Tribunal: TJES
Processo: 0000985-39.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO QUALIFICADO
.
DOSIMETRIA.
COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TEMA REPETITIVO Nº 585 DO STJ.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS PELO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA DATIVA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O col. Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 585 firmou entendimento no sentido de que: “
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
.”

2. Hipótese em que o Juízo
a quo
não procedeu a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, devendo a pena do acusado ser reduzida para 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 8 (oito) dias de detenção e 75 (setenta e cinco) dias-multa.

3. Necessária a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo nomeado diante da apresentação de razões recursais, com base nos parâmetros estabelecidos pelo art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP.

4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000985-39.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUIZ SERGIO MOREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO QUALIFICADO
.
DOSIMETRIA.
COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TEMA REPETITIVO Nº 585 DO STJ.
FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS PELO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA DATIVA.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O col. Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 585 firmou entendimento no sentido de que: “
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
.”

2. Hipótese em que o Juízo
a quo
não procedeu a compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, devendo a pena do acusado ser reduzida para 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 8 (oito) dias de detenção e 75 (setenta e cinco) dias-multa.

3. Necessária a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo nomeado diante da apresentação de razões recursais, com base nos parâmetros estabelecidos pelo art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP.

4. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, por maioria de votos, CONHECER do recurso de apelação para DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por

LUIZ SERGIO MOREIRA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções do art. 155, § 4º, I, do Código Penal a pena de 3 (três) anos, 3 (três) meses e 29 (vinte e nove) dias de detenção e 90 (noventa) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa sustenta a necessidade de compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, na esteira do entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena fixada, bem como pela fixação de honorários pelo exercício da advocacia dativa.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 4792640), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Manifestação do Estado do Espírito Santo (ID nº 4993409), postulando pela fixação de honorários advocatícios em conformidade com o Decreto Estadual nº 4987-R.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por

LUIZ SERGIO MOREIRA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, I, do Código Penal a pena de 3 (três) anos, 3 (três) meses e 29 (vinte e nove) dias de detenção e 90 (noventa) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa sustenta a necessidade de compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, na esteira do entendimento vinculante do Superior Tribunal de Justiça.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida de modo a reduzir a pena fixada, bem como pela fixação de honorários pelo exercício da advocacia dativa.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do
recurso, passo a apreciar as teses defensivas
.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do apelante, imputando-lhes a prática do crime previsto no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, narrando que, no dia 04/02/2020, por volta das 15 h, no Bairro Bela Vista, Cachoeiro de Itapemirim/ES, o denunciado fora flagrado conduzindo uma motocicleta de placa KAK 7687 pertencente a vítima Áquila Corrêa Bitencourt dos Santos, sendo que o referido automóvel teria sido furtado pelo acusado na noite anterior mediante rompimento de obstáculo.

Embora não seja objeto de irresignação recursal, registro que a autoria e a materialidade delitivas se encontram devidamente comprovadas pelos elementos coligidos aos autos, com destaque para o auto de apreensão, laudo pericial o qual demonstrou o rompimento de obstáculo, depoimento dos policiais que participaram da diligência, além da confissão judicial do acusado.

Em relação a dosimetria da pena, verifica-se que o Juízo
a quo
, na primeira fase, valorou negativamente os antecedentes do acusado, fixando a pena-base em 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 8 (oito) dias de detenção.

Não desconheço que o preceito secundário do crime de furto qualificado comina pena de reclusão, contudo, por se tratar de recurso exclusivo da Defesa, mantenho a pena de detenção aplicada pelo Sentenciante, para não incorrer em indevida
reformatio in pejus
.

Na segunda fase, houve o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e da agravante da reincidência, contudo, o Juízo
a quo
deixou de proceder a compensação com base em um julgado do Supremo Tribunal Federal.

Não obstante, o col. Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo nº 585 firmou entendimento no sentido de que: “
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
.”

Nesse contexto, por força do
precedente vinculante
citado alhures, deve haver a compensação integral da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, o que leva a fixação da pena intermediária em 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 8 (oito) dias de detenção, a qual torno definitiva, ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena.

Dada a necessária proporcionalidade que deve haver entre a reprimenda corporal e a pena de multa, esta deve ser reduzida para 75 (setenta e cinco) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

Mantenho o regime inicial semiaberto fixado em sentença, eis que se trata de acusado reincidente.

