Tribunal: TJES
Processo: 5003343-17.2023.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2023-05-25

Ementa:
HABEAS CORPUS
– A
RTIGOS
12 e 16, §1º,
INCISO IV
,
DA LEI N
º 10.826/03,
E NO ARTIGO
28
DA LEI Nº
11.343/06 – ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL –
PRISÃO PREVENTIVA – REQU
I
SITOS DO
S
ARTIGO
S
312 E 313, INCISO I,
AMBOS DO CÓ
DIGO DE PROCESSO PEN
AL –
APLIC
AÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – INVIABILIDADE – DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DA CUSTÓDIA PREVENTIVA –
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE/HOMOGENEIDADE – DESCABIMENTO –
ORDEM DENEGADA.
1. Quando a decretação da custódia cautelar estiver apoiada nas circunstâncias legais que a autoriza, não há que se falar em constrangimento ilegal, devendo ser mantida.
In casu
, a necessidade de garantia da ordem pública e o perigo pelo estado de liberdade do custodiado restaram demonstrados nos autos, tendo em vista, além da gravidade concreta do suposto delito, a periculosidade social do paciente. 2. Com a comprovação fundamentada da necessidade e da adequação da medida segregatícia, baseada em dados concretos, entende-se que as medidas cautelares diversas da prisão do artigo 319 do Código de Processo Penal se apresentam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes. 3. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, “
[...].
Em relação à alegação de desproporcionalidade da prisão em cotejo à futura pena a ser aplicada, trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, nesse momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade).
[...]
. (STJ; AgRg-RHC 164.344; Proc. 2022/0128650-5; BA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 24/05/2022; DJE 30/05/2022)
”. 4. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003343-17.2023.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: FELIPE CORREIA OLIVEIRA
COATOR: 5 VARA CRIMINAL DE VITORIA
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
HABEAS CORPUS
– A
RTIGOS
12 e 16, §1º,
INCISO IV
,
DA LEI N
º 10.826/03,
E NO ARTIGO
28
DA LEI Nº
11.343/06 – ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL –
PRISÃO PREVENTIVA – REQU
I
SITOS DO
S
ARTIGO
S
312 E 313, INCISO I,
AMBOS DO CÓ
DIGO DE PROCESSO PEN
AL –
APLIC
AÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – INVIABILIDADE – DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DA CUSTÓDIA PREVENTIVA –
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE/HOMOGENEIDADE – DESCABIMENTO –
ORDEM DENEGADA.
1. Quando a decretação da custódia cautelar estiver apoiada nas circunstâncias legais que a autoriza, não há que se falar em constrangimento ilegal, devendo ser mantida.
In casu
, a necessidade de garantia da ordem pública e o perigo pelo estado de liberdade do custodiado restaram demonstrados nos autos, tendo em vista, além da gravidade concreta do suposto delito, a periculosidade social do paciente. 2. Com a comprovação fundamentada da necessidade e da adequação da medida segregatícia, baseada em dados concretos, entende-se que as medidas cautelares diversas da prisão do artigo 319 do Código de Processo Penal se apresentam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes. 3. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, “
[...].
Em relação à alegação de desproporcionalidade da prisão em cotejo à futura pena a ser aplicada, trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, nesse momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade).
[...]
. (STJ; AgRg-RHC 164.344; Proc. 2022/0128650-5; BA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 24/05/2022; DJE 30/05/2022)
”. 4. Ordem denegada.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Trata-se de
habeas corpus
,
com pedido de liminar, impetrado em favor de
FELIPE CORREIA OLIVEIRA
, face o possível constrangimento ilegal cometido pel
o

JUIZ DE DIREITO DA 5ª VARA CRIMINAL DE
VITÓRIA
,
apontad
o
como autoridade coatora.

Consta na inicial (id 4675457),
que o paciente se encontra custodiado por força de decisão proferida nos autos da Ação Penal nº 0007657-53.2022.808.0024, tendo em vista a suposta prática da
s
conduta
s
tipificada
s
no
s
artigo
s
12 e 16, §1º,
inciso
IV, da Lei nº 10.826/03, e
no
art
igo
28 da Lei
nº
11.343/06,
juntamente com VENINA DE ALMEIDA LISBOA
.

