Tribunal: TJES
Processo: 0003205-84.2019.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-09-28

Ementa:
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
TRIBUTÁRIO –
AÇÃO ANULATÓRIA –
ISSQN – MUNICÍPIO DE LINHARES – IMPOSIÇÃO DE RECOLHIMENTO INTEGRAL ATÉ O DIA 10 (DEZ) DO MÊS SUBSEQUENTE À REALIZAÇÃO DO SERVIÇO –
DECRETO MUNICIPAL Nº 1.246/2013
– NOTIFICAÇÃO PRÉVIA À AUTUAÇÃO – PAGAMENTO EFETUADO APÓS A LAVRATURA SEM OS ACRÉSCIMOS LEGAIS –
AUSÊNCIA DE NULIDADE

DOS AUTOS DE INFRAÇÃO –
ERRO DE FATO NO LANÇAMENTO – VALOR ORIGINAL DO CONTRATO SEM O REAJUSTE – PASSÍVEL DE RETIFICAÇÃO – RECOLHIMENTO PARCIAL DO VALOR DO TRIBUTO APÓS A PRIMEIRA AUTUAÇÃO – VALOR QUE DEVE SER ABATIDO DO AUTO DE INFRAÇÃO RETIFICADOR –
LIMITAÇÃO DA MULTA INFRAÇÃO – LEI TRIBUTÁRIA MAIS BENÉFICA
–
RECURSO
CONHECIDO

E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
A indicação errônea da data da lavratura, além de mero erro material, não condiz com a realidade, motivo pelo qual não invalida a autuação.

2.
Apesar do artigo 13 da Lei Complementar Municipal nº 010/2011 disciplinar o ato do pagamento do serviço como o marco temporal para retenção do imposto e o pagamento ainda não haver sido efetuado quando da notificação expedida pelo Município de Linhares, as normas constantes do referido diploma legal precisam ser analisadas em conjunto com o Decreto Municipal nº 1.246/2013, que em seu artigo 1º é claro ao estabelecer que o recolhimento do ISSQN, independentemente da retenção na fonte, da emissão de nota fiscal e do pagamento do serviço ser efetuado à vista ou em prestações, será recolhido integralmente até o dia 10 (dez) do mês subsequente a sua realização. Isso se coaduna com o fato gerador do imposto devido, que é a prestação do serviço, sendo que, na espécie, este já havia sido realizado entre 01.01.2015 e 11.01.2015.

3.
Outrossim, antes que o Fisco Municipal autuasse o IOPES, este foi notificado para prestar esclarecimentos quanto a data do pagamento dos serviços prestados, sendo advertido que, em caso de descumprimento, o auto de infração seria lavrado. Nesse momento, porém, a autarquia não apresentou as informações solicitadas, nem mesmo a data provável em que seria realizado o pagamento dos serviços. E, após a lavratura do primeiro auto de infração, se limitou a pagar o valor do imposto sem os acréscimos legais. Desse modo, não existem nulidades nos Autos de Infração nº 010/2015 e 048/2015 (retificador).

4
.
Acrescenta-se que a retificação do Auto de Infração nº 048/2015, quanto à base de cálculo do imposto, refletindo nos acréscimos legais, encontra amparo na legislação tributária e na jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, eis que se enquadra como erro de fato e se deveu à verificação de que o valor original do contrato foi reajustado. E, embora o apelante sustente que o valor reajustado já constava do “relatório de acompanhamento financeiro da obra”, ou seja, que não era desconhecido da municipalidade ao tempo do primeiro lançamento, tal documento não foi colacionado aos autos, de modo que a assertiva não restou comprovada.

5.
No que concerne à alegação de que a multa deve ser reduzida devido ao recolhimento do tributo no prazo estipulado, esta também não merece prosperar. A legislação tributária municipal concede esse privilégio a quem quita de forma integral e à vista todo o valor devido. Assim, mesmo que o recolhimento tenha ocorrido em 01.04.2015, não tendo sido na forma determinada, não cabe o benefício da redução da penalidade por pagamento dentro do prazo.

6.
Contudo, o pagamento, ainda que errôneo e aquém do montante devido, não foi descontado no auto de infração retificado, mesmo este tendo sido lavrado após o recolhimento parcial efetuado pela empresa responsável, devendo ser abatido do total devido o valor recolhido de forma atualizada.

