Tribunal: TJES
Processo: 0005300-80.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Fornecimento de Energia Elétrica; Liminar
Data de julgamento: 2023-04-19

Ementa:
EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA PELA CONCESSIONÁRIA. IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR APURADA DE FORMA UNILATERAL. MANUTENÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. É cediço que sobre a relação jurídica em exame recaem os ditames do Código de Defesa do Consumidor, eis que as partes se enquadram nas definições de consumidor e fornecedor previstos nos seus artigos 2º e 3. Portanto, não há prejuízo na aplicação concomitante do diploma em questão em conjunto com as normativas próprias expedidas pela Agência Nacional de Energia Elétrica. Precedentes do Col. Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça.

2. Conquanto no comunicado de substituição de medidor tenha constatado que o aparelho substituído seria submetido à perícia administrativa na EDP, ora Apelante, não foi acostada aos autos a comprovação desse exame técnico, tendo este sido produzido unilateralmente, sem maiores informações sobre a questão.

3. A suposta fraude foi constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, isto é, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico, inobservando o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu art. 129. Aplicação da legislação de regência à época dos fatos.

4. Diante da inexistência de provas pela concessionária de serviço público da alegada fraude no medidor de energia elétrica, via reflexa, os valores por ela cobrados em desfavor dos Apelados tornam-se inexigíveis.

5. Indenização por danos morais devida, ante a jurisprudência reiterada desta Corte.

6. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005300-80.2020.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELANTE: MARCIA CRISTINA SOARES AREAS DE MACEDO e outros
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

EMENTA
: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C DANOS MORAIS. RELAÇÃO DE CONSUMO. ALEGADA FRAUDE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA PELA CONCESSIONÁRIA. IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO DE APURAÇÃO. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR APURADA DE FORMA UNILATERAL. MANUTENÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. É cediço que sobre a relação jurídica em exame recaem os ditames do Código de Defesa do Consumidor, eis que as partes se enquadram nas definições de consumidor e fornecedor previstos nos seus artigos 2º e 3. Portanto, não há prejuízo na aplicação concomitante do diploma em questão em conjunto com as normativas próprias expedidas pela Agência Nacional de Energia Elétrica. Precedentes do Col. Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Tribunal de Justiça.

2. Conquanto no comunicado de substituição de medidor tenha constatado que o aparelho substituído seria submetido à perícia administrativa na EDP, ora Apelante, não foi acostada aos autos a comprovação desse exame técnico, tendo este sido produzido unilateralmente, sem maiores informações sobre a questão.

3. A suposta fraude foi constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, isto é, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico, inobservando o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu art. 129. Aplicação da legislação de regência à época dos fatos.

4. Diante da inexistência de provas pela concessionária de serviço público da alegada fraude no medidor de energia elétrica, via reflexa, os valores por ela cobrados em desfavor dos Apelados tornam-se inexigíveis.

5. Indenização por danos morais devida, ante a jurisprudência reiterada desta Corte.

6. Recurso conhecido e improvido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo,
à unanimidade, negar provimento ao recurso
, nos termos do voto da E. Relatora.

Vitória,

de

de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
contra a r. sentença de fls. 213/271, que julgou procedentes os pedidos inaugurais, proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara Cível de Guarapari, nos autos da “Ação Declaratória de Inexistência de Débito com pedido liminar
inaudita altera parte
” ajuizada por
MÁRCIA CRISTINA SOARES AREAS DE MACEDO
e
EMERSON FONSECA DE MACEDO
em desfavor da Apelante.

Em suas razões recursais (fls. 220/240), alega a Apelante, em síntese, que deve haver a aplicação da legislação especializada sobre o tema pelo princípio da especialidade, em detrimento do Código de Defesa do Consumidor.

Argumenta que o TOI é ato administrativo, dotado de presunção de legitimidade, autoexecutoriedade e imperatividade, tendo cumprido o que determina a legislação de regência sobre o caso na apuração de irregularidade do medidor.

Sustenta que seguiu as diretrizes da resolução nº 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e a suspensão do fornecimento de energia consubstancia exercício regular de direito, de acordo com o artigo 6º, §3º, inciso II, da Lei nº 8.987/95 e do artigo 172 da resolução da agência reguladora do setor.

Alega que não há que se falar em danos morais, eis que inexistentes os requisitos ensejadores da responsabilidade civil.

Pugna pelo conhecimento do recurso e o seu provimento, a fim de que a sentença seja reformada, com a consequente improcedência dos pedidos inaugurais.

