Tribunal: TJES
Processo: 0026164-58.2005.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - INCLUSÃO DE SÓCIO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – HONORÁRIOS – VALOR DA CAUSA - RECURSO NÃO PROVIDO.

1 - A CDA possui presunção de legitimidade, porém esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizada aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, havendo violação direta ao contraditório e ampla defesa.

2 – In
casu, o
sócio não foi intimado para apresentar defesa em nome próprio, não participando do processo administrativo que originou o título, de modo que não lhe foi oportunizado o contraditório e a ampla defesa, ocasião em que seria apurada a ocorrência de uma das hipóteses previstas no artigo 135 do CTN.

3 -
E
mbora nos casos de crédito tributário sujeito a lançamento por homologação seja dispensável o procedimento administrativo para constituição do crédito em relação ao contribuinte, no caso se trata de crédito em desfavor de quem não é o contribuinte, somente sendo possível sua constituição mediante lançamento feito pela Administração através do devido processo administrativo, oportunidade em que serão apuradas as circunstâncias descritas no artigo 135 do CTN.

4 –
Honorários sucumbenciais fixados em observância ao artigo 85 CPC.

5 –
c
onsoante tese
n.
1.076 fixada pelo c. STJ, “
Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

6 - Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0026164-58.2005.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
APELADO: ARTGRAF GRAFICA EDITORA LTDA e outros (2)
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

Cuida-se de
Apelação Cível em face da r.
sentença
(Id n. 3735070 –
Pág. 10/22
)
proferida pelo d. Juízo da
1
ª Vara
d
a Fazenda Pública
d
e Vitória que
acolheu a exceção de pré-executividade e extinguiu a execução fiscal.

Condenou,
por fim,
o Município ao pagamento de honorários
advocatícios sucumbenciais. Sem custas (art. 39 da Lei 6.830/80).

Recorre o Município de Vitória (no Id n. 3735070 - Pág. 24/31) alegando, em suma: (I) a presunção de certeza e liquidez da CDA, (II) que a recorrida teve garantido seu direito à ampla defesa e contraditório, (III) necessidade de revisão da fixação de honorários.

Contrarrazões apresentadas no Id n. 3735070 - Pág. 36 /47.

É o relatório no essencial. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço e passo a análise do recurso.

Cuida-se de Execução Fiscal ajuizada pelo Município de Vitória em desfavor de ARTGRAF – GRÁFICA E EDITORA LTDA, a qual foi posteriormente direcionada aos sócios, a fim de obter crédito exigível na CDA N. 1233/2005.

Pois bem.
É consabido que o
entendimento jurisprudencial autoriza que a execução atinja o patrimônio do sócio apenas quando este figurar na CDA como corresponsável tributário,
mas desde que haja um prévio procedimento administrativo para a referida inclusão, hipótese não verificada no caso em comento.

Registra-se que, no caso em tela, o magistrado intimou o Município para juntar aos autos o prévio procedimento administrativo que deu origem à CDA n. 1233/2005, mas esse não se desincumbiu de seu ônus probatório.

Desse modo, embora a CDA possua presunção de legitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizada aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, tal como ocorre no presente caso, havendo violação direta ao contraditório e à ampla defesa.

Afinal, o sócio não foi intimado para apresentar defesa em nome próprio, não participando do processo administrativo que originou o título, de modo que não lhe foi oportunizado o contraditório e a ampla defesa, ocasião em que seria apurada a ocorrência de uma das hipóteses previstas no artigo 135 do CTN.

Sobre o tema, vejamos julgados proferidos neste Egrégio Tribunal:

REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA - INCLUSÃO DO SÓCIO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO CUSTAS ADIANTADAS RESSARCIMENTO SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1 Embora a CDA possua presunção de legitimidade, esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizado aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, havendo violação direta ao contraditório e ampla defesa. 2 - Sem honorários advocatícios nos termos do artigo 25 da Lei do Mandado de Segurança. 3 - O Estado é isento do pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 20, V, da Lei nº 9.974/2013, mas deve ressarcir o impetrante das custas iniciais, sem que isso caracterize reformatio in pejus. 4 Sentença reformada em parte.

(TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 030200288063, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 21/02/2022, Data da Publicação no Diário: 28/03/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE FISCAL DOS SÓCIOS. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. ART. 135 DO CTN. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E DE AMPLA DEFESA NA ESPERA ADMINISTRATIVA. ILEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

1. Para o redirecionamento da execução fiscal na forma do art. 135 do CTN, é indispensável a instauração de procedimento administrativo próprio em face do sócio para demonstrar ter
¿agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa¿
, conforme entendeu a c. PRIMEIRA SEÇÃO do c. STJ, na ocasião do julgamento do EREsp 374.139⁄RS (Rel. Min. CASTRO MEIRA; DJU de 28.02.2005), utilizado como base para a edição da Súmula nº. 430 do STJ.