7.
Ademais, sobreveio lei tributária (Lei Complementar Municipal nº 46/2017) mais benéfica que limitou o montante da multa em casos de não recolhimento de imposto de retenção obrigatória a 100% (cem por cento) (artigo 59, inciso II da Lei Complementar Municipal nº 010/2011), a qual deve ser aplicada ao caso concreto.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003205-84.2019.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DEPARTAMENTO DE EDIFICACOES E DE RODOVIAS DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO - DER-ES

APELADO: MUNICIPIO DE LINHARES

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
TRIBUTÁRIO –
AÇÃO ANULATÓRIA –
ISSQN – MUNICÍPIO DE LINHARES – IMPOSIÇÃO DE RECOLHIMENTO INTEGRAL ATÉ O DIA 10 (DEZ) DO MÊS SUBSEQUENTE À REALIZAÇÃO DO SERVIÇO –
DECRETO MUNICIPAL Nº 1.246/2013
– NOTIFICAÇÃO PRÉVIA À AUTUAÇÃO – PAGAMENTO EFETUADO APÓS A LAVRATURA SEM OS ACRÉSCIMOS LEGAIS –
AUSÊNCIA DE NULIDADE

DOS AUTOS DE INFRAÇÃO –
ERRO DE FATO NO LANÇAMENTO – VALOR ORIGINAL DO CONTRATO SEM O REAJUSTE – PASSÍVEL DE RETIFICAÇÃO – RECOLHIMENTO PARCIAL DO VALOR DO TRIBUTO APÓS A PRIMEIRA AUTUAÇÃO – VALOR QUE DEVE SER ABATIDO DO AUTO DE INFRAÇÃO RETIFICADOR –
LIMITAÇÃO DA MULTA INFRAÇÃO – LEI TRIBUTÁRIA MAIS BENÉFICA
–
RECURSO
CONHECIDO

E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
A indicação errônea da data da lavratura, além de mero erro material, não condiz com a realidade, motivo pelo qual não invalida a autuação.

2.
Apesar do artigo 13 da Lei Complementar Municipal nº 010/2011 disciplinar o ato do pagamento do serviço como o marco temporal para retenção do imposto e o pagamento ainda não haver sido efetuado quando da notificação expedida pelo Município de Linhares, as normas constantes do referido diploma legal precisam ser analisadas em conjunto com o Decreto Municipal nº 1.246/2013, que em seu artigo 1º é claro ao estabelecer que o recolhimento do ISSQN, independentemente da retenção na fonte, da emissão de nota fiscal e do pagamento do serviço ser efetuado à vista ou em prestações, será recolhido integralmente até o dia 10 (dez) do mês subsequente a sua realização. Isso se coaduna com o fato gerador do imposto devido, que é a prestação do serviço, sendo que, na espécie, este já havia sido realizado entre 01.01.2015 e 11.01.2015.

3.
Outrossim, antes que o Fisco Municipal autuasse o IOPES, este foi notificado para prestar esclarecimentos quanto a data do pagamento dos serviços prestados, sendo advertido que, em caso de descumprimento, o auto de infração seria lavrado. Nesse momento, porém, a autarquia não apresentou as informações solicitadas, nem mesmo a data provável em que seria realizado o pagamento dos serviços. E, após a lavratura do primeiro auto de infração, se limitou a pagar o valor do imposto sem os acréscimos legais. Desse modo, não existem nulidades nos Autos de Infração nº 010/2015 e 048/2015 (retificador).

4
.
Acrescenta-se que a retificação do Auto de Infração nº 048/2015, quanto à base de cálculo do imposto, refletindo nos acréscimos legais, encontra amparo na legislação tributária e na jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, eis que se enquadra como erro de fato e se deveu à verificação de que o valor original do contrato foi reajustado. E, embora o apelante sustente que o valor reajustado já constava do “relatório de acompanhamento financeiro da obra”, ou seja, que não era desconhecido da municipalidade ao tempo do primeiro lançamento, tal documento não foi colacionado aos autos, de modo que a assertiva não restou comprovada.

