Tribunal: TJES
Processo: 5001617-24.2022.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Práticas Abusivas; Planos de saúde; Fornecimento de insumos; Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2023-10-16

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER
– PLANO
DE
SAÚDE – CIRURGIA –
DIVERGÊNCIA DE POSICIONAMENTO ENTRE O MÉDICO ASSISTENTE E O MÉDICO AUDITOR – INSTAURAÇÃO DE JUNTA MÉDICA – PREVALÊNCIA DA
ESCOLHA DE MATERIAL PELO MÉDICO ASSISTENTE – NECESSIDADE PARA O SUCESSO DO PROCEDIMENTO – ABUSIVIDADE NA RECUSA –
DANOS MORAIS DEVIDOS –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Consta dos autos laudo médico satisfatoriamente fundamentado relatando o quadro clínico do autor e recomendando a realização de procedimento cirúrgico, bem como apresentando justificativa acerca dos materiais solicitados. E, tendo em vista a divergência de posicionamento entre o médico assistente do apelante e o médico auditor da operadora de plano de saúde, foi instaurada junta médica para dirimir a controvérsia, conforme determina o art. 6º, da Resolução Normativa nº 424/2017.

2.
No Parecer Técnico, o médico desempatador concluiu não haver evidência científica de superioridade dos materiais “MEMBRANA CHONDRO GIDE X1 e CARES S1 X1”, sem apresentar dados ou outros elementos que corroborassem tal conclusão. Nesta senda, tem-se que tal parecer não deve prevalecer sobre o laudo exarado pelo médico assistente do apelante, o qual acompanha a evolução de seu estado clínico, tendo capacidade de estabelecer o tratamento mais adequado.

3.
Nesse contexto, importa ressaltar, a respeito do tema, que a jurisprudência pátria é predominante ao considerar indevida a recusa de fornecimento do material necessário ao bom êxito da cirurgia. Precedentes do c. STJ.

4.
Em relação ao dano moral, é firme a jurisprudência do STJ no sentido de que “
a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário
” (AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado 14/2/2022, DJe de 21/2/2022). Portanto, devida a condenação da apelada ao ressarcimento pretendido pelo apelante.

5
.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5001617-24.2022.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DIOGO PIACENTINI ENGEL

APELADO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

RELATOR(A):
JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER
– PLANO
DE
SAÚDE – CIRURGIA –
DIVERGÊNCIA DE POSICIONAMENTO ENTRE O MÉDICO ASSISTENTE E O MÉDICO AUDITOR – INSTAURAÇÃO DE JUNTA MÉDICA – PREVALÊNCIA DA
ESCOLHA DE MATERIAL PELO MÉDICO ASSISTENTE – NECESSIDADE PARA O SUCESSO DO PROCEDIMENTO – ABUSIVIDADE NA RECUSA –
DANOS MORAIS DEVIDOS –
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
Consta dos autos laudo médico satisfatoriamente fundamentado relatando o quadro clínico do autor e recomendando a realização de procedimento cirúrgico, bem como apresentando justificativa acerca dos materiais solicitados. E, tendo em vista a divergência de posicionamento entre o médico assistente do apelante e o médico auditor da operadora de plano de saúde, foi instaurada junta médica para dirimir a controvérsia, conforme determina o art. 6º, da Resolução Normativa nº 424/2017.

2.
No Parecer Técnico, o médico desempatador concluiu não haver evidência científica de superioridade dos materiais “MEMBRANA CHONDRO GIDE X1 e CARES S1 X1”, sem apresentar dados ou outros elementos que corroborassem tal conclusão. Nesta senda, tem-se que tal parecer não deve prevalecer sobre o laudo exarado pelo médico assistente do apelante, o qual acompanha a evolução de seu estado clínico, tendo capacidade de estabelecer o tratamento mais adequado.

3.
Nesse contexto, importa ressaltar, a respeito do tema, que a jurisprudência pátria é predominante ao considerar indevida a recusa de fornecimento do material necessário ao bom êxito da cirurgia. Precedentes do c. STJ.

4.
Em relação ao dano moral, é firme a jurisprudência do STJ no sentido de que “
a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário
” (AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado 14/2/2022, DJe de 21/2/2022). Portanto, devida a condenação da apelada ao ressarcimento pretendido pelo apelante.

5
.
Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
DIOGO PIACENTINI ENGEL
em face da sentença de id. 5653811, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível, Família e de Órfãos e Sucessões de Aracruz que, nos autos da “
ação de
cumprimento contratual com obrigação de fazer
” ajuizada em face de
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
, julgou improcedente o pleito autoral

Em suas razões (id. 5653813), aduz a parte recorrente, em síntese, que consta expressamente do laudo médico apresentado a superioridade do material pleiteado, justificada com a experiência profissional do médico do apelante e com literatura científica, bem como que somente o material autorizado pela Unimed não resolveria seu problema.

Também pondera que se no âmbito da junta médica da Unimed houve empate em relação à superioridade do equipamento negado, a interpretação razoável, proporcional e mais alinhada com as disposições do CDC deveria ser em favor do apelante consumidor e não da Unimed como constou da sentença.

Ao final, afirma que a recusa indevida do plano de saúde lhe causou angústia e sofrimento, uma vez que já se encontrava em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde motora debilitada, razão pela qual deve a apelada ser condenada ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos.

Contrarrazões no id. 5653818, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 26/09/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA:-
Cuida-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por DIOGO PIACENTINI ENGEL em face da sentença de id. 5653811, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível, Família e de Órfãos e Sucessões de Aracruz que, nos autos da “ação de cumprimento contratual com obrigação de fazer” ajuizada em face de UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, julgou improcedente o pleito autoral.
Em suas razões (id. 5653813), aduz a parte recorrente, em síntese, que consta expressamente do laudo médico apresentado a superioridade do material pleiteado, justificada com a experiência profissional do médico do apelante e com literatura científica, bem como que somente o material autorizado pela Unimed não resolveria seu problema.
Também pondera que se no âmbito da junta médica da Unimed houve empate em relação à superioridade do equipamento negado, a interpretação razoável, proporcional e mais alinhada com as disposições do CDC deveria ser em favor do apelante consumidor e não da Unimed como constou da sentença.
Ao final, afirma que a recusa indevida do plano de saúde lhe causou angústia e sofrimento, uma vez que já se encontrava em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde motora debilitada, razão pela qual deve a apelada ser condenada ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos.
Contrarrazões no id. 5653818, pelo desprovimento do recurso.
É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

*

O SR. ADVOGADO MARCUS MODENESI VICENTE:-
Senhor Presidente, eminentes Desembargadores; irei direto à controvérsia dos autos. O caso é muito simples, pois se trata de uma negativa de cobertura de cirurgia pelo plano de saúde.
O autor ajuizou uma ação visando obrigar a Unimed a fornecer uma membrana específica para uma cirurgia no joelho, para uma artroscopia. E, deferida a liminar pelo juízo de piso, foi realizada a cirurgia; em sede de agravo de instrumento foi mantida o entendimento pela obrigação de fazer. Na sequência, sobreveio sentença de improcedência com o fundamento de que não haveria prova da diferenciação do produto fornecido especificamente para essa cirurgia referente a Chondroglides X1 e a Queris S1X1.
O fundamento da apelação é simples; é de que há nos autos um laudo médico, do próprio médico do apelante, que de maneira expressa diz que: “optado, devido o tamanho da lesão ao Chondroglides, que em meus casos e na literatura, tem resultado superior a masocoplastia. Registrando ainda que somente a artroscopia simples não resolverá o problema do paciente.”
É um claro error in judicando na visão do apelante e há a necessidade de reforma da sentença, porque há uma prova, um laudo médico, do médico que assistia o apelante, um triatleta de 47 anos, que passava há 5 meses por fortes dores no joelho e na iminência de ser submetido a uma cirurgia, houve a negativa do uso de algumas membranas específicas para o tratamento dele, devidamente laudado.
Entendemos que essa recusa é ilegal, que fere o direito do consumidor, fere o artigo 54, IV do CDC. Há diversos julgados desse tribunal no sentido de que se há laudo médico que diz especificamente que um determinado tratamento deve ser feito por conta de melhores condições para a realização e cura do paciente, há asim um direito persistido. Peço vênia para citar um voto da eminente Desembargadora Janete Vargas Simões, que num caso muito parecido, reconhece que não afigura-se razoável que o plano de saúde decida qual tratamento ou medicamento apresenta-se mais adequado e eficaz ao paciente. Análise essa que só pode ser corretamente realizada pelo médico que o acompanha. E esse é o caso específico dos autos.
É incontroverso que há esse laudo médico e este destaca a urgência do procedimento, que a literatura médica indica aquele determinado procedimento e que a experiência do médico que executaria o procedimento entende que uma artroscopia simples não atenderia ao paciente.
Dentro desse contexto fático, rogo que seja aplicada a jurisprudência mansa e pacífica deste Tribunal para dar provimento à apelação e manter a obrigação do plano de saúde em custear aquele tratamento que foi indicado pelo médico que assistiu o apelante.
É nesses termos que eu faço a minha manifestação, já agradecendo a todos e desejando uma boa tarde.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA (RELATOR):-
Cuida-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por DIOGO PIACENTINI ENGEL em face da sentença de id. 5653811, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível, Família e de Órfãos e Sucessões de Aracruz que, nos autos da “ação de cumprimento contratual com obrigação de fazer” ajuizada em face de UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, julgou improcedente o pleito autoral

Antes de analisar a quaestio iuris submetida a esta Corte Recursal, entendo pertinente fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

O autor/apelante ajuizou a ação alegando, em apertada síntese, ser usuário do plano de saúde demandado, sendo diagnosticado com “lesão do joelho direito, na região condilar medial de tamanho maior que 2 cm quadrados”, bem como “rnm com lesão condral nessa região e lesão mensal associada”.

