Tribunal: TJES
Processo: 0000159-34.2020.8.08.0004
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2023-11-23

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE MATERIAIS UTILIZADOS NA OBRA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO STJ. NECESSIDADE DE QUE OS MATERIAIS TENHAM SIDO PRODUZIDOS FORA DO LOCAL DA OBRA E DESTACADAMENTE COMERCIALIZADOS. FATOS NÃO COMPROVADOS NO PRESENTE CASO. SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO PREJUDICADO.

1)
Cuida-se de ação ordinária por meio da qual a sociedade empresária requerente, ora apelada, objetiva o reconhecimento do direito à dedução da base de cálculo do ISS do valor dos materiais empregados na obra, bem como a consequente restituição dos valores pagos de forma indevida. Para tanto, argumenta que atua no ramo da construção civil, mas foi cobrada pelo Fisco municipal sobre o valor total da nota fiscal emitida, sem a dedução dos materiais de construção utilizados na execução dos serviços prestados, em dissonância com o entendimento pacífico das Cortes Superiores.

2)
Sobre o tema, não há como desconsiderar que o STJ reviu seu posicionamento, adotando tese mais restritiva quanto à aplicabilidade do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, concluindo pela impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil.

3
)
A dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil. Bem por isso, considerando que, no presente caso, a requerente não comercializa de forma apartada os materiais empregados na obra, forçoso convir pela inexistência de direito à dedução de tais valores da base de cálculo do imposto.

4)
Sentença reformada em sede de remessa necessária. Recurso prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0000159-34.2020.8.08.0004

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE ANCHIETA

APELADO: R R COSTA CONSTRUCOES LTDA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL. DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE MATERIAIS UTILIZADOS NA OBRA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DO STJ. NECESSIDADE DE QUE OS MATERIAIS TENHAM SIDO PRODUZIDOS FORA DO LOCAL DA OBRA E DESTACADAMENTE COMERCIALIZADOS. FATOS NÃO COMPROVADOS NO PRESENTE CASO. SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. RECURSO PREJUDICADO.

1)
Cuida-se de ação ordinária por meio da qual a sociedade empresária requerente, ora apelada, objetiva o reconhecimento do direito à dedução da base de cálculo do ISS do valor dos materiais empregados na obra, bem como a consequente restituição dos valores pagos de forma indevida. Para tanto, argumenta que atua no ramo da construção civil, mas foi cobrada pelo Fisco municipal sobre o valor total da nota fiscal emitida, sem a dedução dos materiais de construção utilizados na execução dos serviços prestados, em dissonância com o entendimento pacífico das Cortes Superiores.

2)
Sobre o tema, não há como desconsiderar que o STJ reviu seu posicionamento, adotando tese mais restritiva quanto à aplicabilidade do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, concluindo pela impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil.

3
)
A dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil. Bem por isso, considerando que, no presente caso, a requerente não comercializa de forma apartada os materiais empregados na obra, forçoso convir pela inexistência de direito à dedução de tais valores da base de cálculo do imposto.

4)
Sentença reformada em sede de remessa necessária. Recurso prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento à remessa necessária, bem como reputar prejudicado o recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme sumariamente relatado, trata-se de
remessa necessária
e
apelação cível
interposta pelo
Município de Anchieta

contra sentença proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara de Anchieta (fls. 344/verso) que, na
ação
ordinária
ajuizada por
RR Costa Construções Ltda
, julgou procedente o pleito autoral, determinando que a Municipalidade proceda a tributação deduzindo da base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais empregados na empreitada.

Em suas razões recursais (fls. 347/352), a apelante sustenta que

o art. 7º, §2º, I, da LC 116/2003, ao empregar a terminologia “materiais fornecidos”, não abrange os que foram utilizados indiretamente na obra, de modo que o abatimento deve ser realizado mediante efetiva comprovação de que os materiais foram devidamente aplicados na obra. Nesse contexto, argumenta que a requerente não logrou êxito em comprovar tal fato, visto que a mera juntada de notas fiscais não tem o condão de demonstrar que os materiais foram de fato utilizados e incorporados na obra objeto do contrato.

