Tribunal: TJES
Processo: 0023737-39.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Assistência Judiciária Gratuita; Inadimplemento
Data de julgamento: 2023-10-02

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR –

ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – INEXISTÊNCIA – RESCISÃO POR CULPA DOS PROMITENTES COMPRADORES – RETENÇÃO DE 10% DO VALOR PAGO – PERCENTUAL PREVISTO EM CONTRATO – CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO DESEMBOLSO – JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO – ADEQUAÇÃO DA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE 15% SOBRE A CONDENAÇÃO – RECURSO DA REQUERIDA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – RESTITUIÇÃO INTEGRAL – IMPOSSIBILIDADE – VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS – RESTITUIÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL – NÃO CABIMENTO – RECURSO DOS CONSUMIDORES CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Não houve atraso por parte das construtoras na entrega do imóvel, e, por via de consequência, a culpa na rescisão é dos então promitentes compradores, pelo que é possível a retenção de determinado percentual pelas empresas construtoras, o que pode variar a depender do caso, nos termos da Súmula nº 543 do STJ.

2.
Quanto ao percentual de retenção incidente, o entendimento da Segunda Seção de que deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento), um “padrão -base” de cláusula penal, (STJ, Segunda Seção, RESP nº 1.723.519/SP, relª. Minª Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/09/2019, DJe 02/10/2019), é temperado com a análise das circunstâncias do caso concreto, que permite a variação nos percentuais entre 10% e 25% do total da quantia paga, a depender da avaliação dos prejuízos causados com a rescisão a destempo, o que não ficou evidenciado no caso.

3.
Outrossim, o contrato de compra e venda entabulado entre as partes prevê expressamente que no caso de rescisão do contrato, a multa rescisória será de 10% do valor pago (cláusula nº 69, item (e), fl. 73 – vol. 1), dentro, portanto, dos limites delineados pelo STJ.

4.
Em relação à correção monetária, para efeitos de restituição, é assente no C. STJ que a correção deve incidir a partir de cada pagamento.

5.
Quanto aos juros de mora na hipótese dos autos, o entendimento prevalecente no STJ é de que se contam a partir do trânsito em julgado.

6.
Honorários advocatícios fixados na origem condizentes com o labor, zero, comprometimento dos causídicos, local da prestação de serviços e a natureza e importância da causa.

7.
Conhecimento e parcial provimento do recurso das incorporadoras/construtoras, unicamente para alterar o termo
a quo
da incidência dos juros de mora para o trânsito em julgado da decisão.

8.
A cláusula ou prazo de tolerância de 180 dias é um instrumento que adveio das práticas do mercado de construção civil, sendo utilizado rotineiramente nos empreendimentos imobiliários, em razão da existência eventual de fatores imprevisíveis que podem vir a afetar as construções e, assim, onerar de modo excessivo os construtores/incorporadores e os adquirentes/consumidores. Possui previsão na Lei de Incorporações Imobiliárias e plena aceitação na jurisprudência do STJ.

9.
A
aplicação da cláusula de tolerância de 180 dias não demanda presença de requisito, justificativa ou qualquer outra análise pormenorizada do caso concreto, não havendo que se falar em comprovação nos autos de outros fatores (como chuvas, escassez de mão de obra, etc)
sendo este, ainda, o teor de cláusula do contrato firmado entre as partes.

10.
Não cabe devolução da comissão de corretagem paga pelos promitentes compradores, pois apenas seria admitida a sua devolução caso tivesse sido dissimulado do consumidor o seu pagamento, o que não ocorreu na situação em apreço, ainda que os consumidores apelantes tenham se dirigido fisicamente ao
stand
de vendas das incorporadoras.

