Tribunal: TJES
Processo: 0000233-81.2022.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes de Trânsito; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000233-81.2022.8.08.0016 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALEXSANDRO FREITAS DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.
CRIME DE TRÂNSITO.

ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
E ART. 306 DA LEI Nº 9.503/97, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL
.
1
. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
IM
POSSIBILIDADE.
CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA.
QUANTIDADE DE DROGAS.

FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
2.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

3
.
RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.
1
.
Manutenção d
a
pena-base
fixada
acima do mínimo legal
para o crime de tráfico de drogas
,
tendo em vista
a
expressiva
quantidade
e natureza lesiva
d
as
substância
s
entorpecente
s
apreendida
s
,
em conformidade com o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/06
.

2
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição
de pena
prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06,
sendo que
as circunstâncias demonstram a dedicação d
o apelante
a atividades criminosas,
considerando
que

além da natureza lesiva do entorpecente
(
crack e cocaína
),
bem como da relevante quantidade
evidenciada pelos laudos periciais
,
o acusado ostenta outra condenação pelo crime de tráfico de drogas
,
foi apreendido com dinheiro em espécie, bem como
cometeu o delito de tráfico de drogas simultaneamente a outro crime, porquanto dirigia veículo automotor sem CNH e com capacidade psicomotora alterada, o que ensejou a prisão em flagrante.

3
.
Recurso conhecido e
i
m
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000233-81.2022.8.08.0016
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEXSANDRO FREITAS DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: POR MAIORIA DE VOTOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000233-81.2022.8.08.0016 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALEXSANDRO FREITAS DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
ALEXSANDRO FREITAS DOS SANTOS
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
Comarca Integrada de Conceição do Castelo e Brejetuba
, que o condenou como incurso nas sanções do art.
33,
caput
,
d
a Lei nº 11.343/06
e art. 306 da Lei nº 9.503/97, na forma do art. 69 do Código Penal
,
à pena definitiva

de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 06 (seis) meses de detenção e ao pagamento de 590 (quinhentos e noventa) dias-multa
,
para cumprimento em regime inicial semiaberto
.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
12 de março de 2022, o denunciado conduziu o veículo FIAT/UNO com a capacidade psicomotora alterada/reduzida em razão da influência de álcool e sem possuir Carteira Nacional de Habilitação.
Ademais, transportava no veículo 10 (dez) porções de cocaína, 64 (sessenta e quatro) buchas de maconha e 07 (sete) porções de crack,
bem como mantinha em depósito, no interior de sua residência, 09 (nove) porções de cocaína, 18 g (dezoito) gramas de crack, 01 (um) tablete de 162 g (cento e sessenta e dois gramas) de maconha e 96 (noventa e seis) buchas de maconha, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas razões recursais, requer a defesa a fixação da pena-base no mínimo legal para o crime de tráfico, bem como a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Em um primeiro momento, suscitou a defesa a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, ante a inidoneidade do fundamento adotado
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz considerou a expressiva quantidade e natureza das drogas apreendidas, acertadamente fixando a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

E
m observância ao auto de apreensão
e
ao
s

laudo
s

pericia
is

de exame químico
nº 2.338/2022
e nº 2.341/2022
, verifica-se a expressiva quantidade de substância entorpecente apreendida
,
bem como a natureza lesiva
.

D
essa mesma maneira já decidiu este E. Tribunal de Justiça em caso semelhante, senão vejamos:

PENAL PROCESSUAL PENAL - APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE DROGAS ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS PENAS APLICADAS COM JURIDICIDADE INVIABILIDADE PRÁTICA DE APLICAÇÃO IMEDIATA DA DETRAÇÃO JURIDICIDADE DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO FIXADOS HONORÁRIOS.
[...]
3. Rejeitada a pretensão de redução das penas bases impostas ao recorrente, tendo em vista que mesmo diante da neutralidade da maioria das circunstâncias judiciais, e apenas a valoração negativa das consequências dos crimes apurados, utilizando-se de fundamentação inerente aos tipos penais imputados o efeito maléfico do tráfico e da associação para o tráfico na sociedade não transcende os preceitos dos delitos imputados -, as penas bases foram fixadas acima do mínimo em razão da permitida e efetiva aplicabilidade do art. 42 da Lei n. 11343/06, que revela que a natureza e a quantidade da droga, as quais constituem circunstância única, devem ser considerada com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal.
[...]
7. Recurso conhecido e desprovido. Honorários fixados.
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 052180011091, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023).