Por estarem reunidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade previstos no Código de Processo Civil,
conheço da apelaç
ão
interposta
.

No que concerne à remessa necessária, registro que, muito embora não tenha sido consignado pelo magistrado na sentença, cuida-se de pronunciamento judicial sujeito ao reexame necessário, haja vista cuidar-se de sentença ilíquida proferida contra as pessoas jurídicas de direito público, consoante posicionamento de há muito firmado pelo Superior Tribunal de Justiça
1
. Entendimento este, inclusive, consolidado pela Corte ao editar a Súmula nº 490, segundo a qual: “
a
dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas
”. Conquanto os valores remetam ao Código de Processo Civil de 1973, a súmula continua vigente, uma vez que o §3º do art. 496 do CPC/2015 exige a liquidez da sentença como um dos requisitos para que não seja submetida ao reexame necessário.

Bem por isso, imprescindível se faz examinar o teor da r. sentença proferida nestes autos em sede de
remessa necessária
, considerando a obrigatoriedade de se observar na presente situação o duplo grau de jurisdição, nos termos da jurisprudência consolidada pelo STJ.

Pois bem. Cuida-se de ação ordinária por meio da qual a sociedade empresária requerente, ora apelada, objetiva o reconhecimento do direito à dedução da base de cálculo do ISSQN do valor dos materiais empregados na obra, bem como a consequente restituição dos valores pagos de forma indevida.

Para tanto, argumenta que atua no ramo da construção civil, mas foi cobrada pelo Fisco municipal sobre o valor total da nota fiscal emitida, sem a dedução dos materiais de construção utilizados na execução dos serviços prestados, em dissonância com o entendimento pacífico das Cortes Superiores.

Logo, a controvérsia submetida ao crivo deste Órgão Colegiado restringe-se à análise acerca da base de cálculo do ISSQN incidente sobre os serviços da construção civil prestados pela apelante.

Sobre o tema, é cediço que a Constituição Federal, o atribuir aos Municípios a prerrogativa de tributar os serviços definidos pela lei complementar editada pela União (CF, art. 156, III), fixou os limites de atuação deste ente tributante, indicando-lhe qual conduta poderia ser tomada como apta a deflagrar o surgimento desta exação tributária, qual seja, a prestação de serviços, consistente em uma obrigação de fazer.

E, como a parcela relativa ao valor dos materiais empregados na construção civil não corresponde à prestação de nenhum serviço, a Lei Complementar nº 116/2003, prestigiando a correlação lógica que deve existir entre o núcleo material da conduta constitucionalmente eleita como apta a deflagrar a incidência tributária e a base de cálculo do respectivo tributo, dispôs que:

Art. 7
o
A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. [...]

§ 2
o

Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
:

I – o
valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05
da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

[...]

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Indigitado entendimento, que já prevalecia no Supremo Tribunal Federal sob a égide da legislação anterior (DL 406/68), conforme precedente manifestado no julgamento do AgR no RE 214.414/MG, do qual foi relator o preclaro Ministro Carlos Velloso
2
, foi ratificado no âmbito daquela Excelsa Corte com o julgamento do RE 603.497/MG, submetido à sistemática da repercussão geral, oportunidade em que o Tribunal pacificou a possibilidade de dedução, da base de cálculo do ISSQN, dos gastos com os materiais empregados na construção civil (RE 603497 RG, Relator(a): Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 04/02/2010, Repercussão Geral, DJe-081 Divulg 06-05-2010 Public 07-05-2010).

Nessa esteira, o STJ, inicialmente, curvou-se à orientação do STF sobre a matéria, passando a admitir que
“a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas”
(STJ, REsp 1033343/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

Acontece que o Pleno do Supremo Tribunal Federal ao reapreciar o mencionado RE 603.497/MG, definiu que o reconhecimento da recepção do art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 – e do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, que o substituiu – não implica a conclusão do seu alcance, incumbindo tal tarefa ao Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de dispositivo infraconstitucional (AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, Processo Eletrônico, Repercussão Geral – Mérito, Dje-201, divulg. 12-08-2020, public. 13-08-2020).

