Tribunal: TJES
Processo: 0000420-91.2020.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Energia Elétrica; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Tutela de Urgência; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-09-12

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL- AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS-
INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA PELA CONCESSIONÁRIA DE FORMA UNILATERAL - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO - ENTENDIMENTO DO TJES – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A inspeção técnica realizada de forma unilateral pela concessionária, sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, constitui desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral.

2.
No caso em tela
,
verifica-se que não restou
comprovada a existência de fraude no medidor do apelado, a qual deveria ser aferida por meio de perícia técnica, o que não foi feito, tendo em vista que o suposto equipamento fraudado foi descartado pela apelante
.

3.
O Art. 129, da Resolução ANEEL nº 414/2010 estabelece que uma vez constatada a irregularidade no medidor de energia elétrica, é perfeitamente possível à concessionária de serviço público cobrar créditos que deixou de receber em virtude de tal irregularidade, entretanto, orienta que na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

4.
Embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos do Art. 129, §§ 4º e 5º da Resolução 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, ora depositário a título gratuito em razão da custódia do equipamento de medição instalado no interior de sua unidade, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor, o que não ocorreu nos autos.

5.
Não se desconhece a importância da atuação da EDP na cobrança a título de recuperação de energia, de forma a combater fraudes no setor elétrico que acarretam prejuízos não só para a concessionária, mas para toda a sociedade.
Entretanto, a cobrança deve se dar à luz das leis e diplomas normativos que a regulamentam, o que, repita-se,

não ocorreu no caso em tela

6
. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0000420-91.2020.8.08.0038

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSE CARLOS BRUNETTI

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL- AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO C/C REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS-
INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA PELA CONCESSIONÁRIA DE FORMA UNILATERAL - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO - ENTENDIMENTO DO TJES – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A inspeção técnica realizada de forma unilateral pela concessionária, sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, constitui desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral.

2.
No caso em tela
,
verifica-se que não restou comprovada a existência de fraude no medidor do apelado, a qual deveria ser aferida por meio de perícia técnica, o que não foi feito, tendo em vista que o suposto equipamento fraudado foi descartado pela apelante
.

3.
O Art. 129, da Resolução ANEEL nº 414/2010 estabelece que uma vez constatada a irregularidade no medidor de energia elétrica, é perfeitamente possível à concessionária de serviço público cobrar créditos que deixou de receber em virtude de tal irregularidade, entretanto, orienta que na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

4.
Embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos do Art. 129, §§ 4º e 5º da Resolução 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, ora depositário a título gratuito em razão da custódia do equipamento de medição instalado no interior de sua unidade, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor, o que não ocorreu nos autos.

5.
Não se desconhece a importância da atuação da EDP na cobrança a título de recuperação de energia, de forma a combater fraudes no setor elétrico que acarretam prejuízos não só para a concessionária, mas para toda a sociedade. Entretanto, a cobrança deve se dar à luz das leis e diplomas normativos que a regulamentam, o que, repita-se,

não ocorreu no caso em tela

6
. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000420-91.2020.8.08.0038

SESSÃO: 05/09/2023

RELATÓRIO

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (RELATOR):-

Trata-se de apelação cível interposta por
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.,
em face da sentença a fls. 255/258, que na “Ação Anulatória de Ato Jurídico c/c Reparação de Danos Morais” ajuizada por
JOSE CARLOS BRUNETTI,
julgou parcialmente procedente o pedido autoral, anulando o débito do TOI de n° 3427272, bem como, confirmando a tutela deferida a fls. 44/48.

Em suas razões recursais a fls. 260/265, o Apelante pleiteia legalidade e legitimidade do processo administrativo, de modo que o débito seja plenamente exigível.

Aduz, ainda, que o procedimento foi realizado nos exatos termos da regulamentação vigente, qual seja a Resolução 414/2020 da ANEEL, além de ressaltar que de fato havia irregularidades da unidade consumidora do ora Apelado, a qual provocava o registro inferior do que efetivamente era consumido.

Assevera o Apelante que foi ofertado ao autor não só a oportunidade de requisitar a perícia técnica, como também foi oportunizado que este acompanhe a avaliação técnica do equipamento do laboratório do demandante, no entanto, não houve solicitação por parte do Apelado.

Ademais, alega que foi perceptível verificar o aumento do consumo de energia após a regularização do medidor.