11.
Descabe aplicação de multa tendo em vista que inexistiu descumprimento da tutela concedida pelo Magistrado
a quo
.

12
.
Conhecimento e desprovimento do recurso dos promitentes compradores.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023737-39.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIA EDUARDA SACRAMENTO TIBERIO e outros (3)

APELADO: LORENGE S.A. PARTICIPACOES e outros (3)

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR –

ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – INEXISTÊNCIA – RESCISÃO POR CULPA DOS PROMITENTES COMPRADORES – RETENÇÃO DE 10% DO VALOR PAGO – PERCENTUAL PREVISTO EM CONTRATO – CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO DESEMBOLSO – JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO – ADEQUAÇÃO DA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE 15% SOBRE A CONDENAÇÃO – RECURSO DA REQUERIDA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – RESTITUIÇÃO INTEGRAL – IMPOSSIBILIDADE – VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS – RESTITUIÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL – NÃO CABIMENTO – RECURSO DOS CONSUMIDORES CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Não houve atraso por parte das construtoras na entrega do imóvel, e, por via de consequência, a culpa na rescisão é dos então promitentes compradores, pelo que é possível a retenção de determinado percentual pelas empresas construtoras, o que pode variar a depender do caso, nos termos da Súmula nº 543 do STJ.

2.
Quanto ao percentual de retenção incidente, o entendimento da Segunda Seção de que deve prevalecer o percentual de retenção de 25% (vinte e cinco por cento), um “padrão -base” de cláusula penal, (STJ, Segunda Seção, RESP nº 1.723.519/SP, relª. Minª Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/09/2019, DJe 02/10/2019), é temperado com a análise das circunstâncias do caso concreto, que permite a variação nos percentuais entre 10% e 25% do total da quantia paga, a depender da avaliação dos prejuízos causados com a rescisão a destempo, o que não ficou evidenciado no caso.

3.
Outrossim, o contrato de compra e venda entabulado entre as partes prevê expressamente que no caso de rescisão do contrato, a multa rescisória será de 10% do valor pago (cláusula nº 69, item (e), fl. 73 – vol. 1), dentro, portanto, dos limites delineados pelo STJ.

4.
Em relação à correção monetária, para efeitos de restituição, é assente no C. STJ que a correção deve incidir a partir de cada pagamento.

5.
Quanto aos juros de mora na hipótese dos autos, o entendimento prevalecente no STJ é de que se contam a partir do trânsito em julgado.

6.
Honorários advocatícios fixados na origem condizentes com o labor, zero, comprometimento dos causídicos, local da prestação de serviços e a natureza e importância da causa.

7.
Conhecimento e parcial provimento do recurso das incorporadoras/construtoras, unicamente para alterar o termo
a quo
da incidência dos juros de mora para o trânsito em julgado da decisão.

8.
A cláusula ou prazo de tolerância de 180 dias é um instrumento que adveio das práticas do mercado de construção civil, sendo utilizado rotineiramente nos empreendimentos imobiliários, em razão da existência eventual de fatores imprevisíveis que podem vir a afetar as construções e, assim, onerar de modo excessivo os construtores/incorporadores e os adquirentes/consumidores. Possui previsão na Lei de Incorporações Imobiliárias e plena aceitação na jurisprudência do STJ.

9.
A
aplicação da cláusula de tolerância de 180 dias não demanda presença de requisito, justificativa ou qualquer outra análise pormenorizada do caso concreto, não havendo que se falar em comprovação nos autos de outros fatores (como chuvas, escassez de mão de obra, etc)
sendo este, ainda, o teor de cláusula do contrato firmado entre as partes.

10.
Não cabe devolução da comissão de corretagem paga pelos promitentes compradores, pois apenas seria admitida a sua devolução caso tivesse sido dissimulado do consumidor o seu pagamento, o que não ocorreu na situação em apreço, ainda que os consumidores apelantes tenham se dirigido fisicamente ao
stand
de vendas das incorporadoras.

11.
Descabe aplicação de multa tendo em vista que inexistiu descumprimento da tutela concedida pelo Magistrado
a quo
.

12
.
Conhecimento e desprovimento do recurso dos promitentes compradores.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone:
(27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0023737-39.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIA EDUARDA SACRAMENTO TIBERIO, THIAGO ANTONIO TIBERIO

APELADO: LORENGE S.A. PARTICIPACOES, LORENGE - SPE 123 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA

Advogado do(a) APELANTE: ZELIA MARIA NATALLI FREIRE - ES12994
Advogado do(a) APELANTE: ZELIA MARIA NATALLI FREIRE - ES12994

Advogados do(a) APELADO: LEONARDO LAGE DA MOTTA - ES7722-A, CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL - ES5875-A
Advogados do(a) APELADO: LEONARDO LAGE DA MOTTA - ES7722-A, CARLOS AUGUSTO DA MOTTA LEAL - ES5875-A

VOTO

Cuidam os autos de apelação interposta por
LORENGE SPE 123 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA e LORENGE S.A PARTICIPAÇÕES
e apelação adesiva interposta por
THIAGO ANTONIO TIBERIO e MARIA EDUARDA SACRAMENTO TIBERIO

contra a r. sentença com cópia às fls. 291/299 dos autos (ID 3543809 – vol. 2), proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Vitória, que, na “
ação de rescisão contratual
” ajuizada por THIAGO ANTONIO TIBERIO e MARIA EDUARDA SACRAMENTO TIBERIO, julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial, resolvendo o mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC.