Nesse contexto, exercendo a competência delimitada pelo Pretório Excelso,
o STJ reviu seu posicionamento
, adotando tese mais restritiva quanto à aplicabilidade do dispositivo em comento, concluindo pela impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISSQN incidente sobre serviço de construção civil (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023).

Com efeito, em seus julgados mais recentes, o Tribunal da Cidadania tem decidido no sentido de que
a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil
(AgInt no AREsp nº 1.548.130/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023).

Destarte, atualmente prevalece o entendimento de que o abatimento a que se refere o supratranscrito art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, somente se aplica às mercadorias excepcionadas pelos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa, isto é, às mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços, pois estas se sujeitam ao ICMS.

Consoante bem explicitado pelo exmº Ministro Gurgel de Faria, no julgamento do REsp nº 1.916.376/RS, “
o prestador de serviço de construção
civil é, via de regra, contribuinte tão somente do ISS, de modo que, ainda que ele mesmo produza os materiais empregados fora do local da obra, esses materiais não estarão sujeitos ao recolhimento do ICMS e, portanto, não poderão ser abatidos da base de cálculo do ISS
”.

Logo, apenas nos casos excepcionais em que o prestador do serviço de construção civil também seja contribuinte do ICMS – o que não se verifica na hipótese em apreço –, os materiais necessários à construção por ele
produzidos fora do local da obra e destacadamente comercializados
em paralelo com o tomador poderão ser subtraídos da base de cálculo do ISS.

Bem por isso, considerando que, no presente caso, a requerente não comercializa de forma apartada os materiais empregados na obra, forçoso convir pela inexistência de direito à dedução de tais valores da base de cálculo do ISSQN devido ao Município de Anchieta, nos termos da jurisprudência mais atualizada do STJ, razão pela qual a sentença deve ser reformada, a fim de julgar improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

À luz do exposto, sem maiores delongas,
conheço
da remessa necessária e, no mérito,

dou
-
lhe provimento
, reformando integralmente a sentença, para julgar improcedente o pleito autoral. Por conseguinte, reputo
prejudicad
o
o recurso manejado pelo ente federado.

Considerando a reforma da sentença,
inverto os ônus sucumbenciais
, os quais devem ser arcados exclusivamente pela requerente, condenando-a também ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, tendo em mente o trabalho adicional realizado em grau recursal, nos termos do art. 85, §11, do Diploma Processual Civil.

É como voto.

1
Informativo nº 414, STJ: “
É obrigatório o reexame necessário de sentença ilíquida proferida contra a União, os estados, o Distrito Federal, os municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público
[...] Precedente citado: EREsp 934.642-PR.
REsp 1.101.727-PR
, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 4/11/2009.

2
(RE 214414 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 05/11/2002, DJ 29-11-2002 PP-00038 EMENT VOL-02093-02 PP-00390)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0000159-34.2020.8.08.0004

APELANTE:
MUNICÍPIO DE ANCHIETA

APELADA:
RR COSTA CONSTRUÇÕES LTDA

RELATORA
:
DESª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

VOGAL:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

PEDIDO DE VISTA

(Continuação de julgamento)

Eminentes pares, rememorando, trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo Município de Anchieta em razão da sentença que, na Ação Ordinária ajuizada por RR Costa Construções Ltda, julgou procedente a pretensão deduzida, determinando que a Municipalidade proceda a tributação deduzindo da base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais empregados na empreitada.

A eminente Relatora deu provimento ao recurso destacando que:

Com efeito, em seus julgados mais recentes, o Tribunal da Cidadania tem decidido no sentido de que
a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil
(AgInt no AREsp nº 1.548.130/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023).

Destarte, atualmente prevalece o entendimento de que o abatimento a que se refere o supratranscrito art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, somente se aplica às mercadorias excepcionadas pelos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa, isto é, às mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços, pois estas se sujeitam ao ICMS.

