Tribunal: TJES
Processo: 0003125-95.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado; Porte de arma (branca)
Data de julgamento: 2023-04-20

Ementa:
SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO Nº. 0003125-95.2021.8.08.0048

APELANTE: GABRIEL AMORIM DUTRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇ
ÃO

CRIMINA
L
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CRIME DE
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO
.
PROVAS DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA
. DOSIMETRIA -
PENA
REVISTA
.
PENA BASE CONSIDERAD
AS

AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME -
PENA FIXADA
EM DESACORDO COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP
–
GRATUIDADE
– JUÍZO DA EXECUÇÃO -
RECURSO CONHECIDO E

IM
PROVIDO.

1.
Em que pese a insurgência do réu quanto a sua
s
conden
ações
, a materialidade e a autoria delitiva restaram induvidosamente comprovadas pela prova
documental e
testemunhal colhida.

2.
A
pena-base
deve considerar as circunstâncias judiciais e ser
devidamente fundamentada em elementos concretos dos autos, a desvaloração
da
s

circunstâncias do delito observou as peculiaridades do caso em análise
.

3
–
Em respeito ao sistema trifásico vigente no CP, a alteração da pena base implica em cálculo respeitadas as demais fases da pena final. Pena reformada

4 – A concessão da gratuidade da justiça, a luz do entendimento desta corte, deve ser valorada pelo juízo da execução.

5
.
Recurso conhecido e

parcialmente
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

D
AR
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o Eminente
Relator.

Vitória, ES, em _____/_____/2023

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003125-95.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GABRIEL AMORIM DUTRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO Nº. 0003125-95.2021.8.08.0048

APELANTE: GABRIEL AMORIM DUTRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇ
ÃO

CRIMINA
L
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
CRIME DE
ROUBO
CIRCUNSTANCIADO
.
PROVAS DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVA
. DOSIMETRIA -
PENA
REVISTA
.
PENA BASE CONSIDERAD
AS

AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME -
PENA FIXADA
EM DESACORDO COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP
–
GRATUIDADE
– JUÍZO DA EXECUÇÃO -
RECURSO CONHECIDO E

IM
PROVIDO.

1.
Em que pese a insurgência do réu quanto a sua
s
conden
ações
, a materialidade e a autoria delitiva restaram induvidosamente comprovadas pela prova
documental e
testemunhal colhida.

2.
A
pena-base
deve considerar as circunstâncias judiciais e ser
devidamente fundamentada em elementos concretos dos autos, a desvaloração
da
s

circunstâncias do delito observou as peculiaridades do caso em análise
.

3
–
Em respeito ao sistema trifásico vigente no CP, a alteração da pena base implica em cálculo respeitadas as demais fases da pena final. Pena reformada

4 – A concessão da gratuidade da justiça, a luz do entendimento desta corte, deve ser valorada pelo juízo da execução.

5
.
Recurso conhecido e

parcialmente
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
ACORDA a Egrégia
Segunda
Câmara Criminal
, à unanimidade,
CONHECER
do recurso
e

D
AR
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
,
nos termos do voto d
o Eminente
Relator.

Vitória, ES, em _19/_04/2023

RELATOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA

CÂMARA C
RIMINAL

APELAÇÃO Nº. 0003125-95.2021.8.08.0048

APELANTE: GABRIEL AMORIM DUTRA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme consta no relatório, t
rata-
se de Apelação Criminal

interposta
por

contra a r. sentença de fls.
42
/
45
proferida pel
a

4ª

Vara
Criminal
de
Serra
/ES

que condenou
GABRIEL AMORIM DUTRA
, como incurso nas sanções do art. 157, §2ª, inciso II e §2º-A, I, do Código Penal.

Razões recursais apresentadas às fls. 59/63 e verso, pretendendo a absolvição por insuficiência probatória e, em não sendo acatada a revisão da dosimetria, eis que valorada equivocadamente as circunstâncias judiciais, mais precisamente a culpabilidade, as circunstâncias e os motivos, impondo-se a reforma da sentença quanto aos tópicos. Ao final, requer a concessão da gratuidade da justiça e isenção do pagamento das custas e despesas processuais.

Contrarrazões ministeriais às fls. 67/68 e verso pelo não provimento do recurso e parecer da Douta Procuradoria de Justiça no evento de número 3966077, pelo improvimento do recurso.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo à análise do mérito.

Em que pese a insurgência do réu quanto a sua conden
aç
ão
, ao compulsar os autos, observo que a materialidade e a autoria delitiva restaram induvidosamente comprovadas pela prova
documental e
testemunhal colhida,
a qual passo a destacar
.