Contrarrazões às fls. 244/251, na qual os Apelados defendem a manutenção da sentença.

É o breve relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 23 de março de 2023.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
contra a r. sentença de fls. 213/271, que julgou procedentes os pedidos inaugurais, proferida pelo d. Juízo da Terceira Vara Cível de Guarapari, nos autos da “Ação Declaratória de Inexistência de Débito com pedido liminar
inaudita altera parte
” ajuizada por
MÁRCIA CRISTINA SOARES AREAS DE MACEDO
e
EMERSON FONSECA DE MACEDO
em desfavor da Apelante.

Em suas razões recursais (fls. 220/240), alega a Apelante, em síntese, que deve haver a aplicação da legislação especializada sobre o tema pelo princípio da especialidade, em detrimento do Código de Defesa do Consumidor.

Argumenta que o TOI é ato administrativo, dotado de presunção de legitimidade, autoexecutoriedade e imperatividade, tendo cumprido o que determina a legislação de regência sobre o caso na apuração de irregularidade do medidor.

Sustenta que seguiu as diretrizes da resolução nº 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL) e a suspensão do fornecimento de energia consubstancia exercício regular de direito, de acordo com o artigo 6º, §3º, inciso II, da Lei nº 8.987/95 e do artigo 172 da resolução da agência reguladora do setor.

Alega que não há que se falar em danos morais, eis que inexistentes os requisitos ensejadores da responsabilidade civil.

Em contrarrazões de fls. 244/251, os Apelados defendem a manutenção da sentença.

Pois bem. Cinge-se a controvérsia acerca da regularidade do procedimento de apuração de alegada fraude no medidor de energia elétrica pela Apelante e de eventual indenização por danos morais.

Verifica-se que o juízo de origem entendeu pela procedência parcial dos pedidos autorais, tendo reconhecido que

[...] o termo de ocorrência e inspeção não foi assinado pelos autores e a ausência de assinatura por parte do consumidor configura violação do princípio do contraditório e da ampla defesa na realização da perícia administrativa que supostamente constatou a existência de fraude no medidor de consumo de energia elétrica, consoante se extrai do §2º do artigo 129 da Resolução Aneel n. 414/2014.

A ré não garantiu aos requerentes o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa, notadamente porque produziu todas as provas unilateralmente, contra as normas prescritas para apurar a suposta fraude no equipamento medidor.

Sem delongas, entendo que não merece prosperar o presente apelo, devendo ser mantido o entendimento do magistrado de primeiro grau. Explica-se.

Em primeiro lugar, é cediço que sobre a relação jurídica em exame recaem os ditames do Código de Defesa do Consumidor, eis que as partes se enquadram nas definições de consumidor e fornecedor previstos nos seus artigos 2º e 3. Portanto, não há prejuízo na aplicação concomitante do diploma em questão em conjunto com as normativas próprias expedidas pela Agência Nacional de Energia Elétrica. A questão, inclusive, é pacífica tanto no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, quanto neste Egrégio Tribunal, a saber:

[...] 4. Como se sabe, todos os contratos de concessão de serviço público, assim como as normas administrativas editadas pelas Agências Reguladoras, subordinam-se ao princípio da legalidade e ao regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor, estatuto maior de controle de abusos praticados no mercado de consumo. Descabe fazer uso da chamada discricionariedade técnica para, pela porta dos fundos - por meio de artifícios incompatíveis com o legal, o razoável, o justo, a boa-fé, a dignidade humana -, negar direitos e obrigações estabelecidos na ordem jurídica com o desiderato de proteção dos vulneráveis e hipervulneráveis. Logo, sempre que necessário, o Judiciário não só pode, como deve, intervir preventiva, reparatória e repressivamente, de modo a assegurar a inteireza dos direitos dos consumidores e de outros sujeitos débeis, prerrogativa essa perfeitamente compatível com o princípio da separação dos poderes. 5. A autoridade e a legitimidade das Agências Reguladoras e de órgãos públicos similares se fortalecem quando sua ação regulatória, fiscalizatória e técnica segue os mandamentos constitucionais e legais vigentes, não quando deles se afasta, ou quando transforma em pantomima os valores superiores da ordem jurídica em vigor. Do contrário, teríamos a multiplicação, em plena República, de "pequenos imperadores incontidos" ou "senhores de guetos administrativos de injuricidade", sem voto e sem jurisdição, mas com voz e poderes imensos, capazes de enfraquecer, inviabilizar ou derrubar vitais conquistas sociais legisladas, inclusive aquelas reconhecidas por precedentes dos Tribunais. 6. Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 2.018.450/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 4/11/2022.)

