Decreto-Lei 911/1968, conferida pela Lei nº 13.043/2014, comprovada pelo envio de carta registrada com aviso de recebimento, sem a necessidade de que a assinatura constante do aviso seja a do próprio destinatário.

II.
Na hipótese, apesar de
encaminhada a
Notificação Extrajudicial
por aviso de recebimento
,
esta
retornou sem cumprimento, circunstância que
r
evela a sua
inaptidão para a comprovação da mora.

III.
Recurso conhecido e
des
provido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.