Tribunal: TJES
Processo: 5003979-80.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2023-08-07

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO AFASTADA
.
ALEGAÇÃO DE QUE O VALOR COBRADO JÁ FOI RECOLHIDO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEI MUNICIPAL Nº 2.521/2002.
RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1
)
Os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e legitimidade, incumbindo ao particular produzir contraprova a essa presunção, a fim de demonstrar, de forma inequívoca, a existência de vício capaz de caracterizar a ilegalidade do auto de infração. Por isso, é pacífico do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado. Precedentes.

2)
Ao contrário do consignado nas razões recursais, o simples fato de se tratar de ISS retido na fonte, por si só, não é suficiente para afastar a higidez do auto de infração lavrado, não havendo que se falar em responsabilidade exclusiva das tomadoras dos serviços. Em verdade, a legislação tributária do Município de Aracruz não deixa dúvidas de que a substituição da responsabilidade tributária não exclui a responsabilidade da contribuinte na hipótese de inadimplemento.

3
)
Sendo a agravante contribuinte do imposto em comento, cujo recolhimento, de acordo com a apuração realizada pelo fisco municipal, não foi retido, resta devidamente caracterizada a sua responsabilidade solidária pelo adimplemento da obrigação tributária. Logo, com o desiderato de se eximir de tal responsabilidade, a recorrente deve comprovar que o imposto foi devidamente recolhido pelo substituto tributário, o que não logrou êxito em demonstrar nesse recurso, porquanto os comprovantes juntados não possuem a clareza necessária para o deferimento do pedido de tutela provisória.

4
)
Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003979-80.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: TRACOMAL TERRAPLENAGEM E CONSTRUCOES MACHADO LTDA
AGRAVADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO AFASTADA
.
ALEGAÇÃO DE QUE O VALOR COBRADO JÁ FOI RECOLHIDO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEI MUNICIPAL Nº 2.521/2002.
RECURSO
CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.

1
)
Os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e legitimidade, incumbindo ao particular produzir contraprova a essa presunção, a fim de demonstrar, de forma inequívoca, a existência de vício capaz de caracterizar a ilegalidade do auto de infração. Por isso, é pacífico do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado. Precedentes.

2)
Ao contrário do consignado nas razões recursais, o simples fato de se tratar de ISS retido na fonte, por si só, não é suficiente para afastar a higidez do auto de infração lavrado, não havendo que se falar em responsabilidade exclusiva das tomadoras dos serviços. Em verdade, a legislação tributária do Município de Aracruz não deixa dúvidas de que a substituição da responsabilidade tributária não exclui a responsabilidade da contribuinte na hipótese de inadimplemento.

3
)
Sendo a agravante contribuinte do imposto em comento, cujo recolhimento, de acordo com a apuração realizada pelo fisco municipal, não foi retido, resta devidamente caracterizada a sua responsabilidade solidária pelo adimplemento da obrigação tributária. Logo, com o desiderato de se eximir de tal responsabilidade, a recorrente deve comprovar que o imposto foi devidamente recolhido pelo substituto tributário, o que não logrou êxito em demonstrar nesse recurso, porquanto os comprovantes juntados não possuem a clareza necessária para o deferimento do pedido de tutela provisória.

4
)
Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de
a
gravo
de
in
strumento
interposto por
Tracomal – Terraplenagem e Construções Machado Ltda
contra decisão proferida pelo d. Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente de Aracruz, que, na
ação anulatória
ajuizada em face do
Município de
Aracruz

(nº 5000401-91.2023.8.08.0006), indeferiu o pedido de tutela provisória.

Em suas razões recursais (id 4779483), a agravante aduz pelo reconhecimento da ilegitimidade da cobrança por ISS retido na fonte de certas notas fiscais de serviço, argumentando que o montante já foi recolhido pelos tomadores dos serviços, tendo em vista que recebeu os valores com o desconto do imposto devido. Neste particular, sustenta que, nas situações em que o tomador paga o valor dos serviços já descontados do ISS, a responsabilidade pelo pagamento passa a ser exclusivamente sua.

Pois bem. Conforme explicitado na decisão que indeferiu o pedido de atribuição de efeito ativo ao presente recurso, cuida-se, na origem, de ação anulatória ajuizada pela ora agravante em face do Município de Aracruz com o intuito de anular o Auto de Infração nº 050/2016, no valor de R$ 10.744,09 (dez mil, setecentos e quarenta e quatro reais e nove centavos), sob a justificativa de que o valor cobrado já foi devidamente recolhido.