Dos autos é possível extrair que
s
egundo o inquérito policial, no dia 13 de fevereiro de 2021, por volta das 22 horas e 40 minutos, no interior do ônibus de transporte público urbano que fazia a linha 508, quando o veículo transitava pelo bairro Central Carapina, Serra/ES, o denunciado, acima qualificado, juntamente
a
dois indivíduos não identificados, previamente acordados, subtraíram, mediante grave ameaça efetivada com o uso de arma de fogo, uma bolsa da vítima M. E. Farias Santana, outra bolsa da vítima R. S. P Alves, além de bens de outros passageiros não identificados. Emerge dos autos que o denunciado e os indivíduos não identificados se encontravam no interior do coletivo e quando o veículo transitava na altura do bairro Central Carapina, o denunciado GABRIEL se levantou com uma arma de fogo em punho e anunciou o roubo. A partir da grave ameaça feita com a exibição da arma de fogo, os indivíduos não identificados e o próprio denunciado passaram recolheram os pertences das vítimas identificadas e demais passageiros do ônibus. Em relação a vítima Ranessa, o próprio denunciado GABRIEL foi quem se aproximou dela, apontou a arma de fogo em sua direção e disse: "me passa o celular". Em razão da grave ameaça, Ranessa entregou sua bolsa com todos os pertences. Já quanto a Maria Eduarda, um dos indivíduos não identificados foi quem pegou sua bolsa. De posse dos bens subtraídos, o denunciado e os indivíduos não identificados saíram do ônibus e se evadiram em direção ao bairro Jardim Limoeiro. Policiais Militares que realizavam patrulhamento na saída do bairro Central Carapina foram informados que acerca do roubo e do destino tomado pelos autores na fuga, por isso se deslocaram para o bairro Jardim Limoeiro, realizaram buscas, mas não os localizaram. Ocorre que, ao retornarem para o local onde o ônibus se encontrava estacionado, encontraram o denunciado já detido pelo Tenente da Polícia Militar Marcos Luiz Dias. Realizada busca pessoal, foi encontrado com o denunciado um carregador de réplica de arma de fogo tipo airsoft e uma faca (auto de apreensão de fl.18). Embora os bens subtraídos não tenham sido recuperados, as vítimas reconheceram o denunciado como um dos autores do roubo, sendo aquele que estava com a arma de fogo em punho.

S
obre a materialidade destaco que nos autos consta
a materialidade evidencia-se do Auto de apreensão às fls.18/19. Auto de destruição, fls.19
.

No que tange à autoria delitiva a defesa consignou que o acusado foi detido por policiais que não presenciaram o delito, razão pela qual não se pode afirmar que foi o acusado que praticou o crime.

Ocorre que, conforme consta nos autos, o acusado foi detido pela polícia e prontamente reconhecido pelas vítimas que estavam tentando localizar os envolvidos.

Assim, restou consignado por uma das vítimas (mídia fls.37):

"
um dos acusados se levantou e abordou as pessoas que estavam próximas a mim e o outro veio da frente e me apontou a arma e pediu meus pertences; o rapaz que foi preso estava com
arma de fogo, um simulacro
."
Disse que não sabe quantos passageiros entregaram seus pertences pois a todo momento protegia sua cabeça por medo de um disparo acidental. Que levaram sua bolsinha, identidade e seu cartão de passagem. Que foi acionada a viatura e fizeram a prisão dele. Que não conseguiu recuperar seus pertences. Que seu cartão de passagem tinha 160 reais e teve o prejuízo de pagar a segunda via do cartão de 80 reais.

Os Policiais que diligenciaram no sentido de prender o acusado, corroboram as demais provas nos autos:

PM Robson Scarparo Rodrigues, ouvido em Juízo, mídia de fl.37:

que chegou no local onde o acusado já estava detido; foi informado que ele havia sido detido com essa réplica de arma e uma faca e um outro indivíduo que estava com ele, havia empreendido fuga; o tenente de sua unidade solicitou que encaminhasse a ocorrência e assim foi feito; segundo as vítimas, foi usada uma faca e um airsoft.

