Tribunal: TJES
Processo: 0000870-38.2022.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-08-04

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000870-38.2022.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: KAMYLLO VIEIRA DE SOUZA BISPO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
E ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL
.
1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO.

PRELIMINAR
REJEITADA.
2
.
MÉRITO
.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
NO MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE.
MAUS ANTECEDENTES.
DECOTE DA
S

C
IRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA
. 3.
PENA DE MULTA. NÃO APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO
QUANTUM
FIXADO.
4.
JUSTIÇA GRATUITA
.
INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

5
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA

E,
NO MÉRITO,

PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
Tendo em vista o entendimento pela prescindibilidade do mandado de busca e apreensão, com muito mais razão, no caso dos autos, legítima a entrada dos policiais militares no domicílio do réu, porquanto estavam os agentes munidos de mandado de busca e apreensão, após decisão judicial autorizativa. Preliminar rejeitada.
2.
MÉRITO
.
Inviável a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa acertada dos maus antecedentes. Necessário proceder ao decote das circunstâncias do crime, em razão da fundamentação inidônea e genérica, sendo medida que se impõe o redimensionamento da pena-base quanto ao crime de tráfico de drogas.
3
.
A pena de multa se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal, sendo inviável falar em não aplicação, tendo sido a mesma fixada de forma razoável e proporcional em relação à pena privativa de liberdade.

4.
O pedido de concessão de assistência judiciária gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

5.
Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000870-38.2022.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: KAMYLLO VIEIRA DE SOUZA BISPO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000870-38.2022.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: KAMYLLO VIEIRA DE SOUZA BISPO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
E ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL
.
1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO.

PRELIMINAR
REJEITADA.
2
.
MÉRITO
.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE
DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
NO MÍNIMO LEGAL.
INVIABILIDADE.
MAUS ANTECEDENTES.
DECOTE DA
S

C
IRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA
. 3.
PENA DE MULTA. NÃO APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO
QUANTUM
FIXADO.
4.
JUSTIÇA GRATUITA
.
INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

5
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA

E,
NO MÉRITO,

PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

PRELIMINAR
DE
NULIDADE ABSOLUTA
POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
Tendo em vista o entendimento pela prescindibilidade do mandado de busca e apreensão, com muito mais razão, no caso dos autos, legítima a entrada dos policiais militares no domicílio do réu, porquanto estavam os agentes munidos de mandado de busca e apreensão, após decisão judicial autorizativa. Preliminar rejeitada.
2.
MÉRITO
.
Inviável a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, tendo em vista a valoração negativa acertada dos maus antecedentes. Necessário proceder ao decote das circunstâncias do crime, em razão da fundamentação inidônea e genérica, sendo medida que se impõe o redimensionamento da pena-base quanto ao crime de tráfico de drogas.
3
.
A pena de multa se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal, sendo inviável falar em não aplicação, tendo sido a mesma fixada de forma razoável e proporcional em relação à pena privativa de liberdade.

4.
O pedido de concessão de assistência judiciária gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

5.
Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, DAR PARCIAL provimento ao RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000870-38.2022.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: KAMYLLO VIEIRA DE SOUZA BISPO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Em sede preliminar, a defesa aventa a nulidade absoluta do processo, alegando a ilegalidade da entrada dos agentes públicos na residência, tendo em vista a inexistência de razões prévias e autorização a motivar o ingresso dos agentes públicos.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...)
A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo
.” Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária
”, razão pela qual, “(...)
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. DEPOIMENTO DO CORRÉU NO MOMENTO DA ABORDAGEM. ADMISSÃO DE QUE O RECORRENTE TROUXE A DROGA ATÉ A SUA RESIDÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA 7,9 KG DE MACONHA. REITERAÇÃO DELITIVA. CONCESSÃO DE LIBERDADE AO CORRÉU. EXTENSÃO DOS EFEITOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-PROCESSUAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito. 2. Hipótese em que, pela visão que o permite o momento processual, não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio. Consta dos autos que, após ser abordado do lado de fora de sua residência, o corréu Bruno admitiu que a droga, trazida pelo agravante Daniel, estava em sua residência (dele Bruno), o que gerou fundada suspeita da situação de flagrância e motivou o ingresso no imóvel, com a apreensão de 7,9 kg de maconha. [...] 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 146.130/DF, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

Tendo em vista o entendimento pela prescindibilidade do mandado de busca e apreensão, com muito mais razão, no caso dos autos, legítima a entrada dos policiais militares no domicílio do réu, porquanto estavam os agentes munidos de mandado de busca e apreensão, após decisão judicial autorizativa.

