Tribunal: TJES
Processo: 5007459-28.2022.8.08.0024
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
REMESSA NECESSÁRIA
. ALEGAÇÃO DE
OMISSÃO
. INEXISTENTE.
PROPÓSITO DE REDISCUTIR A MATÉRIA.
IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Os embargos de declaração, a teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, somente são cabíveis contra qualquer decisão judicial para (i)

esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juízo de ofício ou a requerimento; e (iii)

corrigir erro material. Trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada, que tem como exclusivo escopo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, sendo descabido o desiderato de rediscutir matéria já decidida, sob pena de desnaturar por completo a
ratio essendi
dos embargos de declaração.

2)
Na hipótese em apreço, este c. Órgão Colegiado conclui que não há nenhum vício a ser sanado por esta via integrativa, eis que todas as questões foram adequadamente enfrentadas na decisão hostilizada, buscando a recorrente a rediscussão da matéria nesta via aclaratória, o que é inadmissível.

3)
Embargos de declaração rejeitados.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007459-28.2022.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: RAIA DROGASIL S/A e outros

PARTE RE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA
REMESSA NECESSÁRIA
. ALEGAÇÃO DE
OMISSÃO
. INEXISTENTE.
PROPÓSITO DE REDISCUTIR A MATÉRIA.
IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1)
Os embargos de declaração, a teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, somente são cabíveis contra qualquer decisão judicial para (i)

esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; (ii) suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juízo de ofício ou a requerimento; e (iii)

corrigir erro material. Trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada, que tem como exclusivo escopo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, sendo descabido o desiderato de rediscutir matéria já decidida, sob pena de desnaturar por completo a
ratio essendi
dos embargos de declaração.

2)
Na hipótese em apreço, este c. Órgão Colegiado conclui que não há nenhum vício a ser sanado por esta via integrativa, eis que todas as questões foram adequadamente enfrentadas na decisão hostilizada, buscando a recorrente a rediscussão da matéria nesta via aclaratória, o que é inadmissível.

3)
Embargos de declaração rejeitados.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

V O T O

RAIA DROGASIL SA
opõe
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
contra acórdão proferido por esta colenda Quarta Câmara Cível que em âmbito de Remessa Necessária, reformou o édito, a fim de denegar a segurança.

A embargante, em suas razões recursais sustenta que o acórdão se revela omisso, porquanto não houve a análise sobre a interpretação a ser dada ao art. 3º da LC 190/2022, a fim de não esvaziar o instituto tal como previsto pelo legislador complementar. Afirma que a novel legislação complementar expressamente determinou em seu art. 3º a observância das anterioridades nonagesimal e de exercício, previstas no art. 150, inc. III, alínea “c”, da CF (a qual faz referência, em sua parte final, à alínea “b”), para fins de produção de efeitos, e nesses termos, somente a partir da produção de efeitos de nova lei complementar é que o DIFAL poderia ser validamente instituído e cobrado pelos Estados e Distrito Federal, pois apenas a partir de então é que serão materializadas, juridicamente, as alterações promovidas pela LC 190/2022 sobre a Lei Kandir (LC 87/1996) em relação à regulamentação das normas gerais do tributo em questão.

Sendo tempestivo o recurso e estando presentes os demais requisitos de admissibilidade,
conheço dos aclaratórios
e passo a apreciá-los.

De saída, finco a necessária premissa de que os embargos de declaração, a teor do art. 1.022 do Código de Processo Civil, são cabíveis contra qualquer decisão judicial para
(i)
esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
(ii)
suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juízo de ofício ou a requerimento; e
(iii)
corrigir erro material. Trata-se, pois, de recurso de fundamentação vinculada, que tem como exclusivo escopo o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, sendo descabido o desiderato de rediscutir matéria já decidida, sob pena de desnaturar por completo a
ratio essendi
dos embargos de declaração.

Após analisar atentamente os autos e confrontar os argumentos suscitados pelo embargante com os fundamentos do voto condutor do acórdão, concluo que não há nenhum vício a ser sanado por esta via integrativa, haja vista que o simples fato de a conclusão adotada por este c. Órgão Colegiado ser divergente do posicionamento de outros Tribunais de Justiça não configura vício apto a justificar o acolhimento de aclaratórios.

A questão atinente à inaplicabilidade do princípio da anterioridade à hipótese em apreço foi expressa e exaustivamente enfrentada no acórdão objurgado, ocasião em que restou decidido que: “
(i)
a LC nº 190/2022 não instituiu o ICMS-Difal, mas tão somente regulamentou normas gerais sobre o tema, sem ter agravado a situação dos contribuintes;
(ii)
a lei estadual nº 11.181/2020, que efetivamente instituiu o imposto em questão, é válida – porquanto promulgada após a edição da EC nº 87/2015 – e passou a ter eficácia plena após a vigência da LC nº 190/22;
(iii)
não se há de cogitar em ofensa ao princípio da segurança jurídica, eis que não houve alteração no cenário tributário, tendo em vista que os contribuintes nunca deixaram de recolher o ICMS-Difal sobre vendas de produtos e prestação de serviços ao consumidor final localizado em outro estado
”.

