Tribunal: TJES
Processo: 5001211-21.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Demissão ou Exoneração; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2023-03-08

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001211-21.2022.8.08.0000

EMBARGANTE: WINDSOR EISENHOWER MANOEL TRISTÃO CALMON FERNANDES

EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

ACÓRDÃO

EMENTA:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.018 – REJEIÇÃO – MÉRITO – DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO – PROCESSO ADMINISTRATIVO – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – PEDIDO DE ACAREAÇÃO INDEFERIDO – APARENTE NULIDADE – REFORMA DA DECISÃO

1.
Não obstante o recorrido ter arguido o descumprimento da exigência prevista no § 2º, do art. 1.018, do CPC/15 no momento oportuno, não comprovou a desobediência, seja por cópia dos autos originários ou por certidão do Chefe de Secretaria, desrespeitando assim o previsto no § 3º, do mesmo artigo.

2.
Os autos de origem, assim como os do presente agravo, são eletrônicos, o que também afasta a referida exigência, conforme estabelece o artigo 1.018, § 2º. Preliminar rejeitada.

3.
Por compreender que o ato atingiu sua finalidade – isto é, a intimação da parte recorrida – e, por compreender que o vício foi sanado a partir da apresentação de procuração por parte do agravado, não há mácula a ensejar o não conhecimento deste recurso. Preliminar rejeitada.

4.
O artigo 262, § 2º, da Lei Complementar nº 46/94, prevê que
“na hipótese de documentos contraditórios ou que se infirmem, proceder-se-á à acareação entre os depoentes”.

5.
A jurisprudência pátria compreende que, em casos tais, é ônus do servidor investigado que impugne a aludida contradição, tratando da necessidade de acareação, sob pena de preclusão. Da análise dos autos do referido processo administrativo, é possível constatar que o agravante procedeu da referida maneira, pleiteando a realização de acareação, como se vê pelo documento acostado no ID nº 3024948.

6.
Considerando que o recorrente demonstrou que impugnou no momento oportuno acerca da necessidade de acareação – inexistindo, portanto, preclusão da referida matéria – o sobredito procedimento deveria ter sido realizado pela Comissão Processante, em razão da contradição nos depoimentos das testemunhas arroladas a respeito de ponto nuclear da controvérsia: o registro de frequência dos servidores do hospital.

7.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001211-21.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: WINDSOR EISENHOWER MANOEL TRISTAO CALMON FERNANDES
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
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RELATÓRIO

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001211-21.2022.8.08.0000

EMBARGANTE: WINDSOR EISENHOWER MANOEL TRISTÃO CALMON FERNANDES

EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

(PRELIMINAR – NÃO CONHECIMENTO POR VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.018, CPC)

Cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por interposto por
WINDSOR EISENHOWER MANOEL TRISTÃO CALMON FERNANDES
contra a r. decisão (ID nº 2064960) que, nos autos da
ação declaratória de nulidade de processo administrativo disciplinar
ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

Em sede de contrarrazões,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
suscitou preliminar de não conhecimento do recurso, por não ter o agravante cumprido o disposto no artigo 1.018, do CPC.

Ocorre que, não obstante o recorrido ter arguido o descumprimento da exigência prevista no § 2º, do art. 1.018, do CPC/15 no momento oportuno, não comprovou a desobediência, seja por cópia dos autos originários ou por certidão do Chefe de Secretaria, desrespeitando assim o previsto no § 3º, do mesmo artigo.

Além disso, há de se ressaltar que os autos de origem, assim como os do presente agravo, são eletrônicos, o que também afasta a referida exigência, conforme estabelece o artigo 1.018, § 2º:

§ 2º Não sendo eletrônicos os autos, o agravante tomará a providência prevista no caput , no prazo de 3 (três) dias a contar da interposição do agravo de instrumento.

Em casos tais, o C. STJ já se manifestou no sentido de não se tratar de hipótese de ausência de cabimento, vejamos:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUTOS FÍSICOS DA AÇÃO E AUTOS ELETRÔNICOS DO INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO PERANTE O PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO. ÔNUS PROCESSUAL DO AGRAVANTE NÃO OBSERVADO. VÍCIO ARGUIDO E PROVADO PELO AGRAVADO EM CONTRARRAZÕES. INADMISSIBILIDADE. MANUTENÇÃO.

1. Ação indenizatória em fase de cumprimento de sentença da qual se extrai o presente recurso especial, interposto em 31/07/17 e concluso ao gabinete em 26/04/18.

2. O propósito recursal consiste em definir se o agravante deve comprovar a interposição do agravo no juízo de primeiro grau, quando apenas os autos do instrumento são eletrônicos.

3. Quando os autos forem físicos apenas a juntada das cópias do agravo de instrumento no processo originário permite o exercício da retratação pelo juízo prolator da decisão impugnada. Somente a partir dessa perspectiva pode se compreender o §1º do 1.018, acerca da prejudicialidade recursal decorrente da reforma da decisão pelo juízo da origem.

4.
Em se tratando de autos eletrônicos em primeiro e segundo graus de jurisdição, com os avanços tecnológicos, espera-se que a integração dos sistemas processuais realize comunicações automáticas e viabilize a plena ciência das informações da demanda por todos os sujeitos envolvidos no litígio, inclusive o magistrado
.

5. Os vícios passíveis de correção e a complementação da documentação exigível (arts. 932, parágrafo único, 1.017, §3º, do CPC/15) dizem respeito às providências que seriam realizadas de ofício pelo Relator, referentes a equívocos na formação do próprio recurso.

6.
Todavia, na hipótese do art. 1.018, a inadmissibilidade do agravo de instrumento ocorre somente se arguida e provada pelo agravado em contrarrazões, pois o ônus do agravante em tomar referida providência tem prazo assinalado na própria lei, isto é, "três dias a contar da interposição do agravo de instrumento" (§2º)
.

7. Recurso especial conhecido e não provido.

(REsp n. 1.749.958/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 18/9/2018, DJe de 21/9/2018.)

Isto posto,
REJEITO
a preliminar de não conhecimento do recurso.

É como voto.

VOTO

(MÉRITO)

Como relatado, cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por interposto por
WINDSOR EISENHOWER MANOEL TRISTÃO CALMON FERNANDES
contra a r. decisão (ID nº 2064960) que, nos autos da
ação declaratória de nulidade de processo administrativo disciplinar
ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

Em suas razões (ID nº 2147927), o agravante sustenta que o processo administrativo disciplinar que acarretou sua demissão deve ser anulado por três motivos: (i) suspeição do Presidente da Comissão Processante, que veio a ocupar cargo de Corregedor da SESA-ES; (ii) contradição no depoimento das testemunhas, o que ensejaria a necessidade de acareação; e (iii) indeferimento da oitiva de sua chefia imediata.

Inicialmente, o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal foi indeferido por meio da decisão de ID nº 2195262. Em face da referida decisão, houve a oposição de embargos de declaração (ID nº 2246458) os quais foram providos nos seguintes termos (ID nº 3093297):

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
CONFIRO-LHE PROVIMENTO
, para (
I)
sanar erro material, de modo que, onde está escrito “documentos contraditórios”, leia-se “depoimentos contraditórios”; e (
II
) reconhecer a omissão no que tange à impugnação do embargante a respeito da necessidade de acareação das testemunhas ouvidas no PAD para, via de consequência, (
III
)
ATRIBUIR-LHES EFEITOS INFRINGENTES
para deferir a antecipação dos efeitos da tutela recursal pleiteada no bojo do agravo de instrumento, e, portanto, determinar a suspensão dos efeitos do ato administrativo que determinou a demissão de
WINDSOR EISENHOWER MANOEL TRISTÃO CALMON FERNANDES.

Contrarrazões apresentadas no ID nº 2253000.

Rememorando sucintamente os fatos, trata-se, na origem, de demanda por meio da qual visa o recorrente, médico servidor do Estado do Espírito Santo, desconstituir ato administrativo que aplicou-lhe a penalidade de demissão, em virtude de suposta inassiduidade.

Para tanto, o autor busca demonstrar que o processo administrativo disciplinar instaurado em seu desfavor padeceria de nulidades, quais sejam: (i) suspeição do Presidente da Comissão Processante, que veio a ocupar cargo de Corregedor da SESA-ES; (ii) contradição no depoimento das testemunhas, o que ensejaria a necessidade de acareação; e (iii) indeferimento da oitiva de sua chefia imediata.

Com base na supramencionada fundamentação, formulou, na origem, pedido de tutela de urgência, objetivando que o ato administrativo que determinou sua demissão fosse suspenso, a qual foi indeferida, ensejando a interposição do presente recurso.

A respeito da necessidade de acareação, o agravante destaca que houve contradição nos depoimentos das testemunhas ouvidas. Nesse sentido, alegou o recorrente que
“a testemunha arrolada e ouvida pela Comissão Processante, Sra. Cátia Regina Araújo D. Bernardina apresentou um relato divergente das demais, contradição essa que acarretaria a necessária acareação das mesmas (...) fato que não foi observado pela Comissão Processante”.

Sobre o tema, o artigo 262, § 2º, da Lei Complementar nº 46/94, prevê que
“na hipótese de documentos contraditórios ou que se infirmem, proceder-se-á à acareação entre os depoentes”.

Nesse contexto, a jurisprudência pátria compreende que, em casos tais, é ônus do servidor investigado que impugne a aludida contradição, tratando da necessidade de acareação, sob pena de preclusão.

Nesse sentido:

(...) 6.1. Acareação constitui procedimento em que testemunhas ouvidas anteriormente são colocadas face a face para esclarecerem eventuais divergências contidas em suas declarações. 6.2. No caso, Comissão Processante do PAD já havia colhido elementos suficientes que comprovaram a materialidade e autoria do apelante da prática da conduta de assédio/abuso sexual sobre diferentes alunas do CEF-01/Gama, razão por que, em atenção à proteção e desnecessidade de maior exposição das adolescentes, Comissão Processante não viu necessidade de promover a acareação ou nova oitiva das alunas. 6.3.
Caberia ao apelante, se assim o desejasse, requerer a acareação, o que não o fez, ensejando, na hipótese, preclusão no bojo do PAD
. (...)
(TJDF; APC 07058.64-88.2019.8.07.0018; Ac. 139.6736; Quinta Turma Cível; Relª Desª Maria Ivatônia; Julg. 09/02/2022; Publ. PJe 14/02/2022)

Da análise dos autos do referido processo administrativo, é possível constatar que o agravante procedeu da referida maneira, pleiteando a realização de acareação, como se vê pelo documento acostado no ID nº 3024948:

(...) temos então, que essa d. 1ª Comissão Processante, diante da contradição das testemunhas, tem o dever de observar e aplicar o disposto no § 2º do artigo 262 da LC nº 46/94, ou seja, promover a ACAREAÇÃO entre os depoentes, buscando, assim, a verdade real dos fatos e, consequentemente, evitando-se injustiças e violações constitucionais da ampla defesa e contraditório.

A alegada contradição decorreria dos seguintes depoimentos:

Depoimento - Sr. Fábio Jorge Perini:

(...) Que à época dos fatos, o HSL estava muito desorganizado. Que o depoente se recorda, que
muitas vezes os servidores batiam ponto e o sistema biométrico nem estava funcionando.
Que, por vezes, mesmo existindo o ponto biométrico, uma folha do ponto era encaminhada n fim do mês para registro manual dos servidores
. Que no último ano de funcionamento do HSL, os pontos biométricos praticamente não funcionavam
. Que o registro de frequência dos servidores era feito, em sua grande maioria, de maneira manual, em folhas de papel A4.
Que acredita que o sistema de ponto do HSL não era seguro e sempre gerou muita confusão
. Que o sistema de ponto implementado no HSL era de qualidade muito ruim.

Depoimento - Sra. Neuza Silva Santos:

(...)
Que o registro do ponto do HSL era muito falho. Que havia dias em que o ponto funcionava e em outros não
. Que havia dias em que o ponto era registrado em uma folha em branco que era deixada na entrada, na portaria no Hospital. Que por vezes batia o ponto de entrada e ao fim do expediente, quando ia registrar o ponto de saída, o ponto não estava funcionando.
Que j
á
houve uma situação em que a própria depoente teve faltas injustificadas lançadas em razão dessa problemática do registro de ponto
. (...) Que essa parte do RH do HSL era muito desorganizada. (...) Dada a palavra a membro da comissão THIARA CEZANO MAGEWSKI BASTIANELLO, esta indagou a depoente se ela considera que as 70 faltas atribuídas ao Dr. Windsor seriam decorrentes da desorganização do RH do HSL. Que respondeu: que acredita que essas faltas decorrem dessa desorganização. Que acredita que essa confusão tenha ocorrido em razão da flexibilidade de cumprimento de carga horária do Dr. Windsor, apesar da gestão estar ciente de sua situação.
Que acredita que essa confusão do ponto possa ter contribuído ainda mais para isso.

Que o ponto do HSL nunca funcionou direito. Que não havia comprovante do registro de ponto efetuado no dia.
(...) Que muitas vezes os funcionários da recepção deixavam folhas de papel para o servidores registrarem o ponto. Que acredita que essas folhas de papel A4 eram entregues ao RH da Unidade. (...) Que quando o ponto eletrônico funcionava, todos os profissionais, inclusive os médicos, registravam a frequência através do ponto eletrônico.

Depoimento - Sra. Cleide Lúcia Rocha:

(...) Que os registros de ponto no HSL eram muitas vezes feitos em folhas em branco de papel A4, que ficavam em cima do balcão da recepção social do Hospital, que era por onde os servidores entravam.
Que os pontos estavam constantemente quebrados. (...) Que a própria depoente já teve faltas injustificadas lançadas em razão dessas falhas no ponto eletrônico
.

Depoimento - Sra. Cátia Regina Araújo Dalla Bernardina:

(...)
Que todos os servidores do São Lucas registravam frequência em ponto eletrônico.
Que ao fim de cada mês era impresso o registro de ponto eletrônico de cada servidor e entregue para chefia imediata para retificar as inconsistências, caso existissem. Que cabia a chefia imediata fazer as devidas correções e abonos de eventuais faltas ou descumprimento de carga horária. Que, após conferência da chefia imediata, os registros voltavam para os devidos lançamentos no RH. Que nenhuma frequência era lançada somente com o registro de frequência no ponto eletrônico. Que essas faltas somente eram lançadas após essa frequência vir atestada pela chefia imediata. (...)
Esta perguntou se o ponto eletrônico não era confiável e se era comum ocorrerem inconsistências no registro de ponto e esta respondeu que eventualmente acontecia, mas que essa situação não era comum. Que o registro de ponto funcionava muitíssimo bem.
Que quando havia algum problema relacionado ao registro de ponto eletrônico, o problema ocorria para todos os servidores do hospital, e não somente para um ou outro servidor.
Que o hospital tinha serviço de manutenção contratado e os problemas eram resolvidos quase que imediatamente.
Que quando ocorria algum problema no ponto eletrônico que impossibilitasse o registro, esse dia ficava registrado no RH e os abonos eram feitos pelo próprio RH.

Com efeito, apesar de o agravante ter, corretamente, solicitado a realização de acareação das testemunhas, em razão das contradições nos depoimentos prestados a respeito da funcionalidade dos pontos eletrônicos, tal pedido foi rejeitado pela Comissão Processante, que assim se manifestou:

(...) não vislumbramos contradição entre os depoimentos de forma a proceder a acareação dos depoentes, motivo pelo qual indeferimos o requerimento de acareação elaborado pelo patrono do servidor denunciado.

Ocorre que, ao meu ver, considerando que o recorrente demonstrou que impugnou no momento oportuno acerca da necessidade de acareação – inexistindo, portanto, preclusão da referida matéria – tenho que o sobredito procedimento deveria ter sido realizado pela Comissão Processante.

Isso porque, considerando que o referido PAD visava constatar a suposta inassiduidade do servidor e, considerando que a pena a ele aplicada – isto é, sua demissão – foi significativamente grave, compreendo que seria necessário esclarecer se existiria, ou não, falha no controle da frequência dos servidores por parte do hospital.

Assim, compreendo que tal fato pode ensejar a invalidade do procedimento administrativo, por não ter a Comissão Processante atentado-se à necessidade de realização de acareação, em razão da contradição nos depoimentos das testemunhas arroladas a respeito de ponto nuclear da controvérsia: o registro de frequência dos servidores do hospital.

Diante do exposto, tenho que a probabilidade do direito autoral, para fins de deferimento da tutela de urgência pleiteada na origem restou demonstrada. Afinal, como exposto, a acareação das testemunhas seria necessária para esclarecer acerca da inassiduidade imputada ao recorrente.

Igualmente, compreendo restar demonstrado o risco de dano grave ou de difícil reparação, em razão da possibilidade de demissão do servidor.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
CONFIRO-LHE PROVIMENTO,
para reformar a decisão recorrida e deferir a tutela de urgência pleiteada
e
determinar a suspensão dos efeitos do ato administrativo que determinou a demissão de
WINDSOR EISENHOWER MANOEL TRISTÃO CALMON FERNANDES.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001211-21.2022.8.08.0000

EMBARGANTE: WINDSOR EISENHOWER MANOEL TRISTÃO CALMON FERNANDES

EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

ACÓRDÃO

EMENTA:
A
GRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.018 – REJEIÇÃO – MÉRITO – DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO – PROCESSO ADMINISTRATIVO – PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR – PEDIDO DE ACAREAÇÃO INDEFERIDO – APARENTE NULIDADE – REFORMA DA DECISÃO

1.
Não obstante o recorrido ter arguido o descumprimento da exigência prevista no § 2º, do art. 1.018, do CPC/15 no momento oportuno, não comprovou a desobediência, seja por cópia dos autos originários ou por certidão do Chefe de Secretaria, desrespeitando assim o previsto no § 3º, do mesmo artigo.

2.
Os autos de origem, assim como os do presente agravo, são eletrônicos, o que também afasta a referida exigência, conforme estabelece o artigo 1.018, § 2º. Preliminar rejeitada.

3.
Por compreender que o ato atingiu sua finalidade – isto é, a intimação da parte recorrida – e, por compreender que o vício foi sanado a partir da apresentação de procuração por parte do agravado, não há mácula a ensejar o não conhecimento deste recurso. Preliminar rejeitada.

4.
O artigo 262, § 2º, da Lei Complementar nº 46/94, prevê que
“na hipótese de documentos contraditórios ou que se infirmem, proceder-se-á à acareação entre os depoentes”.

5.
A jurisprudência pátria compreende que, em casos tais, é ônus do servidor investigado que impugne a aludida contradição, tratando da necessidade de acareação, sob pena de preclusão. Da análise dos autos do referido processo administrativo, é possível constatar que o agravante procedeu da referida maneira, pleiteando a realização de acareação, como se vê pelo documento acostado no ID nº 3024948.

6.
Considerando que o recorrente demonstrou que impugnou no momento oportuno acerca da necessidade de acareação – inexistindo, portanto, preclusão da referida matéria – o sobredito procedimento deveria ter sido realizado pela Comissão Processante, em razão da contradição nos depoimentos das testemunhas arroladas a respeito de ponto nuclear da controvérsia: o registro de frequência dos servidores do hospital.

7.
Recurso conhecido e provido.

DECISÃO
Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, por igual votação, conferir provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.