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. IRREGULARIDADE NO REGISTRO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. TOI LAVRADO NA AUSÊNCIA DO USUÁRIO. CONDUTA ILÍCITA DA CONCESSIONÁRIA VERIFICADA. DANOS MORAIS NA MODALIDADE IN RE IPSA. QUANTUM ADEQUADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Embora a apelante argumente pela não aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o Superior Tribunal de Justiça entende que o CDC é aplicável nas relações entre usuários finais do serviço público e as concessionárias. [...] (TJES; AC 0009969-66.2018.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Lyrio Regis de Souza Lyrio; Julg. 13/09/2022; DJES 19/06/2022)

Ultrapassada essa questão, verifica-se dos autos que os Apelados foram notificados administrativamente sobre a apuração de consumo irregular de energia elétrica (fls. 64/68).

Segundo os cálculos da Apelante, o consumidor/recorrido estaria em débito apurado unilateralmente do valor de R$ 16.536,90 (dezesseis mil quinhentos e trinta e seis reais e noventa centavos), referente à unidade localizada à “Avenida Pedro Ramos, apto 04, edifício Vila dos Inocentes, Parque da Areia Preta, Guarapari/ES, CEP 29.200-700”.

A Apelante consignou no termo de ocorrência e inspeção (TOI) nº 45003435993 (fls. 64/68), lavrado no dia 21 de fevereiro de 2020, que o medidor eletrônico estava danificado e se encontrava “com o bloco de terminais danificado por intervenção de terceiros”.

Conquanto no comunicado tenha sido informado que o aparelho substituído seria submetido à análise em laboratório na EDP, ora Apelante, não foi acostada aos autos a comprovação desse exame técnico, tendo este sido produzido unilateralmente, sem maiores informações sobre a questão.

Nesses termos, não obstante se tratar de concessionária de serviço público, cujos atos teriam presunção de legitimidade, importante ressaltar que também se submete ao princípio da legalidade, devendo, ao apurar uma infração, seguir a previsão da legislação que rege a questão. Considerando se tratar de fato apurado em agosto de 2021, convém apresentar a previsão legal da época, qual seja, a Resolução nº 414/2010 da Agência Nacional de Energia Elétrica, que assim dispunha:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II - solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III - elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;(Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL Nº 479 DE 03/04/2012)

IV - efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

Dessa forma, entendo restar demonstrado nos autos que a suposta fraude foi constatada unilateralmente pela concessionária recorrente, isto é, sem conferir oportunidade para que o responsável pela unidade consumidora pudesse contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica pelo Órgão Metrológico, sem observar o procedimento estabelecido na Resolução ANEEL nº 414/2010, em especial nos §§6º e 7º de seu art. 129, que assim estabelecem:

[...] § 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Sabe-se que referida resolução foi revogada e substituída pela Resolução Normativa nº 1.000, de 07 de dezembro de 2021, contudo, a questão deve ser apreciada à luz da normativa existente à época e, ainda que assim não o fosse, a novel previsão legal a respeito dessa questão permanece basicamente a mesma,
in verbis
:

Art. 590. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização, compondo um conjunto de evidências por meio dos seguintes procedimentos:

I - emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme instruções da ANEEL;

II - solicitar a verificação ou a perícia metrológica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor;

III - elaborar relatório de avaliação técnica quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, contendo as informações técnicas e a descrição das condições físicas de suas partes, peças e dispositivos, exceto quando for solicitada a perícia metrológica do inciso II;

IV - avaliar o histórico de consumo e das grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário:

a) medição fiscalizadora, com registros em memória de massa de pelo menos 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

Ao contrário do que afirmado nas razões recursais, os documentos apresentados aos autos não observaram o procedimento acima previsto, de forma que os elementos produzidos unilateralmente não têm o condão de, isoladamente, evidenciar a prática de fraude por parte do consumidor.

Ressalta-se, portanto, que um dos requisitos de validade do TOI é que ele seja emitido na presença do consumidor ou do seu representante, isto é, aquele que acompanhou a inspeção, o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que os Apelados: (i) não acompanharam a diligência da Apelante na substituição do medidor; (ii) não foram notificados para estar presente na inspeção; (iii) não foram oportunizados a indicar um representante para acompanhamento da diligência.