Em suas razões recursais, acostadas às fls. 333/379 (ID 3543809 – vol. 2), as apelantes LORENGE SPE 123 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA e LORENGE S.A PARTICIPAÇÕES

sustentam, em síntese, que
(I)
não obstante a sentença tenha reconhecido que a rescisão ocorrera por culpa exclusiva dos apelados, foi fixado o percentual de retenção em apenas 10% (dez por cento), o que vai de encontro com o entendimento jurisprudencial atual, no importe de 25% (vinte e cinco por cento) e ao próprio contrato entabulado entre as partes;
(II)
o termo inicial da incidência da correção monetária deverá ser da data do ajuizamento da ação, nos termos da Lei nº 6.899/1981, art. 1º, §2º e da jurisprudência do C. STJ, visto que não houve culpa das apelantes;
(III)
a aplicação dos juros de mora sobre as parcelas a serem restituídas “
deve ter como marco inicial o trânsito em julgado da ação, pois não existe mora das apelantes nem descumprimento de nenhuma obrigação devida aos apelados
”, consoante delimitado pelo julgamento do Tema nº 1.002 pelo STJ;
(IV)
“
o magistrado de piso, ao fixar os honorários sucumbenciais, não considerou o princípio da equidade, em face da ausência de complexidade da causa, além do trâmite processual curto, o que impõe a adequação do percentual e do valor
”, sendo necessária redução para 10% (dez por cento) sobre o valor da ser devolvido aos apelados.

Contrarrazões apresentadas pelos apelados às fls. 149/197 (ID 3543809 – vol.3), sustentando que o recurso de apelação interposto é meramente procrastinatório, não assistindo razão aos apelantes. Requerem, assim, o seu total desprovimento, majorando-se os honorários advocatícios para 20% do valor da condenação.

Apelação adesiva acostada às fls. 205/239 (ID 3543809 – vol.3), na qual MARIA EDUARDA SACRAMENTO TIBÉRIO e THIAGO ANTONIO TIBERIO sustentam, em suma,
(I)
que “
diante da culpa das apeladas, elas devem arcar com o pagamento integral dos valores desembolsados pela parte apelante, sem retenção de qualquer percentual, consoante expressamente disposto na Súmula nº 543 do Superior Tribunal de Justiça
”, incluída a comissão de corretagem, valores corrigidos em decorrência do princípio da aplicação da equidade contratual e de modo a evitar o enriquecimento sem causa das apeladas
(II)
houve descumprimento da tutela antecipada parcialmente concedida pelo juízo
a quo
, pelo que deve ser aplicada a multa de 20% arbitrada pelo Juízo em audiência e, por fim,
(III)
a “
condenação das apeladas ao pagamento de custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação
”.

Em contrarrazões à apelação adesiva, as recorridas aduziram, em suma, que não houve atraso, tendo sido a obra entregue antes do prazo previsto (considerada a tolerância de 180 dias), sendo necessária, assim, “
reforma da r. sentença para elevar o percentual de retenção de valores, por se tratar de reconhecida rescisão por culpa dos autores
”, motivo pelo qual não merece provimento o apelo adesivo. Ademais, sustentam
(I)
que

não houve depósito de valor incorreto, sendo descabida a incidência da multa de 20%, pois apenas foi determinada na audiência a correção monetária, sem previsão de incidência de juros de mora, além da
(II)
manutenção da quantia fixada a título de honorários sucumbenciais advocatícios. Requerem, ao final, que seja negado provimento ao recurso de apelação adesiva.

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal em ambos os apelos, passa-se à análise das teses suscitadas pelos apelantes.

