Tribunal: TJES
Processo: 5010293-43.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Nulidade - Ausência de Nome das Partes
Data de julgamento: 2023-09-19

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. IRREGULARIDADE DE CONSUMO DE ENERGIA. PROVA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, uma vez constatada a irregularidade do medidor, deve lavrar o respectivo Termo de Ocorrência de Inspeção TOI e cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo, desde que obedecidas as regras impostas pela norma legal quanto à ampla defesa e ao contraditório.

2. É assente na jurisprudência deste Tribunal a imprestabilidade da prova de comprometimento do medidor de energia elétrica se produzida unilateralmente pela prestadora.

3. Apesar de promover a lavratura do TOI e alegar a ocorrência de procedimento pericial, os atos não contaram com a notificação e participação do apelado ou de terceiro, o que macula a autuação administrativa ante a inobservância da legislação que disciplina o procedimento.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 05 de setembro de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010293-43.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: JONILSON INACIO DE MORAES

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. IRREGULARIDADE DE CONSUMO DE ENERGIA. PROVA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, uma vez constatada a irregularidade do medidor, deve lavrar o respectivo Termo de Ocorrência de Inspeção TOI e cobrar as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo, desde que obedecidas as regras impostas pela norma legal quanto à ampla defesa e ao contraditório.

2. É assente na jurisprudência deste Tribunal a imprestabilidade da prova de comprometimento do medidor de energia elétrica se produzida unilateralmente pela prestadora.

3. Apesar de promover a lavratura do TOI e alegar a ocorrência de procedimento pericial, os atos não contaram com a notificação e participação do apelado ou de terceiro, o que macula a autuação administrativa ante a inobservância da legislação que disciplina o procedimento.

4. Recurso conhecido e desprovido.

Vitória, 05 de setembro de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível nº. 5010293-43.2022.8.08.0011

Apelante: EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A

Apelado: Jonilson Inácio de Morais

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto contra sentença (id. 5654251) proferida pelo MMº. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES que, na ação declaratória de inexistência de débito cumulada com danos morais proposta por Jonilson Inácio de Morais contra EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A, julgou parcialmente procedente os pedidos autorais, declarando a inexistência do débito objeto do TOI nº 9295856. Em razão da sucumbência, condenou a apelante ao pagamento custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais (id. 5654255), a apelante pretende a reforma da sentença alegando, em síntese, que (i) atuou licitamente e no exercício regular de seus direitos lavrando o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI); (ii) havia irregularidade no medidor da parte apelada, apurada em procedimento legítimo; (iii) ausente qualquer irregularidade na suspensão do fornecimento de usuário, derivada de recuperação de consumo por irregularidade no medidor; (iv) estava em exercício regular do direito.

Contrarrazões apresentadas no id. 5654257, pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 17 de agosto de 2023.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

A matéria em debate consiste na possibilidade da concessionária do serviço de energia elétrica realizar, de forma unilateral, inspeção nas unidades consumidoras e, de igual modo, emitir o respectivo Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI) para fins de revisar (e cobrar) supostas diferenças de consumo encontradas, situação esta que, desde logo destaco, já foi por reiteradas vezes submetida à análise deste Tribunal.

Havendo suspeita de irregularidades, a fornecedora do serviço de energia elétrica possui o direito de realizar inspeção na unidade consumidora e, constatada a adulteração do medidor, lavrar o respectivo TOI cobrando as diferenças de valores relativos ao efetivo consumo.

Todavia, é assente na jurisprudência deste Tribunal a imprestabilidade da prova da adulteração do medidor de energia elétrica, se produzida unilateralmente pela prestadora, pois o procedimento de retirada do equipamento deve ser realizado na presença do proprietário ou da pessoa responsável pela unidade consumidora, devendo ser feita a análise de tal irregularidade por perito oficial ou acreditado perante o órgão publico competente, proporcionando ao consumidor a mais ampla defesa, sob pena de violação ao princípio do contraditório.

É a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. MEDIDOR DEFEITUOSO. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL. 2. A
ssim, o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral, sobretudo por mera presunção de consumo, fato este que dimana a medição nos termos do art. 115, III da Resolução 414/2010
. 3. Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos a falha no medidor acerca da apuração do consumo de energia elétrica no período, entende-se que tal fato não pode ser repassado ao consumidor, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, com vias de aferir o real consumo após a troca do medidor danificado. Dano moral mantido. Valor razoável e proporcional. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 061190013419, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/03/2022, Data da Publicação no Diário: 11/04/2022).