Desse modo, conclui que “
o titular da unidade consumidora não só é o responsável pela manutenção e regularidade do equipamento de medição, conforme disciplinam Os artigos 166 e 167, inciso III da Resolução Normativa 414/2010 da ANEEL, como também inegavelmente usufruiu e beneficiou-se da redução do consumo decorrente da irregularidade, de modo que deve responder pelo débito, tal como determina o texto normativo aplicável a espécie
.”

Nesse sentido,
o Apelante requer a reforma da sentença, a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Contrarrazões apresentadas a fls. 271/280, pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (RELATOR):-

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se Trata-se de apelação cível interposta por
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.,
em face da sentença a fls. 255/258, que na “Ação Anulatória de Ato Jurídico c/c Reparação de Danos Morais” ajuizada por
JOSE CARLOS BRUNETTI,
julgou parcialmente procedente o pedido autoral, anulando o débito do TOI de n° 3427272, bem como, confirmando a tutela deferida a fls. 44/48.

Em suas razões recursais a fls. 260/265, o Apelante pleiteia legalidade e legitimidade do processo administrativo, de modo que o débito seja plenamente exigível.

Aduz, ainda, que o procedimento foi realizado nos exatos termos da regulamentação vigente, qual seja a Resolução 414/2020 da ANEEL, além de ressaltar que de fato havia irregularidades da unidade consumidora do ora Apelado, a qual provocava o registro inferior do que efetivamente era consumido.

Assevera o Apelante que foi ofertado ao autor não só a oportunidade de requisitar a perícia técnica, como também foi oportunizado que este acompanhe a avaliação técnica do equipamento do laboratório do demandante, no entanto, não houve solicitação por parte do Apelado.

Ademais, alega que foi perceptível verificar o aumento do consumo de energia após a regularização do medidor.

Desse modo, conclui que “
o titular da unidade consumidora não só é o responsável pela manutenção e regularidade do equipamento de medição, conforme disciplinam Os artigos 166 e 167, inciso III da Resolução Normativa 414/2010 da ANEEL, como também inegavelmente usufruiu e beneficiou-se da redução do consumo decorrente da irregularidade, de modo que deve responder pelo débito, tal como determina o texto normativo aplicável a espécie
.”

Nesse sentido,
o Apelante requer a reforma da sentença, a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados pelo autor na inicial.

Ao compulsar os autos, verifica-se que na data do dia 22/10/2019, o autor foi atuado pela concessionária de energia elétrica
EDP ESCELSA
, através do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) N° 3427272, em virtude de supostas irregularidades, sendo apurado um débito no valor de R$ 4.067,48(quatro mil sessenta e sete reais e quarenta e oito centavos).

Após ser atuado, o autor apresentou uma reclamação administrativa, conforme fls. 38/39, objetivando a resolução do litígio entre as partes, no entanto, não obteve êxito.

Além disso, o autor alega que o débito apurado foi baseado Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), sendo que este foi realizado de forma unilateral, no mesmo sentindo entendeu o douto Magistrado, ao proferir sua sentença em primeira instância.

Não obstante os argumentos apresentados pela recorrente, este Egrégio Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a inspeção técnica realizada de forma unilateral pela concessionária, sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, constitui desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral, senão vejamos:

EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. APURAÇÃO UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA. INVALIDADE DOS DÉBITOS ALEGADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. In casu, denota-se que a Ação ajuizada pelo Recorrido busca a declaração de inexigibilidade dos débitos acusados pelo Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3314523, diante do fato de que a Concessionária não o oportunizou para exercer a ampla defesa e o contraditório, elementos estes que são essenciais para que o débito apurado aufira legalidade. II. Na hipótese, verifico nos autos que a Recorrente deixou de colacionar qualquer elemento que comprove a devida notificação do Recorrido a respeito da visita que os prepostos da Concessionária realizaram à sua residência, tampouco em relação à perícia cujo resultado buscou apurar a existência de violação do relógio de energia elétrica.

III. É evidente a redação do artigo 133, da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, cuja inteligência estabelece que a Concessionária é obrigada a cientificar o consumidor nos casos em que houver diferença a cobrar ou a devolver, dispositivo o qual não restou observado pela Recorrente, prejudicando flagrantemente o Recorrido. IV. Diante da ausência de qualquer documento que comprove a cientificação do Recorrido sobre o procedimento administrativo que produziu o TOI, não há falar-se em reforma da Decisão Monocrática objurgada, porquanto evidente a violação do direito à ampla defesa e ao contraditório daquele. V. Recurso conhecido e desprovido. (
TJES
, Agravo Interno Cível na Apelação 0000266-74.2019.8.08.0049, Rel. Des.
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
, Segunda Câmara Cível, DJe 6/12/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL. 2. Nessa oportunidade, o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral
.
3. Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos que a suposta fraude veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, não há o que se falar em cobrança retroativa a título de refaturamento, motivo pelo qual entende-se que a r. sentença proferida pelo Douto Juízo a quo deve ser mantida. 4. Recurso conhecido e improvido” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 009180003056, Relator :
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FATURAMENTO A MENOR DO CONSUMO. ALEGADA FALHA NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. INADMISSIBILIDADE. 1. – A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento.(...) (
TJES
, Classe: Apelação, 011160060205, Relator:
DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 17/05/2019).

