Tribunal: TJES
Processo: 5012261-44.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exoneração
Data de julgamento: 2023-10-25

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE VISITAÇÃO AVOENGA. ART. 1.589 DO CC. CONVIVÊNCIA SAUDÁVEL COM O AVÔ MATERNO. RECURSO DESPROVIDO.

1- “O direito à visitação avoenga, reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência antes mesmo da entrada em vigor da Lei 12.398/2011, constitui-se em um direito que visa o fortalecimento e desenvolvimento da instituição familiar, admitindo restrições ou supressões, excepcionalmente, quando houver conflito a respeito de seu exercício, mediante a compatibilização de interesses que deverá ter como base e como ápice a proteção ao menor” (REsp n. 1.573.635/RJ).

2- Caso concreto em que as desavenças existentes entre os genitores e o avô das crianças não são suficientes para restringir o exercício do direito à visitação ou suprimi-lo, havendo elementos no feito a indicarem que a conveniências dos infantes com o ascendente poderá proporcionar o estabelecimento de um vínculo saudável entre os 3, sendo de rigor a observância ao princípio do melhor interesse do menor.

3- Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012261-44.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: LOHAYNNE BASSINI WERNER e outros

AGRAVADO: LUCIANO RODRIGUES WERNER

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO DE VISITAÇÃO AVOENGA. ART. 1.589 DO CC. CONVIVÊNCIA SAUDÁVEL COM O AVÔ MATERNO. RECURSO DESPROVIDO.

1- “O direito à visitação avoenga, reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência antes mesmo da entrada em vigor da Lei 12.398/2011, constitui-se em um direito que visa o fortalecimento e desenvolvimento da instituição familiar, admitindo restrições ou supressões, excepcionalmente, quando houver conflito a respeito de seu exercício, mediante a compatibilização de interesses que deverá ter como base e como ápice a proteção ao menor” (REsp n. 1.573.635/RJ).

2- Caso concreto em que as desavenças existentes entre os genitores e o avô das crianças não são suficientes para restringir o exercício do direito à visitação ou suprimi-lo, havendo elementos no feito a indicarem que a conveniências dos infantes com o ascendente poderá proporcionar o estabelecimento de um vínculo saudável entre os 3, sendo de rigor a observância ao princípio do melhor interesse do menor.

3- Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Consoante narrado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto Lohaynne Bassini Werner e Caio Duarte Appelbaum devido à Decisão reproduzida no ID 3913037, proferida nos autos da
Ação de Regulamentação de Visita
nº 5033286-41.2022.8.08.0024, em que a MMª. Juíza da 4ª Vara de Família da Comarca de Vitória deferiu parcialmente o pedido liminar formulado pelo avô materno, Luciano Rodrigues Werner, a fim de regulamentar provisoriamente a convivência com os netos.

No recurso de ID 2536097, pugna-se pela reforma do
decisum
, a fim de que seja obstado o direito de visitação do Agravado,

ao argumento, em suma, de que, considerando o princípio do melhor interesse do menor, deve ser mantido o distanciamento entre os menores e o avô materno, pois se está “
diante de crianças muito pequenas, que não convivem com o avô há mais de 01(um) ano por causa de um relacionamento abusivo entre o pai e filha e, em virtude do afastamento, sequer sabem realmente de quem se trata o Agravado. Portanto, não poderiam ser entregues repentina e bruscamente num domingo, por 07 (sete) horas
”.

Acerca do tema em voga, o parágrafo único do art. 1.589 do Código Civil - CC estabelece,
in verbis
:

Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.

Cumpre mencionar ainda que é firme o posicionamento do Colendo Superior Tribunal de Justiça - STJ no sentido de que “
O direito à visitação avoenga, reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência antes mesmo da entrada em vigor da Lei 12.398/2011, constitui-se em um direito que visa o fortalecimento e desenvolvimento da instituição familiar, admitindo restrições ou supressões, excepcionalmente, quando houver conflito a respeito de seu exercício, mediante a compatibilização de interesses que deverá ter como base e como ápice a proteção ao menor
” (REsp n. 1.573.635/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 6/12/2018).

Da análise do acervo provatório que forma o presente recurso, entendo, na mesma toada da Julgadora primeva, que “
inexiste fundamento hábil e suficientemente relevante para demonstrar que a convivência avoenga se mostra, em alguma medida, nociva aos bem-estar dos menores
”, ademais de ser de fundamental importância.