Consoante bem explicitado pelo exmº Ministro Gurgel de Faria, no julgamento do REsp nº 1.916.376/RS, “
o prestador de serviço de construção civil é, via de regra, contribuinte tão somente do ISS, de modo que, ainda que ele mesmo produza os materiais empregados fora do local da obra, esses materiais não estarão sujeitos ao recolhimento do ICMS e, portanto, não poderão ser abatidos da base de cálculo do ISS
”.

Logo, apenas nos casos excepcionais em que o prestador do serviço de construção civil também seja contribuinte do ICMS – o que não se verifica na hipótese em apreço –, os materiais necessários à construção por ele
produzidos fora do local da obra e destacadamente comercializados
em paralelo com o tomador poderão ser subtraídos da base de cálculo do ISS.

Bem por isso, considerando que, no presente caso, a requerente não comercializa de forma apartada os materiais empregados na obra, forçoso convir pela inexistência de direito à dedução de tais valores da base de cálculo do ISSQN devido ao Município de Anchieta, nos termos da jurisprudência mais atualizada do STJ, razão pela qual a sentença deve ser reformada, a fim de julgar improcedentes os pedidos formulados na petição inicial.

Após analisar os autos e o voto prolatado, desde já adianto que acompanharei a eminente Relatora.

Como decidido recentemente pela 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado e somente é possível deduzir o valor do material empregado se ele foi produzido pelo prestador fora do local da obra e se foi por ele comercializado com a incidência do ICMS (STJ, AgInt no AREsp n. 1.548.130/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023).

Acerca do tema os seguintes precedentes:

[...] MÉRITO. DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO STF E STJ. INTERPRETAÇÃO. CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE PROVA. [...]
5. Após diversas digressões sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento, em repercussão geral (Tema 247), no sentido de que, embora constitucional a possibilidade de subtração dos valores relativos aos materiais utilizados na construção civil na base de cálculo do ISS, a avaliação quanto à abrangência da previsão infraconstitucional deve ser feita pelo Superior Tribunal de Justiça.(RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-201 DIVULG 12-08-2020 PUBLIC 13-08-2020). 6. De acordo com os itens 7.02 e 7.05 da Lista anexa à LC nº 116/03,
apenas o valor dos materiais produzidos pelo prestador fora do local da prestação de serviços é que pode ser deduzido da base de cálculo do ISSQN, já que configuraria hipótese de cobrança de ICMS
Todavia, tal subtração não pode ser feita quando se tratar de materiais produzidos pelo prestador no local da prestação, ou quando a mercadoria for adquirida de terceiro. Entendimento do STJ (TJES, APELAÇÃO CÍVEL N.º 0007196-34.2020.8.08.0030, Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, 2ª Câmara Cível, Data: 12/Jul/2023).

Apelação e Reexame Necessário – Mandado de Segurança - ISSQN - Serviços de engenharia e construção civil - Base de cálculo - Preço do serviço – Pretensão de dedução do valor dos materiais empregados na obra –
A base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele comercializados com a incidência do ICMS
- Julgamento do Segundo Ag. Reg. no RE n° 603.497/MG pelo C. STF (Tema 247) - Questão pacificada pelo C. STF e pelo E. STJ - A parte autora não juntou aos autos qualquer elemento probatório que permitisse a comprovação de que os materiais utilizados foram produzidos pelo prestador fora do local da obra, tampouco que foram comercializados com a incidência do ICMS, tratando-se, portanto, do não cumprimento do ônus probatório, nos termos do art. 373, I do CPC - Inexistência do alegado direito líquido e certo - Precedentes do C. STF, do E. STJ e desta E. 18ª Câmara de Direito Público – Sentença concessiva reformada – Recursos oficial e voluntário providos para denegar a segurança (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1002968-88.2022.8.26.0236; Relator (a): Marcelo L Theodósio; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Ibitinga - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/09/2023; Data de Registro: 29/09/2023)

Assim, considerando o entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema, correta a Relatora ao entender que, se não houve comprovação de que a Empresa/Apelada vendeu de forma separada os materiais empregados e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS, não há direito à dedução de tais valores da base de cálculo do ISS.

DO EXPOSTO
, feitas estas considerações, acompanho a eminente Relatora.

É como voto.

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.