Nesse contexto,
a
duz a impetrante
a ausência de fundamentação concreta e dos requisitos elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal, para a decretação da prisão preventiva do paciente.

Por fim,
aduz
a desproporcionalidade da segregação cautelar,
e,
ao reforçar suas condições pessoais favoráveis, pugna pela aplicação de medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código Processo Penal.

Pois bem.

Inicialmente, considerando a natureza do pleito e os argumentos lançados pela impetrante em sua petição, tomo como razões de decidir a decisão liminar por mim proferida em 26 de abril do corrente ano (id 4803943), eis que em consulta ao Sistema Ejud, pude constatar que até a presente data não houve nenhuma alteração significativa no contexto fático do caso em análise.

Desta forma, transcrevo, no que importa, excertos da referida decisão:

No caso concreto, não estou convencido das razões por ele expostas a ponto de deferir o pleito liminar. Explico.

Conforme relatado, ao paciente foi imputada a suposta prática das condutas descritas nos artigos 12 e 16, §1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, e no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, restando presente a hipótese de admissibilidade (cabimento) para a decretação da prisão cautelar, prevista no inciso I, do artigo 313 do Código de Processo Penal.

Acerca da necessidade, ou seja, da presença ou não dos requisitos elencados no artigo 312 do Código de Processo Penal, por qualquer ângulo que se queira analisar as questões ora em debate, sobressai a comprovação daqueles necessários para a manutenção da prisão preventiva do ora paciente, em especial acerca da prova da existência do crime e do indício suficiente de autoria.

Em relação ao perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado, diversamente do sustentado pela impetrante, entendo que este persiste para a garantia da ordem pública, na medida que restou demonstrada a gravidade concreta da conduta delituosa praticada, decorrente da forma implementada para a prática delituosa sob apuração e a probabilidade concreta de reiteração delitiva, conforme esposado na decisão ora impugnada (id 4675459),
in verbis
:

[...]
DECISÃO
: Vistos. Cuida-se de auto de prisão em flagrante delito lavrado em desfavor de
FELIPE CORREIA OLIVEIRA
, por imputação de prática do crime tipificado no
ARTS. 12 E 16, §1º, INCISO IV, DA LEI Nº 10.826/2003 E ART. 28, DA LEI Nº 11.343/2006
. Ao analisar os autos, com base no Art. 310 do CPP, verifico que este Juízo foi provocado formalmente através da comunicação da prisão em flagrante realizada pela Autoridade Policial. O artigo 310 do Código de Processo Penal estabelece que o Juiz ao receber o flagrante deverá fundamentadamente: I - relaxar a prisão ilegal; ou II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. Primeiramente, constato que não existem vícios formais ou materiais que venham a macular a peça, razão pela qual
considero a prisão em flagrante perfeita e sem vícios.
Em outras palavras, a situação fática descrita nos autos encontra-se subsumida às hipóteses previstas pelo Art. 302 do CPP. As demais providências que se seguem à prisão em flagrante foram regularmente tomadas (em especial a nota de culpa), não havendo que se falar em relaxamento da prisão em flagrante delito. Isto posto,
homologo
a prisão em flagrante e delito. Feito isso, passo a analisar se a hipótese comporta a conversão da prisão em flagrante delito em prisão preventiva, considerando a análise de seus pressupostos e requisitos. À luz do que garante a Constituição da República, no art. 5º, inciso LXVI, ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Portanto, é indubitável que a prisão anterior à sentença condenatória é medida de exceção, somente devendo ser mantida ou decretada quando evidente a sua necessidade ou imprescindibilidade, eis que a regra é a de que o indiciado tem o direito de se defender em liberdade. De outro lado, o art. 282 do CPP dispõe que as medidas cautelares deverão ser aplicadas observando-se a necessidade para a aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais (inciso I), bem como que devem guardar adequação à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado (inciso II), ao passo que a prisão preventiva somente tem lugar quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (§ 6º). Conforme consta no APFD, o autuado foi abordado por guardas municipais, sendo que em busca veicular foi encontrada 01 bucha de maconha. Em buscas na residência do autuado foram encontradas a quantia de R$18.000,00 em espécie, duas armas de fogo, sendo um revólver calibre 38 e uma pistola calibre 380 com numeração raspada, além de um carregador 9mm estendido com capacidade para 31 munições e um segundo com 17 munições. Na laje da residência foi encontrada a bolsa da vítima do roubo em que FELIPE é investigado, bem como as roupas utilizadas por ele e sua companheira no dia dos fatos queimadas. Em pesquisas realizadas nos sistemas judiciais foram encontrados registros criminais do indiciado, sendo: (01) Ação Penal – Crimes do Sistema Nacional de Armas / Posse de Drogas para Consumo Pessoal / Crimes Previstos na Legislação Extravagante / Receptação / Falsa identidade - Tramitando, POSSUI cadastro no INFOPEN. Insta salientar que o autuado NÃO foi acompanhado em sede policial por advogado e passou por Audiência de Custódia em 12/09/2019. Obs.: possui atos infracionais. Pois bem, neste contexto,
considerando que houve a representação pela decretação da prisão preventiva por parte da Autoridade Policial, bem como a manifestação do IRMP neste ato, requerendo a conversão da prisão em flagrante em preventiva
, passo a análise dos requisitos previstos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal. A custódia cautelar, como é cediço, é medida excepcional e destina-se à garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, sendo estes os chamados requisitos subjetivos. No mesmo sentido, o artigo 313 do Código de Processo Penal estabelece os critérios objetivos em que a prisão preventiva será admitida, estabelecendo as seguintes hipóteses:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; IV – (revogado). Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida
. Tratando-se de medida cautelar assecuratória, além do cumprimento dos requisitos objetivos e subjetivos elencados, é necessária a existência, no caso concreto, dos requisitos cautelares do
fumus comissi delicti
e do
periculum libertatis
a ensejar a medida cautelar mais gravosa. Em análise dos autos é possível concluir que existem provas suficientes da existência de crime a ensejar a materialidade do delito e fortes indícios de que o autuado realmente tenha praticado o crime que lhe foi atribuído, considerando as informações constantes no APFD, em especial os depoimentos dos guardas municipais e dos policiais civis responsáveis pela prisão em flagrante do autuado, estando presente, neste momento, o
fumus comissi delicti
. Desta forma, a liberdade do autuado, neste momento, se mostra temerária e a prisão preventiva oportuna, ressaltando-se que a prisão em flagrante do autuado foi realizada em decorrência de investigações preliminares, dando conta de suspeita de prática de crime extremamente grave pelo autuado e sua companheira, bem como que o autudo possui registro criminal e registro de atos infracionais, estando evidente, em cognição sumária, o periculum libertatis no caso concreto. Ante o exposto,
CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DO AUTUADO
, com fulcro nos artigos 312 e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública, aplicação da Lei Penal e conveniência da instrução criminal, tendo esta decisão respeitado os limites da lei 13.869/2019, eis que, no caso concreto, não há como aplicar medida cautelar diversa ou conceder a liberdade provisória. [...]. (sic)

Por oportuno, ainda ressalto o contido na decisão que indeferiu o pedido de liberdade provisória formulado pelo ora paciente (id 4675459), acerca do fato de “
[...] que os presentes fatos decorrem de buscas efetuadas na residência dos acusados nos autos de processo diverso que apura o delito de latrocínio tentado, bem como do fato de em tais buscas terem sido encontrados os matérias bélicos ora apreendidos. (sic)
”, e ainda, de que “
[...] o acusado figura como réu em outras duas ações penais em trâmite, circunstância que segundo o Superior Tribunal de Justiça, evidencia a contumácia delitiva do acusado.
”.

Assim, diante de tais elementos,
in limine litis
, tenho que a segregação preventiva do ora paciente se mostra necessária como forma de acautelamento do meio social, visando se resguardar a ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta do crime supostamente praticado pelo paciente e a periculosidade do mesmo.