5.
No que concerne à alegação de que a multa deve ser reduzida devido ao recolhimento do tributo no prazo estipulado, esta também não merece prosperar. A legislação tributária municipal concede esse privilégio a quem quita de forma integral e à vista todo o valor devido. Assim, mesmo que o recolhimento tenha ocorrido em 01.04.2015, não tendo sido na forma determinada, não cabe o benefício da redução da penalidade por pagamento dentro do prazo.

6.
Contudo, o pagamento, ainda que errôneo e aquém do montante devido, não foi descontado no auto de infração retificado, mesmo este tendo sido lavrado após o recolhimento parcial efetuado pela empresa responsável, devendo ser abatido do total devido o valor recolhido de forma atualizada.

7.
Ademais, sobreveio lei tributária (Lei Complementar Municipal nº 46/2017) mais benéfica que limitou o montante da multa em casos de não recolhimento de imposto de retenção obrigatória a 100% (cem por cento) (artigo 59, inciso II da Lei Complementar Municipal nº 010/2011), a qual deve ser aplicada ao caso concreto.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação interposto para, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de reformar a r. sentença primeva para julgar parcialmente procedente a pretensão autoral e, assim, abater do valor total devido o valor efetivamente recolhido de forma atualizada, bem como limitar a multa infração ao patamar de 100% (cem por cento) do ISSQN devido, nos termos do voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de apelação cível interposta pelo
DER/ES – DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, sucessor legal do extinto
IOPES – INSTITUTO DE OBRAS PÚBLICAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, contra a sentença de fls. 270/271, proferida pelo douto magistrado da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Linhares que, na ação ordinária proposta pelo
INSTITUTO DE OBRAS PÚBLICAS DO
ESTADO DO
ESPÍRITO SANTO – IOPES

em face do
MUNICÍPIO DE LINHARES
, julgou improcedente a pretensão autoral, na forma do artigo 487, inciso I o CPC.

