Tribunal: TJES
Processo: 0001328-83.2016.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação
Data de julgamento: 2023-03-31

Ementa:
EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CARÊNCIA DE AÇÃO. ILEGITIMIDADE
ATIVA
. REJEIÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO.
ANULAÇÃO DA SENTENÇA TERMINATIVA. NECESSIDADE DE CORREÇÃO DO POLO PASSIVO. EMENDA DA INICIAL. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. POSSIBILIDADE.

1. As condições da ação, em que se inclui a legitimidade
ativa
, devem ser aferidas abstratamente, a partir de análise sumária e superficial das assertivas expostas pelo Autor na inicial (teoria da asserção). Se a verificação da questão depender de prova, com apreciação concreta dos autos, a matéria deverá ser enfrentada como mérito.

2. Na demanda visando à anulação/cancelamento de registro imobiliário deve ser integrada por todos os atingidos, em especial os titulares do domínio objeto do litígio. Art. 214, §1º, da Lei de Registros Públicos.

3. É possível a alteração do polo passivo com a emenda à inicial, mesmo após a contestação, quando não houver modificação da causa de pedir e do pedido, tendo em vista os princípios de economia processual, celeridade e instrumentalidade das formas.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001328-83.2016.8.08.0008
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LORY CARDOSO DE OLIVEIRA DASILIO
APELADO: DEIVIDY MCCARTNEY BELING ANTUNES
RELATOR(A
):SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001328-83.2016.8.08.0008

RELATOR : DES. SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA

RECORRENTE : LORY CARDOSO DE OLIVEIRA DASILIO

ADVOGADO : KENIA SILVA DOS SANTOS - OAB ES18344-A

RECORRIDO : DEIVIDY MCCARTNEY BELING ANTUNES

ADVOGADO : HENRIQUE LEAL BORBA DIETRICH - OAB ES18190-A

MAGISTRADO : FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA (RELATOR):

Trata-se de demanda proposta por proprietária de imóvel visando à anulação/cancelamento de registro imobiliário de bem confrontante ao seu, sob a alegação de que a alteração registral teria sido realizada em desacordo com a legislação em vigor, com a ampliação da metragem do imóvel, acarretando turbação ao seu direito dominial.

A ação foi proposta, exclusivamente, em face do notário que respondia pela serventia extrajudicial quando do ajuizamento da demanda.

Na r. sentença, o juízo de origem acolheu a preliminar de ilegitimidade ativa da Autora, extinguindo a demanda sem resolução do mérito.

Irresignada, a Demandante interpôs o presente recurso de Apelação, visando à reforma do julgado e o regular processamento da demanda.

Pois bem.

A legitimidade, enquanto condição da ação, deve ser aferida
in statu assertionis
, isto é, conforme a afirmativa feita pelo autor na petição inicial.

Se a apreciação da questão depender de instrução probatória, com a análise
concreta
do caso, a matéria deverá ser enfrentada como
mérito
.

Nesse sentido, o ilustre professor das Arcadas, José Roberto dos Santos Bedaque (cf. Direito e Processo: influência do direito material sobre o processo, 4 ed., São Paulo: Malheiros, 2006. p. 93), assevera que:

O autor terá direito ao provimento judicial se preencher essas condições, cujo exame será feito à luz dos fatos descritos na inicial. Se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição inicial, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão, acolhendo ou rejeitando a demanda.

Ilustrativamente, o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AQUISIÇÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS POR INTERMÉDIO DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TEORIA DA ASSERÇÃO. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO. PRAZO. TERMO INICIAL. CIÊNCIA DA LESÃO. TEORIA DA ACTIO NATA. MOMENTO DA OCORRÊNCIA DA CIÊNCIA INEQUÍVOCA. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1.
Não há ilegitimidade passiva nas hipóteses em que a pertinência subjetiva do réu em relação à pretensão deduzida em juízo torna-se evidente à luz da teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação devem ser aferidas tomando como pressuposto, provisoriamente, apenas em juízo de admissibilidade da demanda, as próprias afirmações ou alegações contidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade probatória.