V
ale ressaltar,
ainda,
o fato de que o
julgador
possui discricionariedade para fins de fixação da pena,
desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos
. Vejamos entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL PRATICADA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR. 1/8. FRAÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. [...] 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 773.645/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 3/5/2023).

Assim, mantenho a pena-base fixada na sentença
em relação ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
.

S
eguindo na linha de irresignação
, requer
e
u
a defesa
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

In
casu,
constato que além da natureza lesiva do entorpecente
(
crack e cocaína
),
bem como da relevante quantidade
evidenciada pelos laudos periciais
,
o acusado ostenta outra condenação pelo crime de tráfico de drogas
(autos nº
0001175-84.2020.8.08.0016
)
,
foi apreendido com dinheiro em espécie, bem como
cometeu o delito de tráfico de drogas simultaneamente a outro crime, porquanto dirigia veículo automotor sem CNH e com capacidade psicomotora alterada, o que ensejou a prisão em flagrante
,
fatores

que
evidencia
m

a habitualidade delitiva
e dedicação a atividades criminosas,
afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado
.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. [...
]
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

Diante de todo o exposto
e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça
,
CONHEÇO DO

RECURSO
E N
EGO
-LH
E

PROVIMENTO,
mantendo-se incólume a r. sentença n
os termos em que prolatada
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recurso de apelação criminal interposto por
ALEXSANDRO FREITAS DOS SANTOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca Integrada de Conceição do Castelo e Brejetuba/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e do art. 306 da Lei nº 9.503/1997, a pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, 6 (seis) meses de detenção e 590 (quinhentos e noventa) dias-multa.

Na sessão pretérita (31/05/2023), o eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto, mantendo a pena-base nos patamares fixados pelo Juízo Sentenciante, bem como o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Na visão de Sua Excelência, o acusado não faz jus ao tráfico privilegiado dada a natureza lesiva e a quantidade dos entorpecentes, além de o fato de ele ter sido condenado por tráfico em outra ação penal e cometeu o delito ora analisado simultaneamente ao delito de trânsito pelo qual também fora condenado.

Com efeito, em detida análise dos autos, pude observar que, na primeira fase do processo dosimétrico, embora a pena tenha ficado um pouco acima dos parâmetros aceitos pela jurisprudência, entendo que não existe ilegalidade flagrante na exasperação realizada pelo Juízo
a quo
tendo em vista a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos.

Na segunda fase, fora reconhecida a atenuante da confissão, o que levou a fixação da pena intermediária em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Por fim, na última fase, o Juízo
a quo
deixou de reconhecer a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, por reputar que o acusado se dedica às atividades de traficância posto que responde a outro processo por tráfico de drogas, no que foi corroborado pelo e. Desembargador Relator.

Ocorre que, pedindo vênia a Sua Excelência, como venho pontuando perante esta eg. Primeira Câmara Criminal, não se pode valer de processos em curso para negar o direito de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado com base em processos em curso, eis que vai de encontro ao entendimento
vinculante
do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR).

Além disso, a
jurisprudência atual
das duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça orienta que a quantidade e natureza, se considerada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, tal como no caso vertente, não pode ser utilizada na terceira fase para afastar a incidência da minorante, sob pena de indevido
bis in idem
.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ÚNICO FUNDAMENTO VÁLIDO EMPREGADO. BIS IN IDEM. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Neste caso, constata-se que a causa especial de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas foi excluída com esteio na quantidade e na natureza das drogas, circunstâncias que, no entender da Corte local, denotam a dedicação a atividades criminosas.
2. Valorada a quantidade e natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para negar ou mesmo modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, evitando indevido bis in idem (AgRg no HC n. 445.769/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 16/10/2018).
3. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EDcl no HC n. 761.867/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. INVIÁVEL. QUANTIDADE UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. BIS IN IDEM. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo e independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado. 2. No caso, as instâncias ordinárias fizeram somente afirmações (ilações), com base em meras suposições a respeito da prévia existência de uma associação, sem indicar elementos concretos, contextualizados, indicativos da estabilidade e permanência na associação criminosa voltada à comercialização ilícita de drogas, havendo a indicação apenas do concurso de agentes em crime de tráfico. 3. Tendo em vista que o crime de associação para o tráfico foi o único fundamento para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, não há óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado, pois cumpridos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
4. "A jurisprudência da Sexta Turma entende que constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos na primeira etapa da dosimetria da pena, para elevar a pena-base, e na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado"
(AgRg no REsp n. 1782263/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/9/2019, DJe 12/9/2019). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 750.484/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Da mesma forma, o fato de ele ter cometido o crime de tráfico de drogas em conjunto com o crime do art. 306 do CTB, delito este de menor potencial ofensivo, não conduz à insofismável conclusão de que se trata de agente que se dedica à atividade criminosa, mormente se considerar que ele já fora punido pelo referido delito.

