Tribunal: TJES
Processo: 0003069-37.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-04-20

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE DEMONSTRAM DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO NÃO PROVIDO.
1.
O valor do depoimento testemunhal dos policiais militares, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal. 2.
Em que pese a primariedade, consta que o requerente fora detido em um bar, conhecido pelo intenso tráfico de drogas com 130 pinos de crack e 05 (cinco) buchas de maconha, tendo tentado se evadir e dispensar a droga ao visualizar os policiais militares. A elevada quantidade de drogas, de alto poder viciante e considerável valor monetário, a qual não utilizada para exasperar a pena-base, aliada a forma de acondicionamento e circunstâncias do flagrante demonstram que não se trata de um traficante de ocasião e sim um indivíduo que faz do comércio ilegal o seu meio de vida. Corrobora esse entendimento o fato dos policiais e do próprio apelante terem relatado a existência de abordagens anteriores e responder a ação penal por crime da mesma natureza. Tais peculiaridades, analisadas em conjunto e não isoladamente, evidenciam dedicação às atividades criminosas e afastam a aplicação da causa de diminuição de pena.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003069-37.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DOUGLAS PORFIRIO DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Willian Silva.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0003069-37.2021.8.08.0024
APELANTE: DOUGLAS PORFIRIO DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR: DES. EDER PONTES DA SILVA

VOTO DIVERGENTE

Eminentes pares, após analisar o voto exarado pelo Exmo. Des. Relator, não tenho dúvidas em acompanhá-lo para refutar o pedido absolutório.

Entretanto,
peço vênia para divergir em relação ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado.

Como se sabe, "
o tráfico privilegiado é instituto criado para b
eneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita
, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.
(REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1/7/2021.)

Em que pese a primariedade, consta que o

requerente fora detido em um bar, conhecido pelo intenso tráfico de drogas com
130 pinos de crack e 05 (cinco) buchas de maconha
, tendo tentado se evadir e dispensar a droga ao visualizar os policiais militares.

A
elevada quantidade de drogas
, de alto poder viciante e considerável valor monetário, a qual não utilizada para exasperar a pena-base, aliada a
forma de acondicionamento e circunstâncias do flagrante
demonstram que não se trata de um traficante de ocasião e sim um indivíduo que faz do comércio ilegal o seu meio de vida.

Corrobora esse entendimento o fato dos policiais e do próprio apelante terem relatado a
existência de abordagens anteriores
e
responder a ação penal por crime da mesma natureza.

Tais peculiaridades,
analisadas em conjunto e não isoladamente
, evidenciam dedicação às atividades criminosas e
afastam a aplicação da causa de diminuição de pena.

Sobre o tema, vejamos recente precedente do STJ

1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2.
No caso, a instância de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.

3. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos
elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas
, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente
pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, exatamente como ocorreu no caso dos autos
. (AgRg no HC n. 758.030/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023.)

Por tais motivos,
conheço e nego provimento ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
DOUGLAS PORFIRIO DE SOUZA
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da
8
ª Vara Criminal da Comarca de
Vitória
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...
]
no dia 12 de fevereiro de 2021, por volta das 09:41h, na Rua José Caetano da Silva, no Morro Cruzamento, município de Vitória/ES, o denunciado Douglas Porfirio de Souza, trazia consigo drogas ilícitas que seriam destinadas ao comércio, sendo 130 pinos com a substância conhecida por “crack” e 05 buchas de “maconha”, além de um celular da marca Samsung, conforme descrito no auto de apreensão, agindo em total desacordo com a lei penal.

De acordo com os autos, no dia e endereços acima mencionados, durante um patrulhamento da Polícia Militar, próximo ao Bar do Marcelo, local de intenso tráfico de drogas, a patrulha se dividiu em dois grupos para melhor patrulhamento do local.

Consta dos autos que, um dos grupos durante o patrulhamento se deparou com um
grupo
de indivíduos, dentre eles o ora denunciado, que estavam em atitudes suspeitas, oportunidade que os policiais deram voz de abordagem, ato contínuo, o denunciado, que trajava uma camisa de time da cor azul e branca, não acatou o comando e começou a evadir-se pela rua Lisandro Nicolette, sendo a todo tempo acompanhado pelos policiais.

Depreende-se dos autos que, durante a fuga, os policias viram o momento que o denunciado dispensou uma sacola branca e uma bolsa que trazia em suas mãos. Imediatamente a dispensa os objetos foram recolhidos e o denunciado abordado na altura da praça Jucutuquara.

Nas bolsas dispensadas pelo denunciado estavam acondicionada as drogas, 130 pinos com a substância conhecida por crack e 05 buchas com maconha, além de um celular da marca Samsung que seriam vendias no bairro.