Cumpre historiar inicialmente que THIAGO ANTONIO TIBERIO e MARIA EDUARDA SACRAMENTO TIBERIO firmaram com as empresas apelantes contrato de compra e venda da unidade residencial nº 201 do Condomínio Villagio Campo Grande – Ed. Safira.

Narram na exordial que foi cobrada comissão de corretagem no valor de R$3.637,65 (três mil, seiscentos e trinta e sete reais e sessenta e cinco centavos), mesmo tendo os promitentes compradores se dirigido pessoalmente ao
stand
de vendas das construtoras/incorporadoras. Ademais, apesar de a entrega do imóvel ter sido pactuada para 30/04/2015, sendo efetivada em 21/07/2015, cobraram parcela em atraso após a extrapolação do prazo para entrega da unidade imobiliária, ou seja, quando as empresas se encontravam em mora com os consumidores.

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO POR LORENGE SPE 123 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA. e LORENGE S.A PARTICIPAÇÕES

Pugnam as sociedades empresárias apelantes pela reforma da sentença nos seguintes pontos (i) retenção de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os valores pagos; (ii) correção monetária das parcelas com início a partir do ajuizamento da ação; (iii) alteração do início do curso dos juros monetários para após o trânsito em julgado e, por fim, (iv) redução dos honorários advocatícios sucumbenciais para 10% (dez por cento) obre o valor a ser devolvido.

Da análise dos autos, é de se notar que a sentença, de fato, reconheceu os autores como culpados pela rescisão contratual:

Como a culpa pela rescisão deve ser debitada aos autores, admite-se a retenção de percentual pelo promissário vendedor, como forma de compensação, aplicando-se a Súmula nº 543 “Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”.

Assim, entendo justo e razoável o percentual de 10% sobre os valores pagos pelos Autores. Mais do que isso, principalmente por se tratar de pessoas humildes, que certamente lutaram contra dificuldades econômicas para evitar a perda do bem, traduziria manifesta ausência de razoabilidade e proporcionalidade, sendo inclusive o percentual aceito pelo c. STJ.

Ao apreciar os autos, o juiz singular concluiu que não houve atraso por parte das construtoras na entrega do imóvel, e, por via de consequência, considerou que a culpa na rescisão é dos então promitentes compradores, pelo que concluiu ser possível a retenção de determinado percentual pelas empresas construtoras, o que pode variar a depender do caso, nos termos da Súmula nº 543 do STJ:

Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.

Quanto ao percentual de retenção incidente, o entendimento da Segunda Seção de que deve prevalecer o percentual de rete
nção de 25% (vinte e cinco por cento), um “padrão -base” de cláusula penal, (STJ, Segunda Seção, RESP nº 1.723.519/SP, relª. Minª Maria Isabel Gallotti, julgado em 28/09/2019, DJe 02/10/2019), é temperado com a análise das circunstâncias do caso concreto, que permite a
variação nos percentuais entre 10% e 25% do total da quantia paga, a depender da avaliação dos prejuízos causados com a rescisão a destempo. Veja-se:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. CONTRATO ANTERIOR À LEI Nº 13.786/2018. RESCISÃO. DESISTÊNCIA IMOTIVADA DO COMPRADOR. DIREITO DE RETENÇÃO. PERCENTUAL. ALTERAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, nos casos de rescisão contratual de promessa de compra e venda de imóvel por desistência imotivada pelo comprador realizada antes da Lei nº 13.786/2018, deve prevalecer a retenção de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos como forma de compensação dos custos administrativos do empreendimento.
Havendo peculiaridade que justifique, esse percentual pode ser reduzido.

3. Na hipótese, rever a conclusão do tribunal estadual no que diz respeito à justificativa para reduzir o percentual de retenção exigiria o reexame de provas, procedimento inviável na estreita via do recurso especial (Súmula nº 7/STJ).

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp n. 1.956.747/PE, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 16/5/2022, DJe de 25/5/2022).

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 282/STF. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULAS NºS 283 E 284/STF. COMPRADOR. DESISTÊNCIA. SINAL. SEGURO. TAXA DE RATEIO. BASE DE CÁLCULO. ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. REEXAME. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. PARÂMETROS DE RAZOABILIDADE. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL. DESEMBOLSO. [...]