Feitas tais considerações, entendo que o acusado faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, mas no patamar de 1/2, dada as informações dos policiais acerca do exercício da traficância próximo ao Ginásio do Município e pela utilização do veículo para o transporte dos entorpecentes.

Logo, fixo a pena definitiva do acusado em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, mantido o regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 290 (duzentos e noventa) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

Deixo de substituir a reprimenda corporal por penas restritivas de direitos, ante o não preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal.

Pontuo que a fixação de regime mais gravoso e a não substituição da reprimenda corporal se dá pela negativação de uma circunstância judicial, a saber a natureza e quantidade de drogas, dada a expressiva quantidade encontrada em poder do acusado.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 182/STJ AFASTADA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA VALORADA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES DE DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS ADICIONAIS DESFAVORÁVEIS APTOS A DEMONSTRAR A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA OU A MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 2/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME INICIAL IMEDIATAMENTE MAIS GRAVOSO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA NÃO RECOMENDÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito. 2. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são circunstâncias a serem necessariamente valoradas na fixação da pena-base, somente podendo ser consideradas para o afastamento da minorante do tráfico privilegiado se houver a indicação de outros elementos concretos adicionais que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a sua participação em organização criminosa. 3. Considerando que a quantidade e a natureza da droga apreendida foram utilizadas para exasperar a pena-base e para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, verifica-se a ocorrência de indevido bis in idem, devendo a reprimenda ser redimensionada, mantendo-se a valoração negativa dessa circunstância apenas na primeira etapa de dosimetria. 4. Tendo em vista a ausência de indicação de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvimento de menores ou a utilização de instrumentos de refino da droga, a minorante deve ser aplicada na fração de 2/3.
5. Considerando a existência de circunstância judicial desfavorável, qual seja, a quantidade e a natureza da droga apreendida, fixa-se o regime imediatamente mais gravoso, o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP, mesma circunstância que demonstra não ser suficiente a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do CP.
6. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial, a fim de fixar a pena do agravante em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 200 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.283.487/RR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 5/5/2023.)

Ante o exposto, rogando vênia ao e. Relator,
CONHEÇO
dos recurso de apelação para
DAR-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida, a fim de reduzir a pena do acusado para 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 290 (duzentos e noventa) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

É, respeitosamente, como voto.

Eminentes Pares,

Tendo em vista a divergência instaurada em sessão pretérita, pedi vista dos autos para melhor analisar o presente caso.

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
Alexsandro Freitas dos Santos
(id. 4737569), em face da sentença prolatada às fls. 176/178v pelo Juiz de Direito da Vara Única de Conceição do Castelo, que
julgou procedente
a pretensão punitiva estatal, condenando o apelante nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei n° 11.343/2006.
e no
artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro
, à
pena
total
de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses
de reclusão
e
06 (seis) meses de detenção
, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, além do pagamento de
590
(
quinhentos e noventa
) dias-multa
.

O Recorrente almeja, em síntese,
i)
o redimensionamento da pena-base quanto ao crime de tráfico de drogas e
ii)
a aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06.

No presente caso, o
Eminente Relator
,
Desembargador
Fernando Zardini Antonio
, em seu judicioso voto,
negou provimento ao recurso
, pontuando, inicialmente, que a pena-base foi fixada de forma fundamentada e em
quantum
proporcional à conduta delituosa praticada.

Em seguida, o
Eminente Relator
também negou provimento ao pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado, fundamentando sua decisão na relevante quantidade e na natureza lesiva do entorpecente apreendido, no fato do réu ter praticado o tráfico de drogas simultaneamente ao delito de dirigir veículo automotor sem CNH e com capacidade psicomotora alterada, além de pontuar que o ora apelante ostenta outra condenação também pelo crime de tráfico de drogas.

