Tribunal: TJES
Processo: 5001110-09.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Energia Elétrica; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS – RELÓGIO MEDIDOR DO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA – TOI - APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – DANO MORAL CONFIGURADO
–
RECURSO DESPROVIDO.

1.
A Resolução Normativa da ANEEL nº 414/2010, em seu art. 129, estabelece,
na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos para a sua caracterização.

2.A suposta irregularidade foi constatada por ato unilateral da concessionária quando da manutenção do equipamento, e não por meio de uma avaliação técnica específica.

3.Esta
Corte tem decidido que “
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade - TOI (denominado 'Termo de Ocorrência e Inspeção' a partir da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010),
não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor
,
tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
”

(TJES, Classe: Apelação, 011160024631, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/10/2018, Data da Publicação no Diário: 24/10/2018).

4.Considerando a nulidade do ato administrativo que indicou a existência das irregularidades no medidor de energia elétrica do apelado, e por meio do qual foram elaborados os cálculos para a cobrança dos valores supostamente em atraso,
está
configurado o dano moral pretendido.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001110-09.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: FABRICIO SARMENTO MONGIN
RELATOR(A
):MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

Nos termos do relatório,
cuidam os presentes autos de recurso de
Apelação Cível (id. 3656491)

interposto por
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

em face da sentença (id. 3656488)
, que,
nos autos de
Ação
Declaratória de Inexistência de Débito c/c Reparação por Danos Morais
ajuizada
por

FABRICIO SARMENTO MONGIN
, acolheu em parte o pedido autoral a fim de declarar a inexistência do débito referente ao consumo irregular de energia apurado pela ré em razão do TOI nº 160433303, bem como condenar a requerida ao pagamento da quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de indenização por danos morais, importância a ser corrigida monetariamente a partir da sentença, e acrescida de juros moratórios desde o ato citatório.

Por fim, também condenou a ré ao pagamento das custas processuais e verbas honorárias fixadas em 10% (dez por cento) do valor da condenação, acrescidos de correção monetária desde a publicação da sentença, e juros de mora a contar da intimação para o pagamento.

Em suas razões de apelação, a recorrente pleiteia a integral reforma da sentença tendo em vista que todos os atos praticados pela EDP na apuração da irregularidade foram escorados na Resolução ANEEL 414/2010.

Em caso de discordância, requer que seja a verba reparatória reduzida para patamares condizentes com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de tais se configurarem transgredidos, evitando-se, ainda, o enriquecimento sem causa da parte contrária.

Contrarrazões de
FABRICIO SARMENTO MONGIN

(id. 3656494)

requerendo
o desprovimento do recurso de apelação.

Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise da apelação.

Segundo consta dos autos, em 19/10/2021 teria havido uma inspeção na unidade consumidora do apelado,
na qual foi
substituído o relógio medidor do consumo de energia elétrica,
sendo o
antigo levado para uma análise que identificou irregularidades causadas pelo demandante/recorrido.

Com isso, alegou-se que o apelado estaria desviando 5,86% de toda a energia consumida mês a mês, gerando um débito de R$6.780,38 (seis mil setecentos e oitenta reais e trinta e oito centavos) atinente ao consumo irregular do local.

A sentença apelada entendeu que a recorrente/requerida realizou a verificação e os cálculos do suposto débito de forma unilateral, sem realização de perícia judicial ou avaliação técnica do aparelho medidor que comprovasse a fraude
pela
parte requerente.

Pois bem.
Em análise dos argumentos despendidos na peça recursal, bem como das provas produzidas nos autos, não vislumbro motivo a ensejar a reforma da r. sentença. Explico.

