Tribunal: TJES
Processo: 0017854-38.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
A
pelação Cível
nº 0017854-38.2020.8.08.0024

Apelante
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
pelado
:
ELFA MEDICAMENTOS S/A

Relator
a Designada
:
Desembargadora Marianne Júdice de Mattos

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL/ICMS –
APLICAÇÃO IMEDIATA DA
LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 –
AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO PERÍODO ENTRE A IMPETRAÇÃO DO WRIT E A EDIÇÃO DA LEI –

RESTITUIÇÃO INDEVIDA –
AUSÊNCIA DE EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS COM A CONCESSÃO DA SEGURANÇA –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Agiu em desacerto o juízo de origem em determinar a restituição de valores, eis que, no caso em espécie, não se trata de ressarcimento em virtude de ato que decorre de ilegalidade do Poder Público, tal como fixado na ratio decidendi oriunda da Súmula 213 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

2. A pretensão veiculada de restituição do ICMS possui óbices positivados nos enunciados Sumulares nº 269 e 271 do STF, segundo o qual a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, anteriores à impetração do mandado de segurança.

3. O Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo E. STF, na análise do pedido cautelar das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 que questionam a LC nº 190/2022, se manifestado no sentido de que a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

4. A parte apelada/impetrante direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do imposto desde a impetração do mandamus até a vigência da LC nº 190/2022.

5. Recurso conhecido e provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
d
ar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora
Designada.

Vitória, 10 de março de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0017854-38.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: ELFA MEDICAMENTOS SA E OUTROS
RELATOR(A
):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS

DATA DA SESSÃO: 28/02/2023

O SR. ADVOGADO LEONARDO RODRIGUES GARBIN:-

Cumprimento o eminente presidente, os eminentes desembargadores, demais advogados e colegas presentes.

Trata-se aqui de uma continuação de julgamento, na origem é um Mandato de Segurança impetrado pelas oras apeladas para fins de, simplesmente, afastar o DIFAL do ICMS até edição de Lei Complementar nos termos do que restou decidido pelo tema em 1093.

Essa impetração ocorreu em outubro de 2020 e haja vista a modulação dos efeitos a que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, a sentença houve por bem conceder parcialmente a segurança para afastar a exigência do diferencial de alíquota do ICMS, nos termos do que restou decidido pela egrégia Corte, e até que sobrevenha a Lei Complementar e Lei Estadual que institui esse imposto em conformidade com a lei complementar, além de declarar o direito das imperantes à restituição dos valores indevidamente recolhidos a tal título.

Pois bem. O Estado apresentou Recurso de Apelação basicamente em face de dois pontos, a questão do ressarcimento dos valores recolhidos indevidamente, conforme o segundo o tópico da sentença, e a questão atinente à necessidade de Lei Estadual instituindo DIFAL para que se possa proceder à cobrança.

Então, aqui, nesse primeiro momento, destacamos que, inclusive, conforme se depreende da peça do apelante, não houve Recurso com relação ao afastamento do DIFAL até a edição da Lei Complementar190 de 2022, em 4 de janeiro de 2022, conforme o tema 1093, o RE 1287019.

Portanto, com relação aos dois pontos levantados aqui pelo Estado, nos cabe dizer, primeiramente, com relação à impossibilidade de ressarcimento dos valores indevidamente recolhidos, que não se trata aqui de uma Ação de Cobrança. As apeladas buscam, por meio da presente impetração, apenas reconhecer, ter reconhecido o direito a compensar ou restituir e, oportunamente, proceder administrativamente e mediante ação específica. Não se trata aqui de substituir o Mandato de Segurança por uma Ação de Cobrança.

Então, com relação a esse ponto, reiteramos o pedido para que seja mantida a sentença com negativa ao pleito do Estado.

Com relação ao segundo ponto, Excelências, seria a questão da necessidade de lei estadual para cobrança do DIFAL.

De fato, cabe aqui destacarmos que esse ponto não foi nem tratado pelo Supremo Tribunal Federal e nem objeto da Ação. A ação, simplesmente, é adstrita a afastar o diferencial de alíquota até a edição de Lei Complementar, ou seja, até o exercício de 2021.

Busca aqui afastar a cobrança da exação após a Lei Complementar, nem mesmo atrair a necessidade de Lei Estadual, ou mesmo, eventual questão de respeitar a anterioridade (
ininteligível
) pela Lei Complementar. Isso não é objeto da Ação e, portanto, de fato, como bem destacou aqui o Estado, a necessidade da Lei Estadual e a questão da anterioridade não são objetos da Ação.

Motivo pelo qual, apenas e tão somente para retirar esse trecho da sentença, concordamos e damos razão ao Estado para que seja retirada essa parte da sentença.

