Tribunal: TJES
Processo: 0016306-41.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016306-41.2021.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: BRUED PITT BARCELOS DE SOUZA, WEMERSON OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
–

ABSOLVIÇÃO
–

NÃO CABIMENTO
– AUT
O
RIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
-
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – I
MPOSSIBILIDADE
– INTELIGÊNCIA DOS ARTS.
42 DA LEI DE TÓXICOS E ART.
59 E 68 DO CP
–
APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)

–
NÃO CABIMENTO

–
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS
-

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
1 -
Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade dos delitos, não havendo que se falar em absolvição.
2
-
Considerando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da nocividade, variedade e quantidade da substância entorpecente, as quais preponderam sobre as demais circunstâncias, o quantum fixado não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto.
3 –
Na hipótese, verificada a dedicação do recorrente Brued Pitt à atividade criminosa, aliado ao fato de ser portador de maus antecedentes, inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
4
- Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016306-41.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRUED PITT BARCELOS DE SOUZA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016306-41.2021.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: BRUED PITT BARCELOS DE SOUZA, WEMERSON OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
–

ABSOLVIÇÃO
–

NÃO CABIMENTO
– AUT
O
RIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
-
FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – I
MPOSSIBILIDADE
– INTELIGÊNCIA DOS ARTS.
42 DA LEI DE TÓXICOS E ART.
59 E 68 DO CP
–
APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)

–
NÃO CABIMENTO

–
AUSÊNCIA DOS REQUISITOS
-

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.
1 -
Encontram-se devidamente confirmadas a autoria e a materialidade dos delitos, não havendo que se falar em absolvição.
2
-
Considerando o disposto no art. 42, da Lei de Drogas, em razão da nocividade, variedade e quantidade da substância entorpecente, as quais preponderam sobre as demais circunstâncias, o quantum fixado não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto.
3 –
Na hipótese, verificada a dedicação do recorrente Brued Pitt à atividade criminosa, aliado ao fato de ser portador de maus antecedentes, inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.
4
- Recurso conhecido e improvido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016306-41.2021.8.08.0024 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: BRUED PITT BARCELOS DE SOUZA, WEMERSON OLIVEIRA SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por
BRUED PITT BARCELOS DE SOUZA
e
WEMERSON OLIVEIRA SANTOS,
irresignados com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Criminal de Vitória, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os réus nas sanções do art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, ambos a uma pena respectiva de, 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, para cumprimento no regime inicial semiaberto, e, 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, para cumprimento do regime inicial fechado.

Em suas razões de recurso, a defesa do recorrente pleiteia a absolvição dos réus, por ausência de provas. Subsidiariamente, requer a redução das penas-base para o seu mínimo legal; e, por fim, a aplicação da causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, em benefício de Brued Pitt.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pela Drª. Carla Stein, opinou pelo improvimento do apelo.

Narra em síntese a denúncia que no dia 31 de outubro de 2021, Policiais Militares realizavam policiamento preventivo pelas Ruas do Bairro Bela Vista, quando ao passaram nas imediações do mirante tiveram suas atenções voltadas para quatro indivíduos que estavam em um local conhecido por ser de tráfico de drogas, momento em que resolveram abordá-los. Durante a abordagem, referidos indivíduos foram todos identificados, sendo dois deles os denunciados Brued Pitt Barcelos de Souza e Wemerson Oliveira Santos, e ao ser realizada revista pessoal em todos os indivíduos, os PMs localizaram em poder de Brued Pitt, 56 (cinquenta e seis) "pedras de crack" e a quantia de R$ 194,00 (cento e noventa e quatro reais) em espécie, e em poder de Wemerson foram localizadas e apreendidas, 62 (sessenta e duas) "buchas de maconha", 44 (quarenta e quatro) "pinos de cocaína", 15 (quinze) "pedras de crack", 10 (dez) "buchas de haxixe", além da quantia de RS 1.520,00 (um mil, quinhentos e vinte reais) em espécie e um rádio comunicador da marca Baofeng, sintonizado na frequência utilizada pelo tráfico de drogas local. Em seguida, os PMs se dirigiram até a residência de Brued Pitt, localizada próxima ao local da abordagem inicial, e lá lograram êxito em localizar mais 55 (cinquenta e cinco) "pinos de cocaína, 13 (treze) "frascos de loló", 26 (vinte e seis) "pedras de crack", 05 (cinco) comprimidos de LSD, além da quantia de R$ 581,00 (quinhentos e oitenta e um reais) em espécie.

