Tribunal: TJES
Processo: 5008835-24.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Execução Contratual; Equilíbrio Financeiro
Data de julgamento: 2023-05-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO. REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE FATO SUPERVENIENTE. CONTINUIDADE DAS OBRAS. RECURSO PROVIDO.

1- Caso concreto em que consta determinação, na decisão recorrida, para suspender, de forma temporária, a execução do contrato entabulado entre as partes até a análise da implementação do reequilíbrio econômico-financeiro, bem como para que o Requerido se abstenha de aplicar penalidades em razão da suspensão temporária da execução dos serviços impactados pelo desequilíbrio contratual.

2- A Cartilha do
Reequilíbrio Econômico-Financeiro decorrente da Pandemia da Covid-19 em Contratos de Obras ou Serviços de Engenharia
elaborada pelo TCE-ES estabelece que o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, previsto no art. 65, ‘d’, da Lei 8.666/1993, pode ser pleiteado apenas no caso de ocorrência de fato imprevisível, ou previsível com consequências incalculáveis, posterior à celebração do contrato.

3- Na hipótese em tela, não há que se falar em fato superveniente, pois enquanto a decretação da pandemia pela OMS se deu em 11/03/2020, o Edital de Concorrência nº 004/2020 data de 26/05/2020, sendo apresentada proposta pela Agravada em 27/04/2021 e celebrado o contrato em discussão em 02/07/2021, de maneira que todos os atos relativos à licitação se deram após iniciado o surto mundial de coronavírus.

4- Frise-se, quanto ao pressuposto atinente à “
ocorrência de fato imprevisível, ou previsível com consequências incalculáveis, posterior à celebração do contrato
”, que tanto a pandemia teve início antes da publicação do Edital de Concorrência em análise, quanto a proposta apresentada pela Agravada o foi quando já ultrapassado mais de 1 ano do início do referido evento.

5- Recurso conhecido provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008835-24.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: RESIDENCIA ENGENHARIA LTDA
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA CAUTELAR ANTECEDENTE. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO. REEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO. AUSÊNCIA DE FATO SUPERVENIENTE. CONTINUIDADE DAS OBRAS. RECURSO PROVIDO.

1- Caso concreto em que consta determinação, na decisão recorrida, para suspender, de forma temporária, a execução do contrato entabulado entre as partes até a análise da implementação do reequilíbrio econômico-financeiro, bem como para que o Requerido se abstenha de aplicar penalidades em razão da suspensão temporária da execução dos serviços impactados pelo desequilíbrio contratual.

2- A Cartilha do
Reequilíbrio Econômico-Financeiro decorrente da Pandemia da Covid-19 em Contratos de Obras ou Serviços de Engenharia
elaborada pelo TCE-ES estabelece que o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, previsto no art. 65, ‘d’, da Lei 8.666/1993, pode ser pleiteado apenas no caso de ocorrência de fato imprevisível, ou previsível com consequências incalculáveis, posterior à celebração do contrato.

3- Na hipótese em tela, não há que se falar em fato superveniente, pois enquanto a decretação da pandemia pela OMS se deu em 11/03/2020, o Edital de Concorrência nº 004/2020 data de 26/05/2020, sendo apresentada proposta pela Agravada em 27/04/2021 e celebrado o contrato em discussão em 02/07/2021, de maneira que todos os atos relativos à licitação se deram após iniciado o surto mundial de coronavírus.

4- Frise-se, quanto ao pressuposto atinente à “
ocorrência de fato imprevisível, ou previsível com consequências incalculáveis, posterior à celebração do contrato
”, que tanto a pandemia teve início antes da publicação do Edital de Concorrência em análise, quanto a proposta apresentada pela Agravada o foi quando já ultrapassado mais de 1 ano do início do referido evento.