Outrossim, condenou o requerente ao pagamento de custas processuais e honorários sucumbenciais, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, na forma do artigo 85, §§2° e 3º do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais (fls. 272/295), o apelante sustenta, em síntese, que: I) “
o Auto de Infração retificador foi lavrado primeiro do que o Auto de
Infração
original/retificado. Esse fato, por si só, torna completamente nula toda a exação lavrada, posto que o Município Apelado retificou o que ainda não existia
” (fls. 275/276); II) “
o próprio Apelado questionou o Apelante acerca das datas em que seriam pagos os serviços prestados, sob pena de ser lavrado Auto de Infração em caso de não comunicação. Ou seja, o Fisco municipal sabia da exigência prevista em lei de que o dever de repasse do imposto ao município se dá somente no ato de o pagamento dos serviços prestados
” (fl. 277); III) “
se a retenção do imposto se dá no ato do pagamento dos serviços prestados, e sendo absolutamente certo que
q
uando da autuação o respectivo
p
agamento não havia sido efetuado, é absoluta a inconsistência do auto de infração
” (fl. 277); IV) “
A fiscalização, portanto, não poderia ter lançado o débito da autarquia autora, sendo certo que, no momento da lavratura da infração, ainda não havia efetuado o pagamento da quarta medição do contrato de empreitada, circunstância que
v
iola os artigos 13 e 14 da Lei Complementar Municipal 10/2011, sendo absolutamente nulas as exações lançadas
” (fl. 280); V) “
De certo que a alteração na base de cálculo levada a termo pelo Fisco Municipal se reveste de evidente erro de direito, maculando por co
mp
leto a autuação, uma vez que houve a alteração de critérios jurídicos, e não fáticos. Repita-se e frisa-se, houve alteração da base de cálculo, com a inclusão posterior de medições
q
ue não figuravam no lançamento originário
” (fl. 282); VI) “
o argumento de que a correção de cálculos se trata de erro de fato é inverídica, uma vez que, ao contrário do que aduz o requerido, a essência do lançamento é alterada
” (fl. 282); VII) “
o requerente não descumpriu qualquer dever de retenção que lhe fosse exigível, pois no momento da lavratura do auto de infração ainda não havia efetuado o pagamento da quarta medição do contrato, de modo que não estava obrigado ao pagamento do imposto
” (fl. 282); VIII) “
o fato conhecido que é deixado de lado no momento da lavratura do AI não implica em erro de fato, mas sim em erro de direito
” (fl. 283); IX) “
quando a empresa Requerente recebeu a notificação, em 05/05/2015, do Auto de Infração Retificador n° 048/2015, o débito já estava inteiramente quitado desde 01/04/2015, sendo esta exação totalmente nula na medida em que fez constar como devido o pagamento de um imposto
q
ue já havia sido devidamente realizado
” (fl. 285); X) “
a legislação do Município Apelado estabelece de forma inconteste que se o prestador do serviço (Belisário Construções e Incorporadora LTDA) recolher o impos
t
o (f
l
s. 54), cessa a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção ou o pagamento do imposto (IOPES). Significa dizer que havendo recolhimento do ISS pelo prestador do serviço, não poderia a fiscalização exigir da empresa Apelante através da lavratura do AI Retificador, o pagamento do débito. Nesse contexto, emerge de forma
clara
, também, a total impossibilidade de atribuição ao substituto (tomador) da responsabilidade pela retenção e crédito tributário diante do adimplemento do tributo pelo contribuinte de direito
” (fl. 286); XI) “
Na hipótese improvável da manutenção da multa aplica em desfavor da empresa Apelante, deve-se reduzi-la, tendo em vista que o pagamento d
o
tributo foi realizado dentro do prazo estimulado da legislação municipal, bem como pelo reconhecimento da retroatividade benigna.
[...]
Tem direito a empresa Requerente à redução de 50% do valor da multa tendo em vista que o tributo foi pago dentro do prazo de 20 dias estabelecido no artigo 59, 1, da Lei Complementar 10/2011
” (fls. 286/287); XII) “
Deve-se aplicar
a
o caso também à retroatividade benigna, reduzindo o valor da multa aplicada, tendo e
m
vista a superveniência de I
e
i tributária punitiva mais benéfica, a saber a L
ei
Complementar Municipal no 46, de 11/10/2017, que reduziu o percentual incidente sobre o valor da penalidade, de 150% para 100% do valor do tributo atualizad
o
” (fl. 287); XIII) “
não havendo a obrigação de retenção, à míngua do pagamento pelos serviços, não há que se falar em descumprimento de obrigação - acessória correlata. Por consequência lógica, é nulo o auto de infração n. 01012015, devendo ser julgada procedente a presente demanda
” (fl. 289); XIV) “
a multa aplicada pela municipalidade, a despeito de estar prevista na LC n° 1012011, é claramente confiscatória
” (fl. 290).

Contrarrazões recursais ofertadas às fls. 297/315, pelo desprovimento do recurso.

Observando que a apelação cível havia sido interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e que, com a extinção do
INSTITUTO DE OBRAS PÚBLICAS DO
ESTADO DO
ESPÍRITO SANTO – IOPES
, o
DER/ES – DEPARTAMENTO DE EDIFICAÇÕES E RODOVIAS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
o sucedeu em direitos e obrigações, proferi o despacho do evento 4614762, oportunizando à parte apelante se manifestar sobre a sua legitimidade para interpor o recurso e intimando o DER/ES acerca da r. sentença.

Na petição do evento 4673283, o DER/ES se manifestou apontando equívoco na interposição do recurso, pugnando que o mesmo seja devidamente processado, ante a inexistência de prejuízo.

Diante do esclarecimento prestado pela autarquia sucessora e tendo em vista que a representação processual pela Procuradoria-Geral do Estado é única para o ente federado e suas autarquias e fundações, bem como que no bojo do recurso são defendidos os interesses do extinto IOPES, do que se percebe a ausência de prejuízo, recebo o apelo e passo a analisar as teses recursais.

Rememoro que, na origem, o
INSTITUTO DE OBRAS PÚBLICAS DO
ESTADO DO
ESPÍRITO SANTO – IOPES
ajuizou ação ordinária com o objetivo de anular os Autos de Infração nº 010/2015 e 048/2015 (retificador), extinguindo-os e impedindo a sua cobrança, por qualquer meio.

Segundo a exordial, a autarquia tinha como função a realização e o acompanhamento de obras públicas, se valendo de licitações e contratos com essa finalidade com empresas de todo o Estado.