Destarte, por ter sido unilateralmente elaborado o laudo técnico que confere respaldo à cobrança retroativa de valores devidos à título de refaturamento, sem a devida observância do procedimento estabelecido no art. 129, §7º, da Resolução n.º 414/2010, da ANEEL, considero não ter sido suficientemente comprovada pela concessionária de serviço público a alegada fraude no medidor de energia elétrica, o que, por óbvio, tornam inexigíveis, via reflexa, os valores por ela cobrados em desfavor dos Apelados.

Nesse contexto, o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento no sentido de que é ilegítima a suspensão do fornecimento de energia elétrica quando o débito decorrer de suposta fraude ou irregularidade no medidor de energia, apurada unilateralmente pela concessionária, devendo ser dado ao consumidor o devido contraditório, a saber:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ART. 543-C DO CPC (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAFETAÇÃO DO PRESENTE CASO. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUSPENSÃO. DÉBITOS PRETÉRITOS.[...] Conforme fixado no REsp 1.412.433/RS (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 28.9.2018) sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015:'Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação'. [...] Pacífico o entendimento de que é lícito o corte administrativo do serviço de energia elétrica por mora do consumidor quando a) se tratar de débito decorrente de cobrança regular de consumo, concernente ao último mês mensurado, e b) houver aviso prévio da suspensão [...] (STJ, REsp n.º 1381222/RS, Relator: Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, J 27/03/2019, DJ 01/08/2019).

Sobre a hipótese, trago à colação os judiciosos entendimentos deste Egrégio Tribunal de Justiça, em especial desta Câmara Cível:

Apelação Cível nº 0001576-70.2019.8.08.0064 Apelante: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A Apelado: Fabiana de Fátima Souza Relator: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. COBRANÇA INDEVIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Considerando os motivos adotados na sentença e as razões veiculadas pelas partes, entendo que o pondo nodal para julgamento do recurso encontra-se em verificar a regularidade do TOI, especialmente quanto à notificação prévia do consumidor para participar da perícia no medidor, assim como se houve abalo de índole moral da suposta cobrança irregular e interrupção do fornecimento de energia. 2. Sobre o tema, a Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o fulcro de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe em seu art. 129, §7º que, havendo necessidade de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, a distribuidora de energia elétrica deve comunicar ao consumidor, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado. 3. Dessa forma, embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI). 4. Diante disso, deve ser mantida a sentença, haja vista à inobservância ao procedimento administrativo determinado pela Resolução nº 414/2010 da ANEEL, eis que ao consumidor não fora permitida a sua plena participação, nem no momento da confecção do TOI, tampouco na fase pericial que igualmente aconteceu à sua revelia. 5. Recurso conhecido e desprovido. VISTOS , relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto relator. Vitória, ES, 24 de maio de 2022. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Apelação Cível, 064190014940, Relator : EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 24/05/2022, Data da Publicação no Diário: 09/06/2022)

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0014709-81.2018.8.08.0011 APELANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A APELADO: JACIMAURO AZEVEDO MACHADO RELATOR: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA ACÓRDÃO EMENTA CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL ENERGIA ELÉTRICA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI) - APURAÇÃO UNILATERAL ILEGALIDADE DÉBITO INDEVIDO RECURSO DESPROVIDO. A concessionária de serviço público de energia elétrica deve demonstrar a existência de fraude no medidor de consumo de energia elétrica a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo usuário do serviço, vedada a apuração unilateral. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de apelação em que é Apelante EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A e Apelado JACIMAURO AZEVEDO MACHADO; ACORDA a Colenda Primeira Câmara Cível, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, conhecer do recurso e lhe negar provimento, nos termos do voto do Relator. Vitória, 05 de Abril de 2022. PRESIDENTE RELATOR (TJES, Classe: Apelação Cível, 011180139070, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 10/05/2022)