A testemunha
PM Deivid dos Santos Damasceno, que ouvido às fls.34:

[...]
declarou q
ue viram que o acusado já estava contido pela equipe de trânsito e do batalhão ambiental. disseram que os dois acusados estavam muito agressivos, era horário de pico e tinha de 25 a 30 pessoas no coletivo...; a faca foi encontrada na mochila do rapaz detido e a arma estava com o rapaz que fugiu

Fixada em uníssono a autoria e materialidade do crime, pelas provas irrefutáveis apresentadas, prossigo à reanálise da dosimetria em relação ao recorrente, trazendo ao contexto do julgamento o que foi fixado pelo magistrado sentenciante, transcrevendo, entretanto, somente aquelas circunstâncias judiciais que foram impugnadas:

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL PARA CONDENAR O ACUSADO GABRIEL AMORIM DUTRA já qualificado, nas sanções do art.157, §2º, II do CP (roubos em concurso de pessoas) na forma do art.70 do CP (concurso formal de roubos). Passo à dosimetria da pena a ser aplicada aos réus, em conformidade com o art.58, art. 68, caput, do Código Penal.
Analiso as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal: Verifico primeiramente que a culpabilidade está evidenciada pela intenção do acusado em praticar o delito quando poderia ter agido conforme o direito e sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta.
[...]
. Os motivos não são favoráveis. As circunstâncias “no interior de um coletivo, onde os agentes
estavam muito agressivos, era horário de pico e tinha de 25 a 30 pessoas no coletivo...”,
aumenta a reprovação da conduta;
[...]
À vista das circunstâncias judiciais acima analisadas, fixo a pena base em
05 (cinco) anos
e 06(seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias multa, no valor unitário de 1/30 (trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, que fixo no mínimo em razão da hipossuficiência financeira que reconheço. Aplico a atenuante da confissão espontânea e da agravante representada pela reincidência indicada na guia de execução, cuja sentença transitou em 2020, compensando-se entre si. Não há causa de diminuição de pena. Por incidir a causa de aumento específica de concurso de pessoas aumento a pena em 1/3 (um terço), elevando a pena SETE ANOS, QUATRO MESES E DEZ DIAS de reclusão E MULTA. Aplico ainda a causa de aumento genérica prevista no art.70 do CP, motivo pelo qual, aumento a pena em 1/3(um terço) e torno definitiva a pena em 09(NOVE) ANOS - 09(NOVE) MESES E 10(DEZ) dias de reclusão e 10 (dez) dias multa, no valor unitário de 1/30 (trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. O regime inicial de cumprimento da pena será o FECHADO, na forma do artigo 33, §2º do Código Penal. O acusado não implementou o tempo necessário para alteração de regime, ALÉM DE SER REINCIDENTE, quando o regime inicial é sempre o fechado.

A insurgência no contexto do recurso, em relação aos motivos do crime, pela leitura detida da peça, observo que houve equívoco na sua confecção.

Isso, tendo por base que consta no recurso que:

Um outro ponto digno de menção é a apreciação negativa da circunstância judicial atinente aos motivos, conforme se percebe pela análise das considerações do MM. juízo a quo quanto ao crime de tráfico de drogas: "os motivos do crime são desfavoráveis ao réu, consubstanciados na intenção de obter renda fácil, a margem da lei. Ora, é nítida que esta análise carece de correção pela Egrégia corte, posto que o Magistrado monocrático se valeu de expressão genérica e normal ã quaisquer espécies delitivas para valorar negativamente uma circunstância judicial, sem observância da necessária fundamentação objetiva e atinente ao caso concreto.

Embora a sentença tenha disposto, de forma lacônica sobre os motivos,
in verbis: os motivos não são favoráveis -
verifico que a fixação da pena base deu-se dentro do
quantum
cuja interpretação jurisprudencial já afirmou ser possível, posto que:

“
diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu”
(HC 592.109/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)
.

Considerando que a diferença entre a pena mínima e máxima para o crime de
roubo
é de
6 (seis)
anos,
a média
de
desvalor
para
cada
análise
deve ser de
09 (nove) meses,
sendo este o

quantum
a acrescer
para a fixação da
pena
base
considerada
somente
a
s
“circunstância
s
do crime”.

Com relação
às circunstâncias do delito, n
a definição de Alberto Silva Franco,
“são elementos acidentais que não
participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva para efeito de agravá-la ou abrandá-la.
(...)
Entre tais circunstâncias, podem ser incluídos o lugar do
crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso etc.”

(
SILVA FRANCO, Alberto.
Código penal e sua interpretação jurisprudencial
, v. I, t. I, p. 900
).
In casu,
adequada a negativação eis que
o crime foi cometido dentro de coletivo, com quase 30 pessoas no seu interior
.

D
esta forma, possível o reconhecimento de que a pena base, no caso,
deve ser fixada acima do patamar mínimo, estabelecendo-a em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses.

