Tribunal: TJES
Processo: 0000172-88.2022.8.08.0060
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-04-11

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000172-88.2022.8.08.0060 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GHUTIERRY CAMPOS DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
PLEITO PREJUDICADO
. 3.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DO ART. 65, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO PREJUDICADO.

4.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
5.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
INVIABILIDADE. ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. 6.
CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
7.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
PLEITO PREJUDICADO.

8
.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.
1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos,
corroborada

pelo
s
depoimentos d
o
s
policiai
s

m
ilitar
es

na esfera policial e em juízo
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2
.
Prejudicado o pleito
pela fixação da pena-base no mínimo legal,
tendo em vista que assim já foi feito por ocasião da sentença.
3
. Prejudicado o pleito
pelo reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal,
uma vez já ter sido esta aplicada.
4.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
sendo que
as circunstâncias demonstram a dedicação d
o apelante
a atividades criminosas,
considerando
que

além da natureza lesiva do entorpecente
(c
rack
),
o acusado ostenta outra condenação pelo crime de tráfico de drogas
,
bem como
houve a apreensão
de
um simulacro de arma de fogo e uma balança de precisão
.
5
.
Considerando a pena definitiva arbitrada em 05 (cinco) anos de reclusão, não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por expressa vedação do art. 44, inciso I, do Código Penal
.

6
.
O pedido de
concessão de
justiça gratuita
constitu
i
matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
7
.
R
esta prejudicado o pleito pelo direito de recorrer em liberdade, tendo em vista que o MM. Juiz já concedeu
a benesse na sentença.

8
.
Recurso conhecido e
i
m
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000172-88.2022.8.08.0060
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GHUTIERRY CAMPOS DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000172-88.2022.8.08.0060 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GHUTIERRY CAMPOS DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
GHUTIERRY CAMPOS DOS SANTOS
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
Vara Única da Comarca de Atílio Vivacqua
, que o condenou como incurso nas sanções do art.
33,
caput
,
d
a Lei nº 11.343/06
,
à pena definitiva

de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
,
para cumprimento em regime inicial semiaberto
.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
30 de março de 2022, o denunciado trazia consigo 02 (duas) buchas de maconha,
139 (cento e trinta e nove) pedras de crack e 02 (duas) porções ainda não fracionadas da mesma substância,
tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Além disso, foi apreendido 01 (um) simulacro de pistola e 01 (uma) balança de precisão.

Em suas razões recursais, requer a defesa (I) absolvição por insuficiência probatória; (II) fixação da pena-base no mínimo legal; (III) atenuante da minorante penal; (IV) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06; (V) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (VI) gratuidade de justiça; e (VII) direito de recorrer em liberdade.

Pois bem.

A
materialidade

do
s
delito
s

restou comprovada pelo

auto de apreensão,
auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas,
boletim unificado nº 47392284,
laudo pericial de exame químico nº 3.174/2022
,
bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogado

tanto na esfera policial quanto em juízo, o apelante negou a prática do crime, dizendo que
trazia consigo somente 02 (duas) buchas de maconha
que eram destinadas a consumo próprio
.

Fundamental ressaltar as declarações prestadas pelo policial militar Fabiano Cansian Tuão, em juízo, onde narrou com riqueza de detalhes a abordagem:

“
[...
]
que o declarante foi solicitado por moradores por conta do tráfico de drogas; que o local já vinha sendo monitorado; que no dia dos fatos foi montado um cerco; que o declarante visualizou o réu no alto de uma laje do imóvel; que o réu, ao perceber que se iniciou o cerco no imóvel, empreendeu fuga com uma sacola e a arremessou com o material apreendido dentro, além do que foi apreendido com ele; que o acusado já foi abordado pelo declarante em outras abordagens mas nunca tinha sido arrecadado nenhum ilícito com o réu; que as informações da população é que o réu faz parte de alguma facção criminosa e que estava disputando o tráfico de drogas no bairro Niterói; que já teve ocorrência de disparos de arma de fogo e disputa armada de facção nas quais
o réu participou; que o avô do réu falou para o declarante, inclusive lhe parando na rua para informar que o mesmo estava sendo alvo de facção criminosa que estava na frente da residência,
efetuaram dois disparos e que ele não sabia o que fazer; que o réu estava na laje do imóvel quando avistado pelo declarante; que o réu ao perceber a presença dos policiais correu e foi alcançado pela guarnição sendo abordado com duas buchas de maconha e posteriormente a sacola que ele arremessou foi localizada, sendo arrecadado o restante
do material e ao entrar na residência do réu o declarante sentiu cheiro fortíssimo de crack; que além disso tinha balança de precisão, um simulacro de pistola e apetrechos referentes ao tráfico

[...]”.