3. Na hipótese, rever a conclusão da Corte local, no sentido de que os valores pagos a título de sinal, seguro e taxa de rateio estão incorporados no valor de venda do imóvel, demandaria o revolvimento fático-probatório dos autos e o reexame das cláusulas contratuais, procedimentos inviáveis em recurso especial em virtude dos óbices das Súmulas nºs 5 e 7/STJ.

4.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias do caso concreto.

5. A modificação do percentual fixado na origem demanda interpretação de cláusula contratual e reexame do acervo fático-probatório dos autos
, procedimentos inviáveis em recurso especial (Súmulas nºs 5 e 7/STJ).

6. O termo inicial da correção monetária das parcelas pagas a serem restituídas em virtude da rescisão do contrato de compra e venda é a data de cada desembolso. Precedentes.

7. Agravo interno não provido.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.882.426/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 24/6/2022.)

Assim, é de se notar que a retenção entre 10% e 25% do valor pago é válida, segundo firme orientação do Superior Tribunal de Justiça, mas a definição do percentual é casuística, levando-se em consideração os prejuízos comprovadamente suportados, de modo que a fixação de percentual acima do mínimo demandaria sólida demonstração das despesas que as incorporadoras/construtoras tenham suportado com o desfazimento do negócio.

Dessa maneira, deve ficar comprovado que percentual inferior ao pleiteado pela incorporadora não compensaria devidamente os prejuízos decorrentes da rescisão, o que não ocorreu no presente caso, tendo as empresas se limitado a afirmar que o percentual é injusto, pois “
este valor não recompõe as perdas decorrentes do pacto frustrado
”. Confira-se a jurisprudência no sentido:

CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO PROMOVIDA PELO COMPRADOR. RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS. RETENÇÃO DEVIDA. ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO. INPC. COMISSÃO DE CORRETAGEM. DEVER DE INFORMAÇÃO. RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ADESIVO DESPROVIDO. 1.
É considerado razoável, em resolução de contrato de compra e venda de imóvel por culpa do comprador, que o percentual de retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, seja arbitrado entre 10% e 25%, conforme as circunstâncias de cada caso, avaliando-se os prejuízos suportados.
2. Em se tratando de responsabilidade contratual, o valor a ser restituído ao comprador deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC desde o desembolso até o trânsito em julgado, a partir de quando deverá incidir exclusivamente a SELIC a título de juros de mora, que já engloba a correção monetária. 3. É válida a cláusula que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, notadamente quando previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor devido. (TJES; AC 0011333-89.2015.8.08.0012; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 19/07/2022; DJES 28/07/2022)

Outrossim, o contrato de compra e venda entabulado entre as partes prevê expressamente que no caso de rescisão do contrato, a multa rescisória será de 10% do valor pago (cláusula nº 69, item (e), fl. 73 – vol. 1), dentro, portanto, dos limites delineados pelo STJ.

Desse modo, é de se notar que a sentença pontuou, para além da demarcação efetuada pelo STJ, as peculiaridades do caso concreto, tal como o fato de os promitentes compradores serem “
pessoas humildes, que certamente lutaram contra dificuldades econômicas para evitar a perda do bem, traduziria manifesta ausência de razoabilidade e proporcionalidade
”, consoante relatado alhures.

Acertada, pois, a sentença do Juízo
a quo
no ponto.

Em relação à correção monetária, para efeitos de restituição, de igual maneira não merece reforma a sentença ora objurgada, pois é assente no C. STJ que a correção deve incidir a partir de cada pagamento, e não a partir do ajuizamento da ação como perquirido pelas construtoras apelantes. Veja-se:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECONSIDERAÇÃO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO, INEXISTÊNCIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO POR INICIATIVA DO COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E O ENTENDIMENTO DO STJ. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A parte recorrente realizou a impugnação específica dos fundamentos de inadmissibilidade do Recurso Especial. Reconsideração da V. decisão da Presidência desta Corte Superior. 2. A Corte de origem dirimiu a matéria submetida à sua apreciação manifestando-se expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide. Dessa forma, à míngua de qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material no aresto recorrido, não se vislumbra ofensa ao artigo 1.022 do CPC. 3. Em face da desistência do comprador, impõe-se a devolução dos valores pagos, com a retenção de percentual destinado à indenização da sociedade empresária vendedora, o qual, em regra, deve observar o percentual de 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos adquirentes, reiteradamente afirmado por esta Corte como adequado para indenizar o construtor das despesas gerais e desestimular o rompimento unilateral do contrato. Precedentes. 4.
Para efeitos de restituição, em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas incide a partir de cada desembolso.
Precedentes. 5. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e, em novo julgamento, conhecer do agravo para dar parcial provimento ao Recurso Especial. (STJ; AgInt-AREsp 1.811.206; Proc. 2020/0340771-5; RJ; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 25/05/2023)