Em análise dos documentos juntados, não restou comprovada a existência de fraude no medidor do apelado,
a qual deveria ser aferida por meio de perícia técnica.

Sobre este ponto, o magistrado assentou que "
após a retirada do medidor, não foi possível a perícia no medidor, a fim de comprovar as violações constatadas pelo seu preposto, visto que a requerida menciona que o mesmo foi descartado. Note-se que desde o início da demanda ocorrera a inversão do ônus da prova e a empresa somente se dignou a colacionar aos autos telas de consumo e um relatório técnico produzidos unilateralmente por ela
".

Desse modo, resta caracterizado o cerceamento de defesa em razão da unilateralidade do procedimento adotado.

Aliás, não se pode olvidar que a presunção de boa-fé milita em favor do usuário do serviço público, a teor do Art. 5º, II, da Lei 13.460/17, “
in litteris”:

Art. 5º O usuário de serviço público tem direito à adequada prestação dos serviços, devendo os agentes públicos e prestadores de serviços públicos observar as seguintes diretrizes:

(...)

II – presunção de boa-fé do usuário;

Não se desconhece a importância da atuação da EDP na cobrança a título de recuperação de energia, de forma a combater fraudes no setor elétrico que acarretam prejuízos não só para a concessionária, mas para toda a sociedade.

Entretanto, a cobrança deve se dar à luz das leis e diplomas normativos que a regulamenta, o que, repita-se,
não ocorreu no caso em tela
.

Assim, considerando que fora deferida a inversão do ônus da prova (fls. 44/45), cabia à concessionária de Energia Elétrica comprovar que adotou todas as medidas impostas pela legislação para a cobrança, inclusive comprovando que submeteu o medidor à perícia, ônus que a EDP não se desincumbiu
.

Desse modo, agiu acertadamente o magistrado ao constatar que “
em análise a tela do histórico de consumo acostada na contestação às fls. 121/122, não se tem como afirmar que sejam relativas a unidade dos autos, constato que se não releva grande discrepância de média de consumo antes ou depois da mudança do medidor, o que reafirma a tese sobre a não comprovação da irregularidade do medidor. Firme nesse sentido, entendo que não comprova a existência da irregularidade, é de se impor a nulidade do TOI, bem como da multa gerada em sua virtude
.”

O artigo 129, §§ 2º e 3º, da Resolução ANEEL nº 414/2010 dispõe que, uma vez constatada a irregularidade no medidor de energia elétrica, é perfeitamente possível à concessionária de serviço público cobrar créditos que deixou de receber em virtude de tal irregularidade, entretanto, orienta que na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

Assim, embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos do Art. 129, §§ 4º e 5º da Resolução 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, ora depositário a título gratuito em razão da custódia do equipamento de medição instalado no interior de sua unidade, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor, o que não ocorreu nos autos.

Mediante tais fundamentos,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO.

No que se refere aos honorários advocatícios, observa-se que o MM. Juiz de primeiro grau fixou-os em 10%(dez por cento) sobre o valor da condenação e, considerando o Artigo 85, §11°, do Código de Processo Civil, majoro-os para 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA:-

Senhor Presidente, apenas uma observação com relação ao voto de relatoria do Desembargador Raimundo no item pautado sob o nº 72. Somente para consultá-lo a respeito de um erro material no comando. Porque ele colocou que o Juiz a quo fixou os honorários sobre o valor da condenação, mas, na verdade, a sentença fixou sobre o valor da causa.

Só essa questão do erro material.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (RELATOR):-

Eu acolho a observação feita pelo ilustre Desembargador Rodrigo e passa a ser integrante do meu voto, independentemente de retorno.

Uma mera correção de erro material

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO RODRIGO FERREIRA MIRANDA:-

Acompanho o voto do Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Acompanho o voto do Relator.