2. É inviável o recurso especial que pretende modificar premissa fática assentada no acórdão do Tribunal a quo, para ver reconhecido que a configuração da ciência inequívoca da lesão, para fins de início do prazo prescricional, se deu em data diversa daquela acolhida pela Corte de origem. Súmula n. 7 do STJ.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 740.588/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/10/2015, DJe 16/11/2015)

In casu
, no meu sentir, a legitimidade ativa da Demandante restou abstratamente demonstrada na inicial, o que seria suficiente para afastar a preliminar.

Como relatado, a Autora alega, na exordial, ser confrontante direta com o imóvel cujo registro se pretende anular e, ainda, que teria sofrido turbação de sua área pela alteração registral impugnada, o que demonstra a pertinência subjetiva da demanda.

Em verdade, a aferição quanto ao direito vindicado na inicial remete-se ao mérito da causa, a ser apreciado em cognição exauriente da lide.

Dessa maneira, a r. sentença deve ser anulada, com o afastamento da preliminar de ilegitimidade ativa
ad causam.

De todo modo, há outra questão importante a ser destacada.

A Autora alega a nulidade do registro imobiliário objeto da contenda. Todavia, a demanda foi proposta em face do notário que responde pela serventia extrajudicial que realizou a alteração impugnada.

Todavia, devem integrar o polo passivo da demanda os proprietários dos lotes cuja modificação registral a Demandante pretende desconstituir, seja por serem diretamente atingidos por eventual sentença favorável ou, ainda, pelo disposto no art. 214, §1º, da Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73).

Vejam:

Art. 214 - As nulidades de pleno direito do registro, uma vez provadas, invalidam-no, independentemente de ação direta.

§ 1º A nulidade será decretada depois de ouvidos os atingidos.

§ 2º Da decisão tomada no caso do § 1o caberá apelação ou agravo conforme o caso.

§ 3º Se o juiz entender que a superveniência de novos registros poderá causar danos de difícil reparação poderá determinar de ofício, a qualquer momento, ainda que sem oitiva das partes, o bloqueio da matrícula do imóvel.

§ 4º Bloqueada a matrícula, o oficial não poderá mais nela praticar qualquer ato, salvo com autorização judicial, permitindo-se, todavia, aos interessados a prenotação de seus títulos, que ficarão com o prazo prorrogado até a solução do bloqueio.

§ 5º A nulidade não será decretada se atingir terceiro de boa-fé que já tiver preenchido as condições de usucapião do imóvel.

Nessa linha, importante mencionar que a jurisprudência do c. STJ possui entendimento consolidado no sentido de que é possível a alteração do polo passivo com a emenda à inicial, mesmo após a contestação, quando não houver modificação da causa de pedir e do pedido, tendo em vista os princípios de economia processual, celeridade e instrumentalidade das formas. Ilustrativamente:

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA PROFERIDA EM AÇÃO INVESTIGATÓRIA DE PATERNIDADE. FALECIMENTO DO PRETENSO GENITOR BIOLÓGICO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. LEGITIMIDADE PASSIVA NA AÇÃO RESCISÓRIA DOS HERDEIROS DO FALECIDO E NÃO DO ESPÓLIO. AÇÃO DE ESTADO E DE NATUREZA PESSOAL. EMENDA À PETIÇÃO INICIAL PARA MODIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO, SEM ALTERAÇÃO DO PEDIDO OU DA CAUSA DE PEDIR, APÓS A CONTESTAÇÃO DO RÉU. ADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIOS DA EFETIVIDADE DO PROCESSO, ECONOMIA PROCESSUAL E INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. OBRIGATORIEDADE DE A ALTERAÇÃO SE REALIZAR ANTES DO ESCOAMENTO DO BIÊNIO DA AÇÃO RESCISÓRIA, SOB PENA DE DECADÊNCIA.