Pelo exposto, rejeito

a preliminar.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
KAMYLLO VIEIRA DE SOUZA SOARES
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal de Colatina, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e art. 12 da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena definitiva de 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 1 (um) ano e 3 (três) meses de detenção e ao pagamento de 928 (novecentos e vinte e oito) dias-multa, para cumprimento em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 16 de março de 2022, o denunciado mantinha em depósito 1 (um) pedaço de maconha, pesando 210 g (duzentos e dez gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Ademais, possuía e mantinha sob sua guarda, no interior de sua residência, 1 (uma) arma de fogo, calibre .38, com 6 (seis) munições do mesmo calibre, em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas razões recursais, requer a defesa, no mérito, a fixação da pena-base no mínimo legal, decote da pena de multa e concessão de justiça gratuita.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Em um primeiro momento, suscitou a defesa a fixação da pena-base em relação ao crime de tráfico de drogas no patamar mínimo legal, com o decote das circunstâncias judiciais negativamente valoradas.

Em relação ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, a MM. Juíza considerou negativos ao acusado os antecedentes e circunstâncias do crime, sob os seguintes argumentos:

“
[...] o acusado possui
antecedentes criminais
(Guia de Execução Penal nº 0036563-93.2016.8.08.0014; Processo de Origem nº 0012246-94.2017.8.08.0014); [...] as
circunstâncias
são desfavoráveis ao acusado, considerando a quantidade da droga apreendida, conforme Auto de Apreensão de fls. 18 e Laudo Toxicológico de fls. 85 [...]”.

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Escorreita, ainda, a valoração negativa dos antecedentes, tendo em vista que as guias de execução acostadas aos autos demonstram que o réu ostenta condenações criminais pretéritas com trânsito em julgado.

Já em relação às circunstâncias do crime, entendo que não há razão para a valoração, tendo em vista que a quantidade de 210 g (duzentos e dez gramas) de maconha não se mostra relevante o bastante para a exasperação da pena, motivo pelo qual o aumento decorrente dessa circunstância deve ser desconsiderado.

Sendo assim, em vista da inidoneidade da fundamentação das circunstâncias do crime, é de rigor seja decotado da pena-base o
quantum
recrudescido em razão desse vetor.

Remanescentes os maus antecedentes, reduzo a pena-base de forma proporcional ao fixado na sentença,
arbitrando-a em
6 (seis) anos e 3 (três) meses
e
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes.

Presente a circunstância agravante da reincidência, prevista no art. 61, inciso I, do Código Penal, motivo pelo qual exaspero a pena em 1/6 (um sexto),
arbitrando-a em
7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
.

Inexistem causas de diminuição ou aumento de pena.

Considerando a regra do artigo 69 do Código Penal, procedo ao somatório das penas do crime de tráfico de drogas (7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa) e posse irregular de arma de fogo de uso permitido (1 (um) ano e 3 (três) meses de detenção e 12 (doze) dias-multa),
fixando a reprimenda definitivamente em
7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 1 (um) ano e 3 (três) meses de detenção e ao pagamento de 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa
.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Em seguida, pugnou o recorrente pelo afastamento da pena de multa, ao argumento de que o réu é hipossuficiente.

Entretanto, considero proporcional e adequado o
quantum
de dias-multa fixado, uma vez que em consonância com a pena privativa de liberdade.

Importa consignar ainda que o artigo 169 da Lei de Execução Penal determina que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira.

Por fim, concluo que o pedido de concessão de justiça gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA
E,
NO MÉRITO,

DOU
-LH
E
PARCIAL
PROVIMENTO
, tão somente para reduzir a pena-base imposta ao réu quanto ao crime de tráfico de drogas, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.