No mais, reiteramos aqui que, justamente por ter sido a Ação impetrada antes do julgamento do Tema 1093, é dizer, em outubro de 2020 a Ação foi impetrada, o julgamento ocorreu em 2021.

A Ação deve ser mantida o afastamento do DIFAL do ICMS até a edição de Lei Complementar, ainda que se entenda por tirar esse trecho da sentença que, de fato, acaba por extrapolar o que restou decidido pela Corte Constitucional e demandar a existência de lei estadual para a instituição do DIFAL.

São essas nossas considerações e agradeço a todos pela atenção.

*

V

O

T

O

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Conheço a matéria porque já tive ocasião de examiná-la, inclusive, já proferi decisões com relação ao mesmo tema, de maneira que pedindo vênia aos que entendem de modo diverso, acompanho a divergência para dar provimento ao Recurso.

*

mmv*

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0017854-38.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ELFA MEDICAMENTOS SA E OUTROS

Advogados do(a) APELADO: RAFAEL VILELA BORGES - SP153893, ANDRE FARHAT PIRES - SP164817

VOTO

Conforme relatado,
o

apelante, em suas razões,
sustenta
que

(i) é incabível formular, em mandado de segurança, pedido de ressarcimento dos valores recolhidos a título de DIFAL nos últimos cinco anos;
e
(ii)
a aplicação da LC 190/22 deve ser imediata.

Pois bem.
O recurso merece ser parcialmente provido
, tão somente para afastar a exigência do recolhimento do DIFAL-ICMS
n
as operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS realizados no ano-calendário de 2022. Explico.

A
Constituição Federal prevê em seu art. 145, inciso I, que a União, os Estados, O Distrito Federal e os Municípios poderão
instituir
, dentre outros tributos, impostos.

Em seu art. 146, inciso III, alínea
a
, a Constituição dispõe que
cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos gerados, bases de cálculo e contribuintes.

No que diz respeito ao ICMS, a Constituição Federal previu em seu art. 155, inciso XII, alíneas
a
,
b
,
c,

d
e
i
, que
cabe à lei complementar definir seus contribuintes, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços e fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 previu a possibilidade de nova relação jurídico-tributária, com cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, especialmente quanto ao estado de destino, vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

Dessa maneira, resta evidente que a cobrança do tributo, no caso a diferença de alíquota do ICMS-DIFAL, somente poderia ser exigida após a edição de lei complementar de caráter nacional definidora, dentre outras regras, de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, na forma do
art. 146, inciso III, alínea
a
, da CF, tem em vista que a Constituição não institui o tributo em si, mas apenas prevê as suas hipóteses de criação.

Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese:
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais,
vejamos
:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Acerca da modulação dos respectivos efeitos, o STF determinou a sua incidência a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), ressalvando apenas duas hipóteses:
i)
microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional
1
e
ii)
contribuintes com ações judiciais em curso.

Com a referida modulação dos efeitos, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, que alterou a Lei Complementar nº 87/1966 (Lei Kandir)
2
, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto e, com isso, permitir que os Estados de fato possam exigir o seu recolhimento.

A Lei Complementar nº 190/2022, que de fato regulamentou a cobrança do DIFAL em nova relação jurídico-tributária, previu em seu art. 3º que entraria em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos, entretanto, somente no exercício financeiro seguinte, ou seja, em 2023, vejamos:

Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Como se nota, a discussão se a Lei Complementar nº 190/2022 instituiu ou majorou a hipótese de exigência do recolhimento da diferença de alíquota do ICMS torna-se inócua para fins de respeito ou não da anterioridade tributária, na medida em que previu expressamente em seu art. 3º a necessidade de sua observância.

Em outras palavras, o respeito à anterioridade tributária não decorre de aplicação automática do art. 150, inciso III,
c
, da CF, mas de expressa opção do legislador em se submeter ao referido prazo, para produzir efeitos somente no exercício financeiro seguinte ao da sua publicação.

Apesar disso, tendo ou não a Lei Complementar nº 190/2022 indicado expressamente que seus efeitos deveriam respeitar a anterioridade tributária, entendo que a sua observância é inafastável, uma vez que não se pode extrair nem das normas previstas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, tampouco da Lei Kandir, elementos suficientes a permitir a pronta cobrança do DIFAL nos moldes fixados, tendo a referida Lei Complementar de 2022 previsto fato gerador, base de cálculo e contribuinte da exação, além de normas gerais.