Some-se a isso, como consta do
decisum
agravado, “
a angústia vivida pelo avô/requerente, que pretende acompanhar de perto o crescimento de seus netos, compartilhando com eles sua experiência de vida, milita em favor do demandante
[ora Agravado]
e da probabilidade do direito alegado, além de, a primeira vista, sobrepor-se à negativa imotivada dos requeridos de viabilizar o convívio almejado, o qual, conforme demonstram as cartas, fotografias e declarações acostadas ao feito, vinha sendo assegurado ativa e regularmente sem maiores transtornos, sendo, contudo, interrompido
”.

Registro que, de acordo com o narrado nas razões recursais, a interrupção abrupta da convivência entre avô e netos se deu quando aquele se separou definitivamente da genitora da Primeira Agravante, em julho de 2020, mostrando-se descabido que eventuais complicações familiares resultantes de tais acontecimentos ou de outros imbróglios que não guardem relação direta com condutas prejudiciais do avô em relação aos netos sejam utilizados como óbice à visitação avoenga, principalmente em se considerando a necessidade de preservar e criar vínculos afetivos, havendo provas nos autos quanto às reiteradas tentativas do Agravado nesse sentido.

Desse modo, porque as desavenças existentes entre o Agravado e os Agravantes não são suficientes para restringir ainda mais o exercício do direito à visitação – a qual se dará por cerca de 7 (sete) horas mensais – ou suprimi-lo, havendo elementos no feito a indicarem que a conveniências dos infantes com o ascendente poderá proporcionar o estabelecimento de um vínculo saudável entre os 3 (três), de rigor a observância ao princípio do melhor interesse do menor com a consequente manutenção da Decisão agravada.

Inclusive, como bem consignado pela d. Procuradora de Justiça é inconcebível que “
os agravantes/genitores pretendam afastar a prole do convívio com o agravado/avô materno, posto que, tal direito consagrado aos menores só não poderá ser exercido se houver riscos objetivos à sua integridade física e emocional, o que não restou demonstrado, por ora, na hipótese sub examine
”.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
a fim de manter incólume a Decisão recorrida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5012261-44.2022
.8.08.0000

AGRAVANTE:
LOHAYNNE BASSINI WERNER e outros

AGRAVA
DA:
LUCIANO RODRIGUE WERNER

RELATOR: DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO DE VISTA

Eminentes Desembargadores,

Relembro tratar os autos de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto por
LOHAYNNE BASSINI WERNER e outros

contra a r. decisão ID 3913037 que deferiu a liminar requerida por
LUCIANO RODRIGUE WERNER.

Na origem
LUCIANO RODRIGUE WERNER
ingressou com ação de regulamentação de convivência avoenga visando a tutela jurisdicional a fim de que possa conviver com seus netos LUCCA e CAUÃ, filhos de
LOHAYNNE BASSINI WERNER e CAIO DUARTE APPELBAUM.

Ao receber a petição inicial, antes de que fossem ouvidos os réus e o órgão Ministerial, o Juízo de origem deferiu parcialmente a liminar pretendida, determinando que:

a) os netos conviverão com o avô no primeiro fim de semana de cada mês, das 10h00 às 17h00 dos domingos;

b) todo dia dos avós, 26 de julho, deverá ser permitido que os menores passem algum tempo com o avô paterno; e

c) o avô possui permissão para participar de atividades escolares que envolvam os avós, como por exemplo o “Chá com os avós”, promovido pela Escola dos menores, UPUERÊ;

Os réus, genitores dos menores, interpuseram o presente recurso com a finalidade de que seja reformada a decisão de origem sob o argumento, em síntese, de que a convivência familiar é conturbada e que os pais afastaram os filhos do avô com a finalidade de proteger os menores.

Após o curso do presente recurso, o E. Relator,
Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA
, compreendeu que a visitação deferida é adequada e deve ser mantida, razão pela qual
NEGOU PROVIMENTO
ao presente recurso.

Pedi vista dos autos para melhor analisar a questão subjacente.

O direito de visitação avoenga está disciplinado no Código Civil (art. 1.589) e corresponde a um direito subjetivo dos avós que deve ser tutelado, observado os interesses dos menores.

A doutrina e jurisprudência defendem a importância da convivência dos avós com os netos, como forma de preservação da comunidade familiar.

No caso dos autos, muito embora a genitora dos menores relate ter vivenciado alguns problemas junto ao seu genitor, avô dos menores e ora agravado, que, aparentemente teria se iniciado em razão do divórcio do agravado com a genitora da agravante, mãe dos menores e sua filha, o fato é que, nos autos, não consta, efetivamente, elementos probatórios que indique eventuais prejuízos aos menores com a pretendida convivência.