5- Recurso conhecido provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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V O T O

Consoante narrado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo devido à Decisão proferida no ID 16653215, nos autos da Tutela Cautelar Antecedente registrada sob o nº 5023811-61.2022.8.08.0024, em que a MMª. Juíza da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória deferiu o pedido antecipatório formulado por Residência Engenharia LTDA “
para suspender, de forma temporária, a execução do Contrato nº 027/2021 até análise de implementação do reequilíbrio econômico-financeiro, como também, que o requerido se abstenha de aplicar penalidades em razão da suspensão temporária da execução dos serviços impactados pelo desequilíbrio contratual
”.

De plano, mister trazer à baila os fundamentos que ensejaram a prolação do
decisum
recorrido:

“[...] Sabe-se, que diante da crise mundial causada pelo covid-19, diversas empresas passaram por dificuldades, outras, inclusive, tiveram que encerrar suas atividades.

Em que pese o cenário atual esteja voltando para a normalidade, as consequências e sequelas da pandemia ainda assolam as atividades econômicas das empresas.

Inclusive, o próprio Tribunal de Constas deste Estado, aprovou a Instrução Normativa TC 78, a qual aprovou a Cartilha “Reequilíbrio Econômico-Financeiro decorrente da Pandemia da Covid-19 em Contratos de Obras ou Serviços de Engenharia”.

Nesse passo, no transcorrer do contrato, foi solicitado, formalmente, pedido de reequilíbrio econômico-financeiro (ID 16236809). Todavia, não houve manifestação por parte da SEDU.

Diante do que consta nos autos, em sede de cognição sumária, entendo que os requisitos legais se encontraram presentes. [...]”

Como se vê, a Magistrada
a quo
pautou o deferimento do pleito antecipatório, basicamente, na necessidade de se proceder ao reequilíbrio econômico-financeiro devido à pandemia de coronavírus, não se atentando, contudo, às disposições legais acerca do tema nem mesmo ao regulamento invocado por ela (Cartilha do “
Reequilíbrio Econômico-Financeiro decorrente da Pandemia da Covid-19 em Contratos de Obras ou Serviços de Engenharia
”
).

Cumpre, então, reproduzir o disposto no art. 65, inciso II, “d”, da Lei nº 8.666/93:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

[...]

II - por acordo das partes:

[...]

d) para
restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de
sobrevirem
fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual
.
(
Sem grifos no original
)

E ainda o seguinte trecho da Cartilha invocada na Decisão recorrida, relativo ao tema reequilíbrio econômico-financeiro, recomposição ou revisão:

“A revisão nestes casos, pressupõe, portanto,

a)

fato superveniente
ao oferecimento da proposta e assinatura do contrato ou ata de registro de preços
1;

b)
fato cuja ocorrência seja imprevisível à vontade das partes;

c)
eclosão de contexto de onerosidade excessiva;

d)
fatos cujas repercussões correspondem a riscos não assumidos pela contratada.

O direito ao reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, previsto no artigo 65, alínea ‘d’, da Lei 8.666/1993, pode ser pleiteado apenas no caso de ocorrência de fato imprevisível, ou previsível com consequências incalculáveis, posterior à celebração do contrato
, que altere substancialmente a sua equação econômico-financeira e para o qual a parte prejudicada não tenha dado causa.” (
Sem grifos no original
)

Tendo em vista os pressupostos legais estabelecidos para a implementação do reequilíbrio econômico-financeiro, em especial a ocorrência de “
fato superveniente ao oferecimento da proposta e assinatura do contrato ou ata de registro de preços
”, observa-se da narrativa da Autora, ora Agravada, reproduzida no ato judicial combatido, que inexiste motivo hábil a suspender o contrato entabulado entre as partes.

É que a razão exposta pela Julgadora singular para conceder o pleito antecipatório, qual seja, a “
crise mundial causada pelo covid-19
”, no caso em tela, não é subsequente à instauração da licitação, ao oferecimento da proposta, quiçá à assinatura do contrato – circunstâncias que justificariam o emprego do termo “
superveniente
”.