*

ts

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0000420-91.2020.8.08.0038
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE:
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
APELADO:
JOSE CARLOS BRUNETTI
Advogados do(a) APELANTE:
LUIZ ANTONIO TARDIN RODRIGUES - ES7935-A, JOSE EUGÊNIO VALLANDRO - ES18614-A
Advogado do(a) APELADO:
GUSTAVO LORENZI DE CASTRO - SP129134-A

VOTO

Presente os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se
Trata-se de apelação cível interposta por
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
,
em face da sentença a fls. 255/258, que na “Ação Anulatória de Ato Jurídico c/c Reparação de Danos Morais” ajuizada por
JOSE CARLOS BRUNETTI,
julgou parcialmente procedente o pedido autoral, anulando o débito do TOI de n° 3427272, bem como, confirmando a tutela deferida a fls. 44/48.

Em suas razões recursais a fls. 260/265, o Apelante pleiteia legalidade e legitimidade do processo administrativo, de modo que o débito seja plenamente exigível.

Aduz, ainda, que o procedimento foi realizado nos exatos termos da regulamentação vigente, qual seja a Resolução 414/2020 da ANEEL, além de ressaltar que de fato havia irregularidades da unidade consumidora do ora Apelado, a qual provocava o registro inferior do que efetivamente era consumido.

Assevera o Apelante que foi ofertado ao autor não só a oportunidade de requisitar a perícia técnica, como também foi oportunizado que este acompanhe a avaliação técnica do equipamento do laboratório do demandante, no entanto, não houve solicitação por parte do Apelado.

Ademais, alega que foi perceptível verificar o aumento do consumo de energia após a regularização do medidor.

Desse modo, conclui que “
o titular da unidade consumidora não só é o responsável pela manutenção e regularidade do equipamento de medição, conforme disciplinam Os artigos 166 e 167, inciso III da Resolução Normativa 414/2010 da ANEEL, como também inegavelmente usufruiu e beneficiou-se da redução do consumo decorrente da irregularidade, de modo que deve responder pelo débito, tal como determina o texto normativo aplicável a espécie
.”

Nesse sentido,
o Apelante requer a reforma da sentença, a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados pelo autor na inicial.

Ao compulsar os autos, verifica-se que na data do dia 22/10/2019, o autor foi atuado pela concessionária de energia elétrica
EDP ESCELSA
, através do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) N° 3427272, em virtude de supostas irregularidades, sendo apurado um débito no valor de R$ 4.067,48(quatro mil sessenta e sete reais e quarenta e oito centavos).

Após ser atuado, o autor apresentou uma reclamação administrativa, conforme fls. 38/39,
objetivando a resolução do litígio entre as partes, no entanto, não obteve êxito.

Além disso, o autor alega que o débito apurado foi baseado Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), sendo que este foi realizado de forma unilateral, no mesmo sentindo entendeu o douto Magistrado, ao proferir sua sentença em primeira instância.

Não obstante os argumentos apresentados pela recorrente, este Egrégio Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a inspeção técnica realizada de forma unilateral pela concessionária, sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, constitui desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral, senão vejamos:

EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO. APURAÇÃO UNILATERAL DA CONCESSIONÁRIA. INVALIDADE DOS DÉBITOS ALEGADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
I. In casu, denota-se que a Ação ajuizada pelo Recorrido busca a declaração de inexigibilidade dos débitos acusados pelo Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3314523, diante do fato de que a Concessionária não o oportunizou para exercer a ampla defesa e o contraditório, elementos estes que são essenciais para que o débito apurado aufira legalidade. II. Na hipótese, verifico nos autos que a Recorrente deixou de colacionar qualquer elemento que comprove a devida notificação do Recorrido a respeito da visita que os prepostos da Concessionária realizaram à sua residência, tampouco em relação à perícia cujo resultado buscou apurar a existência de violação do relógio de energia elétrica.