Por fim, com relação ao pedido de arbitramento de honorários pelo exercício da advocacia dativa, pontuo que o arbitramento deve se orientar utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, c/c art. 3º do Código de Processo Penal, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Ademais, há que se ressaltar que esta eg. Câmara Criminal também possui entendimento no sentido de que a tabela da OAB e o Decreto Estadual nº 2821-R/2011, com as atualizações dadas pelo Decreto nº 4987-R /2021, não vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba honorária, a qual deverá ser arbitrada consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como, também os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RÉU APREENDIDO COM MOTOCICLETA FURTADA. ÔNUS DA DEFESA DE PROVAR A ORIGEM LÍCITA DO BEM OU O DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE. INOBSERVÂNCIA. ART. 156 DO CPP. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. PROPORCIONALIDADE DA VERBA ESTIPULADA PELA ATUAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. NOVOS HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do réu, cabe à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, sem que possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes. 2.
Com relação ao arbitramento de honorários devidos pela atuação do advogado dativo, quando não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente, diante da omissão do CPP, esta Corte orienta que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba, servindo apenas como orientadores para os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, a serem sopesadas também com arrimo nas diretrizes fixadas pela norma processual civil. 3. Sabe-se que atuando na fase recursal, faz jus o defensor dativo à nova fixação de honorários
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 048180010430, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/05/2021, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022).

Assim, faz jus o advogado do apelante ao arbitramento pela sua atuação em grau recursal, já que apresentou as razões recursais, no valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), o qual reputo como razoável e proporcional, eis que se trata de uma causa com baixa complexidade e somente um assistido.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR
-LHE PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida, de modo a reduzir a pena do acusado para 2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 8 (oito) dias de detenção e 75 (setenta e cinco) dias-multa.

Além disso, fixo honorários pelo exercício da advocacia dativa em R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais), devidos ao Dr. Hugo Gin Farias Tanure (OAB/ES nº 31.382).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

PEDIDO DE VISTA

Eminentes Pares, examinei com muita atenção o voto proferido pela eminente Relatora e pedi vista dos autos para melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Rememorando o caso, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Luiz Sérgio Moreira em face da sentença de fls. 152/154 dos autos físicos, proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, julgando procedente a pretensão punitiva estatal, condenou o apelante nas sanções do artigo 155, § 4º, inciso I, do Código Penal, à pena de 03 (três) anos, 03 (três) meses e 29 (vinte e nove) dias de detenção, bem como 90 (noventa) dias-multa, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, sendo fixado o regime semiaberto para início de cumprimento de pena.

Em
razões recursais
de fls.
166/174
dos autos físicos, a defesa do apelante requer, em resumo,
a

c
ompensação da
circunstância
agravante da reincidência com a
circunstância
atenuante da confissão espontânea,
bem como a fixação de honorários ao defensor dativo em razão de sua atuação nesta seara recursal.

Pois bem.

Inicialmente,
acompanho
a Relatora no sentido de
manter a pena-base
fixada ao apelante, diante da desfavorabilidade da circunstância judicial dos antecedentes criminais do réu, ressaltando-se que, embora o preceito secundário do crime pelo qual o apelante foi condenado preveja pena de
reclusão
de dois a oito anos, consoante ressaltou a eminente Relatora, deve ser mantida a pena basilar em
2 (dois) anos, 10 (dez) meses e 8 (oito) dias de
detenção
,
para não incorrer em
reformatio in pejus.

Prosseguindo, na
segunda fase
da dosimetria, não obstante a eminente Relatora, em seu judicioso Voto, tenha compensado a
circunstância
atenuante da confissão espontânea com a
circunstância
agravante da reincidência, após acurada análise do presente feito,
data maxima venia
, inauguro a presente divergência.

Isso porque, em consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), verifico que o réu
LUIZ SERGIO MOREIRA
é
multirreincidente
, já que possui
duas
condenações anteriores com trânsito em julgado
antes dos fatos narrados na denúncia,
nos seguintes Autos: 0002340-19.2017.8.08.0002
e
0003364-89.2016.8.08.0011.

Desse modo, no próprio precedente trazido pela eminente Relatora em seu Voto (Tema Repetitivo nº 585, do Superior Tribunal de Justiça), consta que, “nos casos de multirreincidência,
deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea
, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade”.

Dito isso, no caso em tela, tratando-se de réu multirreincidente, entendo que
deve haver compensação parcial e não integral
, como entendeu a eminente Relatora.