F
ixada a pena-base, a pena intermediária
já leva em consideração que o agente confessou o crime, havendo, entretanto nos autos prova da reincidência. Assim, corretamente conduziu a pena o magistrado ao estabelecer a possibilidade de compensação.

Presente
causa de aumento do parágrafo segundo, inciso II, do Código Penal, em razão do emprego d
o concurso de pessoas
, imp
ondo
-se
a elevação do patamar no mínimo legal de 1/3, resultando a sanção em “
0
6
(seis) anos e 0
4
(
quatro
) meses de reclusão e
76
(
setenta
e
seis
) dias-multa.

Na terceira fase, o magistrado assim fixou:

[...]
Cada subtração efetuada consiste em um resultado diferente, via de consequência, são crimes diferentes, em concurso formal de crimes. No caso, considerando que foram várias as vítimas assaltadas, há vários roubos em concurso. Por se tratar de uma conduta gerando dois crimes, aplica-se a pena de um dos crimes, o que detém maior reprimenda, aumentada de 1/6 (um sexto) até 1/2 (metade), devendo ser levado em consideração o número de resultados e vítimas e não com as circunstâncias do fato”. Ora, considerando-se que, “in casu”, os fatos criminosos tiveram mais de uma vítima, entendo por bem fixar o percentual de aumento de 2/6 (dois sextos) equivalente a 1/3.

Corretamente, ao meu entendimento, o STJ tem entendido que:

Em relação à fração adotada para aumentar a pena em razão do reconhecimento do concurso formal, nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, esse aumento tem como parâmetro o número de delitos perpetrados, no intervalo legal entre as frações de 1/6 e 1/2. No presente caso, tratando-se de sete infrações, a escolha da fração de 1/2 foi correta, não havendo ilegalidade a ser sanada.”

(HC 475.974/SP, j. 12/02/2019)

Nos termos fixados pelo magistrado, há consideração de que houve a subtração de pertences de vários passageiros que não foram identificados, principalmente por que um dos acusados conseguiu evadir-se.

Desta forma, entendo por adequada a incidência da causa de aumento de pena decorrente do crime em concurso formal, artigo 70 do estatuto penal, onde houve o aumento no mínimo por 1/3 (um terço) para a pena sancionatória final de
0
8
(
oito
) anos, 0
5
(
cinco
) meses de reclusão, com a sanção pecuniária de
101
(
cento e um
) dias-multa
1
.

Quanto a análise da gratuidade da justiça e a concessão da isenção de custas, devo salientar que
há pacífico entendimento desta corte no sentido de que a pretensão de reforma calçada no pressuposto apresentado não deve ser aferido no atual momento de julgamento, mas sim pelo Juízo da Execução.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - RECEPTAÇÃO - 1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS - IMPOSSIBILIDADE - DOLO DEVIDAMENTE COMPROVADO - 2. INVIABILIDADE DE REFORMA DA PENA - EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59, DO CP, DESFAVORÁVEIS - 3. CONFISSÃO RECONHECIDA EM 1º GRAU - 4. REGIME INALTERADO ANTE A AUSÊNCIA DE REDUÇÃO DA PENA - 5. GRATUIDADE DA JUSTIÇA - ANÁLISE DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DO RÉU EM SEDE DE EXECUÇÃO DA PENA - 6. IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE - REINCIDÊNCIA DELITIVA - REGIME FECHADO - 7. APELO IMPROVIDO. 1. 2. 3. 4. 5. No que diz respeito ao pedido de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita aos recorrentes,
entende-se que este poderá ser examinado pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal
. 6. 7. Apelo improvido.

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160062118, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto : ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 20/07/2022, Data da Publicação no Diário: 01/08/2022

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso de Apelação Criminal para, no mérito,
DAR
A ESTE
PARCIAL
PROVIMENTO,
somente para redimensionar a pena fixada
.

É como voto.

1
A par disso, muito embora não se torne uma regra absoluta, os Tribunais Superiores têm adotado os seguintes critérios: a) Concurso formal (aumento de 1/6 a 1/2): - 2 (dois) crimes = aumento de 1/6 (um sexto); - 3 (três) crimes = aumento de 1/5 (um quinto); - 4 (quatro) crimes = aumento de 1/4 (um quarto); - 5 (cinco) crimes = aumento de 1/3 (um terço); - 6 (seis) ou mais crimes = aumento de 1/2 (metade)." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória – Teoria e Prática. 4. ed. Salvador: Juspodivm, 2009. p. 190 e 191)

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)