De outro giro, assiste razão às apelantes quanto aos juros de mora, cujo entendimento prevalente no STJ e também neste E. Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, é de que se contam a partir do trânsito em julgado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. RESCISÃO CONTRATUAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. SEM OMISSÃO. AJUSTAMENTO DO JULGADO AO ENTENDIMENTO DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O entendimento do c. STJ é no sentido de se considerar razoável que o direito de retenção decorrente da rescisão do contrato de compra e venda do imóvel fique no percentual variável entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias do caso concreto. Precedentes do e. TJES no mesmo sentido. 2. Caso em que não houve omissão porquanto no Acórdão houve justificação expressa para manter o percentual de retenção em 10% (dez por cento) previsto na Sentença. 3. Nos termos sedimentados pelo c. STJ no Tema 1002, Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada,
os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão
. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido, para estabelecer que o valor pertinente à restituição da quantia paga pelo consumidor deve ser acrescido de juros de mora a contar do trânsito em julgado. (TJES; EDcl-AP 0011678-24.2012.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida; Julg. 31/10/2022; DJES 09/11/2022)

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS C/C DANO MORAL. PERCENTUAL DE RETENÇÃO. CULPA DO ADQUIRENTE. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. PRECEDENTE DO STJ. JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. CRITÉRIOS DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - A Segunda Seção do STJ, ao julgar o RESP 1.300.418/SC sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por iniciativa ou culpa do comprador, as parcelas pagas devem ser devolvidas parcialmente. 2 - A retenção entre 10% e 25% do valor pago é válida, segundo firme orientação do Superior Tribunal de Justiça, mas a definição do percentual é casuística, levando-se em consideração os prejuízos comprovadamente suportados, de modo que a fixação de percentual acima do mínimo demandaria hígida comprovação dos gastos que as requeridas porventura tenham suportado com o desfazimento do negócio, por não ser possível presumi-los. 3 - Embora a resolução contratual tenha ocorrido por culpa exclusiva dos promitente-compradores a estipulação de 10% encontra amparo na jurisprudência pátria, especialmente se observarmos as peculiaridades do caso concreto, uma vez que não houve inadimplemento no pagamento das parcelas em nenhum momento do contrato e que a unidade foi vendida poucos dias após a formalização da rescisão com os ora apelados. 3 -
Em caso de rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, a correção monetária das parcelas pagas, para efeitos de restituição, incide a partir de cada desembolso e os juros de mora a partir do trânsito em julgado da decisão. Precedentes do STJ.
4 - Recurso parcialmente provido. (TJES; AC 0032964-15.2018.8.08.0035; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 29/08/2022; DJES 06/09/2022)

Por fim, em relação ao pleito de redução dos honorários advocatícios fixados na origem em 15% (quinze por cento), também não merece reforma a sentença.

A sentença condenou “
as rés nas custas pro rata e na verba honorária de 15% do valor da condenação”,
e
“tendo havido sucumbência recíproca, condeno os autores nas custas pro rata e na verba honorária de 15% sobre o valor da taxa de corretagem, observando-se o proveito econômico obtido
”.

Sobre o percentual fixado, o artigo 85 do Código de Processo Civil fixa os fatores a serem observados pelo julgador quando da estipulação:

Art. 85 (...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

In casu
, observa-se que a parte autora (promitentes compradores) apresentou ao menos 7 (sete) petições, participando adequadamente de audiência designada, evidenciando o zelo, o comprometimento e o trabalho/tempo exigido dos patronos, além de o local da prestação de serviços e a natureza e importância da causa serem condizentes com o percentual estipulado pelo Juízo
a quo
.