Diante do objeto contratual, surgia a obrigatoriedade de recolhimento de ISSQN, de competência municipal e que incumbia, em princípio, à empresa contratada, mas, em determinados casos, o IOPES poderia figurar como o responsável tributário.

No caso dos autos, de acordo com a peça de ingresso, o IOPES sofreu autuações do Fisco Municipal sob a acusação de não ter efetuado devidamente a retenção e o recolhimento do imposto devido.

Ocorre que, a municipalidade, mesmo ciente do valor do contrato e do reajuste, assim como da inexistência de pagamento naquele momento, o autuou, em 18.03.2015, considerando como base de cálculo apenas o valor original do contrato, sem o reajuste. Além disso, após impugnação apresentada pelo recorrente informando que o imposto cobrado havia sido pago pela empresa contratada em 01.04.2015, o município teria apenas lavrado um auto de infração retificador incluindo na base de cálculo do imposto o valor do reajuste contratual, sem considerar o pagamento efetuado.

O magistrado de origem, contudo, julgou improcedente a pretensão autoral.

De início, observo que, embora o auto de infração original (fl. 41) indique a lavratura como uma hora após o auto de infração retificador (fl. 76), essa informação é desmitificada quando se observa a data em que efetivamente foram assinados: o primeiro em 19.03.2015 e o segundo em 22.04.2015. Diante disso, a indicação errônea da data da lavratura, além de mero erro material, não condiz com a realidade, motivo pelo qual não invalida a autuação.

Superado esse ponto, importa transcrever o artigo 13 da Lei Complementar Municipal nº 010/2011 que dispõe sobre a obrigatoriedade de retenção do imposto sobre serviços de qualquer natureza no ato do pagamento de quaisquer serviços, conforme segue:

Art. 13 A retenção do imposto é obrigatória no ato do pagamento de quaisquer serviços de que trata a lista de prestação de serviços, anexa a esta Lei Complementar, caso não tenha sido, comprovadamente, recolhido aos cofres do Município pelo próprio contribuinte.

Apesar do fato de o mencionado dispositivo disciplinar o ato do pagamento do serviço como o marco temporal para retenção do imposto e o pagamento ainda não haver sido efetuado quando da notificação expedida pelo
MUNICÍPIO DE LINHARES
, as normas constantes da Lei Complementar Municipal nº 010/2011 precisam ser analisadas em conjunto com o Decreto Municipal nº 1.246/2013, que em seu artigo 1º é claro ao estabelecer que o recolhimento do ISSQN, independentemente da retenção na fonte, da emissão de nota fiscal e do pagamento do serviço ser efetuado à vista ou em prestações,
será recolhido integralmente até o dia 10 (dez) do mês subsequente a sua realização
.

Isso se coaduna com o fato gerador do imposto devido, que é a prestação do serviço, sendo que, na espécie, este já havia sido realizado entre 01.01.2015 e 11.01.2015.

Outrossim, antes que o Fisco Municipal autuasse o IOPES, este foi notificado para prestar esclarecimentos quanto a data do pagamento dos serviços prestados, sendo advertido que, em caso de descumprimento, o auto de infração seria lavrado.

Nesse momento, porém, a autarquia não apresentou as informações solicitadas, nem mesmo a data provável em que seria realizado o pagamento dos serviços (fls. 59/61 e 103/105). E, após a lavratura do primeiro auto de infração, se limitou a pagar o valor do imposto sem os acréscimos legais (fl. 96).

Desse modo, não existem nulidades nos Autos de Infração nº 010/2015 e 048/2015 (retificador).