Sustenta que junto com o citado diagnóstico veio a indicação de seu médico de tratamento artroscópio para lesão meniscal e material para transplante condral, com recomendação pelo uso de condral guide, sob fundamento técnico de superioridade reconhecida na literatura médica.

Aponta, entretanto, que o plano demandado negou a cobertura do material requisitado por seu médico sob o fundamento de ausência de evidência científica.

Destarte, basicamente diante de tais fundamentos, pugnou em caráter liminar pela liberação do material indicado por seu médico para realização do procedimento cirúrgico, o que foi deferido pelo magistrado primevo e posteriormente confirmado por este Relator no agravo de instrumento nº 5003418-90.2022.8.08.0000.

Após a devida instrução do feito, sobreveio o édito monocrático que, como dito, julgou improcedente o pleito autoral.

Irresignado, o autor/apelante interpôs o presente recurso alegando, em síntese, que consta expressamente do laudo médico apresentado a superioridade do material pleiteado, justificada com a experiência profissional do médico do apelante e com literatura científica, bem como que somente o material autorizado pela Unimed não resolveria seu problema.

Também pondera que se no âmbito da junta médica da Unimed houve empate em relação à superioridade do equipamento negado, a interpretação razoável, proporcional e mais alinhada com as disposições do CDC deveria ser em favor do apelante consumidor e não da Unimed como constou da sentença.

Ao final, afirma que a recusa indevida do plano de saúde lhe causou angústia e sofrimento, uma vez que já se encontrava em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde motora debilitada, razão pela qual deve a apelada ser condenada ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos.

Pois bem.

Ao compulsar o presente caderno processual, verifico que há laudo médico satisfatoriamente fundamentado relatando o quadro clínico do autor e recomendando a realização de procedimento cirúrgico, bem como apresentando justificativa acerca dos materiais solicitados, informando que “(...) optado, devido ao tamanho da lesão, ao condral guide que em meus casos e na literatura tem resultado superior a mosaicoplastia, nanofratura e ou cares-transplante” – id. 5653319.

Tendo em vista a divergência de posicionamento entre o médico assistente do apelante e o médico auditor da operadora de plano de saúde, foi instaurada junta médica para dirimir a controvérsia, conforme determina o art. 6º, da Resolução Normativa nº 424/2017:

Art. 6º As operadoras devm garantir, em situações de divergência técnico-assistencial sobre procedimento ou evento em saúde a ser coberto, a realização de junta médica ou odontológica, com vistas a solucionar referida divergência quanto ao procedimento indicado.

§ 1º A junta médica ou odontológica será formada por três profissionais, quais sejam, o assistente, o da operadora e o desempatador.

§ 2º O profissional assistente e o profissional da operadora poderão, em comum acordo e a qualquer momento, estabelecer a escolha do desempatador.

§ 3º O comum acordo na escolha do desempatador, previsto no § 2º, não desobriga a operadora do cumprimento das demais exigências para a realização da junta médica ou odontológica.

§ 4º O parecer do desempatador será acatado para fins de cobertura.

§ 5º A operadora deverá garantir profissional apto a realizar o procedimento nos termos indicados no parecer técnico conclusivo da junta.

No Parecer Técnico, o médico desempatador concluiu não haver evidência científica de superioridade dos materiais “MEMBRANA CHONDRO GIDE X1 e CARES S1 X1”, sem apresentar dados ou outros elementos que corroborassem tal conclusão.

Nesta senda, entendo que tal parecer não deve prevalecer sobre o laudo exarado pelo médico assistente do apelante, o qual acompanha a evolução de seu estado clínico, tendo capacidade de estabelecer o tratamento mais adequado.

É também o posicionar trilhado pela jurisprudência pátria:

APELAÇÃO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. DIVERGÊNCIA ENTRE MÉDICO ASSISTENTE DA PACIENTE E AUDITOR DO PLANO DE SAÚDE. CONSTITUIÇÃO DE JUNTA MÉDICA. PARECER DESFAVORÁVEL. PREVALECIMENTO DO TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL. CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. ADEQUADO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. 1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedentes os pedidos para, confirmando a antecipação dos efeitos da tutela, determinar que a ré custeie integralmente o tratamento, conforme prescrição médica, e condená-la ao pagamento de danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 2. Tendo em vista a divergência de posicionamento entre o médico assistente da autora e o médico auditor da operadora de plano de saúde, foi instaurada junta médica para dirimir a controvérsia, conforme determina o art. 6º, da Resolução Normativa nº 424/2017. 3. Não cabe ao plano de saúde recusar o custeio do tratamento pleiteado sob o argumento de a negativa estar respaldada/amparada em parecer de junta médica, mormente porque a autora/apelada comprovou sua enfermidade, bem como a necessidade da intervenção cirúrgica, a qual tem cobertura prevista no contrato. O entendimento perfilhado pelo parecer da junta médica não pode prevalecer sobre o laudo exarado pelo médico assistente da autora, o qual acompanha a evolução de seu estado clínico, tendo capacidade de estabelecer o tratamento médico mais adequado para tratar sua enfermidade. 4. A negativa de cobertura do procedimento pleiteado pela autora, além de frustrar sua legítima expectativa em relação à contratação de um seguro de saúde, foi determinante para a criação de um quadro de aflição, angústia e intranquilidade. Cabível, portanto, a reparação por danos morais, pois a conduta da seguradora não constitui mero dissabor ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual. 5. O valor fixado a título de indenização por danos morais atende ao caráter compensatório e inibidor a que se propõe a reparação, nos moldes estabelecidos pela Constituição Federal, sendo também suficiente ao desestímulo da prática de condutas idênticas pelo ofensor. 6. A aplicação da multa por litigância de má-fé pressupõe o preenchimento de certos requisitos, quais sejam, que a conduta da parte se subsuma a uma das hipóteses taxativas do art. 80 do CPC, que tenha sido dado à parte oportunidade de defesa (art. 5º, LV, CF) e que da sua conduta resulte prejuízo processual à parte contrária. 7. In casu, não restou demonstrado que a interposição do recurso de apelação teve como objetivo induzir o juiz a erro ou prejudicar a outra parte, tratando-se de mero exercício regular do direito de recorrer. Não há se falar, portanto, em litigância de má-fé. 8. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 07103775920208070020 DF 0710377-59.2020.8.07.0020, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Data de Julgamento: 21/07/2021, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/08/2021)

Nesse contexto, importa ressaltar, a respeito do tema, que a jurisprudência pátria é predominante ao considerar indevida a recusa de fornecimento do material necessário ao bom êxito da cirurgia, consoante se extrai dos julgados abaixo transcritos, provenientes do colendo STJ, senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. INAPLICABILIDADE DO CDC. SÚMULA 608/STJ. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. NATUREZA ABUSIVA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...) 2. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que "o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, e que é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário" (AgInt no AREsp 1.100.866/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017) 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1739747/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 30/10/2018)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. CUSTEIO DE CIRURGIA COM MATERIAL REQUERIDO PELO MÉDICO DA SEGURADA. RECUSA. NATUREZA ABUSIVA. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE ROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A eg. Corte de origem, com base nos elementos fático-probatórios constantes nos autos, consignou que ficou cabalmente demonstrada nos autos a negativa de cobertura de cirurgia com material requerido pelo médico da parte autora por parte da empresa de plano de saúde. 2. A reversão do julgado, no sentido de reconhecer que não houve a referida recusa por parte da agravante, é inviável para esta eg. Corte de Justiça, tendo em vista a necessidade de se reexaminar o contexto fático-probatório dos autos, providência, todavia, incabível, a atrair a incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Ademais, nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento. Precedentes. (...) (AgInt no AREsp 966.470/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 13/10/2017)

Com efeito, o rol da ANS constitui referência básica para cobertura mínima obrigatória sendo, portanto, meramente exemplificativo, configurando um piso mínimo existencial de procedimentos à disposição do contratante. Dessa forma, ainda que algum procedimento ou material solicitado não esteja previsto no referido rol, tal circunstância não constitui óbice à pretensão do apelante.

Portanto, deverá a apelada cobrir a totalidade dos materiais e dos procedimentos necessários à realização da cirurgia.

Em relação ao dano moral, a despeito de não possuir conceito legalmente formulado, tem sido reconhecido, pela doutrina e pela jurisprudência, como a decorrência de situações em que o ato ilícito do agente causa à vítima dor, sofrimento, angústia; ou, viola direitos personalíssimos, como o da honra, imagem, privacidade própria e das comunicações.

Na lição do Professor Yussef Said Cahali, dano moral “é a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos e se classificando, assim, em dano que afeta a 'parte social do patrimônio moral' (honra, reputação etc.) e dano que molesta a 'parte afetiva do patrimônio moral' (dor, tristeza, saudade etc.); e dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.), e dano moral puro (dor, tristeza etc.)”.

Para a responsabilização civil, por força, principalmente, dos artigos 927 e 186 do Código Civil, exige-se a ocorrência simultânea de um dano, de uma conduta ilícita e de um nexo causal entre o dano sofrido e o ato voluntário contrário ao direito.