A Resolução Normativa da ANEEL nº 414/2010, em seu art. 129, estabelece,
na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos para a sua caracterização
:

Art. 129.
Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1o A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos
:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III – elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição
, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II; (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2o Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3o Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.
(Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

§ 5. Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º. (Redação dada pela REN ANEEL 479, de 03.04.2012)

§ 7o Na hipótese do § 6o, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8o O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9o Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7o.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

Dito isso, observo que o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI)
(id. 3656477) constante
dos autos originários, datado de 19.10.2021, não adotou as devidas diligências para apurar a alegada irregularidade, sendo que o responsável pela unidade consumidora sequer estava presente no momento da substituição do medidor, como se constata na marcação de “cliente ausente” no recibo da comunicação de substituição.

Força convir, portanto, que a suposta irregularidade foi constatada por ato unilateral da concessionária quando da manutenção do equipamento, e não por meio de uma avaliação técnica específica.

Como cediço,
a irregularidade no TOI macula a prova da concessionária,
consoante jurisprudência do STJ firmada em sede de recurso repetitivo:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ART. 543-C DO CPC (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAFETAÇÃO DO PRESENTE CASO. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. SUSPENSÃO. DÉBITOS PRETÉRITOS.

1. Considerando que o Recurso Especial 1.412.433/RS, já julgado pela Primeira Seção, tem fundamentos suficientes para figurar como representativo da presente controvérsia, este recurso deixa de se submeter ao rito do art. 543-C do CPC (atual 1.036 do CPC/2015) e da Resolução STJ 8/2008.

2. Conforme fixado no REsp 1.412.433/RS (Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 28.9.2018) sob o rito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015: "
Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação
".

3. Na hipótese dos autos, Tribunal Estadual declarou a ilegalidade do corte de energia por ser relacionado a débitos pretéritos de recuperação de consumo, sem especificar o período a que se refere, razão por que deve ser provido o presente recurso para que os autos retornem à origem para julgar o caso conforme os parâmetros aqui fixados.

4. Recurso Especial parcialmente provido.

(REsp 1412435/MT, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/03/2019, DJe 02/08/2019).

No mesmo sentido, o TJES:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). ASSINADO POR INCAPAZ. ATO UNILATERAL. OFENSA À RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANEEL Nº 414/2010. INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. DANO MORAL INDENIZÁVEL. RECURSO CONHECIDO, MAS NÃO PROVIDO. 1. Verifica-se que a Resolução Normativa da ANEEL 414/2010, em seu art. 129, §1º, I, prevê que na ocorrência de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para caracterizar eventual prova de irregularidade. 2. In casu , o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) lavrado não adotou as devidas diligências para apurar a eventual irregularidade, uma vez que restou comprovado que foi ato unilateral da concessionária, já que o consumidor que assinou o documento se tratava de um incapaz, configurando, ainda, violação ao contraditório e à ampla defesa
. 3. Com isso, o que se vislumbra dos autos é que a apelante não conseguiu se desincumbir do ônus de provar que houve efetiva fraude no relógio medidor, visto que o procedimento de emissão do Termo de Ocorrência e Inspeção, que evidenciaria eventual irregularidade, não observou as diligências necessárias capaz de constatar irregularidade na medição do consumo de energia elétrica do imóvel.
4. O corte indevido de fornecimento de energia elétrica ensejou dissabores que ultrapassam a barreira do mero aborrecimento e são passíveis de reparação. O valor da indenização, fixada em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), obedece aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, estando compatível com os parâmetros adotados por esta corte. 5. Recurso conhecido, mas não provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170153910, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/12/2019, Data da Publicação no Diário: 13/01/2020).

Não há que se falar em chancela do Poder Judiciário para as irregularidades apontadas, vez que o

ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o consagrado binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da apelante.

Ainda relembro que

esta Corte tem decidido que “
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade - TOI (denominado 'Termo de Ocorrência e Inspeção' a partir da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010),
não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor,

tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
”
(TJES, Classe: Apelação, 011160024631, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/10/2018, Data da Publicação no Diário: 24/10/2018).

Ademais, considerando a nulidade do ato administrativo que indicou a existência das irregularidades no medidor de energia elétrica do apelado, e por meio do qual foram elaborados os cálculos para a cobrança dos valores supostamente em atraso, entendo estar configurado o dano moral pretendido.