Diante do estado flagrancial, os policias deram voz de prisão ao denunciado, que foi encaminhado a Delegacia de Polícia para as providências legais de praxe.

As drogas apreendidas foram submetidas a exame provisório de constatação da sua capacidade de gerar dependência física e química, o que restou positivado, sendo consideradas, portanto, substâncias ilícitas.

Os indícios de autoria apontam o denunciado como autor do crime de tráfico de drogas, e pelas das condições que se desenvolveu a ação as drogas seriam destinadas ao comércio, já a materialidade delitiva restou comprovada pela apreensão das substâncias entorpecentes e o laudo de constatação provisória da droga, permitindo assim o ajuizamento da ação penal.
[...]”
(sic).

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regula
r e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput

da
Lei
nº
11.343/06
, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, com regime inicial
semiaberto
, e
ao
pagamento de
500 (quinhentos
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicial
semiaberto
.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
1
17
/
134
dos autos físicos,
a defesa requer
a
absolvição ante ausência de provas.
Subsidiariamente, pleiteia pela

aplicação da causa de diminuição do §4°, art. 33 da Lei
nº
11.343/06, em sua fração máxima.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a

materialidade
do crime
de tráfico de drogas
restou
inconteste
, por meio do Auto de Apreensão de fls.
12
dos autos físicos,
do
Boletim Unificado de fls. 19/22 dos autos físicos,
e do Laudo de Exame Químico de fl.
80
também dos autos físicos.

Quanto
à
autoria,
também entendo que restou devidamente comprovada pel
a prova testemunhal
produzida em juízo.

Observa-se que os
policiais militares
responsáveis pela ocorrência policial que deu causa a esta ação penal narraram os fatos com riqueza de detalhes.

Nes
se particular,
ao prestar seu depoimento em juízo, o Policial Militar
Adenir Rocha

relatou o ocorrido da seguinte forma,
in verbis
:

“
que se recorda dos fatos narrados na denúncia; [...]
que conhecem bem a região; que por isso, subdividiram a patrulha
em 02 equipes
; que ele e o soldado Peruggia foram juntos por um lado e o Sargento Campos e soldado Josemar por outro; que
provavelmente
o denunciado viu os policiais;
que quando o denunciado se deparou com os policiais, ele desceu a escadaria José Caetano, no sentido Jucutuquara; que no caminho, jogou uma sacola branca; que ele mesmo que pegou a sacola;
que o soldado Peruggia continuou atrás dele; que conseguiu abordar ele; que a sacola era dele;
que ele já conhec
ia
o denunciado d
o morro
; que
sempre está junto com o pessoal do tráfico
; que era só uma sacola; que o denunciado não assumiu que a droga era dele;
que viram o momento que ele dispensou a sacola;
que já abordou o denunciado outras vezes; que não se recorda se já havia encontrado droga com ele; que são muitas pessoas abordadas naquela região; que o denunciado fica próximo ao cruzamento e a Ilha de Santa Maria; que acha que o denunciado já foi preso por tráfico, mas não tem certeza;
[...]
que haviam mais pessoas próximas a ele; que todos correram;
que era uma sacola branca; que quem deteve o de
nunciado
foi o soldado Peruggia;

que ele e Peruggia visualizaram o denunciado dispensando a sacola

[...]”.

Nes
s
e mesmo sentindo informou o Policial Militar
Ronniery

Peruggia
,
que
foi quem perseguiu o réu durante sua tentativa de fuga. V
ejamos:

“
que se recorda dos fatos narrados na denúncia; [...]
que uma parte da equipe foi por cima, e a outra parte pelo bar do Marcelo; que haviam várias pessoas reunidas quando os policias chegaram; que
todas fugiram; que saíram correndo atrás do denunciado; que ele desceu sentido praça de Jucutuquara;
que
ele viu que o denunciado
dispensou a sacola e a bolsa quando descia;
que
a droga estava parte na sacola e parte na bolsa;
que manteve contato visual com o denunciado durante toda a fuga
; [...]
que na bolsa tinha o celular; que não se recorda se conhecia Douglas; que nunca abordou Douglas; que não se recorda quem estava com ele na hora, já que faz esse tipo de incursão, com a mesma equipe, há três anos; que geralmente vão 02 policiais para um lado, e os outros 02 para outro; que não se recorda quem foi com ele nesse dia;
que era muita droga apreendida;

que quando o denunciado tentou fugir do morro, ele tentou se misturar com quem estava andando na praça; que para isso, se aproximou de um rapaz que estava de bicicleta, tirou a camisa e colocou dentro da cestinha, indo embora junto do rapaz; que eles foram caminhando em direção a Avenida Vitória;
que como o tr
â
nsito estava intenso, os policiais os alcançaram; que quando chegaram ao local
da abordagem
, deram ordem de parada a todas as pessoas que estavam no local; que todos saíram correndo; que
essa é a razão pela qual a equipe se divide; que outras pessoas foram abordadas e revistadas, pelos outros policiais da equipe, mas como não tinham nada de ilícito consigo, foram liberados; que geralmente os traficantes não misturam várias drogas em uma única sacola; que cada droga fica junto a quantia de dinheiro da venda; que o crack estava separado da maconha, mas não se recorda onde estava cada uma das drogas; [...]
que confirma o depoimento prestado em sede policial;

