Tribunal: TJES
Processo: 0001907-66.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
SIMPLES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
UMA ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES.

PENA INFERIOR A 04 ANOS. REINCIDÊNCIA. ARTIGO 33, §2, 'C', DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO.

RECURSO CONHECIDO E
NÃO

PROVIDO.

1. Hipótese em que há apenas uma circunstância judicial desfavorável, qual seja maus antecedentes, tendo sido utilizada para exasperar a pena-base, com devida fundamentação idônea.

2. Conforme artigo 33, §2
o
, 'c', bem como entendimento do c. STJ, é possível fixar o regime inicial semiaberto, ao acusado reincidente cuja pena cominada seja inferior ou igual a 04 anos,

3. Recurso conhecido e não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001907-66.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WANDERSON DE PAULA SOARES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO
SIMPLES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE.
UMA ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES.

PENA INFERIOR A 04 ANOS. REINCIDÊNCIA. ARTIGO 33, §2, 'C', DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO.

RECURSO CONHECIDO E
NÃO

PROVIDO.

1. Hipótese em que há apenas uma circunstância judicial desfavorável, qual seja maus antecedentes, tendo sido utilizada para exasperar a pena-base, com devida fundamentação idônea.

2. Conforme artigo 33, §2
o
, 'c', bem como entendimento do c. STJ, é possível fixar o regime inicial semiaberto, ao acusado reincidente cuja pena cominada seja inferior ou igual a 04 anos,

3. Recurso conhecido e não provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
WANDERSON DE PAULA SOARES

em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 155,
caput
, do Código Penal à pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, e 12 (doze) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, sustenta a necessidade de redimensionamento da pena-base ao seu mínimo legal, eis que a sua exasperação se deu por apenas uma circunstância judicial, qual seja a de maus antecedentes, e também a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, originalmente fixado em semiaberto, para o regime aberto.

Pugna pelo conhecimento e provimento de seu recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena fixada, bem como alteração do regime inicial de cumprimento de pena fixado.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
WANDERSON DE PAULA SOARES

em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Serra/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 155, caput, do Código Penal à pena de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, e 12 (doze) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, sustenta a necessidade de redimensionamento da pena-base ao seu mínimo legal, eis que a sua exasperação se deu por apenas uma circunstância judicial, qual seja a de maus antecedentes, e também a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, originalmente fixado em semiaberto, para o regime aberto.

Pugna pelo conhecimento e provimento de seu recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena fixada, bem como alteração do regime inicial de cumprimento de pena fixado.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do
recurso, passo a apreciar as teses defensivas.

Embora não tenha sido objeto de irresignação por parte do apelante, para fins de contextualização, consta dos autos que o Ministério Público Estadual ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 155,
caput
, do Código Penal, narrando que, no dia 28/01/2020, na parte da manhã, na Loja de Bolos, situada em Serra Sede, no município da Serra/ES, o denunciado furtou para si bem móvel pertencente a vítima Everton Fraga Maciel.

Consta da peça acusatória que a vítima, proprietário da loja em que se deram os fatos, deixou seu celular no balcão e se dirigiu para a parte interna do estabelecimento, momento em que o apelante teria subtraído para si o aparelho, e empreendido fuga do local. Uma guarnição teria avistado o paciente fugindo, e o abordado em um ônibus que havia embarcado.

A materialidade e a autoria do delito foram demonstradas pelos elementos constantes dos autos, conforme se verifica do auto de prisão em flagrante delito e dos depoimentos prestados pela vítima e pelos policiais que atenderam a ocorrência.

Neste contexto, entendo que restou acertada a condenação do acusado com incurso nas sanções do art. 155,
caput
, do Código Penal, de modo que passo agora a análise do objeto da irresignação recursal afeto a dosimetria da pena.

Ao crime em espeque, fora imposta a pena-base de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa, a primeira fase da dosimetria foi realizada sob os seguintes fundamentos:

Do exame das circunstâncias judiciais, constato que este possui
maus antecedentes
, conforme mencionado. Nenhuma outra circunstância judicial existe em desfavor do réu, motivo pelo qual fixo a pena base em 01 (UM) ANO E 2 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO E MULTA.

Como se percebe, a valoração negativa do vetor afeto aos maus antecedentes fora suficiente para a compreensão do Juízo
a quo
para determinar a exasperação da pena-base. Não assiste razão ao apelante ao requerer a diminuição da pena-base considerando haver tão somente uma circunstância judicial desfavorável.