Saliento, ainda, que, mesmo que a magistrada sentenciante tenha reconhecido, na primeira fase da dosimetria, os antecedentes do réu em seu desfavor
com base em um dos processos nos quais o réu é reincidente, saliento que, “n
os termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘
o
efeito devolutivo pleno do recurso de apelação autoriza ao Tribunal
ad quem
, ainda que em recurso exclusivo da defesa, a proceder à revisão das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como à alteração dos fundamentos para justificar a manutenção ou redução da pena ou do regime inicial; não havendo falar em
reformatio in pejus
se a situação do sentenciado não foi agravada’
[...]” (STJ; AgRg-AREsp 2.039.030; Proc. 2022/0000446-2; AL; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 20/06/2023;
DJE 27/06/2023
).

Nessa linha, considero, para fins de majoração da pena-base em razão dos antecedentes do acusado,
os Autos nº 0000467-74.2017.8.08.0069, diante da existência de condenação por crime anterior
ao descrito na denúncia
, com trânsito em julgado posterior
à data do ilícito penal,
consoante permitido por nossa jurisprudência pátria, vejamos:

“
[...
]

Condenação por fato anterior com trânsito em julgado posterior ao crime imputado na denúncia pode ser utilizada como maus antecedentes
” (TJDF; APR 07285.42-17.2020.8.07.0001; 172.6047; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Jair Soares; Julg. 06/07/2023; Publ. PJe 18/07/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CRIME ANTERIOR. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. POSSIBILIDADE. SURSIS HUMANITÁRIO. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte,
"a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base"
(AGRG no HC n. 607.497/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe 30/9/2020). 2. Embora a pena estabelecida seja inferior a 4 anos de reclusão (2 anos e 4 meses de reclusão), a existência de maus antecedentes justifica o agravamento do regime prisional, no caso, o semiaberto. 3. Por fim, não submetido ao Tribunal de origem o pedido de sursis humanitário, não cabe a esta Corte a análise inaugural da matéria, sob pena de incidir em indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 753.609; Proc. 2022/0203578-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 28/06/2023).

Logo, nesta segunda fase da dosimetria, entendo que deve ser mantido o
quantum
de aumento realizado pel
o
magistrad
o

a quo
em razão da
compensação parcial entre a circunstância agravante da reincidência e a circunstância atenuante da confissão espontânea
, devendo ser mantida a pena intermediária em
0
3 (três) anos, 03 (três) meses e 29 (vinte e nove) dias de detenção
.

Por sua vez, na
terceira fase
da dosimetria,
inexistindo causas de diminuição e causas de aumento de pena,
concessa venia,
mantenho a pena de
Luiz Sérgio Moreira
e
m 03 (três) anos, 03 (três) meses e 29 (vinte e nove) dias de detenção,
bem como 90 (noventa) dias-multa,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Quanto ao
regime
inicial de cumprimento de pena, diante do
quantum
de pena fixado e da reincidência do apelante,
mantenho
o regime inicial de cumprimento de pena
semiaberto
, nos moldes do artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Por fim,
acompanho a
eminente
Relatora
na fixação de honorários ao advogado dativo, Dr. Hugo Gin Farias Tanure (OAB/ES nº 31.382)
, no
quantum
de R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais).

À luz do exposto,
CONHEÇO
do recurso de
a
pelação
c
riminal interposto para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

Ainda, FIXO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS no valor de R$
650,00
(
seiscentos e cinquenta reais
) devidos
ao
Dr. Hugo Gin Farias Tanure (OAB/ES nº 31.382).

É como voto.

Eminentes Pares, na última Sessão, respeitosamente, pedi vista dos autos para melhor análise da questão neles tratada.

A fim de rememorar o tema debatido, trata-se

de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado
LUIZ SERGIO MOREIRA,
como incurso nas sanções do art. 155, § 4º, I, do Código Penal, à pena de 3 (três) anos, 3 (três) meses e 29 (vinte e nove) dias de detenção e 90 (noventa)

dias-multa.

Após análise aprofundada dos autos, tenho por acertada a posição externada pela
Eminente Relatora em razão de ser
a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
.

Sobre este tema, encontra-se consolidada a Jurisprudência do Tribunal da Cidadania, aonde
a Terceira Seção, no julgamento do
EREsp 1.154.752
, pacificou o entendimento no sentido de ser possível, na segunda fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da
reincidência,
com a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o
artigo 67 do Código Penal
-
(Tema Repetitivo nº 585).

Desta feita,
acompanho
o voto da Eminente Desembargadora Relatora.

É como voto.