2.
Pelo que se observa do processo administrativo juntado aos autos, não foi oportunizado aos sócios da sociedade empresária o contraditório e a ampla defesa, com o lançamento de seus nomes sem a demonstração de qualquer das situações previstas no art. 135 do CTN, em clara demonstração de que a responsabilidade patrimonial recaiu sobre eles somente por figurarem no quadro societário, o que demonstra a irregularidade praticada pelo fisco.

3
.
A responsabilização pessoal dos sócios é medida excepcional, devendo, obrigatoriamente, ser observada a garantia do contraditório e da ampla defesa previstos no art. 5º, inciso LV, da Constituição da República. O fato do lançamento do ICMS ser feito por homologação não tem o condão de afastar tal garantia fundamental estabelecida pela Carta Magna
.

4. Recurso desprovido. (TJES. Apelação Cível nº 0025372-90.2014.8.08.0047. Relator Desembargador Jorge do Nascimento Viana. Data do Julgamento 28/08/2017) (sem grifos e destaques no original).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA CONTRIBUINTE NA CDA. CIENTIFICAÇÃO DO SÓCIO. INDISPENSABILIDADE. DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO ANTERIOR. IMPOSSIBILIDADE.

1. – [...].

2. - É cediço que a certidão de dívida ativa goza de presunção de legitimidade e o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que, constando o nome do sócio em tal título, compete a ele provar que não agiu com excesso de poder ou infração de lei, contrato social ou estatuto (CTN, artigo 135).
Mas a mencionada presunção de legitimidade em relação ao sócio decorre da adequada formalização do título, que se dá com o regular procedimento administrativo
.

3. Não se tem dúvida da dispensa do procedimento administrativo para constituição de crédito tributário sujeito a lançamento por homologação – como é o caso dos autos – em relação ao contribuinte, uma vez que nesse caso cabe a ele lançar o débito e antecipar o pagamento.
Contudo, a constituição do crédito tributário em desfavor daquele que não é o contribuinte só é possível através de lançamento feito pela administração mediante regular processo administrativo no qual será apurada, obedecido o devido processo legal, eventual prática dos atos descritos no artigo 135 do Código Tributário Nacional
[...].
(TJES. Agravo de Instrumento nº 0022018-85.2016.8.08.0024. Relator Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira. Data do Julgamento 20/06/2017) (sem grifos e destaques no original).

Ressalta-se, ainda, que
embora nos casos de crédito tributário sujeito a lançamento por homologação seja dispensável o procedimento administrativo para constituição do crédito em relação ao contribuinte, no caso se trata de crédito em desfavor de quem não é o contribuinte, somente sendo possível sua constituição mediante lançamento feito pela Administração através do devido processo administrativo, oportunidade em que serão apuradas as circunstâncias descritas no artigo 135 do CTN.

Dessa forma encontra-se correta a sentença, não merecendo qualquer reforma.

Q
uanto aos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Município vencido, melhor sorte não lhe assiste porque esses foram fixados
no
percentual mínimo legal sobre o valor da causa, em observância ao artigo 85,
§4º, III,
do CPC,
eis que
“
não havendo condenação principal ou não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa”.

N
ão há que se falar em fixação de honorários por equidade, no caso em exame, visto que o valor da causa não é irrisório.

E, c
onsoante tese
n.
1.076 fixada pelo c. STJ, “
Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

(
REsp 1.906.618
).

Decidiu,
ainda,
o c STJ que
“
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados”.

Dessa forma, a
suposta baixa complexidade do caso não pode ser considerada como elemento para afastar os percentuais previstos
no CPC.

Di
ante de todo o exposto, conheço e
nego provimento
ao recurso.

Em razão do não provimento do recurso, majoro, em sede recursal, os honorários devidos em 1% (um por cento).

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - INCLUSÃO DE SÓCIO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL, AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO – HONORÁRIOS – VALOR DA CAUSA - RECURSO NÃO PROVIDO.

1 - A CDA possui presunção de legitimidade, porém esta pode ser afastada nos casos em que não foi oportunizada aos sócios a defesa durante o processo administrativo fiscal, havendo violação direta ao contraditório e ampla defesa.

2 – In
casu, o
sócio não foi intimado para apresentar defesa em nome próprio, não participando do processo administrativo que originou o título, de modo que não lhe foi oportunizado o contraditório e a ampla defesa, ocasião em que seria apurada a ocorrência de uma das hipóteses previstas no artigo 135 do CTN.

3 -
E
mbora nos casos de crédito tributário sujeito a lançamento por homologação seja dispensável o procedimento administrativo para constituição do crédito em relação ao contribuinte, no caso se trata de crédito em desfavor de quem não é o contribuinte, somente sendo possível sua constituição mediante lançamento feito pela Administração através do devido processo administrativo, oportunidade em que serão apuradas as circunstâncias descritas no artigo 135 do CTN.

4 –
Honorários sucumbenciais fixados em observância ao artigo 85 CPC.

5 –
c
onsoante tese
n.
1.076 fixada pelo c. STJ, “
Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

6 - Recurso improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.