Pois bem.

Compulsando os autos, observa-se que a materialidade do crime se encontra comprovada através do Boletim Unificado; Auto de Apreensão; Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente e pelo Laudo de Exame Químico.

No que se refere à autoria delitiva, merecem destaque as declarações coerentes e harmônicas prestadas pelos agentes Policiais, tendo consignado o PM Márcio Pimentel em juízo, que estavam os agentes em patrulhamento tático, quando avistaram um dos acusados com um rádio de comunicação preso na cintura. Que procederam a abordagem dos réus e um deles estava de posse de uma pochete preta, contendo droga em seu interior, e, o outro estava com um frasco, também contendo drogas. Afirmou que quem estava com o rádio e a bolsa de drogas era o acusado Wemerson.

Destacou ainda que a esposa de Brued chegou ao local e se identificou, tendo franqueado a entrada dos policiais na residência do casal, local onde foram localizados mais entorpecentes, tratando de cocaína, loló, crack, LSD e quinhentos e oitenta e um reais em dinheiro.

Por fim, consignou que não tinha como os acusados negarem, porque os entorpecentes foram encontrados na posse deles, somado ao fato de estarem em local de intenso tráfico narcotráfico.

No mesmo sentido foram as declarações do PM Renato Pinheiro dos Santos.

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011190000155, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 23/02/2022, Data da Publicação no Diário: 09/03/2022), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos policiais não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade dos depoimentos por eles prestados. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para afastá-los, valendo novamente lembrar que em momento algum o recorrente aponta, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho por este realizado, de modo que possuem plena eficácia probatória.

Noutro giro, observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, quantidade e variedade do entorpecente, além da apreensão de certa quantia em dinheiro, rádio comunicador, dentre outros, conclui-se que as substâncias certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos lá descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles.

Ademais, nada impede que possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, restou demonstrado que os réus praticavam conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente.

Neste sentido:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06. 1. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE ENTORPECENTES. IMPROVIMENTO. CARACTERIZADO O COMÉRCIO DE DROGAS. 2. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. 3. PREQUESTIONAMENTO. 4. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O artigo 28, § 2° da Lei n°. 11.343/06 estabeleceu alguns critérios que ajudam a verificar se a droga apreendida era para uso pessoal ou não. Sendo assim, a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, também da Lei 11.343/06, está no de fato de que, para configuração deste último, exige-se que o destino da substância seja para consumo próprio. Deste modo, quando o legislador deixa de delimitar a quantidade de droga para que seja configurado tráfico de entorpecentes, fica a cargo do Poder Judiciário, a cada caso, definir e estipular se a quantidade de droga apreendida é capaz de demonstrar a consumação do artigo 33, caput , da Lei n. 11.343/06. Ademais, além da quantidade droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias de apreensão do entorpecente e da abordagem dos acusados. No caso em apreço, embora o réu alegue, em sede policial e em juízo, que a droga era para seu consumo pessoal, as peculiaridades do caso demonstram que não eram para uso pessoal do acusado. Destaca-se, ainda, que não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. 2. (...). 4. Recurso conhecido e improvido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030150083043, Relator : SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021)
”.

Assim, suficientemente comprovada a incursão dos denunciados no crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida absolvição.