Oportuno destacar que a alteração legislativa promovida pelo Estado do Espírito Santo a fim de legitimar a cobrança do DIFAL (Lei nº 11.1181/2020, que alterou a Lei nº 7.000/01), embora válida, somente pode produzir efeitos após a produção dos efeitos da Lei Complementar nº 190/2022, sob pena de usurpar competência tributária da União, na forma do
art. 146, inciso III, alínea
a
e art. 155, inciso XII, alíneas
a
,
b
,
c,

d
e
i
, ambos da CF.

Essa também foi a conclusão do Min. Dias Toffoli, no julgamento do RE nº
1287019
, que fixou
a
referida tese jurídica, no sentido de
que não se infere dessa lei complementar
(Lei Kandir)
, por exemplo, (i) quem é o contribuinte dessa exação, isto é, se é o remetente ou o destinatário; (ii) se há ou não substituição tributária na hipótese; (iii) quem deve ser considerado o destinatário final, se, v.g., o destinatário físico ou se o destinatário jurídico dos bens; (iv) quando ocorre o fato gerador da nova obrigação, se, por exemplo, na saída da mercadoria do estabelecimento, na entrada dela no estado de destino ou, ainda, em sua entrada no estabelecimento ou no domicílio do consumidor final; (v) onde ocorre o fato gerador, para efeito de cobrança da exação.

Esse mesmo raciocínio também foi aplicado pelo STF quando do julgamento do Tema nº 1.094, quando se concluiu que, para a exigência do ICMS nas hipóteses de importação efetuada por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, há necessidade de previsão em lei complementar federal, devendo ser consideradas válidas as leis estaduais regulamentadoras que se anteciparam, cujos efeitos, entretanto, somente se produziriam a partir da legislação federal, exatamente com no presente caso, vejamos:

Atribuída repercussão geral a esta matéria constitucional e fixada a seguinte tese de julgamento: “I -
Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002
" (RE 1221330, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-204 DIVULG 14-08-2020 PUBLIC 17-08-2020)

No mesmo sentido também já decidiu este e. TJES,
in verbis
:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS. DIFAL. CONVÊNIO CONFAZ Nº 93/2015. SENTENÇA DE EXTINÇÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Trata-se de Mandado de Segurança Preventivo impetrado com o intuito de impedir a cobrança de alíquota de ICMS e FECP, na forma instituída pelo Decreto nº 3.916-R/2015 e Lei Complementar Estadual nº 615/2011, tendo em vista as alterações trazidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015. 2. Nesse passo, por tratar-se de norma apta a produzir efeitos concretos, qual seja, o recolhimento de tributo, não é o caso de mandado de segurança contra lei em tese. Dessa forma, o caminho é reformar a sentença e, com base no art. 1.013, §3º, I, do CPC, apreciar o mérito da presente causa, já madura para julgamento. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.287.019/DF, submetido ao rito da repercussão geral, Tema nº 1.093, firmou a tese de que é necessária a edição de lei complementar veiculando normas gerais para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma prevista pela Emenda Constitucional nº 87 de 2015. 4. Deve ser considerada descabida a cobrança do diferencial de alíquota aqui analisado, estando demonstrado que a exigência de recolhimento do imposto antes da edição de lei complementar regulamentando a matéria ofende o direito líquido e certo da Impetrante. 5. Sendo reconhecida a inexigibilidade do ICMS, também não é possível a cobrança do FECP (Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza), já que a base de cálculo de tal exação é justamente o montante apurado na cobrança do ICMS. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. Segurança parcialmente concedida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024200163566, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/07/2022, Data da Publicação no Diário: 10/08/2022)

Por fim, não obstante a afirmação de que “é incabível formular pedido de ressarcimento dos valores em mandado de segurança”, observa-se que o magistrado tão somente declarou o direito do requerente, ora apelado, à restituição dos valores recolhidos até então.

Do exposto, realinhando meu entendimento sobre a matéria,
CONHEÇO
e
DOU
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para,

reformando a sentença,
CONCEDER A SEGURANÇA
, a fim de que o Estado do Espírito Santo não exija do impetrante o recolhimento do DIFAL-ICMS nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS realizados no ano-calendário de 2022,
abstendo-se
de praticar qualquer conduta tendente a exigir
o
imposto, como não emitir certidões negativas, aplicar sanções, apreensão de mercadorias, cancelamento de inscrição estadual e/ou benefícios, inserção em cadastro de devedores ou protesto.

É voto.

1
láusula nona Aplicam-se as disposições deste convênio aos contribuintes optantes pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, em relação ao imposto devido à unidade federada de destino.
Convênio ICMS 93 de 17 de setembro de 2015.

2
Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0017854
-
38
.202
0
.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
ELFA MEDICAMENTOS SA E OUTROS

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOTO - VISTA

E. Pares,

Com o fito de rememorar Vossas Excelências, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença que concedeu parcialmente a segurança, para:

1) DECLARAR afastar a exigência do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado do Espírito Santo realizadas pelas Impetrantes, até que sobrevenha Lei Complementar regulamentando o disposto na Emenda Constitucional nº 87/2015 e lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar;

2) DECLARAR o direito das Impetrantes à restituição dos valores indevidamente recolhidos a esse título, devidamente corrigidos, desde que demonstrado que as Impetrantes não fizeram o repasse de valores ou que possuem autorização dos contribuintes de fato para requerem em nome próprio a devolução dos tributos.

O E. Relator –
Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior
– deu parcial provimento ao recurso, para, reformando a sentença, conceder a segurança, “
a fim de que o Estado do Espírito Santo não exija do impetrante o recolhimento do DIFAL-ICMS nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS realizados no ano-calendário de 2022, abstendo-se de praticar qualquer conduta tendente a exigir o imposto, como não emitir certidões negativas, aplicar sanções, apreensão de mercadorias, cancelamento de inscrição estadual e/ou benefícios, inserção em cadastro de devedores ou protesto
”.

A Ilustre
Des. Marianne Júdice de Mattos
divergiu do voto condutor para

“
DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, a fim de expurgar do comando sentencial o direito da Impetrante, ora Apelada, à restituição dos valores indevidamente recolhidos e, por conseguinte, conceder parcialmente a segurança, tão somente para reconhecer a existência de direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do imposto desde a impetração do mandamus até a vigência da LC nº 190/2022”.

Mas, após analisar a pretensão recursal vertida pelo apelante, peço vênia para inaugurar nova divergência.

Acerca da matéria ora tratada, é de notório conhecimento que, com o advento da EC n.º 87/2015, instituiu-se nova sistemática para recolhimento do ICMS quando o consumidor final do bem ou serviço, contribuinte ou não, estiver localizado em outro Estado, com admissibilidade da adoção de diferencial de alíquota (art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da CF).

O referido tributo foi regulamentado pelo Convênio ICMS n.º 93/2015, o qual possibilitou sua incidência sobre operações e prestações iniciadas em outra unidade da Federação, que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto localizado neste Estado.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 1.287.019, apreciando o Tema 1.093 da repercussão geral, fixou a seguinte tese:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário,
assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora"
, vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o
Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022)
, exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF, destaque não original)”.

Como visto, o e. STF assentou a invalidade da cobrança do DIFAL enquanto inexistir a edição de lei complementar, modulando os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade das normas do Convênio CONFAZ n.º 93/2015, as quais definem o fato gerador, contribuinte, alíquota e base de cálculo do tributo, para que sejam produzidos somente a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, que é justamente esse ano de 2022.

Na mesma decisão foram declaradas
“válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.

Em relação ao Estado do Espírito Santo, deve ser reputada válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, a qual introduziu na Lei n.º 7.000/2001 (RICMS) a imposição do ICMS-DIFAL sobre as operações em questão, pois editada posteriormente à promulgação da EC n.º 87/2015, produzindo efeitos apenas a partir da edição da competente Lei Complementar de n.º 190/2022.

Entretanto, a produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no corrente ano.

Não é outro o posicionamento já adotado pelo e. Desembargador Presidente Fabio Clem de Oliveira deste e. Tribunal de Justiça no incidente de suspensão de liminar n.º 0001127-08.2022.8.08.0000, que suspendeu os efeitos de todas as decisões que aplicaram o princípio da anterioridade. Vejamos:

“A despeito dos judiciosos fundamentos lançados na decisão de primeiro grau, estão efetivamente demonstradas as razões do prejuízo a ser suportado pela economia pública, especialmente a partir da previsibilidade em relação à queda arrecadatória com o ICMS-DIFAL, o que, à vista do inegável efeito multiplicador de medidas liminares, pode ocasionar um possível descontrole nas contas públicas.

Observe-se que o Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos na ADI 5.469/DF, quando do julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093), firmou entendimento no sentido de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

E no julgamento da ADI nº 5.464/DF, a Suprema Corte, ao declarar inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015 assim decidiu:

“[...] Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”.

Denota-se que concessão de lapso temporal para fins de organização entre os Estados da Federação, consoante a decisão que determinou a modulação dos efeitos a partir do exercício financeiro subsequente à conclusão (2022) –, possibilita a continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, principalmente porque, ainda que leis locais sobre a matéria sejam produzidas, a princípio, não haveria que se falar em instituição ou mesmo majoração de novo tributo, de modo que, aparentemente, inexistiria sujeição à regra da anterioridade.

Não se pode perder de vista que o c. STF, quando do julgamento do RE 1.221.330 (Tema 1094), expressamente mencionado no inteiro teor do aludido Tema 1093, cuja repercussão geral versou sobre a “incidência do ICMS na importação de bens e mercadorias por pessoa física ou jurídica com base em lei estadual editada posteriormente à promulgação da EC nº 33/2001, porém antes da vigência da Lei Complementar Federal nº 114/2002”, firmou entendimento segundo o qual “[...] as leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002”.

Portanto, a mesma técnica decisória foi empregada quando do julgamento dos Temas 1093 (ICMS-DIFAL) e 1094 (ICMS-IMPORTAÇÃO) pelo c. Supremo Tribunal Federal, mormente para que a cobrança do tributo seja retomada imediatamente ao dia subsequente da vigência da lei complementar que regulamenta normas gerais.

Sob tal aspecto, houve a edição da Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, e publicada em 05/01/2022, que, além de alterar a Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir, apresenta regulamentação sobre “a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”.

Tais decisões permitem, ao menos em exame sumário, verificar-se a existência de aparente conflito entre a LC 190/2022 e o normativo local que regulamenta o tema (Lei Estadual nº 7.000/2001), embora anterior ao regulamento geral.

Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos.

Restando devidamente demonstrada a ocorrência de grave lesão aos interesses públicos privilegiados – e, notadamente, à ordem e à economia, públicas – impõe-se o deferimento do pedido suspensivo formulado pelo Estado do Espírito Santo e, por conseguinte, a suspensão da decisão liminar proferida nos autos do mandado de segurança nº 5002519-20-2022.8.08.0024 (fls.544/557).

Por tais razões, defiro o pedido formulado neste incidente de Suspensão de Liminar para suspender, até o trânsito em julgado, os efeitos da decisão liminar proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 5002519-20.2022.8.08.0024.”

Em recentes julgados, os e. Tribunais Pátrios vêm decidindo no mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (-DIFAL-). Operação interestadual de vendas de mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS no ESTADO DO Rio de Janeiro. Lei Complementar nº 190/2022 que se revela como elemento de conformação e ajustamento legal do ICMS em operações interestaduais, fomentando a produção dos efeitos da legislação estadual, na forma da orientação do STF no tema 1.094. Indeferimento da liminar. Ausência dos requisitos. Agravante que persegue a exigibilidade do difal apenas no exercício financeiro seguinte, ou seja, em 2023, com suporte no princípio da anterioridade tributária (art. 150, III, alínea -b-, da CRFB).
A Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, ao alterar a Lei Complementar nº 87, de 13 de dezembro (Lei kandir), apenas disciplinou a distribuição dos recursos apurados no ICMS quando há movimentação de mercadorias entre dois estados da federação distintos, que arrecadam alíquotas distintas de ICMS. Lei Estadual nº 2657/96 que passou a produzir efeitos com a entrada em vigor da LC nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, não havendo que se falar em necessidade de observância aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual. Nesse passo, não se trata de violação do princípio da anterioridade anual ou nonagesimal, exatamente por não se referir à criação de imposto novo ou majoração de um imposto existente
. Precedentes desta corte de justiça. Desprovimento do recurso. (TJRJ; AI 0044531-06.2022.8.19.0000; Rio de Janeiro; Vigésima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Marcos André Chut; DORJ 05/12/2022; Pág. 855)

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TEMA 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022. IMPOSSIBILIDADE. LC Nº 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL. DESNECESSIDADE DE SUA OBSERVÂNCIA. LEI QUE NÃO INSTITUIU OU MAJOROU TRIBUTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. RECURSO PROVIDO. No julgamento do Tema 1.093, o STF entendeu fixou a tese de que A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. Nesse cenário, foi editada a Lei Complementar nº 190, de 4 de janeiro de 2022, que permitiu a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS no caso de o destinatário de mercadorias ou serviços em estado diverso do remetente não ser contribuinte do imposto.
A cobrança do ICMS-DIFAL antes de janeiro de 2023, com fulcro na Lei Complementar nº 190/2022, não fere o princípio da anterioridade anual, considerando que o tributo já havia sido instituído pela Lei Estadual nº 21.785/2015
. (TJMG; AgInt 1771298-88.2022.8.13.0000; Primeira Câmara Cível; Rel. Juiz Conv. Roberto Apolinário de Castro; Julg. 22/11/2022; DJEMG 24/11/2022)

Inclusive, este já vem sendo o posicionar por mim trilhado em demandas análogas. Vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DECISÃO QUE INDEFERIU A LIMINAR – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIFAL-ICMS – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE – INAPLICABILIDADE – EFEITOS DA LEI ESTADUAL A PARTIR DA LC 190/2022 – RECURSO DESPROVIDO. 1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar. 2. Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022. 3. A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no corrente ano. 4. Recurso conhecido e não provido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator. Vitória, 26 de julho de 2022. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento 5004396-67.2022.8.08.0000, Relator: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/07/2022, Data da Publicação no Diário: 27/07/2022)

Assim, sendo desnecessários outros apontamentos, respeitosamente divirjo dos entendimentos lançados pelo Ilustre Relator e pela e. Desª. Marianne Judice de Mattos, e
DOU
P
ROVIMENTO
ao recurso, para
DENEGAR A SEGURANÇA
pretendida na exordial.

É como voto.

VOTO
(Técnica de Julgamento – Art. 942 do CPC)

Vieram-me conclusos os autos diante da divergência exarada no julgamento do recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo.

Após detida apreciação do caso, rogando vênia aos que entendem de forma contrária, não tenho dúvidas em acompanhar o voto proferido pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

Como bem reconheceu a eminente Desembargadora, atenta ao objeto do recurso em análise, a concessão da segurança não pode produzir efeitos patrimoniais pretéritos, anteriores à impetração, agindo em desacerto o juízo de origem em determinar a restituição de valores.

Além disso, a impetrante, aqui recorrida, possui direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do imposto desde a impetração do
mandamus
até a vigência da LC nº 190/2022, sendo certo que, como bem observou a eminente Desembargadora “
o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a
Lei Complementar Federal nº 190/2022
para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo E. STF, na análise do pedido cautelar das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 que questionam a LC nº 190/2022, se manifestado no sentido de que a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.”.

Diante do exposto, acompanho o voto proferido pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos para conhecer e dar provimento ao recurso de apelação, a fim de expurgar do comando sentencial o direito da Impetrante, ora Apelada, à restituição dos valores indevidamente recolhidos e, por conseguinte, conceder parcialmente a segurança, tão somente para reconhecer a existência de direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do imposto desde a impetração do
mandamus
até a vigência da LC nº 190/2022.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

VOTO VENCEDOR

A
pelação Cível
nº 0017854-38.2020.8.08.0024

Apelante
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
pelado
:
ELFA MEDICAMENTOS S/A

Relator:
Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

1º Vogal:
Desembargadora Marianne Júdice de Mattos

VOTO-VISTA

Divergir

Rememoro os pares que o presente recurso se trata de Apelação Cível interposta por
E
STADO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença de fls. 356/362, integrada pelo pronunciamento de fl. 385, que concedeu parcialmente a segurança, proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, nos autos do “Mandado de Segurança com pedido liminar” impetrado por
ELFA MEDICAMENTOS S/A
contra o Apelante.

Na sessão anterior, pedi vista dos autos para melhor analisar a questão ora apresentada, e, após fazê-lo, cheguei à conclusão diversa daquela adotada pelo Eminente Desembargador Relator, a quem peço vênia para proferir o meu voto, tal como segue.

No caso concreto, o Apelado, ora Impetrante, impetrou o
mandamus
para que: (i) seja afastada a exigência do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado do Espírito Santo; (ii) subsidiariamente, caso não reconhecida a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL de acordo com a Lei Estadual, seja concedida a segurança com base na ineficácia dessa Lei em relação ao período anterior à edição da lei complementar regulamentadora da EC n° 87/2015, respeitando-se os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesinal; (iii) via de consequência, seja resguardado o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, devidamente corrigidos.

Em sentença de fls. 356/362 objeto de irresignação, integrada pelo pronunciamento de fl. 385, o juízo
a quo
concedeu parcialmente a segurança, a fim de afastar a exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS e declarar o direito dos Impetrantes à restituição de valores indevidamente recolhidos.

Diante disso, o Apelante interpôs o presente recurso (fls. 390/400), apenas para: (i) questionar a determinação de ressarcimento dos valores recolhidos indevidamente, sob o fundamento de que se mostra incabível a via estreita do mandado de segurança para pleitear ressarcimento de valores, arrimando-se nos enunciados sumulares n. 269 e 271 do Pretório Excelso; (ii) incidir sobre o caso a aplicabilidade imediata da LC 190/22.

O Eminente Desembargador Relator, por sua vez, deu provimento ao apelo para conceder a segurança, a fim de que o Estado do Espírito Santo não exija do Impetrante, ora Apelado, o recolhimento do DIFAL-ICMS nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS realizados no ano-calendário de 2022.

No entanto, com a devida vênia, entendo que, em verdade, o cerne do recurso não se esgota apenas na possibilidade de recolhimento do ICMS-DIFAL tal como acima apontado, mas a questão principal está voltada para eventual restituição de valores pela via estreita do Mandado de Segurança, pontuando, ainda, a aplicabilidade imediata da LC 190/2022, pontos esses que, com a devida vênia, não se referem às razões de decidir apresentadas no voto sob exame.

Nesse particular, a sustentação oral esclarece o objeto do recurso, consoante se extrai das notas orais que
"O Estado acabou por apresentar Apelação para buscar afastar esse reconhecimento da compensação e restituição e, também, datar que a sentença teria adentrado a questão de desnecessidade da Lei Estadual em face da publicação da 190" (ID n. 3975296).

Em primeiro lugar, verifica-se que agiu em desacerto o juízo de origem em determinar a restituição de valores, eis que, no caso em espécie, não se trata de ressarcimento em virtude de ato que decorre de ilegalidade do Poder Público, tal como fixado na
ratio decidendi
oriunda da Súmula 213 do Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

Súmula 213. O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária

O pano de fundo que ensejou o enunciado acima transcrito se refere à compensação de crédito tributário e, no caso dos autos, trata-se de pedido de restituição oriundo dos alegados valores indevidamente recolhidos.

Nesses termos, a pretensão veiculada de restituição do ICMS possui óbices positivados nos enunciados Sumulares nº 269 e 271 do STF, segundo o qual a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, anteriores à impetração, a saber:

Súmula 269. O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança.

Súmula 271. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Sobre a hipótese, eis o judicioso entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACÓRDÃO QUE JULGOU O AGRAVO INTERNO COM BASE EM PREMISSA EQUIVOCADA. POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO NESTA VIA RECURSAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. 1. A análise da argumentação da parte embargante evidencia que a pretensão veiculada merece acolhimento, pois este juízo adotou premissa equivocada ao julgar o Recurso Especial (premissa essa que foi mantida no julgamento do Agravo Interno), conforme será abaixo explicado.
2. A questão controvertida não discute a exigência de prova de ausência de repasse do custo financeiro com pagamento de ICMS para viabilizar o pedido de compensação ou repetição de indébito, mas sim a possibilidade de, em de Mandado de Segurança, proceder-se ao exame de notas fiscais acostadas à inicial da ação mandamental para, a partir daí, avaliar a possibilidade de creditamento de forma específica, relativamente a período pretérito.
3. O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo consignou: "Assim, há que se conceder a segurança para reconhecer o direito ao não recolhimento do ICMS nas operações de saída de mercadorias a título de bonificação. Contudo, melhor sorte não assiste a impetrante quanto à possibilidade do creditamento do ICMS diante da declaração de não incidência do ICMS sobre as remessas de bonificação, pois o direito à restituição não é automático, ainda que reconhecida a inexigibilidade do título.
Além disso, o pedido de aproveitamento de créditos diz respeito às notas fiscais que a impetrante acostou à inicial do mandado de segurança (fls. 35/53), isto é, trata-se de pedido de creditamento de ICMS em tudo equiparável a pagamento de valores pretéritos, o que, como se sabe, não é excogitável na via mandamental eleita.
De fato, deve-se observar o disposto na Súmula nº 271, do C. Supremo Tribunal Federal: Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria. (fl. 140, e-STJ). 4. No Recurso Especial, a empresa alegou violação do art. 13, § 1º, II, a da Lei Complementar 87/1996 - Lei Kandir e dos arts. 165 e 166 do CTN e divergência jurisprudencial". 5. Em decisão monocrática, que foi confirmada no julgamento do Agravo Interno, foi dado provimento ao Recurso do contribuinte sob o seguinte fundamento: "Conforme consta na decisão monocrática, o STJ possui jurisprudência no sentido de que não é cabível a exigência de prova da ausência de repasse, aos consumidores, do custo financeiro com o pagamento do ICMS (art. 166 do CTN), para viabilizar pedido de declaração do direito à compensação (caso dos autos) ou à repetição de indébito tributário, na hipótese de mercadorias dadas em bonificação". 6. O erro de premissa está justamente nesse ponto: impossibilidade de concessão de efeitos patrimoniais a período pretérito por meio de Mandado de Segurança. 7. E, nesse ponto, o Tribunal de origem e a Fazenda Estadual cometem um equívoco: "efeitos patrimoniais pretéritos", quando se pretende afastar a discussão em Mandado de Segurança, é um conceito restrito ao pretenso direito de a parte recuperar, em dinheiro, o valor pago indevidamente. Nesses casos, realmente o Mandado de Segurança é inadequado, pois a empresa teria de se valer de Ação Ordinária (de Repetição do Indébito).
8. Isso porque o Mandado de Segurança não é sucedâneo da ação de cobrança, então realmente não é possível usá-lo para pedir Repetição de Indébito Tributário. 9. A questão controvertida, aliás, é justamente definir se é possível discutir ou pleitear, em Mandado de Segurança, o ressarcimento de indébito tributário.
10. Como bem observado nas razões do Recurso Especial, há até Súmula do STJ definindo que Mandado de Segurança é ação adequada para pedir a compensação (que nada mais é que uma forma indireta de restituição do indébito, dela se diferenciando só porque não há condenação do ente público a devolver, em dinheiro, a quantia recebida indevidamente, mas apenas o reconhecimento do direito de o credor - no caso, o contribuinte - abater de seus futuros débitos o montante anteriormente pago de forma indevida; nessa situação, o Fisco nada paga, apenas suporta essa compensação). 11. Nestes autos, a empresa pediu as duas coisas: ela quer que se reconheça a possibilidade de recuperar o que pagou nos cinco anos anteriores à impetração do Mandado de Segurança. Na forma de repetição, ela está errada, pois não se admite Mandado de Segurança para isso. Contudo ela tem direito a pedir a compensação (via creditamento) dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos anteriores à impetração do Mandado de Segurança. 12. Consoante a jurisprudência do STJ, "a possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula nº 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula nº 271/STF" (AGRG nos EDCL no AREsp 248.890/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 16.8.2021). 13. Dessume-se que o acórdão recorrido não está em sintonia com o atual posicionamento do STJ, pois a empresa tem direito a pedir a compensação (via creditamento) dos valores indevidamente pagos nos últimos cinco anos anteriores à impetração do Mandado de Seguração. 14. Embargos de Declaração acolhidos, com atribuição de efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao Recurso Especial da empresa nos termos da fundamentação acima. (STJ; EDcl-AgInt-REsp 1.959.290; Proc. 2021/0288964-8; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 12/04/2022)

Em relação à aplicabilidade da Lei Complementar nº 190/2022, verifica-se que o
mandamus
foi impetrado em período anterior à edição do referido diploma normativo.

Importa consignar que o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a
Lei Complementar Federal nº 190/2022
para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo E. STF, na análise do pedido cautelar das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 que questionam a LC nº 190/2022, se manifestado no sentido de que a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

Portanto, considerando todo o exposto, conclui-se que possui a parte apelada/impetrante direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do imposto desde a impetração do
mandamus
até a vigência da LC nº 190/2022.

Por tais fundamentos, pedindo vênia ao Em. Des. Relator, entendo por bem em dele divergir, para
D
AR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, a fim de expurgar do comando sentencial o direito da Impetrante, ora Apelada, à restituição dos valores indevidamente recolhidos e, por conseguinte,
conceder parcialmente a segurança,
tão somente para reconhecer a existência de direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do imposto desde a impetração do
mandamus
até a vigência da LC nº 190/2022.

É como voto.

MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

Desembargadora

VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

A
pelação Cível
nº 0017854-38.2020.8.08.0024

Apelante
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
pelado
:
ELFA MEDICAMENTOS S/A

Relator
a Designada
:
Desembargadora Marianne Júdice de Mattos

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO DIFAL/ICMS –
APLICAÇÃO IMEDIATA DA
LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 –
AÇÃO ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NO PERÍODO ENTRE A IMPETRAÇÃO DO WRIT E A EDIÇÃO DA LEI –

RESTITUIÇÃO INDEVIDA –
AUSÊNCIA DE EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS COM A CONCESSÃO DA SEGURANÇA –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Agiu em desacerto o juízo de origem em determinar a restituição de valores, eis que, no caso em espécie, não se trata de ressarcimento em virtude de ato que decorre de ilegalidade do Poder Público, tal como fixado na ratio decidendi oriunda da Súmula 213 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

2. A pretensão veiculada de restituição do ICMS possui óbices positivados nos enunciados Sumulares nº 269 e 271 do STF, segundo o qual a concessão da segurança não produz efeitos patrimoniais pretéritos, anteriores à impetração do mandado de segurança.

3. O Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo E. STF, na análise do pedido cautelar das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 que questionam a LC nº 190/2022, se manifestado no sentido de que a disciplina jurídica trazida pela Lei Complementar nº 190/2022 não modificou a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS-DIFAL, mas somente transformou a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribui a capacidade tributária ativa a outro ente público, cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo.

4. A parte apelada/impetrante direito líquido e certo ao não recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações de venda de mercadorias a destinatários finais não contribuintes do imposto desde a impetração do mandamus até a vigência da LC nº 190/2022.

5. Recurso conhecido e provido.

Vistos
relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo,
por unanimidade de votos,
d
ar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora
Designada.

Vitória, 07 de março de 2023.

RELATORA DESIGNADA

DECISÃO
Por maioria de votos, dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desª Marianne J. de Mattos, designada Relatora para a elaboração do acórdão.