E, em determinadas situações, a lesão de direitos dessa natureza mostra-se absoluta, indiscutível, consequência inerente à conduta do agente, ensejando na dispensa de sua comprovação.

É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que “a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário” (AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado 14/2/2022, DJe de 21/2/2022).

No mesmo sentido, colaciono precedente de minha Relatoria:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS – NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO DE URGÊNCIA – INTERNAÇÃO EM UNIDADE DE TERAPIA INTENSIVA (UTI) - CARÊNCIA – ABUSIVIDADE COMPROVADA – DANOS MORAIS IN RE IPSA – REDUÇÃO DO QUANTUM ARBITRADO – CORREÇÃO DO TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Restou demonstrado na origem que: (i) o autor tem convênio de saúde junto à UNIMED VITÓRIA, cujo contrato passou a ter vigência a partir de 01/01/2019; (ii) em 15/02/2020, dirigiu-se ao Vila Velha Hospital com infecção generalizada (sepse grave), necessitando de vaga na Unidade de Terapia Intensiva - UTI com urgência; (iii) o procedimento foi negado pela UNIMED VITÓRIA, em razão do período de carência contratual. 2. A conduta da fornecedora foi manifestamente abusiva, uma vez que a própria Lei dos Planos de Saúde determina que, superado o prazo máximo de carência de 24h (vinte e quatro horas), é obrigatória a cobertura do atendimento nos casos de emergência, quais sejam os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente (Lei n. 9.656/1998, art. 12, inc. V, alínea “c” c/c art. 35-C, inc. I). 3. “A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da contratação” (Súmula 597 do STJ). 4. O c. Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada no sentido de que “a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais in re ipsa, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito” (AgInt no AREsp 1.573.618/GO, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, j. 22/06/2020); 5. O quantum arbitrado na origem a título de danos morais deve ser reduzido para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em consonância com os precedentes deste e. Tribunal de Justiça. 6. Embora o apelante alegue que os juros deveriam incidir a partir do arbitramento dos danos morais, o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “Em se tratando de danos morais decorrentes de responsabilidade contratual, o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação” (STJ, AgInt no REsp n. 1.322.812/RS, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, j. 23/08/2016, DJe 09/09/2016). Ademais, a fixação de juros e correção monetária constitui matéria de ordem pública, podendo ser fixada ou alterada ofício pelo Tribunal quando do julgamento do recurso, sem que isso implique reformatio in pejus. Precedente do c. STJ. 7. Em se tratando de danos morais decorrentes de responsabilidade contratual, o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação. Precedente do c. STJ. 8. Recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente alterada de ofício no que toca o termo inicial dos juros de mora dos danos morais. (TJES, AC 0003835-91.2020.8.08.0035; Relator: Júlio César Costa de Oliveira, Data de Julgamento: 08/02/2023, Câmaras Cíveis Reunidas)

Portanto, entendo ser devida a condenação da apelada ao ressarcimento pretendido pelo apelante.

Acerca do quantum a ser fixado, atento aos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, e considerando as circunstâncias do caso concreto, notadamente o fato de que não houve agravamento do quadro clínico do apelante, entendo que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mostra-se adequado.

Por fim, o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “Em se tratando de danos morais decorrentes de responsabilidade contratual, o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação” (STJ, AgInt no REsp n. 1.322.812/RS, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, j. 23/08/2016, DJe 09/09/2016).

Levando isso em consideração, em se tratando de responsabilidade civil contratual, os juros de mora dos danos morais serão contados da citação (CC, art. 4051), com base na taxa SELIC (CC, art. 4062). Deixo de arbitrar correção monetária, que incidiria a partir do arbitramento (Súmula n. 362 do c. STJ3), para que não haja bis in idem4. Por sinal, é esse entendimento foi adotado por esta c. Primeira Câmara Cível (TJES, Apelação Cível n. 0003498-63.2020.8.08.00048,Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, Primeira Câmara Cível, Data da Julgamento 03/11/2022, DJe: 10/11/2022).

Pelo exposto, CONHEÇO do presente recurso para, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, condenando a apelada à cobertura do tratamento artroscópio para lesão mensical e material para transplante condral, com uso de condral guide e cares S1 X1, bem como ao pagamento de danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em favor do apelante.

Em razão do provimento do recurso, condeno o apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, os quais fixo em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JUDICE DE MATTOS:-
Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

cmv*
DATA DA SESSÃO: 03/10/2023

V O T O
PEDIDO DE VISTA

A SRª DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-
Conforme consta do relatório lançado, trata-se recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por DIOGO PIACENTINI ENGEL em face da sentença proferida na ação de obrigação de fazer por ele ajuizada em face de UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões (Id 5653813), a parte apelante, sustenta, em síntese, que merece reforma a sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais, sob o fundamento de que o laudo médico acostado demonstra a necessidade do uso e a superioridade do material negado pela Unimed no procedimento de artroscopia, salientando que somente o material autorizado pelo plano não resolveria a lesão de joelho direito do apelante.

Defende que, assim, apesar do parecer desfavorável da Junta Médica da Unimed, deve prevalecer o entendimento do médico assistente que acompanha o estado clínico do paciente, pois somente ele tem a capacidade de estabelecer o tipo de terapêutica mais apropriada para tratar a sua enfermidade.

Argumenta que o plano apelado não poderia negar a utilização da técnica mais moderna disponível ou limitar os materiais necessários, havendo cobertura para o respectivo procedimento cirúrgico.

Alega que a ANS traz em suas resoluções o rol não taxativo de coberturas obrigatórias mínimas, não excluindo outros tratamentos ou procedimentos eficazes e adequados nele não previstos.

Por fim, aduz que a recusa indevida do plano de saúde causou angústia e sofrimento, uma vez que já se encontrava em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde motora debilitada, razão pela qual faz jus ao pagamento de indenização por danos morais.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso, salientando que nos termos da Resolução Normativa nº 424/2017 da ANS, no caso de divergência técnico-assistencial, é instaurado procedimento de Junta Médica composta por três profissionais: o médico assistente do beneficiário, o médico da operadora de saúde e um terceiro médico (desempatador), que emitirá o parecer decisivo sobre a solicitação, o qual será acatado para fins de cobertura (Id 5653818).

Pois bem, analisando detidamente os autos, conclui de modo divergente do Eminente Relator pelo desprovimento do recurso.

Isso porque, recentemente, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos EREsp 1886929 e EREsp 1889704 firmou entendimento no sentido de que, em regra, o rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS) é taxativo, não estando as operadoras de saúde obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista.

Definiu, ainda, o C. STJ as seguintes teses:

1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo;
2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol;
3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol;
4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

Ademais, entrou em vigor em 21 de setembro de 2022 a Lei Federal nº 14.454/2022, que alterou a Lei nº 9.656/1998, cabendo destacar inclusão do parágrafo 13 do artigo 10, que positivou duas das condições expressas nas teses firmadas pelo STJ, in verbis:

Art. 10. (...)
§13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no §12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que: (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

Fixadas tais premissas, concluo que não restaram preenchidos os requisitos da legislação de regência, haja vista que consta do Parecer do médico desempatador, conforme procedimento previsto na RN nº 424/2017 da ANS, o material solicitado (membrana chondro gide X1 e cares S1X) não possui evidência científica de superioridade em comparação com o material coberto pelo plano de saúde.

Nesse ponto, conforme indica a r. sentença recorrida, o médico assistente do apelante não indicou expressamente o motivo pelo qual o referido material seria mais eficaz, de modo que o plano de saúde não é obrigado a fornecê-lo.

Portanto, considerando a regularidade da conduta da operadora de plano de saúde, deve ser mantida a sentença que julgou improcedentes os pedidos, inclusive de condenação ao pagamento de danos morais.

No mesmo sentido, confira-se a jurisprudência do C. STJ e deste E. TJES:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECUSA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO ELETIVO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE AGRAVAMENTO DA CONDIÇÃO DE DOR, ABALO PSICOLÓGICO OU DEMAIS PREJUÍZOS À SAÚDE DO PACIENTE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é de que "a recusa indevida de cobertura para procedimento médico por parte da operadora de saúde enseja danos morais na hipótese de agravamento da condição de dor, abalo psicológico e demais prejuízos à saúde já fragilizada do paciente" (AgInt no RESP 1.933.540/DF, Rel. Ministro RAUL Araújo, QUARTA TURMA, julgado em 23/08/2021, DJe de 24/09/2021). 2. No caso dos autos, o eg. Tribunal de origem consignou que não ficou comprovado nos autos que a recusa do plano de saúde de autorização de procedimento cirúrgico eletivo tenha agravado as condições de saúde do paciente ou configurado efetivo abalo anímico capaz de gerar danos morais indenizáveis. A modificação desse entendimento demandaria o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de Recurso Especial, a teor do que dispõe a Súmula nº 7 deste Pretório. 3. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-REsp 1.979.051; Proc. 2021/0405174-1; SE; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 29/06/2022)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE AUTORIZAÇÃO DE EXAME DE ECOGRAFIA DO APARELHO URINÁRIO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. SÚMULA Nº 83/STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. O descumprimento contratual, por parte da operadora de plano de saúde, que implica negativa ilegítima de cobertura para procedimento médico, somente enseja reparação a título de danos morais quando trouxer agravamento da condição de dor, abalo psicológico e prejuízos à saúde já debilitada do paciente. Precedentes. 2. No caso, o Tribunal de Justiça consignou não ter a negativa injustificada de cobertura para a realização do exame de ecografia do aparelho urinário gerado dano moral passível de reparação, mas apenas meros aborrecimentos. A modificação desse entendimento lançado no V. acórdão recorrido demandaria revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de Recurso Especial, a teor do que dispõe a Súmula nº 7 deste Pretório. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-AREsp 1.760.890; Proc. 2020/0241147-6; PR; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 05/08/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. AUTORIZAÇÃO E CUSTEIO DE EXAME MÉDICO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. REQUERIMENTO PARA REALIZAÇÃO DE EXAME DE ANGIOTOMOGRAFIA DE ARTÉRIAS CORONÁRIAS. NEGATIVA DA OPERADORA RÉ JUSTIFICADA NO FATO DE QUE, APESAR DE O EXAME CONSTAR NO ROL DA ANS, NÃO FORAM PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO (DUT). REQUISITOS EFETIVAMENTE PREENCHIDOS SEGUNDO LAUDO MÉDICO. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A relação havida entre a autora e a ré é nitidamente de consumo, uma vez que ambas se amoldam nas classificações contidas nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor. 2. Sobre o procedimento solicitado, em PARECER TÉCNICO Nº 02/GEAS/GGRAS/DIPRO/2019, emitido em 17/05/2019 pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), consta que: O procedimento ANGIOTOMOGRAFIA CORONARIANA consta listado no Anexo I da RN nº 428/2017, e deve ser obrigatoriamente coberto por planos de segmentação ambulatorial e/ou hospitalar (com ou sem obstetrícia) e por planos referência. Para tanto, devem ser observadas as condições estipuladas na respectiva Diretriz de Utilização - DUT, que assim se encontra descrita no item 3, do Anexo II, da mesma norma. 3. O médico conveniado que acompanha o autor foi enfático em asseverar a discrepância nos resultados apresentados nos exames anteriores realizados pelo paciente, o que permite verificar que atendeu ao que preconiza o item d da DUT da ANS. 4. Verificada a necessidade do agravado em realizar o exame de angiotomografia de artérias coronárias e, ainda, a sua previsão no rol da ANS, a alegação de desconformidade do exame solicitado com as diretrizes de utilização evidencia indesejada ingerência da operadora no tocante à questão de cunho técnico. 5. Destarte, não há que se falar em reforma da sentença no ponto em que condenou a recorrente na obrigação de fazer, notadamente porque o exame foi indicado pelo médico como necessário para esclarecimento sobre a extensão da doença, bem como, para definição da melhor terapêutica a ser adotada no caso concreto, além de encontrar-se previsto no rol da ANS. 6. Com relação aos danos morais, in casu, a recorrente negou a autorização de realização do exame de angiotomografia de artérias coronárias. Porém, apesar da indicação formal do procedimento, não há prova de sua urgência, tampouco de que a sua não realização na data designada ofereceria risco à vida do paciente. E, ainda, há que se reconhecer que o mesmo foi realizado, ainda que por força da liminar, não causando maiores transtornos. 9. O caso do autor não reclamava a máxima urgência, tratava-se de realização de simples averiguação médica, sem perigo iminente à vida do requerente e a demandada baseou-se em uma interpretação do contrato para negar a cobertura, afastando a ilicitude da conduta. Desse modo, a situação retratada nos autos corresponde a mero dissabor decorrente de descumprimento de contrato de prestação de serviço, cuja situação, ainda que não agradável, não configurou excepcionalidade a dar ensejo ao dano moral, ressaltando que não houve comprovação do agir de má-fé por parte da requerida. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. 11. Custas e honorários sucumbenciais redistribuídos. (TJES; AC 0015591-34.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 21/09/2021; DJES 30/09/2021)

Por tais razões, respeitosamente, divirjo do Eminente Desembargador Relator e NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

*
V O T O

A SRª DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-
Acompanho o voto da eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-
Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

cmv

DATA DA SESSÃO: 10/10/2023

V O T O
PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR:-
Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de apelação cível interposta contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível, de Família e de Órfãos e Sucessões de Aracruz que, em síntese, julgou improcedente o pleito inicial que pretendia a cobertura de tratamento pelo plano de saúde, além de indenização por dano moral.

O eminente relator, Des. Júlio César Costa de Oliveira, conheceu do recurso e a ele deu provimento para condenar a Unimed Vitória à cobertura do tratamento artroscópico para lesão meniscal e fornecimento de material para transplante condral, nos termos do laudo médico, assim como ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

A eminente Des. Marianne Júdice de Mattos, no que foi acompanhada pela eminente Des. Janete Vargas Simões, inaugurou divergência para negar provimento ao recurso, ao fundamento, em resumo, de que o rol da ANS é taxativo e da ausência de evidência científica de superioridade do material coberto pelo plano de saúde.

Após analisar detidamente os autos, alcancei a mesma conclusão a que chegou o eminente relator, sobretudo por já ter me posicionado no mesmo sentido em casos semelhantes, razão pela qual, a fim de se evitar repetição de teses e argumentos já ventilados na sessão pretérita, acompanho integralmente o voto proferido pelo eminente relator.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-
Eminentes Pares, cuidam-se os autos em aferir a juridicidade da sentença que julgou improcedente a pretensão autoral concernente a realização de tratamento artroscópio para lesão meniscal e fornecimento de material para transplante condral, a saber, membrana chondro gide X1 e care S1X1.
O nobre Relator, Des. Júlio César Costa de Oliveira, proferiu seu Voto para dar provimento ao recurso, por entender que “o rol da ANS constitui referência básica para cobertura mínima obrigatória sendo, portanto, meramente exemplificativo, configurando um piso mínimo existencial de procedimentos à disposição do contratante. Dessa forma, ainda que algum procedimento ou material solicitado não esteja previsto no referido rol, tal circunstância não constitui óbice à pretensão do apelante.”
A nobre Desª. Marianne Júdice de Mattos, inaugurou a divergência, por entender que o rol da ANS é taxativo, não estando as operadoras de plano de saúde obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista. Sendo acompanhada pela eminente Desª. Janete Vargas Simões.
Com isso, em razão do impedimento do Des. Annibal de Rezende Lima, foi convocado para composição de julgamento, a teor do art. 942 do CPC.
Pois bem.
O Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento de que o rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANS) é exemplificativo, de modo que não pode a operadora do plano de saúde recusar tratamento ao paciente/segurado pelo simples fato de tal não constar no rol da Agência.
Vejamos:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. DOENÇA COBERTA PELO PLANO. ABUSIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. IRRELEVANTE. ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA. 1. A circunstância de o tratamento prescrito pelo médico não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário por se tratar de rol exemplificativo. [...] (AgInt no REsp n. 1.890.825/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.)
CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO EXPERIMENTAL. ROL ANS. MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. DEVER DE COBERTURA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...] 2. Segundo a jurisprudência desta Corte, o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS. 3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS, esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp nº 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos. 4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 5 . Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1973764 SP 2021/0349582-0, Data de Julgamento: 30/05/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/06/2022)

Outrossim, conforme já decidido neste Tribunal de Justiça, em caso de divergência entre os pareceres do profissional que acompanha o paciente e aqueles que integram junta médica do plano de saúde, é aquele primeiro que deve prevalecer, como se vê dos julgados colacionados abaixo:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO - NEGATIVA - PATOLOGIA COBERTA PELO PLANO - NEGATIVA EMBASADA EM PARECER DE AUDITORIA MÉDICA NÃO PRESENCIAL - PREVALÊNCIA DO ENTENDIMENTO DO MÉDICO QUE ACOMPANHA A PACIENTE - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO IMPROVIDO. 1 O C. Superior Tribunal de Justiça já entendeu que se há previsão contratual para a cobertura da moléstia 'aneurisma aorta-torácica - correção cirúrgica' pelo plano de saúde [...], qualquer tratamento eleito pelo médico, que é o especialista e o responsável pela escolha do melhor procedimento ao caso concreto, também deve ser coberto pelo plano de saúde contratado. Ora. Se assim não fosse, estaria o plano de saúde atuando como médico, o que não pode ser admitido, muito menos em um caso como esse, em que a demora na eleição do tratamento colocaria em risco a vida da paciente (Ag em REsp nº 497.478 - SC (2014/0076094-3), Relator: Ministro Sidnei Beneti, publicado em 06/05/14) (sem grifos e destaques no original). 2 - Esse E. Tribunal de Justiça também já se posicionou, em situação análoga, no sentido de que Em caso de divergência entre os pareceres do profissional que acompanha o paciente e o daqueles que integram junta médica do plano de saúde, é aquele primeiro que deve prevalecer (TJES, Agravo de Instrumento, 48139006901, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 09/06/2014, Data da Publicação no Diário: 23/06/2014) (sem grifos e destaques no original). 3 - Além de não se admitir a atuação do plano de saúde como médico, a negativa do procedimento cirúrgico não teve como fundamento a ausência de cobertura ou previsão contratual, estando o procedimento pretendido pela autora inserido entre aqueles contratados com a apelante. 4 - Existindo cobertura do tratamento pretendido, a operadora do plano de saúde não está autorizada a fazer a escolha do método mais adequado para o tratamento do seu usuário, uma vez que tal escolha compete ao profissional que tem conhecimento técnico, de modo a não existir justificativa para a negativa de cobertura contratual nessa hipótese, motivo pelo qual deve ser mantida in totum a sentença objurgada. 5 - Assentada a ilegalidade da conduta da apelante e a falha na prestação do serviço ao não autorizar o procedimento em questão, surge a injusta recusa, suficiente para causar aflição, angústia e sofrimento à apelada. 6 - O procedimento cirúrgico foi eleito pelo médico como meio capaz de cessar as dores sofridas pela autora, solucionando as limitações que lhe incapacitavam para o trabalho, de modo que a negativa de cobertura faz nascer o dever de reparar os danos morais sofridos. 7 - Recurso improvido.(TJES, Classe: Apelação Cível, 024160348546, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/11/2021, Data da Publicação no Diário: 17/11/2021)
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA. PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO QUE DETERMINOU A REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. IMPOSSIBILIDADE. MÉDICO QUE ACOMPANHA A PACIENTE QUE DETERMINOU DE FORMA CATEGÓRICA A NECESSIDADE DE CIRURGIA. PLANO DE SAÚDE QUE NÃO PODE DECIDIR O MELHOR TRATAMENTO A SER UTILIZADO. INCIDÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2. Assim, havendo divergência entre a junta médica do plano de saúde e o médico pessoal do paciente sobre qual seria o tratamento adequado para a melhora da enfermidade, a jurisprudência pátria, inclusive deste E. Tribunal, entende que deve prevalecer o entendimento do médico, pois é a pessoa adequada a indicar a melhor para se buscar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade diagnosticada. 3. Ademais, a reforma da decisão significaria, decerto, violação ao direito à saúde e vida da paciente, haja vista a demonstração da urgência no tratamento indicado por seu médico, ante ao patente risco de piora clínica. 4. Recurso a que se nega provimento. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24139000335, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/04/2013, Data da Publicação no Diário: 19/04/2013)
Logo, não cabe ao plano de saúde interferir na conduta clínica prescrita pelo médico que acompanha o paciente.
Já com relação ao dano moral, observo que o defeito do serviço pela recusa indevida à cobertura pleiteada mostra-se evidenciado, agravando, sobremaneira, a aflição psicológica do Autor/Apelante, notadamente sendo indispensável ao tratamento, configurando, destarte, o dano e nexo de causalidade, o que gera o dever de indenizar.
Por todo o exposto, rogando vênias à divergência, concluo por acompanhar, integralmente, o Voto proferido pelo Eminente Relator.
É como voto.

*

mmv

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006669-53.2021.8.08.0000

APELANTE: DIOGO PIACENTINI ENGEL

APELADO: UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
DIOGO PIACENTINI ENGEL
em face da sentença de id. 5653811, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível, Família e de Órfãos e Sucessões de Aracruz que, nos autos da “
ação de
cumprimento contratual com obrigação de fazer
” ajuizada em face de
UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
, julgou improcedente o pleito autoral

Antes de analisar a
quaestio iuris
submetida a esta Corte Recursal, entendo pertinente fazer um breve resumo dos fatos subjacentes à causa.

O autor/apelante ajuizou a ação

alegando, em apertada síntese, ser usuário do plano de saúde demandado, sendo diagnosticado com

“lesão do joelho direito, na região condilar medial de tamanho maior que 2 cm quadrados”, bem como “rnm com lesão condral nessa região e lesão mensal associada”.

Sustenta que junto com o citado diagnóstico veio a indicação de seu médico de tratamento artroscópio para lesão meniscal e material para transplante condral, com recomendação pelo uso de condral guide, sob fundamento técnico de superioridade reconhecida na literatura médica.

Aponta, entretanto, que o plano demandado negou a cobertura do material requisitado por seu médico sob o fundamento de ausência de evidência científica.

Destarte, basicamente diante de tais fundamentos, pugnou em caráter liminar pela liberação do material indicado por seu médico para realização do procedimento cirúrgico, o que foi deferido pelo magistrado primevo e posteriormente confirmado por este Relator no agravo de instrumento nº 5003418-90.2022.8.08.0000.

Após a devida instrução do feito, sobreveio o édito monocrático que, como dito, julgou improcedente o pleito autoral.

Irresignado, o autor/apelante interpôs o presente recurso alegando, em síntese, que consta expressamente do laudo médico apresentado a superioridade do material pleiteado, justificada com a experiência profissional do médico do apelante e com literatura científica, bem como que somente o material autorizado pela Unimed não resolveria seu problema.

Também pondera que se no âmbito da junta médica da Unimed houve empate em relação à superioridade do equipamento negado, a interpretação razoável, proporcional e mais alinhada com as disposições do CDC deveria ser em favor do apelante consumidor e não da Unimed como constou da sentença.

Ao final, afirma que a recusa indevida do plano de saúde lhe causou angústia e sofrimento, uma vez que já se encontrava em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde motora debilitada, razão pela qual deve a apelada ser condenada ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos.

Pois bem.

Ao compulsar o presente caderno processual, verifico que há laudo médico satisfatoriamente fundamentado relatando o quadro clínico do autor e recomendando a realização de procedimento cirúrgico, bem como apresentando justificativa acerca dos materiais solicitados, informando que
“(...
) optado, devido ao tamanho da lesão, ao condral guide que em meus casos e na literatura tem resultado superior a mosaicoplastia, nanofratura e ou cares-transplante
”
– id. 5653319.

Tendo em vista a divergência de posicionamento entre o médico assistente do apelante e o médico auditor da operadora de plano de saúde, foi instaurada junta médica para dirimir a controvérsia, conforme determina o art. 6º, da Resolução Normativa nº 424/2017:

Art. 6º As operadoras devem garantir, em situações de divergência técnico-assistencial sobre procedimento ou evento em saúde a ser coberto, a realização de junta médica ou odontológica, com vistas a solucionar referida divergência quanto ao procedimento indicado.

§ 1º A junta médica ou odontológica será formada por três profissionais, quais sejam, o assistente, o da operadora e o desempatador.

§ 2º O profissional assistente e o profissional da operadora poderão, em comum acordo e a qualquer momento, estabelecer a escolha do desempatador.

§ 3º O comum acordo na escolha do desempatador, previsto no § 2º, não desobriga a operadora do cumprimento das demais exigências para a realização da junta médica ou odontológica.

§ 4º O parecer do desempatador será acatado para fins de cobertura.

§ 5º A operadora deverá garantir profissional apto a realizar o procedimento nos termos indicados no parecer técnico conclusivo da junta.

No Parecer Técnico, o médico desempatador concluiu não haver evidência científica de superioridade dos materiais “
MEMBRANA CHONDRO GIDE X1 e CARES S1 X1
”, sem apresentar dados ou outros elementos que corroborassem tal conclusão.

Nesta senda, entendo que tal parecer não deve prevalecer sobre o laudo exarado pelo médico assistente do apelante, o qual acompanha a evolução de seu estado clínico, tendo capacidade de estabelecer o tratamento mais adequado.

É também o posicionar trilhado pela jurisprudência pátria:

APELAÇÃO. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. DIVERGÊNCIA ENTRE MÉDICO ASSISTENTE DA PACIENTE E AUDITOR DO PLANO DE SAÚDE. CONSTITUIÇÃO DE JUNTA MÉDICA. PARECER DESFAVORÁVEL. PREVALECIMENTO DO TRATAMENTO INDICADO PELO MÉDICO ASSISTENTE. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL. CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. ADEQUADO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INOCORRÊNCIA. 1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou procedentes os pedidos para, confirmando a antecipação dos efeitos da tutela, determinar que a ré custeie integralmente o tratamento, conforme prescrição médica, e condená-la ao pagamento de danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). 2. Tendo em vista a divergência de posicionamento entre o médico assistente da autora e o médico auditor da operadora de plano de saúde, foi instaurada junta médica para dirimir a controvérsia, conforme determina o art. 6º, da Resolução Normativa nº 424/2017. 3.
Não cabe ao plano de saúde recusar o custeio do tratamento pleiteado sob o argumento de a negativa estar respaldada/amparada em parecer de junta médica, mormente porque a autora/apelada comprovou sua enfermidade, bem como a necessidade da intervenção cirúrgica, a qual tem cobertura prevista no contrato.
O entendimento perfilhado pelo parecer da junta médica não pode prevalecer sobre o laudo exarado pelo médico assistente da autora, o qual acompanha a evolução de seu estado clínico
, tendo capacidade de estabelecer o tratamento médico mais adequado para tratar sua enfermidade.
4. A negativa de cobertura do procedimento pleiteado pela autora, além de frustrar sua legítima expectativa em relação à contratação de um seguro de saúde, foi determinante para a criação de um quadro de aflição, angústia e intranquilidade. Cabível, portanto, a reparação por danos morais, pois a conduta da seguradora não constitui mero dissabor ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual. 5. O valor fixado a título de indenização por danos morais atende ao caráter compensatório e inibidor a que se propõe a reparação, nos moldes estabelecidos pela Constituição Federal, sendo também suficiente ao desestímulo da prática de condutas idênticas pelo ofensor. 6. A aplicação da multa por litigância de má-fé pressupõe o preenchimento de certos requisitos, quais sejam, que a conduta da parte se subsuma a uma das hipóteses taxativas do art. 80 do CPC, que tenha sido dado à parte oportunidade de defesa (art. 5º, LV, CF) e que da sua conduta resulte prejuízo processual à parte contrária. 7. In casu, não restou demonstrado que a interposição do recurso de apelação teve como objetivo induzir o juiz a erro ou prejudicar a outra parte, tratando-se de mero exercício regular do direito de recorrer. Não há se falar, portanto, em litigância de má-fé. 8. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 07103775920208070020 DF 0710377-59.2020.8.07.0020, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, Data de Julgamento: 21/07/2021, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 04/08/2021)

Nesse contexto, importa ressaltar, a respeito do tema, que a jurisprudência pátria é predominante ao considerar indevida a recusa de fornecimento do material necessário ao bom êxito da cirurgia, consoante se extrai dos julgados abaixo transcritos, provenientes do colendo STJ, senão vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE
. AUTOGESTÃO. INAPLICABILIDADE DO CDC. SÚMULA 608/STJ.
NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO
. NATUREZA ABUSIVA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (...) 2.
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que "o plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de terapêutica indicada por profissional habilitado na busca da cura, e que é abusiva a cláusula contratual que exclui tratamento, medicamento ou procedimento imprescindível, prescrito para garantir a saúde ou a vida do beneficiário"
(AgInt no AREsp 1.100.866/CE, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017) 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1739747/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 30/10/2018)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE.
CUSTEIO DE CIRURGIA COM MATERIAL REQUERIDO PELO MÉDICO DA SEGURADA
. RECUSA. NATUREZA ABUSIVA
. DANO MORAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE ROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.
A eg. Corte de origem, com base nos elementos fático-probatórios constantes nos autos, consignou que ficou cabalmente demonstrada nos autos a negativa de cobertura de cirurgia com material requerido pelo médico da parte autora por parte da empresa de plano de saúde
. 2. A reversão do julgado, no sentido de reconhecer que não houve a referida recusa por parte da agravante, é inviável para esta eg. Corte de Justiça, tendo em vista a necessidade de se reexaminar o contexto fático-probatório dos autos, providência, todavia, incabível, a atrair a incidência da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. 3. Ademais,
nas hipóteses em que há recusa injustificada de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento do segurado, como ocorrido no presente caso, a orientação desta Corte é assente quanto à caracterização de dano moral, não se tratando apenas de mero aborrecimento
. Precedentes. (...) (AgInt no AREsp 966.470/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 13/10/2017)

Com efeito, o rol da ANS constitui referência básica para cobertura mínima obrigatória sendo, portanto, meramente exemplificativo, configurando um piso mínimo existencial de procedimentos à disposição do contratante. Dessa forma, ainda que algum procedimento ou material solicitado não esteja previsto no referido rol, tal circunstância não constitui óbice à pretensão do apelante.

Portanto, deverá a apelada cobrir a totalidade dos materiais e dos procedimentos necessários à realização da cirurgia.

Em relação ao dano moral, a despeito de não possuir conceito legalmente formulado, tem sido reconhecido, pela doutrina e pela jurisprudência, como a decorrência de situações em que o ato ilícito do agente causa à vítima dor, sofrimento, angústia; ou, viola direitos personalíssimos, como o da honra, imagem, privacidade própria e das comunicações.

Na lição do Professor Yussef Said Cahali, dano moral “
é a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos e se classificando, assim, em dano que afeta a 'parte social do patrimônio moral' (honra, reputação etc.) e dano que molesta a 'parte afetiva do patrimônio moral' (dor, tristeza, saudade etc.); e dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante etc.), e dano moral puro (dor, tristeza etc.)
”.

Para a responsabilização civil, por força, principalmente, dos artigos 927 e 186 do Código Civil, exige-se a ocorrência simultânea de um dano, de uma conduta ilícita e de um nexo causal entre o dano sofrido e o ato voluntário contrário ao direito.

E, em determinadas situações, a lesão de direitos dessa natureza mostra-se absoluta, indiscutível, consequência inerente à conduta do agente, ensejando na dispensa de sua comprovação.

É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que “
a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário
” (AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado 14/2/2022, DJe de 21/2/2022).

No mesmo sentido, colaciono precedente de minha Relatoria:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS – NEGATIVA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO DE URGÊNCIA – INTERNAÇÃO EM UNIDADE DE TERAPIA INTENSIVA (UTI) - CARÊNCIA – ABUSIVIDADE COMPROVADA – DANOS MORAIS IN RE IPSA – REDUÇÃO DO QUANTUM ARBITRADO – CORREÇÃO DO TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Restou demonstrado na origem que: (i) o autor tem convênio de saúde junto à UNIMED VITÓRIA, cujo contrato passou a ter vigência a partir de 01/01/2019; (ii) em 15/02/2020, dirigiu-se ao Vila Velha Hospital com infecção generalizada (sepse grave), necessitando de vaga na Unidade de Terapia Intensiva - UTI com urgência; (iii) o procedimento foi negado pela UNIMED VITÓRIA, em razão do período de carência contratual. 2. A conduta da fornecedora foi manifestamente abusiva, uma vez que a própria Lei dos Planos de Saúde determina que, superado o prazo máximo de carência de 24h (vinte e quatro horas), é obrigatória a cobertura do atendimento nos casos de emergência, quais sejam os que implicarem risco imediato de vida ou de lesões irreparáveis para o paciente, caracterizado em declaração do médico assistente (Lei n. 9.656/1998, art. 12, inc. V, alínea “c” c/c art. 35-C, inc. I). 3. “A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da contratação” (Súmula 597 do STJ). 4. O c. Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada no sentido de que “a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais in re ipsa, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito” (AgInt no AREsp 1.573.618/GO, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, j. 22/06/2020); 5. O quantum arbitrado na origem a título de danos morais deve ser reduzido para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em consonância com os precedentes deste e. Tribunal de Justiça. 6. Embora o apelante alegue que os juros deveriam incidir a partir do arbitramento dos danos morais, o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “Em se tratando de danos morais decorrentes de responsabilidade contratual, o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação” (STJ, AgInt no REsp n. 1.322.812/RS, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, j. 23/08/2016, DJe 09/09/2016). Ademais, a fixação de juros e correção monetária constitui matéria de ordem pública, podendo ser fixada ou alterada ofício pelo Tribunal quando do julgamento do recurso, sem que isso implique reformatio in pejus. Precedente do c. STJ. 7. Em se tratando de danos morais decorrentes de responsabilidade contratual, o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação. Precedente do c. STJ. 8. Recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente alterada de ofício no que toca o termo inicial dos juros de mora dos danos morais. (TJES, AC 0003835-91.2020.8.08.0035; Relator: Júlio César Costa de Oliveira, Data de Julgamento: 08/02/2023, Câmaras Cíveis Reunidas)

Portanto, entendo ser devida a condenação da apelada ao ressarcimento pretendido pelo apelante.

Acerca do
quantum
a ser fixado, atento aos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, e considerando as circunstâncias do caso concreto, notadamente o fato de que não houve agravamento do quadro clínico do apelante, entendo que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) mostra-se adequado.

Por fim, o c. Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
Em se tratando de danos morais decorrentes de responsabilidade contratual, o termo inicial dos juros moratórios é a data da citação
” (STJ, AgInt no REsp n. 1.322.812/RS, Rel. Min. RAUL ARAÚJO, Quarta Turma, j. 23/08/2016, DJe 09/09/2016).

Levando isso em consideração, em se tratando de responsabilidade civil contratual, os juros de mora dos danos morais serão contados da citação
(CC, art. 405
1
), com base na taxa SELIC (CC, art. 406
2
)
. Deixo de arbitrar correção monetária,
que incidiria a partir do arbitramento (Súmula n. 362 do c. STJ
3
),
para que não haja
bis in idem
4
.
Por
sinal
,
é esse entendimento foi adotado por esta c. Primeira Câmara Cível (TJES, Apelação Cível n. 0003498-63.2020.8.08.00048,
Rel. Des.
Júlio César Costa de Oliveira,
Primeira Câmara Cível, Data da Julgamento 03/11/2022, DJe: 10/11/2022).

Pelo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
DAR
-LHE PROVIMENTO
, condenando a apelada à cobertura do tratamento artroscópio para lesão mensical e material para transplante condral, com uso de
condral guide
e
cares S1 X1
, bem como ao pagamento de danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) em favor do apelante.

Em razão do provimento do recurso, condeno o apelado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, os quais fixo em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

1

Art. 405.
Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.

2

Art. 406.
Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

3
“A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento” (Súmula n. 362 do c. STJ)

4
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CPC/2015. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. OBRIGAÇÃO DE FAZER CONVERTIDA EM PERDAS E DANOS. JUROS DE MORA.
ART. 406 DO CÓDIGO CIVIL. TAXA SELIC. TEMAS 99 E 112/STJ.
NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PREJUDICIALIDADE. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DO JULGAMENTO DE MÉRITO. 1. Controvérsia acerca da taxa de juros moratórios incidentes sobre valor correspondente à conversão em perdas e danos de obrigação de fazer de
origem contratual.

2. Nos termos do art. 406 do Código Civil: "quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional". 3. Nos termos dos Temas 99 e 112/STJ, a taxa de juros moratórios a que se refere o art. 406 do Código Civil é a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, vedada a acumulação com correção monetária.
4. Reforma do acórdão recorrido para substituir a taxa de 1% ao ano pela taxa SELIC,
vedada a cumulação com correção monetária
. 5. Prejudicialidade da alegação de negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista a aplicação do princípio da primazia do julgamento de mérito no presente julgamento. 6. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (STJ, REsp 1.846.819/PR, Rel. Min. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, j. 13/10/2020, DJe 15/10/2020)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 26.09.2023:

Respeitosamente, peço vistas dos autos.

Gabinete da Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 03.10.2023:

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5001617-24.2022.8.08.0006

APELANTE:
DIOGO PIACENTINI ENGEL

APELADO:
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

RELATOR:

DESEMBARGADOR
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

1ª VOGAL:
DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme consta do relatório lançado, trata-se recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por
DIOGO PIACENTINI ENGEL
em face da sentença proferida na ação de obrigação de fazer por ele ajuizada em face de
UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões (Id 5653813), a parte apelante, sustenta, em síntese, que merece reforma a sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos iniciais, sob o fundamento de que o laudo médico acostado demonstra a necessidade do uso e a superioridade do material negado pela Unimed no procedimento de artroscopia, salientando que somente o material autorizado pelo plano não resolveria a lesão de joelho direito do apelante.

Defende que, assim, apesar do parecer desfavorável da Junta Médica da Unimed, deve prevalecer o entendimento do médico assistente que acompanha o estado clínico do paciente, pois somente ele tem a capacidade de estabelecer o tipo de terapêutica mais apropriada para tratar a sua enfermidade.

Argumenta que o plano apelado não poderia negar a utilização da técnica mais moderna disponível ou limitar os materiais necessários, havendo cobertura para o respectivo procedimento cirúrgico.

Alega que a ANS traz em suas resoluções o rol não taxativo de coberturas obrigatórias mínimas, não excluindo outros tratamentos ou procedimentos eficazes e adequados nele não previstos.

Por fim, aduz que a recusa indevida do plano de saúde causou angústia e sofrimento, uma vez que já se encontrava em condição de dor, de abalo psicológico e com a saúde motora debilitada, razão pela qual faz jus ao pagamento de indenização por danos morais.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso, salientando que nos termos da Resolução Normativa nº 424/2017 da ANS, no caso de divergência técnico-assistencial, é instaurado procedimento de Junta Médica composta por três profissionais: o médico assistente do beneficiário, o médico da operadora de saúde e um terceiro médico (desempatador), que emitirá o parecer decisivo sobre a solicitação, o qual será acatado para fins de cobertura (Id 5653818).

Pois bem, analisando detidamente os autos,
conclui de modo divergente do Eminente Relator pelo desprovimento do recurso
.

Isso porque, recentemente, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos EREsp 1886929 e EREsp 1889704 firmou entendimento no sentido de que, em regra, o rol de procedimentos e eventos estabelecido pela Agência Nacional de Saúde (ANS) é
taxativo
, não estando as operadoras de saúde obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista.

Definiu, ainda, o C. STJ as seguintes teses:

1.
O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo;

2.
A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol;

3.
É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol;

4.
Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

Ademais, entrou em vigor em
21 de setembro de 2022
a
Lei Federal nº 14.454/2022, que alterou a Lei nº 9.656/1998
, cabendo destacar inclusão do parágrafo 13 do artigo 10, que positivou duas das condições expressas nas teses firmadas pelo STJ,
in verbis
:

Art. 10.
(...)

§13.
Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no §12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde,
desde que
: (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais. (Incluído pela Lei nº 14.454, de 2022)

Fixadas tais premissas, concluo que não restaram preenchidos os requisitos da legislação de regência, haja vista que consta do Parecer do médico desempatador, conforme procedimento previsto na RN nº 424/2017 da ANS, o material solicitado (
membrana chondro gide X1 e cares S1X
)
não
possui evidência científica de superioridade em comparação com o material coberto pelo plano de saúde.

Nesse ponto, conforme indica a r. sentença recorrida, o médico assistente do apelante não indicou expressamente o motivo pelo qual o referido material seria mais eficaz, de modo que o plano de saúde não é obrigado a fornecê-lo.

Portanto,
considerando a regularidade da conduta da operadora de plano de saúde, deve ser mantida a sentença que julgou improcedentes os pedidos, inclusive de condenação ao pagamento de danos morais.

No mesmo sentido, confira-se a jurisprudência do C. STJ e deste E. TJES:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECUSA DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO ELETIVO
.
DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE AGRAVAMENTO DA CONDIÇÃO DE DOR, ABALO PSICOLÓGICO OU DEMAIS PREJUÍZOS À SAÚDE DO PACIENTE.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça é de que "a recusa indevida de cobertura para procedimento médico por parte da operadora de saúde enseja danos morais na hipótese de agravamento da condição de dor, abalo psicológico e demais prejuízos à saúde já fragilizada do paciente"
(AgInt no RESP 1.933.540/DF, Rel. Ministro RAUL Araújo, QUARTA TURMA, julgado em 23/08/2021, DJe de 24/09/2021). 2. No caso dos autos, o eg. Tribunal de origem consignou que não ficou comprovado nos autos que a recusa do plano de saúde de autorização de procedimento cirúrgico eletivo tenha agravado as condições de saúde do paciente ou configurado efetivo abalo anímico capaz de gerar danos morais indenizáveis. A modificação desse entendimento demandaria o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de Recurso Especial, a teor do que dispõe a Súmula nº 7 deste Pretório. 3. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-REsp 1.979.051; Proc. 2021/0405174-1; SE; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 29/06/2022)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
PLANO DE SAÚDE. RECUSA DE AUTORIZAÇÃO DE EXAME DE ECOGRAFIA DO APARELHO URINÁRIO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS
. SÚMULA Nº 83/STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. O descumprimento contratual, por parte da operadora de plano de saúde, que implica negativa ilegítima de cobertura para procedimento médico, somente enseja reparação a título de danos morais quando trouxer agravamento da condição de dor, abalo psicológico e prejuízos à saúde já debilitada do paciente. Precedentes.
2. No caso, o Tribunal de Justiça consignou não ter a negativa injustificada de cobertura para a realização do exame de ecografia do aparelho urinário gerado dano moral passível de reparação, mas apenas meros aborrecimentos. A modificação desse entendimento lançado no V. acórdão recorrido demandaria revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de Recurso Especial, a teor do que dispõe a Súmula nº 7 deste Pretório. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-AREsp 1.760.890; Proc. 2020/0241147-6; PR; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 05/08/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.
AUTORIZAÇÃO E CUSTEIO DE EXAME MÉDICO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. REQUERIMENTO PARA REALIZAÇÃO DE EXAME DE ANGIOTOMOGRAFIA DE ARTÉRIAS CORONÁRIAS. NEGATIVA DA OPERADORA RÉ JUSTIFICADA NO FATO DE QUE, APESAR DE O EXAME CONSTAR NO ROL DA ANS, NÃO FORAM PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA DIRETRIZ DE UTILIZAÇÃO (DUT). REQUISITOS EFETIVAMENTE PREENCHIDOS SEGUNDO LAUDO MÉDICO. DANO MORAL. INOCORRÊNCIA NA ESPÉCIE. MERO INADIMPLEMENTO CONTRATUAL
. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A relação havida entre a autora e a ré é nitidamente de consumo, uma vez que ambas se amoldam nas classificações contidas nos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor. 2. Sobre o procedimento solicitado, em PARECER TÉCNICO Nº 02/GEAS/GGRAS/DIPRO/2019, emitido em 17/05/2019 pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), consta que: O procedimento ANGIOTOMOGRAFIA CORONARIANA consta listado no Anexo I da RN nº 428/2017, e deve ser obrigatoriamente coberto por planos de segmentação ambulatorial e/ou hospitalar (com ou sem obstetrícia) e por planos referência. Para tanto, devem ser observadas as condições estipuladas na respectiva Diretriz de Utilização - DUT, que assim se encontra descrita no item 3, do Anexo II, da mesma norma. 3. O médico conveniado que acompanha o autor foi enfático em asseverar a discrepância nos resultados apresentados nos exames anteriores realizados pelo paciente, o que permite verificar que atendeu ao que preconiza o item d da DUT da ANS. 4. Verificada a necessidade do agravado em realizar o exame de angiotomografia de artérias coronárias e, ainda, a sua previsão no rol da ANS, a alegação de desconformidade do exame solicitado com as diretrizes de utilização evidencia indesejada ingerência da operadora no tocante à questão de cunho técnico. 5. Destarte, não há que se falar em reforma da sentença no ponto em que condenou a recorrente na obrigação de fazer, notadamente porque o exame foi indicado pelo médico como necessário para esclarecimento sobre a extensão da doença, bem como, para definição da melhor terapêutica a ser adotada no caso concreto, além de encontrar-se previsto no rol da ANS. 6. Com relação aos danos morais, in casu, a recorrente negou a autorização de realização do exame de angiotomografia de artérias coronárias. Porém, apesar da indicação formal do procedimento, não há prova de sua urgência, tampouco de que a sua não realização na data designada ofereceria risco à vida do paciente. E, ainda, há que se reconhecer que o mesmo foi realizado, ainda que por força da liminar, não causando maiores transtornos. 9. O caso do autor não reclamava a máxima urgência, tratava-se de realização de simples averiguação médica, sem perigo iminente à vida do requerente e a demandada baseou-se em uma interpretação do contrato para negar a cobertura, afastando a ilicitude da conduta. Desse modo, a situação retratada nos autos corresponde a mero dissabor decorrente de descumprimento de contrato de prestação de serviço, cuja situação, ainda que não agradável, não configurou excepcionalidade a dar ensejo ao dano moral, ressaltando que não houve comprovação do agir de má-fé por parte da requerida. 10. Recurso conhecido e parcialmente provido. 11. Custas e honorários sucumbenciais redistribuídos. (TJES; AC 0015591-34.2019.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Julg. 21/09/2021; DJES 30/09/2021)

Por tais razões, respeitosamente,
divirjo do Eminente Desembargador Relator e NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora

Vogal
: Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior

VOTO VISTA

Eminentes pares, a fim de rememorar o presente feito, trata-se de
apelação cível
interposta contra
sentença
proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível, de Família e de Órfãos e Sucessões de Aracruz que, em síntese, julgou
improcedente o pleito inicial que pretendia a cobertura de tratamento pelo plano de saúde, além de indenização por dano moral.

O
eminente relator, Des.
Júlio César Costa de Oliveira
,
conheceu do recurso e a ele deu provimento para condenar a Unimed Vitória à cobertura do tratamento artroscópico para lesão meniscal e
fornecimento de
material para transplante condral, nos termos do laudo médico, assim como ao pagamento de indenização por danos morais no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

A eminente Des. Marianne Júdice de Mat
t
os,

n
o que foi acompanhada pel
a
eminente Des.
Janete Vargas Simões,
inaugurou divergência para negar provimento ao recurso,
ao fundamento, em resumo, de que o rol da ANS é taxativo e da ausência de evidência científica de superioridade do material coberto pelo plano de saúde.

Após analisar detidamente os autos, alcancei a mesma conclusão a que cheg
ou
o eminente
relator, sobretudo por já ter me posicionado no mesmo sentido em casos semelhantes
, razão pela qual
, a fim de se evitar repetição de teses e argumentos já ventilados na sessão pretérita,
acompanho integralmente o voto proferido pel
o
eminente relator.

É como voto.

Sessão do dia 03/10/2023.

Voto: Acompanhar a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5001617-24.2022.8.08.0006

APTE:

diogo piacentini engel

APdo
:
unimed vitória cooperativa de trabalh médico

relator:
des
.
júlio césar costa de oliveira

VOTO

VISTA

Eminentes Pares,
cuidam-se os autos em aferir a juridicidade da sentença que julgou improcedente a pretensão autoral concernente a realização de tratamento artroscópio para lesão meniscal e fornecimento de material para transplante condral,
a saber, membrana
chondro gide X1
e
care S1X1
.

O
nobre
Relator
, Des.
Júlio César Costa de Oliveira
, proferiu seu Voto
para dar provimento ao recurso, por entender que “
o rol da ANS constitui referência básica para cobertura mínima obrigatória sendo, portanto, meramente exemplificativo, configurando um piso mínimo existencial de procedimentos à disposição do contratante. Dessa forma, ainda que algum procedimento ou material solicitado não esteja previsto no referido rol, tal circunstância não constitui óbice à pretensão do apelante.
”

A nobre Desª. Marianne Júdice de Mattos, inaugurou a divergência, por entender que o rol da ANS é taxativo, não estando as operadoras de plano de saúde obrigadas a cobrirem tratamentos não previstos na lista. Sendo acompanhada pela eminente Desª. Janete Vargas Simões.

Com isso,
em razão do impedimento d
o
Des.
Annibal de Rezende Lima, foi convocado para composição de julgamento, a teor do art. 942 do CPC.

P
ois bem.

O
S
uperior Tribunal de Justiça
possui posicionamento de que o rol de procedimentos e eventos em saúde da
Agência Nacional de Vigilância Sanitária (
ANS
)
é exemplificativo,
de modo que não pode a operadora do plano de saúde recusar tratamento ao paciente/segurado pelo simples fato de tal não constar no rol da Agência.

V
ejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE TRATAMENTO. DOENÇA COBERTA PELO PLANO. ABUSIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PROCEDIMENTO NÃO PREVISTO NO ROL DA ANS. IRRELEVANTE. ENUMERAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA TURMA.
1. A circunstância de o tratamento prescrito pelo médico não constar no rol da ANS não significa que não possa ser exigido pelo usuário por se tratar de rol exemplificativo.

[...]
(AgInt no REsp n. 1.890.825/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020.)

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO EXPERIMENTAL. ROL ANS. MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. DEVER DE COBERTURA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DA TERCEIRA TURMA DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
[...]
2. Segundo a jurisprudência desta Corte, o plano de saúde deve custear o tratamento de doença coberta pelo contrato, porquanto as operadoras não podem limitar a terapêutica a ser prescrita, por profissional habilitado, ao beneficiário para garantir sua saúde ou sua vida, esclarecendo, ainda, que tal não é obstado pela ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS. 3. Em que pese a existência de precedente da eg. Quarta Turma entendendo ser legítima a recusa de cobertura com base no rol de procedimentos mínimos da ANS,
esta eg. Terceira Turma, no julgamento do REsp nº 1.846.108/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado aos 2/2/2021, reafirmou sua jurisprudência no sentido do caráter exemplificativo do referido rol de procedimentos.
4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele ser integralmente mantido em seus próprios termos. 5 . Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1973764 SP 2021/0349582-0, Data de Julgamento: 30/05/2022, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/06/2022)

O
utrossim, conforme já decidido neste
Tribunal de Justiça,
em caso de divergência entre os pareceres do profissional que acompanha o paciente e aqueles que integram junta médica do plano de saúde, é aquele
primeiro
que deve prevalecer
, como se vê d
os
julgado
s

colacionados abaixo
:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PROCEDIMENTO CIRÚRGICO - NEGATIVA - PATOLOGIA COBERTA PELO PLANO - NEGATIVA EMBASADA EM PARECER DE AUDITORIA MÉDICA NÃO PRESENCIAL - PREVALÊNCIA DO ENTENDIMENTO DO MÉDICO QUE ACOMPANHA A PACIENTE - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO IMPROVIDO. 1 O C. Superior Tribunal de Justiça já entendeu que se há previsão contratual para a cobertura da moléstia 'aneurisma aorta-torácica - correção cirúrgica' pelo plano de saúde [...], qualquer tratamento eleito pelo médico, que é o especialista e o responsável pela escolha do melhor procedimento ao caso concreto, também deve ser coberto pelo plano de saúde contratado. Ora. Se assim não fosse, estaria o plano de saúde atuando como médico, o que não pode ser admitido, muito menos em um caso como esse, em que a demora na eleição do tratamento colocaria em risco a vida da paciente (Ag em REsp nº 497.478 - SC (2014/0076094-3), Relator: Ministro Sidnei Beneti, publicado em 06/05/14) (sem grifos e destaques no original).
2 - Esse E. Tribunal de Justiça também já se posicionou, em situação análoga, no sentido de que Em caso de divergência entre os pareceres do profissional que acompanha o paciente e o daqueles que integram junta médica do plano de saúde, é aquele primeiro que deve prevalecer (TJES, Agravo de Instrumento, 48139006901, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 09/06/2014, Data da Publicação no Diário: 23/06/2014) (sem grifos e destaques no original).
3 - Além de não se admitir a atuação do plano de saúde como médico, a negativa do procedimento cirúrgico não teve como fundamento a ausência de cobertura ou previsão contratual, estando o procedimento pretendido pela autora inserido entre aqueles contratados com a apelante. 4 - Existindo cobertura do tratamento pretendido, a operadora do plano de saúde não está autorizada a fazer a escolha do método mais adequado para o tratamento do seu usuário, uma vez que tal escolha compete ao profissional que tem conhecimento técnico, de modo a não existir justificativa para a negativa de cobertura contratual nessa hipótese, motivo pelo qual deve ser mantida in totum a sentença objurgada. 5 - Assentada a ilegalidade da conduta da apelante e a falha na prestação do serviço ao não autorizar o procedimento em questão, surge a injusta recusa, suficiente para causar aflição, angústia e sofrimento à apelada. 6 - O procedimento cirúrgico foi eleito pelo médico como meio capaz de cessar as dores sofridas pela autora, solucionando as limitações que lhe incapacitavam para o trabalho, de modo que a negativa de cobertura faz nascer o dever de reparar os danos morais sofridos. 7 - Recurso improvido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024160348546, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/11/2021, Data da Publicação no Diário: 17/11/2021
)

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA. PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO QUE DETERMINOU A REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. IMPOSSIBILIDADE. MÉDICO QUE ACOMPANHA A PACIENTE QUE DETERMINOU DE FORMA CATEGÓRICA A NECESSIDADE DE CIRURGIA. PLANO DE SAÚDE QUE NÃO PODE DECIDIR O MELHOR TRATAMENTO A SER UTILIZADO. INCIDÊNCIA DAS DISPOSIÇÕES DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 2.
Assim, havendo divergência entre a junta médica do plano de saúde e o médico pessoal do paciente sobre qual seria o tratamento adequado para a melhora da enfermidade, a jurisprudência pátria, inclusive deste E. Tribunal, entende que deve prevalecer o entendimento do médico, pois é a pessoa adequada a indicar a melhor para se buscar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade diagnosticada.
3. Ademais, a reforma da decisão significaria, decerto, violação ao direito à saúde e vida da paciente, haja vista a demonstração da urgência no tratamento indicado por seu médico, ante ao patente risco de piora clínica. 4. Recurso a que se nega provimento. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24139000335, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/04/2013, Data da Publicação no Diário: 19/04/2013)

Logo,
não cabe ao plano de saúde interferir na concuta clínica prescrita pelo
m
édico que acompanha o paciente.

J
á com relação ao dano moral
, observo que

o defeito do serviço
pela
recusa indevida à cobertura pleiteada
mostra-se evidenciado
, agrav
ando,
sobremaneira, a aflição psicológica
d
o
Autor/Apela
nte, notadamente sendo indispensável ao tratamento, configurando, destarte, o dano e nexo de causalidade, o que gera o dever de indenizar
.

Por todo o exposto, rogando vênias
à divergência
,
concluo por acompanhar, integralmente, o Voto proferido pelo Eminente Relator
.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