Tribunal: TJES
Processo: 0014028-34.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-01-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0014028-34.2021.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ELIOENAI GONCALVES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

ART. 1
2
DA LEI Nº 10.826/03 E ART. 3
3, CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06.

1.
PRELIMINAR
NULIDADE ABSOLUTA
DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
ENTRADA PRECEDIDA DE AUTORIZAÇÃO.

PRELIMINAR
REJEITADA.
2
.
MÉRITO
.

ABSOLVIÇÃO P
OR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.
3
.
R
ECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA BAGATELA. NÃO APLICÁVEL. MUNIÇÕES APREENDIDAS NO CONTEXTO DO TRÁFICO DE DROGAS.

5
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA
E,
NO MÉRITO,

IM
PROVIDO
. 1.
PRELIMINAR
NULIDADE ABSOLUTA
DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
1.
Conforme entendimento dos Tribunais Superiores faz-se desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial.
Preliminar rejeitada.
Não somente, não há que se falar em nulidade da busca e apreensão já que precedida de autorização
da companheira do acusado
.
2.

MÉRITO
.

A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos
dos
policiais militares responsáveis pela ocorrência
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
3.

I
naplicável o princípio da bagatela em relação ao crime disposto no art. 12 da Lei de Armas. As 14 (quatorze) munições foram apreendidas no contexto do tráfico de drogas, de forma que não há que se falar em menor lesividade ao bem jurídico.
4.
Recurso conhecido,
preliminar rejeitada
e,
no mérito,

im
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014028-34.2021.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELIOENAI GONCALVES DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0014028-34.2021.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ELIOENAI GONCALVES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Em sede
preliminar,
a defesa
aventa a nulidade
absoluta
do processo, alegando
a ilegalidade da entrada
dos agentes públicos
na residência de
E
LIONAI
e, consequentemente, da apreensão, tendo
em vista a inexistência de razões prévias a motivar o ingresso dos agentes públicos na
casa
do apelante.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o
Supremo Tribunal Federal, em
Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...)
A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo
.”
Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária
”, razão pela qual, “(...)
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E POSSE DE ARMA DE FOGO DE MUNIÇÃO DE USO USO RESTRITO. INCABÍVEL A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. BENS JURÍDICOS DIVERSOS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. DIVERSAS ARMAS E GRANDE QUANTIDADE DE MUNIÇÕES. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NEGATIVA DE AUTORIA. DECLARAÇÕES DO RÉU NÃO UTILIZADAS PARA A CONDENAÇÃO. ALTERAÇÃO DA CONCLUSÃO DO TRIBUNAL A QUO. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDADO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. PRISÃO EM FLAGRANTE. ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL. INDÍCIOS PRÉVIOS DA SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. LICITUDE DA PROVA. INOCORRÊNCIA DE INVASÃO DE DOMICÍLIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 4. O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é sentido de que o crime de posse de arma é do tipo permanente, cuja consumação se protrai no tempo, o qual não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso na residência do acusado, quando se tem por objetivo fazer cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, inclusive no período noturno, independente de mandado judicial, e desde que haja fundada razão da existência do crime. 5. No caso dos autos, verifica-se que foi constatada, através da abordagem em momento anterior e apreensão de munições dentro de veículo conduzido pelo filho do réu, a existência de indícios prévios da prática do crime, o que autoriza a atuação policial, não havendo falar em ilicitude da busca e apreensão realizada no interior do domicílio do agente que permite a entrada dos policiais, tampouco em invasão de domicílio. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1353606/DF, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 13/12/2019).

Na hipótese,
consta
que:

“
[...
]
o Posto de Gasolina "Flap", situado no bairro Barra do Jucu, foi alvo de uma
ação
coordenada por criminosos
[...]
. Constatou-se que o modus operandi do grupo guardava muitas
semelhanças
com a adotado em outros crimes, objetos de
investigação
em cerca de 10 (dez) inquéritos policiais instaurados pela DERCCP,
razã
o
pela qual Policiais Civis suspeitaram de que Elioenai Gonçalves de Oliveira, apontado nestes procedimentos como um dos autores dos delitos,
também
pudesse estar envolvido no episódio em comento.