Explico. Enquanto a decretação da pandemia pela Organização Mundial de Saúde - OMS se deu em 11/03/2020, o Edital de Concorrência nº 004/2020 data de 26/05/2020 (ID 16236444 do processo originário), sendo apresentada proposta pela Agravada em 27/04/2021 e celebrado o contrato em discussão em 02/07/2021 (ID 16236452 do processo originário), de maneira, pois, que todos os atos relativos à licitação se deram
APÓS
iniciado o surto mundial de coronavírus, não havendo que se falar em ocorrênciade fato superveniente, como preconiza a lei.

Assim, consoante lição de Marçal Justen Filho, o pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato deve se basear em um fato ocorrido ou apenas descoberto depois da instauração da licitação, já que, a partir de então, o edital passa a vincular a Administração Pública – o que está expressamente previsto no art. 41 da Lei nº 8.666.

Por conseguinte, “
não teria cabimento que, firmado o contrato nos exatos termos licitados, a Administração introduzisse inovações fundadas em eventos pretéritos que já fossem conhecidos de antemão. Essa prática violaria a seriedade da licitação e a regra da vinculação ao ato convocatório
”
.

Vale ressaltar ainda, quanto ao pressuposto atinente à “
ocorrência de fato imprevisível, ou previsível com consequências incalculáveis, posterior à celebração do contrato
”, que tanto a pandemia teve início antes da publicação do Edital de Concorrência em análise, quanto a proposta apresentada pela Agravada o foi quando já ultrapassado mais de 1 (um) ano do início do referido evento.

Desse modo, à época da assinatura do contrato, as consequências decorrentes do surto já não podiam mais ser consideradas incalculáveis, principalmente tendo em vista que o ramo de atuação da Agravada, inclusive à época, foi considerado “
um setor exemplar. Manteve ritmo de atividade impressionante, compartilhou as práticas de segurança no trabalho, criou emprego e renda. E continua crescendo
”
.

Some-se a isso a conclusão externada pelo D. Procurador de Justiça:

“Na hipótese, é possível concluir que o agravante não se negou a apreciar o pedido administrativo de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, no entanto, sua análise restou inviabilizada por responsabilidade exclusiva da agravada, que não observou as exigências da PORTARIA CONJUNTA SECONT / SEMOBI / PGE / DER Nº 002-S, DE 03 DE JUNHO DE 2022.

Considerando que ao Poder Judiciário é vedada a análise do mérito dos atos administrativos, cabendo-lhe, tão-somente, apreciar a sua legalidade; e, considerando a responsabilidade exclusiva da agravada por sua inércia frente às exigências da PORTARIA CONJUNTA SECONT / SEMOBI / PGE / DER Nº 002-S, DE 03 DE JUNHO DE 2022 para viabilizar a análise do pedido administrativo, a probabilidade do direito invocado é ausente.

Noutro vértice, importante advertir que o objeto do contrato é a reforma de uma escola pública, frequentada por centenas de alunos, os quais, além de expostos aos riscos, ficariam diretamente prejudicados com a suspensão das obras por tempo indeterminado.” (ID 4051203 - pág. 4)

Logo, porque o pedido de reequilíbrio contratual aparentemente não encontra amparo na legislação aplicável à espécie, de rigor a reforma da Decisão recorrida a fim de que o contrato entabulado entre as partes continue a ser executado.

Destarte, apenas para fins de esclarecimento, rememoro, em relação às matérias ventiladas pelo Agravado que não foram abordadas no presente julgamento por extrapolarem o que restou decidido pela Magistrada primeva, que “
O recurso de agravo de instrumento, em função de seu efeito devolutivo, está limitado a impugnar as matérias decididas pelo juízo a quo, sendo vedado ao juízo ad quem, por incorrer em supressão de instância e na violação ao princípio do duplo grau de jurisdição, a análise de matérias que extrapolem esses limites objetivos, mesmo tratando-se de matéria de ordem pública
”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030199001071, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/02/2020, Data da Publicação no Diário: 10/03/2020).