Primeira câmara cível ACÓRDÃO Apelação Cível nº 0000610-57.2019.8.08.0016 Apelante/Apelada: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A Apelado/Apelante: José Afonso Moreira Ferreira Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. CORTE INDEVIDO DE ENERGIA ELÉTRICA. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. DANO MORAL. CONFIGURADO. PRECEDENTES TJES. APELO DA EDP IMPROVIDO E O DE JOSÉ AFONSO MOREIRA FERREIRA PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. De uma análise da petição recursal, fácil a constatação de que a minuta atende aos requisitos mínimos e suficientes ao conhecimento do recurso. Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada. 2. O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem nenhum contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado pelo consumidor. 3. A manifesta imprestabilidade do TOI produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade da interrupção do fornecimento de serviço essencial, e, por óbvio, repercute na ocorrência de danos morais à esfera jurídica do consumidor. 4. O valor indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revela-se adequado às peculiaridades da causa, não importa em quantia irrisória, tampouco excessiva. 5. Recurso interposto pela EDP improvido. 6. Recurso interposto por José Afonso Moreira Ferreira parcialmente provido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, rejeitar a preliminar recursal e conhecer de ambos os recursos, mas negar provimento ao apelo interposto por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A e, por igual votação, dar parcial provimento ao recurso interposto por José Afonso Moreira Ferreira, nos termos do voto da Relatora. Vitória, 15 de março de 2022. PRESIDENTE RELATORA (TJES, Classe: Apelação Cível, 016190005633, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 19/04/2022)

Por conseguinte, também deve prevalecer o entendimento apresentado pelo magistrado de origem quanto à indenização por danos morais, notadamente diante do período em que esteve sem fornecimento de energia elétrica.

Ademais, é reiterado o entendimento da jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça no sentido de que o fornecimento irregular de energia elétrica gera dano moral, a saber:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MEDIÇÃO DE ENERGIA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIÊNCIA. ÔNUS DA CONCESSIONÁRIA. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO. I - A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção(TOI) Emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica, ainda que esteja assinado pelo consumidor. II - Recai sobre a concessionária de serviço público o ônus de comprovar que o aparelho existente no endereço do consumidor esteja adulterado, devendo ser desprovido o recurso da EDP Espírito Santo DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A. III - A suspensão indevida no fornecimento de energia elétrica na residência de consumidor gera dano moral in re ipsa, conforme jurisprudência deste Eg. TJES, a revelar o provimento do recurso da parte autora IV - Apelo da EDP Espírito Santo DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A, desprovido. (TJES; AC 0000364-13.2019.8.08.0032; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 11/07/2022; DJES 19/07/2022)

APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. TOI É DOCUMENTO UNILATERAL. INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. CARACTERIZAÇÃO DE DANO MORAL IN RE IPSA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1) A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar irregularidade do medidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprová-la. 2) Ao contrário da sustentação da recorrente, a suspensão ilegal do fornecimento do serviço dispensa a comprovação de efetivo prejuízo, uma vez que o dano moral, nesses casos, opera-se in re ipsa, em decorrência da ilicitude do ato praticado. 3) No que se refere ao valor dos danos morais, considerando a razoabilidade, a proporcionalidade, as particularidades do caso e a capacidade econômica das partes, entende-se por adequada a manutenção do valor de R$ 3.000,00 (três mil reais). 4) Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0000069-39.2020.8.08.0032; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 03/05/2022; DJES 18/05/2022)

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NA MEDIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). APURAÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DE PROVA EM JUÍZO. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A concessionária de serviço público de energia elétrica deve demonstrar a existência de fraude na medição de consumo de energia elétrica a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa e do contraditório pelo usuário do serviço, vedada a apuração unilateral, mormente quando não corroborada a prova em Juízo. 2. Na fixação do quantum indenizatório, relativamente a dano moral, deve-se levar em conta a condição econômicas das partes, as circunstâncias em que ocorreu o fato, o grau de culpa do ofensor e a intensidade do sofrimento, devendo-se ainda considerar o caráter repressivo e pedagógico da reparação, de modo a coibir a reincidência do causador do dano, sem, contudo, proporcionar enriquecimento sem causa à vítima. Valor reduzido. (TJES; AC 0003303-26.2019.8.08.0012; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 15/02/2022; DJES 09/03/2022)

Entretanto, em atenção aos precedentes desta Colenda Câmara, deve ser alterado, de ofício, o consectário legal incidente sobre a indenização por danos morais por ser matéria de ordem pública. Assim, sendo relação contratual, o valor da indenização por danos morais deve ser corrigida desde a citação pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO,
para manter incólume a sentença objurgada.

Em atenção à previsão do parágrafo 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, observando-se a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre a fixação de honorários advocatícios recursais, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 13% (treze por cento), atentando-me para a simplicidade da questão, para o trabalho exigido no presente recurso e para a matéria discutida nos autos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanhar a eminente Relatora - Sessão dia 11/04/2023