É importante ressaltar que a decisão foi proferida antes de realizado estudo social que possa subsidiar o juízo de elementos e informações advindas de profissionais habilitados e neutros acerca da dinâmica familiar.

Tanto por isso que a convivência regulamentada foi provisória e, por isso, pode ser revista quando sobrevierem maiores elementos probatórios nos autos.

Não obstante, neste momento processual, compreendo adequado permitir que o avô possa conviver com os menores, porquanto, não me convenço da existência de prejuízo aos menores.

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que
“eventuais desavenças existentes entre os avós e os pais do menor não são suficientes, por si sós, para restringir ou suprimir o exercício do direito à visitação, devendo o exame acerca da viabilidade do pedido se limitar a existência de benefício ou de prejuízo ao próprio menor. (...)”
(REsp 1573635/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 06/12/2018).

Uma questão, contudo, que me chamou atenção e que não foi, salvo melhor juízo, apreciada pelo E. Relator é o fato de que a decisão recorrida foi objeto de juízo
parcial
de retratação.

Denota-se que a decisão de retratação determinou a realização de estudo técnico por equipe multidisciplinar para a coleta de informações relativas a relação do avô com os netos e, também,
alterou o regime de visitação fixado na decisão recorrida
.

Não obstante, o E. Relator, ao analisar o recurso, compreendeu que a decisão liminar inicial – que foi objeto de retratação – estaria correta e deveria ser mantida. Tanto é assim que, na fundamentação, manifesta concordância com as 07 (sete) horas mensais de convivência que foram arbitrados na decisão inicial objeto do recurso.

A decisão de retratação reduziu a referida convivência para três horas mensais, além de garantir a convivência no dia dos avós e a participação do avô em eventos escolares voltados aos avós das crianças.

Assim consta da decisão de retratação:

Nessa conjuntura e a considerar que a regulamentação do direito de convivência avoenga deve prestigiar sempre e primordialmente o melhor interesse da criança (artigo 227, caput, da Constituição Federal), exerço juízo de retratação parcial para determinar que a convivência do autor, LUCIANO RODRIGUES WERNER, com os seus netos menores, LUCCA WERNER APPELBAUM e CAUÃ WERNER APPELBAUM, ocorra nos seguintes termos:

a) os netos conviverão com o avô no primeiro fim de semana de cada mês, das 14h00 às 17h00 dos domingos, assistido de pessoa de confiança dos genitores (excepcionalmente no mês de dezembro a convivência ocorrerá no dia 18, conforme decisão anterior);

b) todo dia dos avós, 26 de julho, deverá ser permitido que os menores passem algum tempo com o avô paterno; e

c) o avô possui permissão para participar de atividades escolares que envolvam os avós, como por exemplo o “Chá com os avós”, promovido pela Escola dos menores, UPUERÊ;

Denota-se, portanto, que somente a cláusula “a” foi alterada com a finalidade de reduzir as horas de convivência anteriormente determinadas.

E sobre essa questão é relevante considerar, ao menos no meu entender, que o presente recurso não perde o seu objeto já que a pretensão deduzida pelos agravantes é de evitar totalmente a convivência.

Assim, ainda há margem de interesse na apreciação do presente recurso, porquanto a pretensão dos recorrentes não foi alcançada pela decisão de retratação exercida pelo Juízo de origem.

A questão, contudo, que entendo necessária pontuar é que, em que pese compreender que o recurso deve ser desprovido – já que a convivência do avô com os menores, por ora, deva ser preservado – deve prevalecer a decisão de retratação, porquanto ela estabelece critérios de convivência que considero mais razoáveis diante de toda a problemática familiar demonstrada e, principalmente, porque ainda não foi realizado o necessário estudo social.

Inclusive, posição similar externou a Digna Procuradora de Justiça , no parecer ID que assim se reportou:

Ante o exposto, opina esta Procuradoria de Justiça pelo conhecimento do recurso apresentado e pelo seu parcial provimento, a fim de reformar a r. Decisão hostilizada no sentido de estabelecer provisoriamente o regime de visitação avoenga nos termos do
decisum
ID 20223057 da ação de origem (nº 5033286-41.2022.8.08.0024)

Somente para esclarecer a decisão ID 20223057 é exatamente a decisão em que a Juíza exerceu o juízo de retratação parcial.

Considerando tais questões, acompanho o E. Relator, porquanto entendo que a convivência entre o avô e os menores deva ser preservada ao menos provisoriamente, de modo que
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, ressalvando, todavia, que deve prevalecer os efeitos da decisão de retratação.

É, respeitosamente, como voto.