Sendo assim, os agentes da lei deram
início
a buscas pelo denunciado, a fim de coletar quaisquer
informações

úteis
a
elucidação
do caso. Nesse
ínterim
, Elioenai foi encontrado próximo a sua residência, na
condução
do
veículo
Chevrolet/Corsa Hatch, de placas MS15C84, a bordo do qual estava, ainda, sua companheira Mayara Chagas dos Santos. Consta que, no interior do automóvel, foi encontrada certa q
uantidade
de drogas.
Outrossim
, com a anuência de Mayara, a
guarnição
seguiu em
direção
ao im
óvel
do casal, onde, em
minuciosa
busca, localizaram as
munições
e a restante das drogas já descritas, bem como 01 (um) frasco de 50g (cinquenta gra
mas
) de ácido bórico e uma sacola com i
númeras
embalagens de plástico, usados, respectivamente, no preparo e no embalo de entorpecentes”.

Importante s
alientar que a companheira do apelante autorizou o ingresso dos policiais civis na residência, conforme consta no Boletim Unificado de n° 45967079, e informação posteriormente confirmada nos depoimentos prestados pelos policiais civis.

Assim, c
oncluo mediante a análise concatenada dos
eventos
, que a apreensão r
ealizada pela
polícia na residência do acusado atendeu aos ditames legais e constitucionais, mostrando-se regular a instrução criminal que se embasou nesta prova
,
uma vez que
a autorização no domicílio precedeu de autorização da companheira do acusado.Não somente,
encontrava-se o recorrente em estado de flagrância, sendo desnecessário, portanto, mandado de busca e apreensão para adentrar na residência.

Pelo exposto
,
rejeito

a preliminar.

É como voto.

VOTO

MÉRITO RECURSAL

Trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
E
LIONAI GONÇALVES DE OLIVEIRA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. J
u
iz
de Direito da
1
ª Vara Criminal de
V
ila Velha
, que o condenou como incurso nas sanções dos artigos 12,
caput
, da Lei nº 10.826/03 e artigo 33 da Lei nº 11.343/06, a uma pena definitiva de 07 (sete) anos de pena privativa de liberdade (6 (seis) anos de reclusão e 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção).

Narra a denúncia, em síntese, que no dia
2
6 de setembro de 2021, o denunciado p
ossuía em sua residência
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
14 (quatorze) munições de calibre .38 e 12 (doze) “buchas de maconha” e 03 (três) “pinos de cocaína”, além de 01 (um) frasco de 50g (cinquenta gramas) de ácido bórico e uma sacola com inúmeras embalagens de plástico.

Em suas razões recursais, requer a defesa, preliminarmente, a nulidade do processo em razão da violação de domicílio. No mérito, suscita a absolvição por insuficiência probatória e aplicação do Princípio da Insignificância em relação ao delito previsto no artigo 12, da Lei n° 10.826/03.

Pois bem.

A
materialidade

do delito

restou comprovada
pelo boletim unificado nº
45967079
, auto de apreensão, auto de constatação de substância entorpecente
,
laudo de exame material,
bem como por toda a prova oral produzida nos autos
.

C
ompulsando o
caderno processual
,

verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor
do apelante.

I
nterrogado na esfera policial,
E
LIONAI
a
legou que as munições encontradas foram compradas há algum tempo para um revólver 38 que possuía.
Que
o ácido bórico, a cocaína e maconha encontrados em sua residência, além das embalagens, eram para seu consumo pessoal.

No entanto,
n
ã
o é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “t
er em depósito
” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do
réu
no crime previsto no artigo 33,
caput
,
da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida
absolvição.

Ainda, questiona a defesa o valor probatório e a idoneidade dos depoimentos prestados em juízo pelos agentes policiais. Todavia,
a
jurisprudência de nossos tribunais
reconhece
que o depoimento d
os

agentes públicos
, quando em consonância com os demais elementos de prova,
são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação
.