1- Ação proposta em 07/02/2014. Recursos especiais interpostos em 01/10/2015 e atribuídos à Relatora em 18/07/2017.

2- Os propósitos recursais consistem em definir: (i) se a ação rescisória em que se pretende rescindir sentença proferida em ação de investigação de paternidade cujo genitor é pré-morto deve ser ajuizada em face do espólio ou em face dos herdeiros; (ii) se é admissível a determinação judicial de emenda à petição inicial para correção do polo passivo após a contestação do réu na ação rescisória e após o escoamento do biênio para ajuizamento da ação rescisória.

3- Por se tratar de ação de estado e de natureza pessoal, a ação de investigação de paternidade em que o pretenso genitor biológico é pré-morto deve ser ajuizada somente em face dos herdeiros do falecido e não de seu espólio, sendo irrelevante o fato de se tratar de rediscussão da matéria no âmbito de ação rescisória, para a qual igualmente são legitimados passivos os sucessores do pretenso genitor biológico, na medida em que são eles as pessoas aptas a suportar as pretensões rescindente e rescisória deduzidas pelos supostos filhos.

4-
Em homenagem aos princípios da efetividade do processo, da economia processual e da instrumentalidade das formas, é admissível a emenda à petição inicial para modificação do polo passivo, sem alteração do pedido ou da causa de pedir, mesmo após a contestação do réu. Precedentes.

5- No âmbito da ação rescisória, a admissibilidade de modificações no polo passivo, seja para inclusão de litisconsortes passivos necessários, seja para a substituição de parte ilegítima, deve ser realizada, obrigatoriamente, até o escoamento do prazo bienal para o ajuizamento da ação rescisória, sob pena de se operar a decadência.

6- Recurso especial de GILMAR M conhecido e desprovido; recurso especial do espólio de JOÃO G conhecido e provido, para reconhecer a decadência do direito de rescindir a coisa julgada e julgar improcedente a ação rescisória.

(REsp n. 1.667.576/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 10/9/2019, DJe de 13/9/2019.)

Desse modo, verificada a necessidade de correção do polo passivo da demanda, com a inclusão dos titulares do domínio indicados no registro imobiliário questionado pela Autora, deve à mesma ser oportunizada a emenda da exordial, com o regular processamento da ação.

Em face do exposto,
DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso,
para: (i) anular a r. sentença e afastar a preliminar de ilegitimidade ativa
ad causam
; e (ii) determinar o retorno dos autos à origem para a intimação da Autora de emenda à inicial, com a inclusão dos proprietários dos imóveis indicados no registro objeto do litígio, na forma do ordenamento jurídico processual.

É como voto.

Desembargador Substituto RODRIGO FERREIRA MIRANDA

Relator

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA.
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CARÊNCIA DE AÇÃO. ILEGITIMIDADE
ATIVA
. REJEIÇÃO. TEORIA DA ASSERÇÃO.
ANULAÇÃO DA SENTENÇA TERMINATIVA. NECESSIDADE DE CORREÇÃO DO POLO PASSIVO. EMENDA DA INICIAL. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. POSSIBILIDADE.

1. As condições da ação, em que se inclui a legitimidade
ativa
, devem ser aferidas abstratamente, a partir de análise sumária e superficial das assertivas expostas pelo Autor na inicial (teoria da asserção). Se a verificação da questão depender de prova, com apreciação concreta dos autos, a matéria deverá ser enfrentada como mérito.

2. Na demanda visando à anulação/cancelamento de registro imobiliário deve ser integrada por todos os atingidos, em especial os titulares do domínio objeto do litígio. Art. 214, §1º, da Lei de Registros Públicos.

3. É possível a alteração do polo passivo com a emenda à inicial, mesmo após a contestação, quando não houver modificação da causa de pedir e do pedido, tendo em vista os princípios de economia processual, celeridade e instrumentalidade das formas.

DECISÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da SEGUNDA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, dar provimento parcial ao recurso.