Observa-se que a testemunha policial
atestou que todo o material ilícito apreendido pertencia ao réu,
e não somente as duas buchas de maconha, como por ele dito
.

No mesmo sentido foram as declarações prestadas
pelo policial militar Humberto Teixeira Gomes,
também em juízo, ocasião na qual confirmou que o réu dispensou uma sacola no quintal de outra casa ao notar a presença policial e se evadir do imóvel
.
Acrescentou, ainda, que a guarnição já havia recebido vários relatos
dos moradores locais no sentido de que
o apelante realizava atividade para o tráfico de drogas naquele imóvel.

A
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos

responsáveis pela prisão
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.
Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto,
além das provas materiais colacionadas aos autos,
a
s firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
s
agente
s
policia
is
em
sede
policial e
judicial
demonstram de forma clara a culpabilidade
do apelante
pelo
crime
que rest
ou

condenado,
não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória
.

S
ubsidiariamente,
pugn
ou

a
defesa
pela fixação da pena-base no mínimo legal e reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso I,
do Código Penal, restando ambos os pleitos prejudicados, em razão de
assim já ter procedido o Magistrado na sentença
.

S
eguindo na linha de irresignação
, requer
e
u
a defesa
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

In
casu,
constato que além da natureza lesiva do entorpecente
(c
rack
),
o acusado ostenta outra condenação pelo crime de tráfico de drogas
(autos nº
0000316-62.2022.8.08.0060)
,
bem como
houve a apreensão
de
um simulacro de arma de fogo e uma balança de precisão
, o que evidencia
a habitualidade delitiva
e dedicação a atividades criminosas,
afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado
.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. [...
]
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

Considerando a pena definitiva arbitrada em 05 (cinco) anos de reclusão, não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por expressa vedação do art. 44, inciso I, do Código Penal
.

Adiante, concluo que o pedido de concessão de justiça gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).

Por fim,
resta prejudicado o pleito pelo direito de recorrer em liberdade, tendo em vista que o MM. Juiz já concedeu
a benesse na sentença.

Diante de todo o exposto
e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça
,
CONHEÇO DO

RECURSO
E N
EGO
-LH
E

PROVIMENTO,
mantendo-se incólume a r. sentença n
os termos em que prolatada
.

É como voto.

VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000172-88.2022.8.08.0060 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GHUTIERRY CAMPOS DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
1
.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. 2.
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
PLEITO PREJUDICADO
. 3.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DO ART. 65, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO PREJUDICADO.

4.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
5.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
INVIABILIDADE. ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. 6.
CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA
. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
7.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE.
PLEITO PREJUDICADO.

8
.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.
1
.
A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos,
corroborada

pelo
s
depoimentos d
o
s
policiai
s

m
ilitar
es

na esfera policial e em juízo
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório
por insuficiência probatória.
2
.
Prejudicado o pleito
pela fixação da pena-base no mínimo legal,
tendo em vista que assim já foi feito por ocasião da sentença.
3
. Prejudicado o pleito
pelo reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal,
uma vez já ter sido esta aplicada.
4.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
sendo que
as circunstâncias demonstram a dedicação d
o apelante
a atividades criminosas,
considerando
que

além da natureza lesiva do entorpecente
(c
rack
),
o acusado ostenta outra condenação pelo crime de tráfico de drogas
,
bem como
houve a apreensão
de
um simulacro de arma de fogo e uma balança de precisão
.
5
.
Considerando a pena definitiva arbitrada em 05 (cinco) anos de reclusão, não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por expressa vedação do art. 44, inciso I, do Código Penal
.

6
.
O pedido de
concessão de
justiça gratuita
constitu
i
matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
7
.
R
esta prejudicado o pleito pelo direito de recorrer em liberdade, tendo em vista que o MM. Juiz já concedeu
a benesse na sentença.

8
.
Recurso conhecido e
i
m
provido
.

DECISÃO
À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.