Assim, não merece acolhida o recurso no particular.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de LORENGE SPE 123 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA e LORENGE S.A PARTICIPAÇÕES e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, unicamente para alterar o termo
a quo
da incidência dos juros de mora para o trânsito em julgado da decisão, mantendo, no mais, inalterada a sentença.

Custas
pro rata
e manutenção do valor devido pelas apelantes a título de honorários advocatícios sucumbenciais em 15% sobre o valor da condenação.

RECURSO DOS PROMITENTES COMPRADORES

Os promitentes compradores pleitearam em seu recurso adesivo a reforma da sentença a fim de reconhecer a culpa exclusiva das apeladas, condenando-as à restituição integral das parcelas pagas, inclusive comissão de corretagem, e aplicação da multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor total a ser restituído em razão do descumprimento da tutela antecipada parcialmente concedida em audiência.

Em relação ao percentual de retenção, a questão foi tratada quando da apreciação do recurso das incorporadoras.

Necessário ainda tecer breves comentários acerca da (in)existência do alegado atraso da incorporadora/construtora na entrega do imóvel – o qual atrairia a culpa da rescisão para as construtoras.

A
cláusula ou prazo de tolerância de 180 dias é um instrumento que adveio das práticas do mercado de construção civil, sendo utilizado rotineiramente nos empreendimentos imobiliários, em razão da existência eventual de fatores imprevisíveis que podem vir a afetar as construções e, assim, onerar de modo excessivo os construtores/incorporadores e os adquirentes/consumidores.

Tal
cláusula possui amparo na

Lei de Incorporações Imobiliárias (Lei nº 4.591/64)
:

Art. 43-A. A entrega do imóvel em até 180 (cento e oitenta) dias corridos da data estipulada contratualmente como data prevista para conclusão do empreendimento, desde que expressamente pactuado, de forma clara e destacada, não dará causa à resolução do contrato por parte do adquirente nem ensejará o pagamento de qualquer penalidade pelo incorporador.

Art. 48. (...)

2º Do contrato deverá constar a prazo da entrega das obras e as condições e formas de sua eventual prorrogação.

Na mesma linha, a jurisprudência pátria possui firme posicionamento acerca da sua validade, tendo o
Colendo Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já se manifestado pela sua legalidade
:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0028590-53.2014.8.08.0048APELANTE. RAQUEL FAGUNDES SOARES APELADO. MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S. A. RELATOR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESIDENCIAL EM CONSTRUÇÃO. PRAZO PARA ENTREGA DO IMÓVEL. PRAZO DE TOLERÂNCIA DE 180 DIAS VÁLIDO. ATRASO NA ENTREGA LUCROS CESSANTES NÃO CUMULÁVEIS COM A INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. 1. Se as razões recursais da apelação são suficientes para impugnar os fundamentos contidos na sentença, não há como reconhecer violação ao princípio da dialeticidade, ou irregularidade formal do recurso, por ausência de fundamentos. Preliminar de irregularidade formal rejeitada. 2. Consoante tese firmada no julgamento de recurso repetitivo representativo de controvérsia (Tema 996), "na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância" (RESP 1729593/SP, julgado em 25/09/2019, DJe de 27/09/2019). 3.
Nos contratos de promessa de compra e venda de bem imóvel em construção é válida a cláusula que estipula prazo de tolerância de cento e oitenta dias para a entrega da obra, tendo em vista a natureza do contrato e a complexidade do seu objeto.
4. Não é possível a cumulação da indenização por lucros cessantes com cláusula penal moratória nas hipóteses de atraso na entrega de imóvel em construção. 5. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor. " (STJ, tema 996. RESP 1729593/SP, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019).6. Recurso parcialmente provido. (TJES; AC 0028590-53.2014.8.08.0048; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; Julg. 18/07/2023; DJES 28/07/2023)

(...)

Não é abusiva a cláusula de tolerância nos contratos de promessa de compra e venda de imóvel em construção que prevê prorrogação do prazo inicial para a entrega da obra pelo lapso máximo de 180 (cento e oitenta) dias.