À propósito, transcrevo trechos do voto condutor do julgamento a demonstrar que a matéria foi amplamente debatida,
verbis
:

“(...)

Contudo, com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro/22, a Lei Complementar nº 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-Difal nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Por isso é que o Estado alega que ainda é legítima a cobrança do diferencial de alíquota, não havendo que se falar em aplicação do princípio da anterioridade, haja vista que o diploma legal não introduziu nova espécie de tributo, correspondendo tão somente ao instrumento formal adequado para realizar a correção determinada pelo STF.

Destarte, com a publicação da referida lei complementar, o debate passa a ser sobre a partir de quando os estados poderão cobrar o diferencial de alíquota do ICMS.

Neste ponto, após muito refletir sobre o assunto, entendo que não há necessidade de observância do princípio da anterioridade para a incidência da lei complementar em comento, porquanto não instituiu tributo, nem o majorou, mas tão somente delineou suas normas gerais, atinentes exclusivamente à distribuição da receita decorrente do imposto.

São três os motivos que me levam a adotar esse posicionamento, os quais passo a listar e explicitar.

Primeiro
, porque, no Estado do Espírito Santo, o ICMS-Difal foi, na verdade, instituído por força da lei estadual nº 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.

Assim, conquanto o Supremo Tribunal Federal (STF) ainda não tenha tido a oportunidade de se manifestar, em definitivo, acerca da aplicação do princípio da anterioridade à cobrança de ICMS-Difal posterior à Lei Complementar nº 190/22, certo é que o raciocínio desenvolvido pela Corte Suprema no julgamento referente ao ICMS-Importação se revela perfeitamente aplicável ao presente caso.

Com efeito, naquela ocasião, o Pretório Excelso reputou como válidas as leis estaduais editadas após a EC nº 33/2001 – responsável por autorizar a instituição do ICMS incidente sobre toda e qualquer importação –, mas condicionou a eficácia de tais atos normativos à entrada em vigor da Lei Complementar nº 114/2002 – lei federal que estipulou as normas gerais sobre o tributo (STF. Plenário. RE 1221330, Rel. Luiz Fux, Relator p/ Acórdão: Alexandre de Moraes, julgado em 16/06/2020, Repercussão Geral – Tema 1094).

Ora, a mesma linha de intelecção pode ser perfeitamente empregada à hipótese em apreço, visto que lei estadual nº 11.181/2020 foi editada após o advento da EC nº 87/2015. Ou seja, a referida lei é válida e passou a surtir efeitos imediatamento após a entrada em vigor da LC nº 190/22.

Segundo
, não há como desconsiderar que o princípio da anterioridade está umbilicalmente ligado ao princípio da segurança jurídica, porquanto tem como desiderato precípuo conferir previsibilidade aos contribuintes, de modo a impedir que sejam surpresados pela instituição ou majoração de tributo, o que impactaria severamente o planejamento financeiro.

Nesta esteira, Eduardo Sabbag nos ensina que (
In
Manual de direito tributário / Eduardo Sabbag. – 9. ed. – São Paulo: Saraiva, 2017, p. 103, versão digital):

(...)

Acontece que, na hipótese em apreço, não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica/não surpresa
— que é, justamente, a razão pela qual foi criado o princípio da anterioridade.
O STF, saliento, modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança sem a edição de lei complementar, permitindo a sua incidência até o final do ano de 2021. Nessa toada, tendo em vista que a LC n.ª 190/2022 foi promulgada já no início de 2022,
não houve sequer um mês em que a cobrança do ICMS-Difal foi cessada
.

Terceiro
, porque a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao criar a atual sistemática do diferencial de alíquota, visou tão somente atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, mais industrializados, os quais, antes da referida emenda, eram os que faziam jus ao produto da arrecadação da operação interestadual, negando-se ao Estado de destino qualquer proveito, o que favorecia a ampliação das desigualdades regionais.

Não implicou, pois, agravamento nenhum da situação do contribuinte, de modo que a Lei Complementar editada para regulamentar a nova destinação do imposto não está sujeita à garantia constitucional do princípio da anterioridade, porquanto
,
frisa-se à exaustão, não constitui hipótese de majoração ou instituição do tributo, não tendo sequer modificado a hipótese de incidência, a base de cálculo ou a alíquota a ser paga pelo contribuinte
.

Portanto, o impetrante nunca deixou de ter que recolher o ICMS-Difal sobre operações interestaduais. Além disso, no caso em tela, também não houve episódio de majoração ou instituição do tributo, ou sequer modificação da hipótese de incidência, base de cálculo ou alíquota a ser paga pelo contribuinte.
Nesse sentido, incabível alegar a desaplicação dos princípios constitucionais da anterioridade anual e nonagesimal, eis que apenas são aplicáveis quando houver inovação na carga tributária – o que não é o caso
.

