Tribunal: TJES
Processo: 0010475-46.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Infração Administrativa
Data de julgamento: 2023-06-30

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
–
MANDADO DE SEGURANÇA – INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA – SÓCIO – AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO – RECURSO DESPROVIDO
.

1 –

Sobre a responsabilidade pessoal dos sócios quanto às obrigações tributárias da pessoa jurídica, o art. 135, inciso III do Código Tributário Nacional assim dispõe:
“
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:(...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.
Des
s
e modo, os diretores, gerentes ou representantes somente serão pessoalmente responsáveis pelas obrigações tributárias das pessoas jurídicas quando resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei.

2 –
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73 entendeu que a simples falta de pagamento de tributo lançado pela pessoa jurídica não acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, na forma prescrita pelo art. 135, inciso III do CTN
.
(REsp 1101728/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009). Por sua vez, em outro julgamento também submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73, o Tribunal da Cidadania fixou a orientação de que, se o nome do sócio consta da CDA, o ônus da prova de que não houve prática de atos com abuso de poder ou infração à lei incumbe a este. (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

3
-

N
ão obstante
o nome d
os
impetrante
s
efetivamente conste
m
da CDA
, não há
dúvida
s
de que tal inclusão operou-se
em razão
ipso facto
d
a
qualidade
de
sócios-gerentes da empresa devedora,
isto é,
à revelia de sua intimação
pessoal
para responder, em nome próprio, por eventuais práticas de atos passíveis de ensejar sua responsabilidade tributária em caráter subsidiário.

4 –
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010475-46.2020.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: LUCIANO GIUBERTI SARTORIO e outros
RELATOR(A):DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL
E REMESSA NECESSÁRIA
–
MANDADO DE SEGURANÇA – INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA – SÓCIO – AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO EM PROCESSO ADMINISTRATIVO – RECURSO DESPROVIDO
.

1 –

Sobre a responsabilidade pessoal dos sócios quanto às obrigações tributárias da pessoa jurídica, o art. 135, inciso III do Código Tributário Nacional assim dispõe:
“
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:(...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.
Des
s
e modo, os diretores, gerentes ou representantes somente serão pessoalmente responsáveis pelas obrigações tributárias das pessoas jurídicas quando resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei.

2 –
O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73 entendeu que a simples falta de pagamento de tributo lançado pela pessoa jurídica não acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, na forma prescrita pelo art. 135, inciso III do CTN
.
(REsp 1101728/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009). Por sua vez, em outro julgamento também submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73, o Tribunal da Cidadania fixou a orientação de que, se o nome do sócio consta da CDA, o ônus da prova de que não houve prática de atos com abuso de poder ou infração à lei incumbe a este. (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

3
-

N
ão obstante
o nome d
os
impetrante
s
efetivamente conste
m
da CDA
, não há
dúvida
s
de que tal inclusão operou-se
em razão
ipso facto
d
a
qualidade
de
sócios-gerentes da empresa devedora,
isto é,
à revelia de sua intimação
pessoal
para responder, em nome próprio, por eventuais práticas de atos passíveis de ensejar sua responsabilidade tributária em caráter subsidiário.

4 –
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Conforme consta do relatório, trata-se de apelação cível interposta p
elo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da r. sentença
proferida nos autos da ação
mandamental

impetrada
por

LUCIANO GIUBERTI SARTORIO e RODRIGO GIUBERTI SARTORI
,
que
concedeu a segurança para determinar que a Autoridade Coatora emita a CND em nome dos impetrantes, desde que os únicos impeditivos para tanto seja a CDA n. 16802/2020.

Em suas razões recursais,
alega
o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
que:
(1)
conforme consta nos autos, os sócios administradores constam nos registro do Fisco Estadual como responsáveis pela sociedade empresária desde 23/02/2005, sendo que os fatos geradores das obrigações tributárias consolidadas na CDA n. 16802/2020 ocorreram nos anos de 2008 a 2011, período em que os sócios estavam gerindo a sociedade empresária;
(2)
em diversas partes dos processos administrativos de n. 54612829, 54606063 e 54798973, evidencia-se a participação dos sócios no contencioso fiscal;
(3)
foram os sócios administradores quem permitiram que o contador responsável pela sociedade protocolasse impugnação administrativa em face do Auto de Infração n. 2.078.982-4;
(5)
um dos sócios administradores, pessoalmente, prestou as informações solicitadas pela Conselheira do Conselho Estadual de Recursos Fiscais – CERF;
(6)
no que tange a inserção do nome do sócio na CDA, é bem sabido que cabe a ele o ônus de provar que não ocorreu nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN.

Em sede de contrarrazões, pugna
m

os
apelad
os
, em síntese, pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise do recurso.

Segundo consta da petição inicial,
os impetrantes, ora apelados,

tiveram
negado o pedido de expedição de Certidão Negativa de Débito em seu nome, em razão da existência de restrições em nome da empresa
GS Mercatto Ltda.
, inscrita no CNPJ n.º
04.985.925/0001-07
, a qual teve lavrado contra si o Auto de Infração nº
082.151.70-9
, por ausência de recolhimento de ICMS
sobre operações de mercadorias destinadas a consumidor final nos exercícios de 2008, 2009, 2010 e 2011
.