Em suas razões, a defesa alega que os policiais milita
res
, por conhecerem o réu de outras abordagens, teriam forjado
a apreensão ocorrida nestes autos, a fim de prejudicá-lo.
No entanto,
além de a defesa não ter trazido nenhuma prova nesse sentido, também
não vislumbro
dos autos
qualquer motivo pelo qual os policiais teriam interesse em prejudicar especificamente o apelante Douglas Porfirio de Souza,
uma vez
que realizam dezenas de abo
rdagens todos os dias.

Ademais, o apelante declara que as drogas não estavam em sua posse, porém não traz aos autos qualquer prova que infirme o narrado pelos policiais militares que o autuaram em flagrante.

Nes
s
a linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019)

[...] 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019)

Logo
,

o conjunto probatório existente nos autos é suficie
nte para ensejar a condenação do acusado
no crime previsto no art. 33 da Lei
nº
11.343/06,
sendo
inviável
acolhimento do pleito absolutório.

Prosseguindo, a defesa pleiteia seja aplicada a
causa de diminuição do §4°, art. 33 da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isso é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário
, portador de
bons antecedentes
, n
ão se dedicar a atividades ilícitas
e
nem participar de organização criminosa.

No presente caso,
verifico que
o magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena, uma vez que o apelante possui
ação penal em curso
perante a 5ª Vara Criminal de Vitória, tombada sob o n° 0002078-28.2021.8.08.0024, também por tráfico de drogas.

Ocorre que,
o entendimento adotado
pelo magistrado sentenciante
contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que não
tem
mais aceitado, isoladamente, ações penais em curso,
ainda que com sentença condenatória e pendente de recurso,

como fundamento
para afastar
o tráfico
privil
egiado.

Nesse particular,
no bojo do
REsp nº 1.977.027/PR,
o Superior Tribunal de Justiça fixou o
Tema Repetitivo de n° 1139,
segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
.
Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.
[...] 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal,
a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo,
permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.
[...] 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.
(
REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)

Lado outro, importante reforçar que,
também
de acordo com o entendimento da Corte de Cidadania, não se prestam para
afasta
r
a incidência do tráfico privilegiado
o fato de
o agente
ter sido preso com grande quantidade de droga e
de a apreensão ter se dado
em local de intenso tráfico.
Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. PENA-BASE MAJORADA COM BASE NA PREVISÃO DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS QUE JUSTIFIQUEM ACRÉSCIMO SUPERIOR A 1/6.
REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
CO
NCLUSÃO DE QUE O ACUSADO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS BASEADA NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA, EM LOCAL CONHECIDO PELO COMÉRCIO DE DROGAS.
FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para reduzir a pena-base e aplicar o redutor do tráfico privilegiado ao ora agravado. 2. No caso, a Corte local, valendo-se da previsão contida no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, reformou a sentença para aplicar o acréscimo de 1/3 na pena-base do recorrido/paciente em razão da quantidade do entorpecente apreendida - 1951,52 g de maconha. No entanto, embora idônea a motivação para o afastamento da pena-base do mínimo legal, não verifico a incidência de elementos que justifiquem aumento que extrapole a fração de 1/6, que entendo adequada à espécie.
3. Esta Corte vem se manifestando no sentido de que a quantidade de drogas e o fato de a apreensão ter se dado em local conhecido pelo comércio de entorpecentes não são suficientes para embasar a conclusão de dedicação a atividades criminosas.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 801.820/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023.)

Logo, pautado no hodierno entendimento do Superior Tribunal de Justiça
sobre a matéria
, verifico que não há qualquer óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, razão pela qual
acolho o pleito defensivo e aplico a minorante do tráfico privilegiado
ao recorrente
Douglas Porfirio
d
e Souza
.