Foi este, inclusive, o argumento principal utilizado pelo exmº Ministro Alexandre de Moraes para indeferir o pedido de medida cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7066, na qual se questiona justamente a legalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS. Diante da relevância da fundamentação da decisão monocrática do Ministro, vale transcrever seus trechos mais importantes,
ipsis litteris
:

'Nesse cenário,
houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS
na circulação interestadual de mercadorias e serviços,
sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte
. Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação. [...]

As hipóteses são distintas, pois
uma coisa é averiguar se a cobrança do DIFAL atrairia a incidência do art. 146, da CF
, em vista da alegação de se tratar de “norma geral de direito tributário”, por regular uma relação entre sujeitos antes não diretamente vinculados (contribuinte e Fazenda do Estado de destino da mercadoria);
questão diversa, e mais específica, é definir se a regulamentação do DIFAL pela LC 190/2022 importou naquilo que o art. 150, III, “b”
, da CF, menciona como “lei que os instituiu ou aumentou”, referindo-se a “tributos” que se pretenda cobrar no mesmo exercício; o que, nesse juízo de cognição sumária não parece ter ocorrido. [...]

A
LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação
, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo. [...]

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado, o que não ocorre no caso em debate, pois trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal
, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015). [...]'. (grifo nosso)

Assim, como se sabe, a Constituição Federal, em seu art. 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária e, no art. 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva a tal espécie normativa definir os principais aspectos do tributo
—
não sendo possível, pois, disciplinar a matéria por meio de convênio do CONFAZ, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.

Em suma, tem-se que
(i)
a LC nº 190/2022 não instituiu o ICMS-Difal, mas tão somente regulamentou normas gerais sobre o tema, sem ter agravado a situação dos contribuintes,
mas apenas mantido a tributação antes existente
;
(ii)
a Lei Estadual n.º 11.181/2020, que efetivamente instituiu o imposto em questão, é válida – porquanto promulgada após a edição da EC n.º 87/2015 – passando a ter eficácia plena após a vigência da LC n.º 190/22;
(iii)
não se há de se cogitar em ofensa ao princípio da segurança jurídica/não surpresa, eis que não houve alteração no cenário tributário, tendo em vista que os contribuintes nunca deixaram de recolher o ICMS-Difal sobre circulação de mercadorias ao consumidor final localizado em outro estado.

Neste sentido, concluindo pela inaplicabilidade do princípio da anterioridade à Lei Complementar nº 190/22, é de se dizer que este Egrégio Tribunal de Justiça vem proferindo decisões sob igual viés, dentre os quais menciono alguns a seguir:

(...)”. Grifei.

A bem da verdade, o pleito recursal configura mera irresignação com o resultado do julgamento da apelação cível. É patente, pois, que, com a oposição dos presentes embargos de declaração, a embargante não aponta a existência de vícios no acórdão, mas, sim, questiona os motivos que conduziram este Órgão Julgador a adotar a conclusão que não lhes satisfaz.

Sobre o tema, reiteradamente tem decidido o Superior Tribunal de Justiça que “
Os embargos de declaração só se prestam a sanar obscuridade, omissão ou contradição porventura existentes no acórdão, ou para corrigir erro material, não servindo à rediscussão da matéria já julgada no recurso
.” (AgInt no AREsp 683.518/DF, Rel. Ministra Maria Isabel Galloti, Quarta Turma, julgado em 16/02/2017, DJe 23/02/2017, STJ).

No que concerne à finalidade de prequestionar a matéria para possibilitar a interposição de recursos extraordinários, não é demais registrar que, mesmo com tal escopo, ainda assim revela-se necessário que os embargos de declaração sejam opostos com base em um dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, sob pena de rejeição.

O Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento sedimentado nesse sentido, ao decidir reiteradamente que “
A ocorrência de um dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC/2015 é requisito de admissibilidade dos embargos de declaração, razão pela qual a pretensão de mero prequestionamento de dispositivos constitucionais para a viabilização de eventual recurso extraordinário não possibilita a sua oposição
.
” (EDcl no AREsp 909.718/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 20/02/2017, STJ), bem como que “
Encontra-se também imune a dúvidas o entendimento de que
a oposição de embargos de declaração com o objetivo de prequestionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário, não pode ser acolhida, se ausentes os vícios de embargabilidade
.
” (EDcl nos EDcl no MS 15.670/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/12/2016, DJe 19/12/2016, STJ).

De toda forma, registro que a questão referente à constitucionalidade e legalidade da cobrança do imposto, à luz do art. 150, III,
b
e
c
, da Constituição Federal, foi devidamente debatida no curso do julgamento do reexame necessário, de modo que se encontra prequestionada.

Antes de concluir, ressalto que eventual nova oposição de embargos de declaração com a mesma finalidade de rever ou prequestionar a matéria resultará na imposição da multa prevista no citado art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, ante o seu nítido caráter protelatório.

À luz do exposto,
conheço
do recurso de embargos de declaração e, no mérito,
lhe

nego provimento
.

É como voto.