Tribunal: TJES
Processo: 0025611-55.2013.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Penhora / Depósito/ Avaliação; Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-10-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. RECONHECIDA. ISSQN. REQUISITOS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇO ESSENCIAL DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E TRATAMENTO DE ESGOTO. CAPITAL SOCIAL MAJORITÁRIO DO ENTE ESTATAL. AUSÊNCIA DE FINALIDADE LUCRATIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 1076. FIXAÇÃO NO PERCENTUAL MÍNIMO NA FORMA DO §3º DO ART. 85 DO CPC. PROVEITO ECONÔMICO.

1- A controvérsia contida nos autos reside em avaliar se o embargante, na condição de sociedade de economia mista, faz jus à imunidade tributária após a devida análise dos requisitos legais.

2- A imunidade tributária recíproca encontra amparo constitucional e tem como objetivo vedar aos entes políticos a instituição de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços, uns dos autos, (art. 150, VI do CF).

3 - Portanto, a sociedade de economia mista, apesar de ser dotada de personalidade jurídica de direito privado, se submete ao controle majoritário do ente estatal e, por tais razões, deve ter como objetivo o atendimento da coletividade, atuando como auxiliar da União ou de sua Administração Indireta, como no caso em apreço, em que a empresa embargante tem como principal objeto social “a prestação de serviços de saneamento básico com vistas à sua universalização no Estado do Espírito Santo compreendendo as atividades de abastecimento de água, esgotamento sanitário, podendo ainda, na forma da Lei e instrumentos próprios, atuar nos serviços de limpeza urbana e manejo dos resíduos sólidos, de acordo com o que estabelece o art. 3º, I da Lei 9096, de 30 de Dezembro de 2008, e em consonância com a Lei Federal nº 11.445, de 05.01.2007”, nos termos do art. 2º de seu estatuto.

4-Portanto, na medida em que a empresa embargante executa serviço público essencial de abastecimento de água e tratamento de esgoto de modo exclusivo, o percentual de participação do Estado no capital social da empresa é de 99,75% e não há risco ao equilíbrio concorrencial e à livre iniciativa, preenche os requisitos fixados pelo Supremo Tribunal no RE n. 253.472 para extensão da imunidade tributária prevista na alínea “a” do inc. VI do art. 150 da Constituição da República.

5- A respeito da fixação dos honorários com base na equidade, o c. STJ editou a Tese n. 1.076. Assim, merece reforma a r. sentença neste ponto, devendo os honorários de sucumbência devido pelo Município embargado serem fixados no percentual mínimo da forma escalonada de cada inciso do §3º, do art. 85, do CPC, tendo como base de cálculo o valor do proveito econômico.

6 – Recurso provido da parte embargante.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0025611-55.2013.8.08.0048

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO e outros (2)

APELADO: MUNICIPIO DE SERRA e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
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RELATÓRIO

Tratam-se de recursos de apelação cível interpostos por
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN e MUNICÍPIO DE SERRA,
eis que irresignados com os termos da r. sentença de fls. 1.530/1.540 (p. 63/86 - do arquivo digital - volume 07), que julgou procedentes os pedidos iniciais para reconhecer a imunidade tributária recíproca e declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a CESAN e o Município de Serra, nos autos da Ação de Embargos à Execução Fiscal ajuizada pela Companhia Espírito Santense de Saneamento -CESAN em face do Município de Serra/ES.

A r. sentença declarou a imunidade recíproca (e consequente inexistência de relação jurídica entre as partes) sobre bens, rendas e serviços da embargante utilizados na satisfação de seus objetivos institucionais, excluídas eventuais atividades de exploração econômica, incrementem seu próprio patrimônio, do Estado, ou de particulares integrantes do capital social da empresa.

Razões da
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN,
anexadas às fls. 1.543/1.560 (p. 91/125 - do arquivo digital - volume 07), em apertada síntese, que seja reformada a decisão hostilizada na forma recorrida, eis que o juízo sentenciante de forma equivocada adotou como fundamento para a fixação dos honorários de sucumbência o §8º do artigo 85 do CPC de utilização excepcional e subsidiária, ajustando-a de acordo com os critérios objetivos e delineados no artigo 85, § 2º e §3º I a V do novo Código de Processo Civil, incidente sobre o proveito econômico obtido em favor da CESAN que corresponde ao valor atualizado monetariamente da causa indicada nos embargos à execução em 12/09/13 no momento do seu ajuizamento, equivalente ao valor da pretensão executiva cobrada judicialmente pelo Recorrido e, caso não seja o entendimento, sejam fixados nos honorários sucumbenciais.