N
este
sentido
é
a jurisprudência do Sup
erior Tribunal de Justiça
:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. MAJORANTES DO ART. 40, IV E VI, DA LEI N. 11.343/2006. ANALOGIA À SÚMULA 443 DO STJ. READEQUAÇÃO À FRAÇÃO MÍNIMA (1/6). REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). CONCURSO MATERIAL. REPRIMENDA SUPERIOR A 8 ANOS. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...) 3.
Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa
, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade. (...) (HC 436.168/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018).

In casu,

as firmes e congruentes declarações prestadas p
elo
s

policiais c
ivis, corroboradas com os demais elementos probatórios colacionados aos autos,
demonstram de forma clara a culpabilidade
do apelante
pelos fatos narrados na exordial acusatória,
razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação
.

P
or fim, inaplicável o princípio da bagatela em relação ao crime disposto no art. 12 da Lei de Armas. As 14 (quatorze) munições foram apreendidas no contexto do tráfico de drogas, de forma que não há que se falar em menor lesividade ao bem jurídico. Nesse sentido:

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça aponta que os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo. Por esses motivos, via de regra, é inaplicável o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição. 2. Esta Corte acompanhou a nova diretriz jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, que passou a admitir a incidência do princípio da insignificância na hipótese da posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento hábil a deflagrá-la. 3. No caso, descabe falar em mínima ofensa ao bem jurídico tutelado pela normal penal incriminadora e, por consectário, em aplicação da bagatela, uma vez que as cinco munições de calibre .40 encontradas no veículo do acusado, embora desacompanhadas de arma de fogo, foram apreendidas no contexto de prisão em flagrante do réu pelo crime de tráfico ilícito de drogas, com a apreensão de significativa e variada quantidade de entorpecentes - 320 gramas de maconha, 378,3 gramas de cocaína e 602 gramas de crack. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 763.871/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 21/9/2022.)

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO,
NEGO-LHE PROVIMENTO
,
mantendo-se incólume a r. sentença prolatada
.

É como voto.

VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0014028-34.2021.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ELIOENAI GONCALVES DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
APELAÇÃO CRIMINAL.

ART. 1
2
DA LEI Nº 10.826/03 E ART. 3
3, CAPUT,
DA LEI Nº 11.343/06.

1.
PRELIMINAR
NULIDADE ABSOLUTA
DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES A LEGITIMAR O INGRESSO.
ENTRADA PRECEDIDA DE AUTORIZAÇÃO.

PRELIMINAR
REJEITADA.
2
.
MÉRITO
.

ABSOLVIÇÃO P
OR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS
.
3
.
R
ECONHECIMENTO DO PRINCÍPIO DA BAGATELA. NÃO APLICÁVEL. MUNIÇÕES APREENDIDAS NO CONTEXTO DO TRÁFICO DE DROGAS.

5
.
RECURSO CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA
E,
NO MÉRITO,

IM
PROVIDO
. 1.
PRELIMINAR
NULIDADE ABSOLUTA
DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
1.
Conforme entendimento dos Tribunais Superiores faz-se desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial.
Preliminar rejeitada.
Não somente, não há que se falar em nulidade da busca e apreensão já que precedida de autorização
da companheira do acusado
.
2.

MÉRITO
.

A autoria e a materialidade delitiva encontram-se devidamente co
mprovadas
em relação
ao apelante,
através da prova material contida nos autos bem como pelos depoimentos
dos
policiais militares responsáveis pela ocorrência
,

razão pela qual se mostra inviável o pleito absolutório.
3.

I
naplicável o princípio da bagatela em relação ao crime disposto no art. 12 da Lei de Armas. As 14 (quatorze) munições foram apreendidas no contexto do tráfico de drogas, de forma que não há que se falar em menor lesividade ao bem jurídico.
4.
Recurso conhecido,
preliminar rejeitada
e,
no mérito,

im
provido.

DECISÃO
à unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do Eminente Relator.