No que se refere a pena-base dos apelantes, é de conhecimento notório que a jurisprudência se firmou no sentido de que as circunstâncias judiciais podem ser analisadas pelo magistrado de forma discricionária, desde que respeitados os elementos constantes dos autos.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

“
PENA-BASE - EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS (ART. 59, CP E ART. 42, DA LEI DE TÓXICOS) - 3. INVIABILIDADE DA EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA - INTERIOR DE PRESÍDIO - 4. APELO IMPROVIDO. 1. (...). 2. O Juízo a quo verificou corretamente quando da análise das circunstâncias judiciais, eis que nem todas são favoráveis ao apelante, o que justifica não ter sido aplicada a pena-base no seu mínimo legal. Em sendo assim, cada circunstância desfavorável ao acusado servirá como um balizamento para se fixar a sanção da primeira fase da dosimetria e, desta forma, deve a citada reprimenda se afastar do mínimo legal, quando houver circunstâncias desfavoráveis ao agente. 3. (...). 4. APELO IMPROVIDO.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 011170160854, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 18/12/2019, Data da Publicação no Diário: 09/01/2020)”.

Conforme se depreende da sentença condenatória, o magistrado de 1º grau, para o crime tipificado no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, cuja pena-base pode variar entre 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, fixou-a em 06 (seis) anos de reclusão para ambos os réus.

Verifico que a análise levada a efeito das circunstâncias judiciais pelo

MM. Juiz, não padece de qualquer imperfeição, uma vez que utilizando-se dos elementos constantes dos autos e da discricionariedade conferida pela jurisprudência pátria, considerou, fundamentadamente, a nocividade, quantidade e variedade da substância entorpecente apreendida, de forma que a exasperação da pena-base se afigura proporcional e necessária à reprovação e prevenção do injusto.

Com efeito, tendo em vista que o mesmo se pautou nos ditames estabelecidos pelo art. 42 da Lei de tóxicos e arts. 59 e 68, do Código Penal, não há razões jurídicas aptas a modificarem o quantum da pena fixada pelo julgador monocrático.

Na mesma linha de raciocínio, destaco o seguinte julgado:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS. DE OFÍCIO. DESCABIDO. RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. GRAU DE INSTRUÇÃO E UTILIZAÇÃO DE MEIO ARDIL PARA A PROTEÇÃO DA DROGA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA. CASO CONCRETO. 185 G DE MACONHA. QUANTIDADE QUE NÃO REVELA APTA PARA A MAJORAÇÃO DA PENA. DECOTE PROPORCIONAL EFETIVADO. REGIME FECHADO. MANTIDO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS DUAS CIRCUNSTÂNCIAS NEGATIVAS. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...). 3. Para o tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. (...).5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1928743/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021)
”.

Desta forma, o "quantum" da pena-base não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
.

O apelante Brued Pitt pugna pela aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

É sabido que, para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso em tela, o MM. Juiz deixou de aplicar a referida causa de diminuição, observando que o réu se dedicava à atividade criminosa, evidenciada pelas circunstâncias do crime, quantidade e nocividade dos entorpecentes, aliado ao fato de ser portador de maus antecedentes.

Neste sentido, colaciono a seguinte orientação jurisprudencial:

“
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. ABSOLVIÇÃO. JUSTA CAUSA PARA A DILIGÊNCIA POLICIAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006. DEMONSTRADA A DESTINAÇÃO MERCANTIL DO MATERIAL ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. REITERAÇÃO DE PEDIDO FORMULADO NO ARESP N. 2.335.793/SC. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...).
- Quanto ao pedido de aplicação da redutora do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, sobre ele já se pronunciou este Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo em Recurso Especial n. 2.335.792/SC, de maneira que, no ponto, o mandamus devia ser inadmitido, por reiteração de pedido. - Naquela ocasião, este Superior Tribunal de Justiça decidiu que
a configuração dos maus antecedentes (fl. 50) do apenado impediria o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por ausência do cumprimento dos requisitos legais
. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 832.982/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023.)
”
.

Desta forma, resta evidente que o recorrente Brued não faz jus a benesse do tráfico privilegiado.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S

INTERPOSTO
S
,
MAS

NEGO
-LHE
S
PROVIMENTO,
para manter a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Eminente Relator.