Contrarrazões do
MUNICÍPIO DE SERRA
às fls. 1.646/1.649 (p. 299/305 - do arquivo digital volume 07), pugnando pelo não provimento do recurso.

Por seu turno, o
MUNICÍPIO DE SERRA
, alega em seu apelo de fls. 1.650/1.684 (p. 307/375 - do arquivo digital volume 07) que: i) por força de mandamento Constitucional, as empresas públicas e de economia mista, como é o caso da Cesan, hoje devem recolher os tributos pertinentes, principalmente quando concorrem com a iniciativa privada, pois seus serviços não são exclusivos; ii) o tributo cobrado é exclusivamente até a edição da LC 116/103, momento no qual estes foram excluídos da lista de serviços e não mais tributados pelo Município; iii) não há dúvidas de que o ambiente da prestação dos serviços é concorrencial, em desacordo, portanto, com a sentença e com os critérios que permitiriam a declaração da imunidade da empresa, não sobrevivendo, portanto, a este primeiro estágio do teste de imunidade, pois, além desse fato, o poder concedente é o Município e não o Estado; iv) a imunidade tributária recíproca não se aplica à proteção do incremento patrimonial decorrente da exploração de atividades econômicas em sentido estrito; v) os serviços prestados pela Apelada encontravam-se devidamente previstos no Código Tributário Municipal vigente à época da ocorrência do fato gerador, previsão esta estampada no artigo 289, item 19 da lista de serviços e alíquotas da Lei Municipal 2006197, juntada aos autos pela própria Apelada; vi) a Lei Municipal tem como escopo maior o art. 156 da CF e a LC 56187, estando perfeitamente preenchidos os requisitos legais, pois que a Lei Municipal emana de uma Lei Complementar, conforme exigido pela CF; vii) a matéria não encontra maiores dificuldades, pois a coleta de água, tratamento e distribuição, atividades desempenhadas pela Apelada, defluem do Saneamento Básico, cuja matriz (gênero) é o saneamento ambiental, ou seja, o saneamento ambiental, na qualidade de gênero, engloba o saneamento básico que tem como subespécies a coleta, tratamento e distribuição de água. Por fim, requer o julgamento do mérito para que seja revestida a sentença exarada no sentença de total improcedência dos embargos à execução

Contrarrazões da
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN
às fls. 1.719/1.733 (p. 41/69 - do arquivo digital - volume 08), pelo desprovimento do recurso.

E o relatório.

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VOTO CONDUTOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recursos de apelação cível interpostos por
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN e MUNICÍPIO DE SERRA,
eis que irresignados com os termos da r. sentença de fls. 1.530/1.540 (p. 63/86 - do arquivo digital - volume 07), que julgou procedentes os pedidos iniciais para reconhecer a imunidade tributária recíproca e declarar a inexistência de relação jurídico-tributária entre a CESAN e o Município de Serra, nos autos da Ação de Embargos à Execução Fiscal ajuizada pela Companhia Espírito Santense de Saneamento -CESAN em face do Município de Serra/ES.

A r. sentença declarou a imunidade recíproca (e consequente inexistência de relação jurídica entre as partes) sobre bens, rendas e serviços da embargante utilizados na satisfação de seus objetivos institucionais, excluídas eventuais atividades de exploração econômica, incrementem seu próprio patrimônio, do Estado, ou de particulares integrantes do capital social da empresa.

Razões da
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN,
anexadas às fls. 1.543/1.560 (p. 91/125 - do arquivo digital - volume 07), em apertada síntese, que seja reformada a decisão hostilizada na forma recorrida, eis que o juízo sentenciante de forma equivocada adotou como fundamento para a fixação dos honorários de sucumbência o §8º do artigo 85 do CPC de utilização excepcional e subsidiária, ajustando-a de acordo com os critérios objetivos e delineados no artigo 85, § 2º e §3º I a V do novo Código de Processo Civil, incidente sobre o proveito econômico obtido em favor da CESAN que corresponde ao valor atualizado monetariamente da causa indicada nos embargos à execução em 12/09/13 no momento do seu ajuizamento, equivalente ao valor da pretensão executiva cobrada judicialmente pelo Recorrido e, caso não seja o entendimento, sejam fixados nos honorários sucumbenciais.

Contrarrazões do
MUNICÍPIO DE SERRA
às fls. 1.646/1.649 (p. 299/305 - do arquivo digital volume 07), pugnando pelo não provimento do recurso.