Sendo assim, em cognição sumária, típica dos pedidos liminares, a partir do teor da decisão objurgada, entendo que a prisão preventiva do paciente foi decretada em consonância com o disposto no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal nos artigos 282, incisos I e II, 312, 313, inciso I, c/c o 282, §6º e 315, todos do Código de Processo Penal, já que presentes os requisitos legais para tanto, haja vista a presença dos indícios suficientes de autoria e materialidade delitivas, a comprovação do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado e a necessidade de resguardar-se a ordem pública.

Sob outro enfoque, cumpre ressaltar que o entendimento jurisprudencial assente é no sentido de que “
[...] condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, desconstituir a custódia processual, caso estejam presentes outros requisitos que autorizem a decretação da medida extrema. (STJ; HC 623.188; Proc. 2020/0290285-9; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 07/12/2020; DJE 18/12/2020)
”.

Ademais, cabe salientar, ainda, que adoto o entendimento de que restando demonstrado a presença dos requisitos legais para a decretação ou manutenção da custódia preventiva,
o que, a princípio, ocorreu nos presentes autos
, não há que se falar na aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, já que com a demonstração da necessidade e adequação da medida segregatícia, tem-se como certo o entendimento de que as limitações referenciadas no mencionado dispositivo legal, se apresentam insuficientes para o fim a que se destinam.

Prosseguindo, no que tange ao argumento de infringência ao princípio da proporcionalidade/homogeneidade, sob a alegação de que a prisão preventiva do paciente se mostraria desproporcional, vez que em caso de eventual condenação, ele faria jus a regime menos gravoso que o fechado, urge salientar que não há como restabelecer a liberdade do paciente sob esse fundamento.

Isso porque, conforme acima demonstrado, a prisão preventiva foi adequadamente motivada, com base em elementos concretos. Além disso, neste momento embrionário, não há mecanismos para empreender um juízo de certeza acerca da pena aplicada em uma provável sentença condenatória.

À conta de tais considerações, a prisão decretada nos autos não consubstancia, assim, qualquer ilegalidade, sendo inviável antecipar a futura submissão do paciente às penas alternativas ao cárcere ou o regime inicial de cumprimento de pena, na hipótese de condenação, para concluir-se pelo constrangimento ilegal por violação ao princípio da proporcionalidade, porque a ninguém é garantida a imposição de pena mínima.

A desproporcionalidade da prisão preventiva somente poderá ser aferida após a sentença, não cabendo, na via eleita, a antecipação da análise quanto a possibilidade de cumprimento de pena. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE AMEAÇA NO ÂMBITO DA LEI DE PREVENÇÃO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTOS. PERICULOSIDADE DO AGENTE. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. NÃO VIOLAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ. 2. Caso em que a prisão preventiva foi mantida pelo Tribunal para garantia da ordem pública em razão da periculosidade social do agravante, evidenciada pelas circunstâncias concretas, pois está sendo acusado pelo crime de violência doméstica contra duas tias. Na ocasião ele foi flagrado pelos policiais, dentro da residência das vítimas, portando uma faca e fazendo ameaças contra elas. 3. Ainda ficou demonstrado, o risco de reiteração delitiva, pelo fato do recorrente ser reincidente na mesma conduta delitiva e contra as mesmas vítimas. E, tendo uma medida protetiva anteriormente impostas em favor delas, voltou a ameaçá-las, invadindo sua residência, na posse de uma faca. 4. Em relação à alegação de desproporcionalidade da prisão em cotejo à futura pena a ser aplicada, trata-se de prognóstico que somente será confirmado após a conclusão do julgamento da ação penal, não sendo possível inferir, nesse momento processual e na estreita via ora adotada, o eventual regime prisional a ser fixado em caso de condenação (e consequente violação do princípio da homogeneidade). A confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade do presente instrumento constitucional. Precedentes. 5. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-RHC 164.344; Proc. 2022/0128650-5; BA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 24/05/2022; DJE 30/05/2022)

Assim, ao menos neste momento embrionário, não verifico comprovados os requisitos ensejadores a concessão da liminar. [...].

À luz de todo o exposto e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Eminente Relator.