Acrescento que a retificação do Auto de Infração nº 048/2015, quanto à base de cálculo do imposto, refletindo nos acréscimos legais, encontra amparo na legislação tributária e na jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, eis que se enquadra como erro de fato e se deveu à verificação de que o valor original do contrato foi reajustado, vejamos:

REMESSA NECESSÁRIA NA APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇO. TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PRIVILEGIADO. SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL. ALÍQUOTA-FIXA. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/1968. ANÁLISE DE CONTRATO SOCIAL DE SOCIEDADE SIMPLES LIMITADA. EVIDENCIADO CARÁTER EMPRESARIAL. NECESSIDADE DE RECOLHIMENTO DO ISS SOB A FORMA VARIÁVEL. TRIBUTO SUJEITO À LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. IDENTIFICAÇÃO DO ERRO NA BASE DE CÁLCULO. LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO HOMOLOGAÇÃO. NULIDADE NÃO IDENTIFICADA. REMESSA E RECURSOS CONHECIDOS PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA E DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU REFORMANDO A SENTENÇA SUJEITA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO OBRIGATÓRIO PARA JULGAR TOTALMENTE IMPROCEDENTE A PRETENSÃO AUTORAL. 1. Para a concessão do tratamento tributário privilegiado previsto no art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. º 406/68, exige-se que os profissionais liberais que prestem serviço por meio de sociedades, assim o façam sob responsabilidade pessoal, e, sobretudo, que não tenham caráter empresarial. 2. A limitação de responsabilidade dos sócios, a previsão da divisão de lucros e o fato de os serviços ofertados pela sociedade não serem prestados sob a forma eminentemente pessoal dos sócios, diante da estrutura empresarial caracterizada pelas várias filiais constituídas (são três sócios para atendimento de uma matriz e três filiais), afastam o tratamento tributário privilegiado. 3. O ISS está sujeito a lançamento por homologação, e, no caso, a homologação não ocorreu, pois, no prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 150, §4º, do CTN, o ente público municipal identificou o erro na determinação da base de cálculo, lavrando os autos de infrações impugnados pela autora, que não obteve o reconhecimento do regime tributário privilegiado, com base no qual vinha recolhendo o ISS. 4. Remessa necessária e recursos voluntários conhecidos para negar provimento ao recurso da autora e dar provimento ao recurso do réu, reformando a sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, para rejeitar o pedido de nulidade dos autos de infrações nº 4035/2014 e 4036/2014. 5. Em razão da total sucumbência da autora, deve ela arcar com a integralidade das custas e dos honorários fixados na sentença, por equidade, com base no art. 85, §8º, do CPC/2015 (R$ 4.000,00). (TJES; Apl-RN 0027815-77.2014.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 22/01/2019; DJES 29/01/2019)

Saliento que, embora o apelante sustente que o valor reajustado já constava do “relatório de acompanhamento financeiro da obra”, ou seja, que não era desconhecido da municipalidade ao tempo do primeiro lançamento, tal documento não foi colacionado aos autos, de modo que a assertiva não restou comprovada.

No que concerne à alegação de que a multa deve ser reduzida devido ao recolhimento do tributo no prazo estipulado, esta também não merece prosperar.

A legislação tributária municipal concede esse privilégio a quem quita de forma integral e à vista todo o valor devido. Assim, mesmo que o recolhimento tenha ocorrido em 01.04.2015, não tendo sido na forma determinada, não cabe o benefício da redução da penalidade por pagamento dentro do prazo.

Contudo, observo que o pagamento, ainda que errôneo e aquém do montante devido, não foi descontado no auto de infração retificado, mesmo este tendo sido lavrado após o recolhimento parcial efetuado pela empresa responsável, devendo ser abatido do total devido o valor recolhido de forma atualizada.

Ademais, sobreveio lei tributária (Lei Complementar Municipal nº 46/2017) mais benéfica que limitou o montante da multa em casos de não recolhimento de imposto de retenção obrigatória a 100% (cem por cento) (artigo 59, inciso II da Lei Complementar Municipal nº 010/2011), a qual deve ser aplicada ao caso concreto.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto para, no mérito,
DAR
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
, a fim de reformar a r. sentença primeva para julgar parcialmente procedente a pretensão autoral e, assim, abater do valor total devido o valor efetivamente recolhido de forma atualizada, bem como limitar a multa infração ao patamar de 100% (cem por cento) do ISSQN devido.

Considerando a sucumbência recíproca, redistribuo os ônus da sucumbência, incumbindo a cada parte arcar com 50% (cinquenta por cento) da verba honorária, no montante arbitrado na origem (10% sobre o valor atualizado da causa), e 50% das custas processuais, observada a isenção legal em relação à apelante (artigo 20, inciso V da Lei nº 9.974/13).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR