Tribunal: TJES
Processo: 5008566-82.2022.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-01-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5008566-82.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: LEANDRO NASCIMENTO DE PAULA

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO
PENAL.
REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME. FALTA GRAVE.
ART. 50, INCISO VII, DA LEI N° 7.210/84. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO.
FUNCIONABILIDADE DO APARELHO CELULAR.
DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Extrai-se do Procedimento Administrativo Disciplinar que foi encontrado aparelho telefônico, junto aos pertences do apenado, razão pela qual o Juízo
a quo
determinou a ocorrência de falta grave e a regressão do regime de cumprimento de pena, para o regime fechado.

2. Em conformidade com a jurisprudência do STJ, a perícia no aparelho celular é dispensável para que se configure falta grave, sendo o bastante a sua apreensão (AgRg-HC n. 669.266, Quinta Turma, julgado em 08/6/2021). Dessa forma, é dispensável a comprovação de funcionabilidade do aparelho celular.

3
. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008566-82.2022.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: LEANDRO NASCIMENTO DE PAULA
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5008566-82.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: LEANDRO NASCIMENTO DE PAULA

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Trata-se de
Agravo em Execução Penal
interposto em favor de
LEANDRO NASCIMENTO DE PAULA
, em face da r. Decisão (Id. 3279348, pp. 09/10), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Viana, nos autos do processo de execução tombado sob n° 2000634-12.2020.8.08.0050, por meio do qual fora determinada a regressão cautelar do regime prisional do reeducando para o fechado em decorrência da apuração da falta disciplinar de natureza grave.

Por intermédio das informações expostas no SEEU (Sistema Eletrônico de Execução Unificado), constata-se que ao Agravante foi aplicada a pena total de
05 (cinco) ano de reclusão
, em razão de condenação pela prática do crime previsto
no
art. 33, da Lei n° 11.343/06
,
ao passo que já cumpriu aproximadamente 02 (anos) anos e 03 (três) meses da referida pena.

Nas razões recursais (Id. 3279347, pp. 01/07), a douta defesa pugna pela reforma da decisão, requerendo a anulação da condenação por falta grave, de maneira a afastar a regressão de regime.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto e passo à análise do mérito.

Em análise ao Procedimento Administrativo Disciplinar nº 107/2022 (Id. 3279347, pp. 08/28), constata-se que,
após revista realizada em sua cela,
foram encontrados 01 (um) aparelho celular móvel e 02 (dois) fones de ouvido junto aos pertences do agravante.

Compulsando a r. Decisão impugnada (Id. 3279348, pp. 09/10), verifico que foi determinada a regressão cautelar do apenado para o regime fechado em decorrência da apuração de prática de falta grave, conforme o disposto no art. 50, inciso VII, c/c art. 118, inciso I, ambos da Lei de Execuções Penais, que dispõem,
in verbis:

“Art. 50. Comete à falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que: (...)

VII – tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo; (...)”

“Art. 118. A execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:

I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave; (...)”

No que tange à produção de provas durante o Processo Administrativo Disciplinar, em sua oitiva, o recorrente declarou:

“[...]QUE sabe ler e escrever; QUE possui advogado particular, porém não obsta em prestar o seu depoimento na ausência deste; QUE perguntado sobre o dia dos fatos, o depoente alega que os inspetores penitenciários realizaram um procedimento de revista armário do depoente, foi encontrado pelo servido da SEJUS um aparelho celular com defeito; QUE o depoente alega que consertaria quando estivesse de saída temporária, pois um outro apenado havia deixado o aparelho celular para o depoente; QUE declara que foi encontrado em sua mochila apenas sacolas de chup chup, e ressalta que não estava em posse de qualquer fone de ouvido, conforme alegado pelos servidores; QUE afirma que o aparelho celular não funciona.” (Processo Administrativo Disciplinar de n° 146/2021, Id. 3279347, p. 03).

Com efeito, entendo prudente chamar atenção para o fato de que, após a interposição do recurso e de sua regular tramitação, foi realizada a competente Audiência de Justificação e, em 21/11/2022, o juízo da execução proferiu decisão homologando a falta grave e regredindo de forma definitiva o regime prisional do reeducando (Evento 145.1).

Nada obstante, mesmo que a provisoriedade da regressão cautelar tenha sido substituída pela manifestação judicial definitiva, entendo que não há perda superveniente do objeto recursal na medida em que a tese lançada pela defesa tem cunho essencialmente meritório, ou seja, discute a idoneidade da conduta que ensejou o reconhecimento da falta grave.

Esclarecido esse ponto, passo ao exame das alegações da defesa.

Nesse diapasão, o agravante sustenta que a apreensão do aparelho celular não se submete ao art. 50, inciso VII, da Lei de Execuções Penais, uma vez que o legislador previu como falta grave o agente que se encontrar na posse, tão somente, de aparelho telefônico que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo. Por esse viés, seria afastada a tipicidade, na medida em que o aparelho celular não funcionaria, impossibilitando a comunicação.

No entanto, a pacífica jurisprudência vai de encontro a esse entendimento:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. RECONHECIMENTO. TENTATIVA DE ENTREGA DE CHIP DE APARELHO CELULAR POR MEIO DE SEDEX. DEPOIMENTO DOS AGENTES PENITENCIÁRIOS. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE. FALTA ESPECIALMENTE GRAVE. PERDA DOS DIAS REMIDOS NO PERCENTUAL MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal entende que não apenas a posse do aparelho telefônico propriamente dito, mas de qualquer artefato que viabilize a comunicação intra ou extramuros é suficiente para caracterizar a falta disciplinar prevista no art. 50, VII, da LEP (HC 105973, Relator(a): AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 30/11/2010, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 25-05-2011 PUBLIC 26-05-2011 RTJ VOL-00222-01 PP-00386)

2. Esta Superior Corte de Justiça, na mesma esteira, compreende que não apenas a posse de aparelho de telefonia celular, mas também de componentes dessa espécie de ferramenta torna típica a conduta, por entender que a intenção do legislador, neste caso, foi dificultar a comunicação dos presos. Precedentes.

3
. É prescindível a perícia do aparelho celular apreendido para a configuração da falta disciplinar de natureza grave do art. 50, inciso VII, da Lei de Execução Pena
l" (STJ; AgRg-HC 669.266; Proc. 2021/0159776-9; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 08/06/2021; DJE 14/06/2021 - Destaquei.)

No mesmo sentido, também já decidiu este eg. Tribunal:

“EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE. POSSE DE CELULAR E ACESSÓRIOS EM AMBIENTE DE TRABALHO EXTERNO. ART. 50, VII, DA LEP. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. RECURSO IMPROVIDO.

1. A posse de aparelho telefônico ou dos componentes essenciais ao seu efetivo funcionamento é considerada falta grave, ainda que tenha sido encontrado no local de trabalho externo, haja vista que as regras de disciplina estabelecidas para o cumprimento da pena também devem ser observadas durante o trabalho extramuros. Jurisprudência. STJ.

2. Materialidade e autoria comprovadas pelas declarações dos inspetores penitenciários e pela confissão do agravante em sede de Procedimento Administrativo Disciplinar.

3. De acordo com a jurisprudência do STJ,
a perícia no aparelho celular é dispensável para configuração da falta, bastando somente a sua apreensão (AgRg no HC 501489/SP, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2019). Portanto, não é necessário atestar a capacidade de comunicação externa do celular.

4. Recurso improvido.”

(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210017396, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA - Relator Substituto : EZEQUIEL TURIBIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/8/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021 – Destaquei.)

Destarte, a intenção do legislador foi dificultar a comunicação dos presos. Sob esse prisma, entendo que seja dispensada a necessidade de comprovação da funcionabilidade do aparelho celular para que seja configurada a falta grave prevista no art. 50, inciso VII, da Lei de Execuções Penais.

Dessa forma, não há como acolher as justificativas apresentadas pela Defesa do reeducando, em razão dos fundamentos supracitados.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE

PROVIMENTO.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

Nº
5008566-82.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: LEANDRO NASCIMENTO DE PAULA

AGRAVADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO
PENAL.
REGRESSÃO CAUTELAR DE REGIME. FALTA GRAVE.
ART. 50, INCISO VII, DA LEI N° 7.210/84. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO.
FUNCIONABILIDADE DO APARELHO CELULAR.
DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Extrai-se do Procedimento Administrativo Disciplinar que foi encontrado aparelho telefônico, junto aos pertences do apenado, razão pela qual o Juízo
a quo
determinou a ocorrência de falta grave e a regressão do regime de cumprimento de pena, para o regime fechado.

2. Em conformidade com a jurisprudência do STJ, a perícia no aparelho celular é dispensável para que se configure falta grave, sendo o bastante a sua apreensão (AgRg-HC n. 669.266, Quinta Turma, julgado em 08/6/2021). Dessa forma, é dispensável a comprovação de funcionabilidade do aparelho celular.

3
. Recurso improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.