Aduziram para tanto que não integram o processo Administrativo Tributário, concluindo que não poderia ser imputada responsabilidade tributária de forma automática, sem o devido processo legal e ampla defesa.

Ainda, arguiram que não houve discussão em sede de processo administrativo sobre possíveis situações de corresponsabilidade pelo débito, sendo inviável a inserção dos nomes dos impetrantes em Dívida Ativa com base no art. 135 do CTN.

Em informações prestadas, a autoridade coatora informa que, no procedimento administrativo instaurado em face da sociedade empresária no qual há indicação do sócio/coobrigado, presume-se este devedor. Daí o ônus de provar causa excludente das hipóteses previstas no art. 135 do CTN é do sócio coobrigado.

Concluído o processamento do feito, na origem, o Juízo singular, ao fim, concedeu a segurança por entender que
não se pode confundir a pessoa física com a pessoa jurídica, uma vez que a partir da sua criação se afastam as pessoas que a compõem, nos termos do art. 135 do CTN
.

Tecidas, portanto, estas breves digressões acerca dos contornos fáticos e jurídicos da controvérsia ora posta em exame, após compulsar detidamente os documentos colacionados pela impetrante, entendo que a sentença merece ser mantida, porquanto evidenciado nos autos a ofensa ao direito líquido e certo do contribuinte. Explico.

Sobre a responsabilidade pessoal dos sócios quanto às obrigações tributárias da pessoa jurídica, o art. 135, inciso III do Código Tributário Nacional assim dispõe:

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:(...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Des
s
e modo, os diretores, gerentes ou representantes somente serão pessoalmente responsáveis pelas obrigações tributárias das pessoas jurídicas quando resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração da lei.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, em julgamento submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73 entendeu que a simples falta de pagamento de tributo lançado pela pessoa jurídica não acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, na forma prescrita pelo art. 135, inciso III do CTN, consoante se verifica no aresto abaixo colacionado:

T
RIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE. 1. A jurisprudência desta Corte, reafirmada pela Seção inclusive em julgamento pelo regime do art. 543-C do CPC, é no sentido de que "a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco" (REsp 962.379, 1ª Seção, DJ de 28.10.08). 2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1ª Seção, DJ de 28.02.2005). 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (REsp 1101728/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 23/03/2009)

Por sua vez, em outro julgamento também submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73, o Tribunal da Cidadania fixou a orientação de que, se o nome do sócio consta da CDA, o ônus da prova de que não houve prática de atos com abuso de poder ou infração à lei incumbe a este:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 – Presidência/STJ. (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

No caso em tela, verifico que a impetrante trouxe aos autos prova pré-constituída da ofensa ao seu direito líquido e certo, consistente na cópia do Processo Administrativo Fiscal (PAF) cujo desfecho resultou na inscrição do nome da impetrante em Dívida Ativa Estadual (CDA n.º
16802/2020
).

N
ão obstante
o nome d
os
impetrante
s
efetivamente conste
m
da CDA n.º
16802/2020
, não há dúvidas de que tal inclusão operou-se em razão
ipso facto
d
a
qualidade
de
sócios-gerentes da empresa devedora, isto é, à revelia de sua intimação pessoal para responder, em nome próprio, por eventuais práticas de atos passíveis de ensejar sua responsabilidade tributária em caráter subsidiário.

C
omo é sabido, o mandado de segurança é remédio constitucional cujo objetivo é a proteção de direito líquido e certo, quando houver violação ou justo receio de sofrê-la, por ilegalidade ou abuso de poder.

Sendo assim, não se admite dilação probatória, cabendo ao impetrante o ônus de instruir a petição inicial com a prova pré-constituída da ofensa ao direito líquido e certo invocado e, quanto a isso, tenho que a prova pré-constituída até aqui produzida revelou-se suficiente ao propósito de demonstrar a efetiva violação a direito líquido e certo da impetrante.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA. SÓCIO INCLUÍDO NA CDA. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO. TRIBUTO POR HOMOLOGAÇÃO E DENÚNCIA ESPONTÂNEA QUE NÃO AFASTAM TAL CONCLUSÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. A cópia do processo administrativo juntado aos autos, sem a participação do sócio executado, afasta a presunção relativa, especialmente quando se verifica inexistir nos autos administrativos demonstração da prática de qualquer das condutas previstas no art. 135 do CTN, e ainda que se trate de tributo lançado por homologação, como é o caso do ICMS. Precedentes deste E. TJES
. (...).
3. O simples fato de haver um acordo de parcelamento com o Fisco e superveniente descumprimento das obrigações assumidas, pela Empresa contribuinte, não enseja, por si só, a responsabilidade solidária dos Sócios-Gerentes, na forma do Enunciado Sumular nº 430, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 14140107351, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018). 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179015102, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/05/2018, Data da Publicação no Diário: 21/05/2018).

Firmes nas razões expostas,

CONHEÇO
recurso

interposto e a ele
NEGO PROVIMENTO
.

Por fim,
nego provimento
a remessa necessária.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a e. Relatora, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.