Do exposto,
DOU PROVIMENTO AO RECURSO
para indeferir o pedido antecipatório formulado por Residência Engenharia nos autos da Tutela Cautelar Antecedente registrada sob o nº 5023811-61.2022.8.08.0024.

Via de consequência, julgo prejudicado o Agravo Interno interposto no ID 3625957.

É como voto.

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V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

Em sessão pretérita, pedi vista dos presentes autos para analisar com maior acuidade a matéria nele tratada.

Apenas rememorando os fatos, trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo em face da Decisão proferida no ID 16653215, nos autos da Tutela Cautelar Antecedente registrada sob o nº 5023811-61.2022.8.08.0024, pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória que deferiu o pedido antecipatório formulado por Residência Engenharia LTDA “
para suspender, de forma temporária, a execução do Contrato nº 027/2021 até análise de implementação do reequilíbrio econômico-financeiro, como também, que o requerido se abstenha de aplicar penalidades em razão da suspensão temporária da execução dos serviços impactados pelo desequilíbrio contratual
”.

Em suas razões (ID 3308240), o ente estatal requer a reforma da Decisão aos seguintes argumentos: (i) “
Apesar da empresa condicionar a realização dos serviços à concessão do reequilíbrio,
sempre foi informado a ela que não era possível, já que para obter o reequilíbrio contratual os serviços deveriam ser executados e medidos
. Somente após o cumprimento desses atos que o pedido formal seria entregue, juntamente com os documentos necessários, para verificação
”; (ii) a solicitação de paralisação e reequilíbrio entregue não foi acatada uma vez que o requerimento não foi realizado nas diretrizes da Portaria Conjunta SECONT/SEMOBI/PGE/DER nº 002-S, de 03/06/2022, que determina regulamentos para processar os referidos pleitos; (iii) “
é d
e responsabilidade das empresas contratadas demonstrarem com documentos e fundamentos o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro, o que não foi feito pela autora
”; (iv) o art. 38 da portaria SEGER/PGE/SECONT nº 049R/2010 “
não permite que a obra seja paralisada para avaliação da pretensão de revisão contratual, por essa razão não há em se falar em paralisar a obra
” e; (v) a suspensão da execução do contrato, sem previsão no contrato administrativo ou em qualquer legislação, viola os princípios da legalidade e isonomia, além de prejudicar os alunos do CEEMTI Monsenhor Miguel de Sanctis, onde as obras de reforma estavam sendo realizadas, uma vez que as funções pedagógicas passaram a ocorrer em salas improvisadas na quadra, causando prejuízos no aprendizado e à prática de atividades físicas, além de perigo de lesões.

Compulsando os autos, em análise ao Edital de Concorrência 004/2020 (ID 36285650) que:”
[...] O certame será realizado por comissão designada pela Portaria n.º 1308-S de 02 de dezembro de 2019, publicada em 05/12/2019, e regido pela Lei nº. 8.666/93, Lei Complementar Estadual nº 618/2012, Lei Estadual 9.090/08 e pelo Decreto no 2.460-R/2010, e suas alterações, observada a Portaria SEGER/PGE/SECONT nº 049-R/2010, no que couber, bem como pelas demais normas pertinentes e condições estabelecidas no presente Edital.[...]” grifo meu

Percebe-se, ainda, na Minuta do Termo de contrato de Execução de Obra/reforma (pag. 40, ID 3628565)no item 3.4 DA REVISÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA – os requisitos para tal, os quais, desde já adianto, não vislumbro no presente caso. Vejamos:

“Em caso de revisão, a alteração do preço ajustado, além de obedecer aos requisitos referidos no art. 65, II, “d”, da Lei nº 8.666/93, deverá ocorrer de forma proporcional à modificação dos encargos, comprovada minuciosamente por meio de memória de cálculo a ser apresentada pela parte interessada.
3.4.1 – Dentre os fatos ensejadores da revisão, não se incluem aqueles eventos dotados de previsibilidade, cujo caráter possibilite à parte interessada a sua aferição ao tempo da formulação/aceitação da proposta,
bem como aqueles decorrentes exclusivamente da variação inflacionária, uma vez que inseridos, estes últimos, na hipótese de reajustamento. 3.4.2– Não será concedida a revisão quando: a) ausente a elevação de encargos alegada pela parte interessada; b) o evento imputado como causa de desequilíbrio houver ocorrido antes da formulação da proposta definitiva ou após a finalização do prazo de execução do contrato. c) ausente o nexo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos atribuídos à parte interessada; d) a parte interessada houver incorrido em culpa pela majoração de seus próprios encargos, incluindo-se, nesse âmbito, a previsibilidade da ocorrência do evento. e) houver alteração do regime jurídico-tributário da Contratada, ressalvada a hipótese de superveniente determinação legal. f) divergência entre a composição de custos unitários da proposta da CONTRATADA com a referencial da Licitação da SEDU, prevalecendo esta em qualquer hipótese. GOVERNO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO SECRETARIA DE ESTADO DA EDUCAÇÃO COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS DE ENGENHARIA SEDU/CPL FLS. PROCESSO N.º 83915010 RUBRICA:_________________ 3.4.3 – A revisão será formalizada por meio de Termo Aditivo, precedida de análise da Secretaria de Estado de Controle e Transparência (SECONT) e da Procuradoria Geral do Estado (PGE).” grifo meu

Diante das provas carreadas aos autos, penso acertado o voto do e. relator, pois a decretação da pandemia pela Organização Mundial de Saúde - OMS se deu em 11/03/2020, o Edital de Concorrência nº 004/2020 data de 26/05/2020 (ID 16236444 do processo originário), sendo apresentada proposta pela Agravada em 27/04/2021 e celebrado o contrato em discussão em 02/07/2021 (ID 16236452 do processo originário), de maneira, pois, que todos os atos relativos à licitação se deram APÓS iniciado o surto mundial de coronavírus, não havendo que se falar em ocorrência de fato superveniente, como preconiza a lei e o edital.

Corrobora-se a isso, o Parecer do ilustre representante do
parquet de que é
possível concluir que o agravante não se negou a apreciar o pedido administrativo de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, no entanto, sua análise restou inviabilizada por responsabilidade exclusiva da agravada, que não observou as exigências da PORTARIA CONJUNTA SECONT / SEMOBI / PGE / DER Nº 002-S, DE 03 DE JUNHO DE 2022.

Ademais, no caso em comento há desatendimento ao direito constitucional à educação, já que conforme narrado pelo agravante vários são os transtornos ocorridos pelo não cumprimento cronograma:
Os alunos e as funções pedagógicas ocorrem em ambientes improvisados na quadra (salas provisórias); Os alunos não possuem outra quadra para desenvolvimento de atividades esportivas e culturais; A empresa mantém alguns funcionários no canteiro, porém não disponibiliza responsáveis para verificar da execução de serviços e avanço na evolução da obra; na parte externa: 1. Construção do castelo d'água, frente iniciada e não finalizada; 2. Construção dos novos vestiários Frente iniciada e não finalizada; 3. Montagem da cobertura do bloco 02, Frente não iniciada que compõe o caminho crítico da intervenção; 4. Instalação das esquadrias no bloco 02 Frente somente será liberada para início após montagem da nova cobertura.

Diante da paralisação da obra pela empresa agravada, resta claro a inobservância dos princípios da continuidade do serviço público e
da supremacia do interesse público, sendo este correlato ao primeiro na medida que pretende que a coletividade não sofra prejuízos em razão de eventuais interesses particulares.

DIANTE DISSO, ACOMPANHO O VOTO DO BRILHANTE DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, DAR-LHE PROVIMENTO.