Isso porque,
consoante entendimento exarado pelo magistrado
a quo
, a parte recorrida sofreu cobrança
de quantia elevada apurada indevidamente pela ré, com ameaça, ainda, de suspensão do fornecimento de energia elétrica, cujo serviço é de caráter essencial, restando, portanto, configurado o abalo imaterial hábil a ser indenizado
.

Do mesmo modo, entendo que a pretensão recursal de redução do
quantum
arbitrado a título de danos morais não merece amparo.

O valor da indenização deve ser fixado segundo o arbítrio do julgador, levando-se em consideração os seguintes parâmetros: a) a posição social e econômica das partes; b) a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente; c) a repercussão social da ofensa; d) o aspecto punitivo-retributivo da medida, atentando-se para a impossibilidade de enriquecimento ilícito.

Sendo assim, reputo que o valor fixado a título de danos morais no presente caso

no importe de

R$ 3.000,00

(três mil reais)

foi acertado, pois
se
insere nos critérios de razoabilidade, proporcionalidade e atende o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor, além de estar em consonância com os valores usualmente adotados pela jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZATÓRIA ENERGIA ELÉTRICA ADULTERAÇÃO DO MEDIDOR DE CONSUMO DE ENERGIA PERÍCIA TÉCNICA AUSÊNCIA APURAÇÃO UNILATERAL TOI INSUFICIENTE PARA COMPROVAÇÃO DE FRAUDE INSCRIÇÃO INDEVIDA DANO MORAL IN RE IPSA RECURSO DESPROVIDO. 1. Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [¿] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019). 2. Para que a conduta da concessionária requerida estivesse revestida de legalidade, deveria ter adotado todas as providências necessárias para que o usuário acompanhasse a verificação da suposta fraude no medidor de energia elétrica, o que, in casu, não restou demonstrado. 3. Em sendo negada pelo usuário a violação do medidor de energia, nos moldes como se deu no presente caso, conclui-se que a ausência de realização de perícia técnica unilateral, bem como a constatação unilateral de suposta fraude, são fatores que demonstram que a ré não logrou êxito em comprovar eventual irregularidade por ele cometida. 4.
O dano moral, no caso dos autos, não depende de comprovação por parte do recorrido, haja vista se tratar de dano moral
in re ipsa
, bastando, apenas, a demonstração de que houve a negativação e de que esta se estabeleceu de forma indevida. 5. O valor arbitrado na r. sentença hostilizada a título de danos morais, qual seja, R$ 4.000,00 (quatro mil reais), não se mostra exorbitante, revelando-se, ao contrário, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como compatível com a extensão do dano e a capacidade econômica de ambas as partes. 6. Recurso conhecido e desprovido
. (TJES, Classe: Apelação Cível, 047190013343, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 02/07/2021).

Portanto, firme nas razões expostas,
CONHEÇO
do apelo interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença de primeiro grau.

Nos termos do §11º do art.85 do Código de Processo Civil, majoro os honorários sucumbenciais impostos ao apelante para
11% (onze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS – RELÓGIO MEDIDOR DO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA – TOI - APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – DANO MORAL CONFIGURADO
–
RECURSO DESPROVIDO.

1.
A Resolução Normativa da ANEEL nº 414/2010, em seu art. 129, estabelece,
na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos para a sua caracterização.

2.A suposta irregularidade foi constatada por ato unilateral da concessionária quando da manutenção do equipamento, e não por meio de uma avaliação técnica específica.

3.Esta
Corte tem decidido que “
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade - TOI (denominado 'Termo de Ocorrência e Inspeção' a partir da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010),
não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor
,
tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude
”

(TJES, Classe: Apelação, 011160024631, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/10/2018, Data da Publicação no Diário: 24/10/2018).

4.Considerando a nulidade do ato administrativo que indicou a existência das irregularidades no medidor de energia elétrica do apelado, e por meio do qual foram elaborados os cálculos para a cobrança dos valores supostamente em atraso,
está
configurado o dano moral pretendido.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.