No que concerne à fração a ser aplicada,
destaco que os tribunais superiores possuem entendimento consolidado no sentido de que é possível a utilização da quantidade e variedade de drogas para
modular a fração da causa de diminuição
do §4°, art. 33 da Lei
nº 11.343/2006,
desde que não tenham sido valorados na primeira fase da dosimetria da pena,
como ocorrido no presente caso
.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou
tese de mérito em sede de repercussão geral (T
ema nº 712
)
,
assentando que
“
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”.

T
ambém é esse o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO JUSTIFICA A APLICAÇÃO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO MÍNIMA E A IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Reconhecida a hipótese de aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, a pena provisória foi reduzida na fração de 1/6, ante a grande quantidade das drogas apreendidas - 11.650,4g de maconha -, elementos que reclamam uma maior resposta estatal no momento da realização da dosimetria da pena, nos moldes já assentados na jurisprudência desta Corte Superior.
2. Fixada a pena em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, consideradas as circunstâncias do caso que resultou na apreensão de quase 12 kg de maconha, nos moldes firmados no acórdão recorrido, em consonância com a orientação jurisprudencial. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.258.560/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.)

Assentadas essas premissas,
in casu,
entendo ser adequada a
aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em relação à causa de diminuição do tráfico privilegiado, fundada na
natureza e
n
a
quantidade de droga apreendida,
quais sejam, 130 (cento e trinta) pinos de
crack
e 05 (cinco) buchas de maconha,
o que não foi valorado
na primeira fase da dosimetria da pena.

Assim sendo, considerando que sua pena-base restou fixada, fundamentadamente, em 0
5 (cinco) anos e 0
6 (seis)
meses de reclusão
e
550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, e
, por sua vez, na segunda fase da dosimetria, foi atenuada em razão do reconhecimento da circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, sendo fixada a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão
e 500 (quinhentos) dias-multa
, não existindo circunstâncias agravantes e, na terceira fase, causas de aumento de pena,
aplico a minorante do tráfico privilegiado
,
na fração redutora de
1/6
(
um sexto
),

conforme fundamentaç
ã
o supra,
reduzindo a pena do apelante para
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
e ao pagamento de
4
17 (quatrocentos e dezessete)
dias-multa
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos
, a qual torno definitiva
, em razão de inexistirem outras causas de diminuição de pena.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
mantenho

o regime
inicial
semi
aberto, com fundamento no artigo 33, §2º, alínea "
b
", do Código Penal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
,
para aplicar a minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/
20
06, fixando a pena definitiva do apelante

DOUGLAS PORFIRIO DE SOUZA
em

04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa,

em
regime inicial
semiaberto
,
mantendo-se incólumes os
demais
fundamentos da r. sentença de primeiro grau.

É como voto.

A controvérsia gira em torno do

reconhecimento
do tráfico privilegiado.

O Eminente Relator, Desembargador Eder
Pontes,

deu
parcial
provimento ao recurso,
a fim de
reconhecer
o tráfico privilegiado, aplica
ndo
a minorante na fração
de

1/6
(
um sexto
)
.

O
Desembargador Willian Silva apresentou voto divergente, afastando a minorante do privilégio, ressaltando que a elevada quantidade de droga, a existência de abordagens anteriores e a circunstância de responder a outra ação penal por crime da mesma natureza demonstram sua dedicação ao tráfico.

Instaurada a divergência, entendi prudente pedir vista dos autos para melhor apreciação da questão.

Com a devida vênia
ao Relator
, estou
acompanhando a
diverg
ência
, porquanto, no caso concreto,
demonstrada a dedicação d
o réu
ao tráfico.

Ora,
cerca de 15 (quinze) dias após ser solto pel
a

prática do
mesmo crime, foi novamente preso em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, com 130 pedras de crack e 5 buchas de maconha
, quantidade
e variedade
de droga
s que reputo relevantes. Além disso, os policiais militares ressaltaram que o conheciam de outras ocorrências e por sempre andar com traficantes.

Ne
sse sentido,
cito precedente da
Corte Superior de Justiça:

“
(...
)
2. No caso, o juiz sentenciante deixou de aplicar a minorante do tráfico privilegiado, porquanto o
s elementos concretos do caso conduziram à conclusão de que as agravantes dedicavam-se a atividades ilícitas, em razão da quantidade e natureza de drogas apreendidas, aliadas às características do local da ocorrência do crime, aos depoimentos policiais acerca do envolvimento das acusadas em organização criminosa,
ao concurso de agentes e aos maus antecedentes (Mari Tânia). Essa orientação está em consonância com o entendimento firmado por esta Corte, no sentido de que a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique a atividades delituosas, nem integre organização criminosa.(...
)
(AgRg no REsp n. 2.002.201/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023.)

Desse modo,
acompanho
o voto de
DIVERGÊNCIA

proferido pelo Des. Willian Silva para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

É como voto, respeitosamente.