Se visível o problema, lavra-se o Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI, com a descrição pormenorizada da irregularidade encontrada, substituindo-se imediatamente o equipamento de medição. O aparelho retirado deve ser lacrado em invólucro com as assinaturas do responsável pela inspeção e da pessoa que acompanhou o ato, a fim de possibilitar a realização da perícia técnica isenta, obedecendo-se, contudo, os princípios da ampla defesa e do contraditório, até mesmo porque em alguns casos pode-se identificar adulteração que caracteriza crime.

No caso, a apelante alega irregularidade no sistema de medição do apelado, havendo energia consumida e não faturada. Contudo há nulidade do processo administrativo de verificação da fraude do medidor de energia elétrica, retirado da unidade consumidora pela apelante, sem a presença do consumidor ou de pessoa que tenha acompanhado a inspeção e elaboração do TOI. Há, portanto, evidente violação dos termos do § 5º do art. 129 da Resolução 414/2010, bem como anexo V da referida Resolução.

Quanto aos direitos do consumidor, a mesma resolução, em seu anexo IV, cláusula 2ª, item 18, ainda assegura que este deve
“ser informado sobre a ocorrência de interrupções programadas, por meio de jornais, revistas, rádio, televisão ou outro meio de comunicação, com antecedência mínima de 72 (setenta e duas horas)”
. No caso, é fato incontroverso que o apelado sequer estava em casa no momento da manipulação do aparelho referente à sua residência, nem houve quem acompanhasse tal procedimento.

O apelado demonstrou ainda ter recebido o TOI apenas quando terceiro, por procuração, compareceu à concessionária para questionar os procedimentos da apelante (id. 5654067). Nota-se ainda que não consta assinatura do apelado ou de terceiro no referido documento, nem mesmo sua recusa ou de terceiro em assim proceder.

Posta a questão, observa-se que, apesar de a apelante defender a existência de irregularidade no medidor de energia elétrica da unidade consumidora do apelado, bem como apontar a realização de perícia técnica no aparelho a fim de comprovar a fraude alegada, não ficou explicitado nos autos a participação do apelado em nenhum dos atos praticados.

Conste-se também que, mesmo tendo sido proibido por liminar (id. 5654078) de efetuar o corte de energia do apelado, bem como de se abster da inscrição do nome deste nos cadastros de inadimplentes, no dia 09 de janeiro de 2023 a apelante promoveu o corte da energia do apelado (id. 5654079), desobedecendo a ordem judicial e agindo de forma arbitrária.

Destaque-se que os documentos elencados como prova nos autos pela parte apelada não passam de
prints
do sistema interno da mesma, de forma que não são suficientes para demonstrar os débitos provenientes da suposta irregularidade. Com efeito, o reconhecimento unilateral da existência de fraude incorre na inviabilização do direito do apelado de impugnar a irregularidade a si imputada, o que viola as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório.

Nesses termos, destaca-se a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE. TOI. (...) Responsabilidade objetiva da ré. Não presunção de legitimidade do TOI. Súmula 256 do TJRJ. 4.
Ausência de comprovação de notificação da consumidora para acompanhar o procedimento de lavratura do TOI
. Planilhas juntadas pela concessionária ré que constituem prova unilateral. Precedente do C.STJ e do TJRJ. Princípio do contraditório e da ampla defesa (...) (TJRJ APL – 0009448-68.2012.8.19.0067 – Segunda Câmara de Direito Privado – Relatora HeldaLima Meireles)

A presunção de legitimidade dos atos administrativos tem por premissa a observância do princípio da legalidade pela Administração Pública, de modo que os atos somente são reputados legítimos até que se demonstre a violação dos preceitos normativos que regem a atividade administrativa, como se infere no caso vertente.

Diante do exposto,
conheço
e nego provimento ao
recurso.

Majoro os honorários advocatícios para 12% consoante apreciação equitativa, nos termos do artigo 85
,
§11 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão 05/09/2023

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: voto para acompanhar.