STJ. 3ª Turma. REsp 1.582.318-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 12/9/2017 (Info 612)
.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ENTREGA APÓS O PRAZO INDICADO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. VALIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.
É válida a cláusula de tolerância, desde que limitada ao prazo de 180 dias corridos, na linha da jurisprudência pacífica desta Corte Superior
. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-EDcl-AREsp 1.998.637; Proc. 2021/0319804-2; ES; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; DJE 23/06/2023)

Frisa-se, por oportuno, que
a aplicação da cláusula de tolerância de 180 dias não demanda presença de requisito, justificativa ou qualquer outra análise pormenorizada do caso concreto, não havendo que se falar em comprovação nos autos de outros fatores (como chuvas, escassez de mão de obra, etc) como sustenta
m os promitentes compradores. Esse é, ainda, o teor da cláusula nº 54 do contrato firmado entre as partes (fl. 69 – vol.1).

É admitida uma tolerância de 180 (cento e oitenta) dias úteis no prazo previsto para conclusão da obra, bem como sua prorrogação pela ocorrência de caso fortuito ou força maior, de acordo com o art. 393 do Código Civil, não se configurando em mora a VENDEDORA durante este período, uma vez que a ocorrência se dá por razão alheia a sua vontade,
entendendo-se como tal exemplificada, mas, não exclusivamente
(...)

O prazo inicial para entrega era 30 de abril de 2015, consoante afirmado pelos próprios promitentes compradores (fl. 209 – vol.3), tendo sido entregue a unidade imobiliária em 21/07/2015, ou seja, praticamente 3 meses após a data prevista inicialmente, e 3 meses antes do fim do prazo se considerado o período de tolerância.

Assim, patente que inexistente atraso das construtoras na entrega do imóvel, pelo que deve ser rejeitado o recurso adesivo no ponto.

De igual modo, não merece acolhida o requerimento de devolução integral do valor da comissão de corretagem paga. A Segunda Seção do C. STJ, quando da análise do tema repetitivo nº 938, definiu a seguinte tese sobre a matéria:

(ii) Validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado o preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem;

Apenas seria admitida a devolução da comissão de corretagem caso tivesse sido dissimulado do consumidor o seu pagamento, o que não ocorreu na situação em apreço. Sobre o dever de informação, nas palavras do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino (Min. Relator do tema 938/STJ):

Deveras, a 'informação prévia' referida no Tema 938/STJ tem por escopo proteger o consumidor de eventual acréscimo do preço após a aceitação da proposta.

[...]

O que realmente importa para a aplicação da tese firmada no Tema 938/STJ é verificar se a comissão de corretagem não foi escamoteada na fase pré-contratual, como se estivesse embutida no preço, para depois ser cobrada como um valor adicional, gerando aumento indevido do preço total"

Da análise dos autos nota-se que as cláusulas contratuais (VIII.2 e VIII.3 – fl. 47, vol.1), nas quais se prevê o pagamento da referida comissão sob responsabilidade integral do então adquirente, são claras, específicas e não deixam espaço para dúvidas, sendo válida, portanto, a cobrança da comissão de corretagem, ainda que os consumidores apelantes tenham se dirigido fisicamente ao
stand
de vendas das incorporadoras.

Em relação à aplicação de multa em razão de suposto descumprimento da determinação judicial em audiência (realizar o depósito do valor), não assiste razão aos consumidores apelantes.

Consoante disposto na ata de audiência, não foi determinada a incidência de juros, mas apenas correção monetária (fl. 187 – vol. 2):

Ante o exposto, positivado o direito da autora, deferido o pedido de tutela antecipada de evidência, fixando o prazo de 30 dias para que a ré deposite em juízo o percentual de 75% do valor pago, devidamente corrigido desde o efetivo desembolso, pelo índice aplicado pela D. CGJES.

Logo, não há que se falar em depósito a menor, não incidindo, pois, a multa por descumprimento.

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso adesivo de THIAGO ANTONIO TIBERIO e MARIA EDUARDA SACRAMENTO TIBERIO e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a r. sentença quanto aos pontos recorridos.

Custas
pro rata.
Nos termos do §11 do art. 85 do CPC, considerado o desprovimento do recurso adesivo, majoro os honorários advocatícios devidos pelos apelantes para 18% sobre o proveito econômico pretendido em sede recursal, suspensa a exigibilidade das custas e dos honorários advocatícios sucumbenciais em virtude do deferimento na origem da gratuidade da justiça.

É como voto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA A. C. DA SILVA

ACOMPANHAR PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE LORENGE E OUTRO E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE THIAGO E MARIA EDUARDA