Em contrapartida, a
Eminente Revisor
a
,
Desembargador
a
Rachel Durão Correia Lima
, inaugurou divergência especificamente quanto à negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º, da Lei de Drogas, de modo que deu parcial provimento ao recurso para reconhecer o tráfico privilegiado, reduzindo a pena do apelante na fração de 1⁄2 (metade), resultando no
quantum
de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 290 (duzentos e noventa) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

Para tanto, a Eminente Revisora argumentou que, conforme entendimento dos trtibunais superiores, ações penais em curso não são suficientes para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena em apreço, bem como a natureza e quantidade de droga apreendidas, quando já valoradas na primeira fase da dosimetria para majorar a pena-base, não podem ser utilizadas na terceira fase para afastar a incidência da minorante.

Ainda, pontuou que o fato do apelante ter cometido o crime de tráfico de drogas com o crime do artigo 306, do Código de Trânsito Brasileiro, não conduz à conclusão de que se dedica a atividades criminosas.

Dito isso, esclarecida a divergência em questão, e, após analisar detidamente os autos, peço
venia
à

Eminente Re
visora
para
acompanhar
o voto do Eminente Relator Desembargador Fernando Zardini Antonio
, e negar provimento ao pleito de aplicação da minorante do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, pelas razões a seguir elucidadas.

De início, ressalto que não desconheço o atual posicionamento do
Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso,
por si só
,
não é suficiente para afastar a aplicação
do tráfico privilegiado.
De igual modo, é sabido q
ue a quantidade de droga apreendida não pode ser
o único fundamento
utilizad
o
concomitantemente na primeira fase
da dosimetria
para majorar a pena-base, e na terceira fase para afastar
a incidência do
tráfico privilegiado.

Ocorre que, no caso em apreço,
outros elementos dispostos no caderno processual evidenciam que o réu se dedica a atividades criminosas
. Explico.

Os Policiais Militares Ewerton Afonso de Oliveira e Clayton Magno Correa Dutra, responsáveis pela ocorrência que deu causa à presente ação penal, ao prestarem depoimento em esfera investigativa (fls. 13/16) e em juízo (mídia à fl. 160), foram expressos e harmônicos ao afirmar que
nos dias que antecederam a abordagem
estavam recebendo diversas denúncias via CIODES e por populares que preferiam não se identificar, no sentido de que Alexsandro Freitas dos Santos estava realizando o tráfico de entorpecentes
no município,
utilizando o seu veículo para transportar drogas.

Assim, verifica-se que as denúncias foram confirmadas, considerando que foram apreendidas as mesmas substâncias, quero dizer, maconha, crack e cocaína, tanto no veículo do apelante, quanto em sua residência,
evidenciando-se que o réu não só transportava, como também mantinha em depósito entorpecente destinado à comercialização.

Merece ressalto, também, que nos dois locais em que as drogas foram apreendidas, repito, no veículo e na residência do recorrente, as substâncias estavam escondidas da mesma forma, isto é,
ocultas
dentro do forro de um capacete.

Outrossim, em que pese a existência de ação penal em curso, por si só, não seja suficiente para afastar a aplicação do tráfico privilegiado, não se pode deixar de pontuar que, em consulta ao Sistema Infopen/ES, e, conforme relatado pelo próprio apelante em seu interrogatório, Alexsandro Freitas dos Santos foi preso nestes autos apenas 02 (dois) meses após ser colocado em liberdade nos autos da Ação Penal nº 0001175-84.2020.8.08.0016,
na qual o réu já foi condenado em primeira instância pela suposta prática do crime de tráfico de drogas.

Portanto, entendo que o caso em apreço dispõe de elementos suficientes para comprovar que a
situação apurada nestes autos não foi um fato isolado na vida do apelante,
evidenciando-se que o réu se dedica a atividades criminosas
,
o que obsta a aplicação d
a causa de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06
.

Ante o exposto, peço a devida
venia
à

Eminente
Revisora
, para
acompanh
ar
o voto proferido pelo
E
minente Re
lator
, Desembargador
Fernando Zardini Antonio
,
a fim de
negar
provimento ao recurso
.

É como voto.