III. É evidente a redação do artigo 133, da Resolução Normativa ANEEL nº 414/2010, cuja inteligência estabelece que a Concessionária é obrigada a cientificar o consumidor nos casos em que houver diferença a cobrar ou a devolver, dispositivo o qual não restou observado pela Recorrente, prejudicando flagrantemente o Recorrido. IV. Diante da ausência de qualquer documento que comprove a cientificação do Recorrido sobre o procedimento administrativo que produziu o TOI, não há falar-se em reforma da Decisão Monocrática objurgada, porquanto evidente a violação do direito à ampla defesa e ao contraditório daquele. V. Recurso conhecido e desprovido. (
TJES
, Agravo Interno Cível na Apelação 0000266-74.2019.8.08.0049, Rel. Des.
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
, Segunda Câmara Cível, DJe 6/12/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL. 2. Nessa oportunidade, o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral
.
3. Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos que a suposta fraude veio a ser constatada unilateralmente pela concessionária, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, não há o que se falar em cobrança retroativa a título de refaturamento, motivo pelo qual entende-se que a r. sentença proferida pelo Douto Juízo a quo deve ser mantida. 4. Recurso conhecido e improvido” (
TJES
, Classe: Apelação Cível, 009180003056, Relator :
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FATURAMENTO A MENOR DO CONSUMO. ALEGADA FALHA NO MEDIDOR. APURAÇÃO UNILATERAL. INADMISSIBILIDADE.
1. – A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária não é suficiente para justificar suspensão de fornecimento de energia elétrica sob alegação de falha no medidor de consumo e nem cobrança retroativa de valores a título de refaturamento.(...) (
TJES
, Classe: Apelação, 011160060205, Relator:
DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2019, Data da Publicação no Diário: 17/05/2019).

Em análise dos documentos juntados,

não restou comprovada a existência de fraude no medidor do apelado,
a qual deveria ser aferida por meio de perícia técnica.

Sobre este ponto, o magistrado assentou que "
a
pós a retirada do medidor, não foi possível
a perícia no medidor, a fim de comprovar as violações constatadas pelo seu preposto, visto que a requerida menciona que o mesmo foi descartado. Note-se que desde o início da demanda ocorrera a inversão do ônus da prova e a empresa somente se dignou a colacionar aos autos telas
de consumo e um relatório técnico produzidos unilateralmente por ela
".

Desse modo, resta caracterizado o cerceamento de defesa em razão da unilateralidade do procedimento adotado.

Aliás, não se pode olvidar que a presunção de boa-fé milita em favor do usuário do serviço público, a teor do Art. 5º, II, da Lei 13.460/17, “
in litteris”:

Art. 5º O usuário de serviço público tem direito à adequada prestação dos serviços, devendo os agentes públicos e prestadores de serviços públicos observar as seguintes diretrizes:

(...)

II – presunção de boa-fé do usuário;

Não se desconhece a importância da atuação da EDP na cobrança a título de recuperação de energia, de forma a combater fraudes no setor elétrico que acarretam prejuízos não só para a concessionária, mas para toda a sociedade.

Entretanto, a cobrança deve se dar à luz das leis e diplomas normativos que a regulamenta, o que, repita-se,
não ocorreu no caso em tela
.

Assim, considerando que fora deferida a inversão do ônus da prova (fls. 44/45), cabia à concessionária de Energia Elétrica comprovar que adotou todas as medidas impostas pela legislação para a cobrança, inclusive comprovando que submeteu o medidor à perícia, ônus que a EDP não se desincumbiu
.

Desse modo, agiu acertadamente o magistrado ao constatar que “
em análise a tela do histórico de consumo acostada na contestação às fls. 121/122, não se tem como afirmar que sejam relativas a unidade dos autos, constato que se não releva grande discrepância de média de consumo antes ou depois da mudança do medidor, o que reafirma a tese sobre a não comprovação da irregularidade do medidor. Firme nesse sentido, entendo que não comprova a existência da irregularidade, é de se impor a nulidade do TOI, bem como da multa gerada em sua virtude
.
”

O artigo 129, §§ 2º e 3º, da Resolução ANEEL nº 414/2010 dispõe que, uma vez constatada a irregularidade no medidor de energia elétrica, é perfeitamente possível à concessionária de serviço público cobrar créditos que deixou de receber em virtude de tal irregularidade, entretanto, orienta que na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

Assim, embora a cobrança do que não foi faturado não seja vedada, cumpre destacar que, nos termos do Art. 129, §§ 4º e 5º da Resolução 414/2010 da ANEEL, para que tal ato esteja revestido de legalidade, revelando-se, portanto, como exercício regular de um direito oponível contra o responsável, ora depositário a título gratuito em razão da custódia do equipamento de medição instalado no interior de sua unidade, deve a concessionária adotar todas as providências necessárias para que o usuário acompanhe a verificação da suposta fraude no medidor, o que não ocorreu nos autos.

Mediante tais fundamentos,
CONHEÇO DO RECURSO E NEGO-LHE PROVIMENTO.

No que se refere aos honorários advocatícios, observa-se que o MM. Juiz de primeiro grau fixou-os em 10%(dez por cento) sobre o valor da causa e, considerando o Artigo 85, §11°, do Código de Processo Civil, majoro-os para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)