Nessa fase da dosimetria, o Magistrado possui certa discricionariedade para exasperar a pena, na medida em que houver circunstâncias negativas:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO EVIDENCIADA. PETIÇÃO INICIAL LIMINARMENTE INDEFERIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já transitado em julgado. Diante dessa situação, não deve ser conhecido o writ, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. 2. Nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, a concessão de habeas corpus de ofício é iniciativa que decorre da própria atuação dos Tribunais ao identificarem ilegalidade flagrante em causas nas quais a sua competência foi inaugurada, e não em resposta a postulações das partes. Tal providência, portanto, não se presta como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial sobre o mérito de pedido deduzido em via de impugnação que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade. 3. Hipótese em que, aparentemente, as instâncias ordinárias declinaram fundamentos idôneos para exasperar a pena-base, destacando a especial gravidade da conduta, notadamente, "a organização dos criminosos, com clara compartimentação e divisão de tarefas, o número de participantes no crime (ao menos cinco) e o emprego de extrema violência que culminou com a morte de um agente da Polícia Civil, a revelar que as consequências do fato foram ainda mais gravosas".
Cabe referir, ainda, que "[n]a primeira fase da dosimetria, o quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito ao prudente arbítrio do Juiz, não estando vinculado exclusivamente a um critério puramente matemático"
(AgRg nos EDcl no REsp n. 1.863.977/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021). 4. Quanto ao aumento da pena-provisória, a Corte local manteve a fração de aumento de 1/5 (um quinto) atribuída à reincidência, "diante das pretéritas condenações por outros roubos circunstanciados". Na inicial, insurgiu-se a Defesa ao argumento de que "o Paciente jamais praticou roubo circunstanciado em suas ações pregressas". No entanto, consoante jurisprudência desta Corte, "[é] inviável infirmar as premissas fáticas assentadas pelas instâncias de origem, uma vez que o reexame fático-probatório dos autos foge ao escopo da via estreita do habeas corpus" (STJ, AgRg no HC 654.020/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/08/2022, DJe 31/08/2022;). Ademais, os documentos anexados à impetração nem mesmo permitem analisar a verossimilhança das alegações defensivas. 5. Com relação à tese de participação de menor importância, consignou o Tribunal estadual ser "inviável a incidência do disposto no artigo 29, § 1º, do Código Penal, quando seguramente evidenciado o conluio, a divisão de tarefas e a interação dos réus durante a execução do crime, um aderindo à conduta do outro, ao propósito de obter o fim almejado". Nesse caso, "[a] modificação da conclusão do Tribunal de origem para que seja reconhecida a participação de menor importância demandaria o exame aprofundado de provas, o que não pode ser feito no âmbito do mandamus" (AgRg no HC 492.161/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 20/02/2020). 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 779.570/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022.)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA.
I - O Supremo Tribunal Federal tem entendido que "a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada" (HC n. 137.769/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/10/2016). O Pretório Excelso também entende não ser possível para as instâncias superiores reexaminar o acervo probatório para a revisão da dosimetria, exceto em circunstâncias excepcionais, já que, ordinariamente, a atividade dos Tribunais Superiores, em geral, e do Supremo, em particular, deve circunscrever-se "ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades" (HC n. 128.446/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 15/9/2015). II - Cabe às instâncias ordinárias, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se revisão nesta instância apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal. III -
A confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto
(STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012). Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes). IV -
In casu, a definição do quantum de aumento da pena-base, em razão de circunstância judicial desfavorável, está dentro da discricionariedade juridicamente fundamentada e observou os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, de modo que não há reparos a serem realizados por esta Corte Superior.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.892.986/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

Dessa forma, à compreensão de que a exasperação realizada tem fundamentação idônea, na medida em que há nos autos registros de que o apelante possui maus antecedentes, impõe-se a manutenção da exasperação efetivada pelo Sentenciante.

Com relação ao regime atribuído, entendo que, a reincidência por si só, já permite a fixação de regime semiaberto nas hipóteses em que a pena cominada seja igual ou inferior a 04 anos, lido o artigo 33, §2
o
, 'c', do Código Penal. Além disso, a existência de circunstância judicial desfavorável ao paciente reincidente, permite a fixação de regime mais gravoso que aquele estabelecido pelo referido artigo, aos crimes cuja pena estabelecida não ultrapasse 04 anos.

De fato, seguindo à risca o que diz o artigo 33 do Código Penal, em seu parágrafo 2º, alínea 'c', é condicionado para o cumprimento de regime inicial aberto, a não reincidência do paciente cuja pena cominada seja inferior ou igual a 04 anos.

Nesse sentido, o colendo STJ, por meio de sua súmula 269, estabeleceu que:

É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE
PROVIMENTO
, mantendo a r. sentença incólume.

É como voto.