Para tanto, argumenta, em síntese, que “
(i) as tomadoras dos serviços pagaram à autora o valor líquido das notas fiscais objeto da fiscalização, isto é, já descontado o ISSRF; (ii) que os tomadores dos serviços apresentaram comprovante de pagamento do ISSRF para o período e notas fiscais objeto de fiscalização
”.

Neste contexto, requer a concessão de medida liminar para suspender a exigibilidade do referido crédito, o que foi indeferido pela Instância Primeva. É em face dessa decisão que aqui se insurge a agravante.

De antemão, não se pode olvidar que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade e legitimidade, incumbindo ao particular produzir contraprova a essa presunção, a fim de demonstrar, de forma inequívoca, a existência de vício capaz de caracterizar a ilegalidade do auto de infração.

É dizer, incumbe ao autuado produzir contraprova a essa presunção, a fim de demonstrar, de forma inconteste, a existência de vício capaz de caracterizar a nulidade do auto de infração ou a falha do agente autuador ao identificar o cometimento de infração.

Neste particular, é pacífico do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “
em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado
” (AgInt no AREsp 1089052/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020), o que, por evidente, também se aplica aos embargos à execução.

Bem por isso, em se tratando de ato administrativo, sobre o qual milita, repito, a presunção de legitimidade e legalidade, não é recomendável a suspensão de sua eficácia em juízo de cognição sumária, a não ser que existam evidências da alegada inobservância das prescrições legais. Tem-se por imprescindível, pois, a existência de prova inequívoca e robusta para se desconstituir a presunção de legitimidade da autuação, o que, ao menos
prima facie
, entendo não estar descortinado no presente caso.

Isso porque, ao contrário do consignado nas razões recursais, o simples fato de se tratar de ISS retido na fonte, por si só, não é suficiente para afastar a higidez do auto de infração lavrado, não havendo que se falar em responsabilidade exclusiva das tomadoras dos serviços.

Em verdade, a legislação tributária do Município de Aracruz não deixa dúvidas de que
a
substituição da responsabilidade tributária
– tal como ocorre na obrigação de recolhimento do imposto pela fonte pagadora –
não exclui a responsabilidade d
a
contribuinte na hipótese de inadimplemento
. É este o teor do art. 38, §2º, da Lei Municipal nº 2.521/2002,
ipsis litteris
:

Art. 38. São responsáveis, por substituição tributária, pelo pagamento do imposto devido, acréscimos legais e multa:

[...] § 2º – O disposto no caput deste artigo
não exclui a responsabilidade supletiva do contribuinte, no caso de descumprimento, total ou parcial, da obrigação pelo responsável
. (Redação dada pela Lei nº 3071/2007) (g.n.)

Logo, conquanto a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ISS também seja da tomadora do serviço, tal circunstância não impede que a cobrança do imposto seja efetuada em face da contribuinte substituído, nas hipóteses de omissão do substituto.

Bem por isso, sendo a agravante contribuinte do imposto em comento, cujo recolhimento, de acordo com a apuração realizada pelo fisco municipal – não afastada pelo conjunto probatório carreado aos autos –, não foi retido, resta devidamente caracterizada a sua responsabilidade solidária pelo adimplemento da obrigação tributária.

Com o desiderato de se eximir de tal responsabilidade, a recorrente deve comprovar que o imposto foi devidamente recolhido pelo substituto tributário, o que não logrou êxito em demonstrar nesse recurso, porquanto os comprovantes juntados não possuem a clareza necessária para o deferimento do pedido de tutela provisória.

Nada obsta que a prova seja produzida durante a instrução processual, momento em que a requerente terá a oportunidade de comprovar o alegado pagamento tempestivo do imposto. O que não se admite, apenas, é a suspensão da exigibilidade do crédito tributário liminarmente, com base apenas nos comprovantes juntados com a inicial – que supostamente incluem todo o ISS devido pelas tomadoras do serviço nos referidos meses, e não apenas o disposto no auto de infração impugnado, inviabilizando análise segura do órgão jurisdicional a respeito da matéria – sem o Município sequer ter sido intimado para se manifestar sobre a questão.

Ante o exposto, sem maiores delongas,
conheço
do agravo de instrumento e
nego
-lhe
provimento
.

É como voto.