Por seu turno, o
MUNICÍPIO DE SERRA
, alega em seu apelo de fls. 1.650/1.684 (p. 307/375 - do arquivo digital volume 07) que:
i)
por força de mandamento Constitucional, as empresas públicas e de economia mista, como é o caso da Cesan, hoje devem recolher os tributos pertinentes, principalmente quando concorrem com a iniciativa privada, pois seus serviços não são exclusivos;
ii)
o tributo cobrado é exclusivamente até a edição da LC 116/03, momento no qual estes foram excluídos da lista de serviços e não mais tributados pelo Município;
iii)
não há dúvidas de que o ambiente da prestação dos serviços é concorrencial, em desacordo, portanto, com a sentença e com os critérios que permitiriam a declaração da imunidade da empresa, não sobrevivendo, portanto, a este primeiro estágio do teste de imunidade, pois, além desse fato, o poder concedente é o Município e não o Estado;
iv)
a imunidade tributária recíproca não se aplica à proteção do incremento patrimonial decorrente da exploração de atividades econômicas em sentido estrito;
v)
os serviços prestados pela Apelada encontravam-se devidamente previstos no Código Tributário Municipal vigente à época da ocorrência do fato gerador, previsão esta estampada no artigo 289, item 19 da lista de serviços e alíquotas da Lei Municipal 2006/97, juntada aos autos pela própria Apelada;
vi)
a Lei Municipal tem como escopo maior o art. 156 da CF e a LC 56/87, estando perfeitamente preenchidos os requisitos legais, pois que a Lei Municipal emana de uma Lei Complementar, conforme exigido pela CF; vii) a matéria não encontra maiores dificuldades, pois a coleta de água, tratamento e distribuição, atividades desempenhadas pela Apelada, defluem do Saneamento Básico, cuja matriz (gênero) é o saneamento ambiental, ou seja, o saneamento ambiental, na qualidade de gênero, engloba o saneamento básico que tem como subespécies a coleta, tratamento e distribuição de água. Por fim, requer o julgamento do mérito para que seja revestida a sentença exarada no sentença de total improcedência dos embargos à execução

Contrarrazões da
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN
às fls. 1.719/1.733 (p. 41/69 - do arquivo digital - volume 08), pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

A controvérsia contida nos autos reside em avaliar se o embargante, na condição de sociedade de economia mista, faz jus à imunidade tributária após a devida análise dos requisitos legais.

Inicialmente, imperioso destacar que os presentes embargos à execução foram opostos em decorrência do ajuizamento da ação de execução fiscal, tombada sob o n° 0007904-21.2006.8.08.0048, referente a auto de infração de n° 1.587104, que penalizou a CESAN por prestar serviços de saneamento básico no Município de Serra/ES, sem ter recolhido o ISSQN (Imposto sobre serviços de qualquer natureza) em relação aos serviços de saneamento básico (serviço de abastecimento de água encanada) nos termos do disposto no item 19 da lista de serviços e alíquotas, art. 289 da Lei n° 2006/97 (Código Tributário Municipal vigente à época) e ter deixado de recolher referente ao período de janeiro de maio de 1999 a dezembro de 2001.

Na sentença a Magistrada de origem entendeu, em síntese, que a empresa recorrente faz jus à imunidade tributária, na medida em que preenche os requisitos para tanto.

Nesse ponto, trago à baila trecho da r. sentença de fls. 1.530/1.540 (p. 63/86 - do arquivo digital - volume 07) para melhor compreensão:

A conclusão da primeira prova pericial realizada deixou evidenciado que a embargante cumpre a prestação de serviço público de abastecimento de água e tratamento de esgoto, de forma exclusiva (fls. 1.121).

Destaca-se, portanto, que a embargante cumpre primeiro requisito exigido para a concessão da imunidade tributária, qual seja, a execução de serviço público de abastecimento de água e tratamento de esgoto, de forma exclusiva, por meio de convênios com os Municípios do Estado do Espírito Santo.

No que se refere ao segundo estágio do teste de imunidade, revela-se dos elementos colhidos, em especial a prova pericial contábil realizada que da análise do controle acionário da CESAN, que a participação privada no quadro societário da mesma é irrelevante, por corresponder a 0,25% de suas ações. Ademais, não ficou configurado nos autos que a CESAN
tenha intuito primordial de auferir lucros ou aumentar o patrimônio do Estado ou de seus acionistas.

O Estado do Espírito Santo é detentor direto de 84,53% do capital social da embargante, que somados aos 15,03% pertencentes à ADERES, empresa pública transformada em autarquia estadual pela LC estadual 382/2007, e ais 0,18% da SUPIN, autarquia estadual criada pela LC estadual 372/2006, ambas sem fins lucrativos, somam 99,75% das ações da CESAN, o que lhe confere o controle acionário da empresa. Os demais 0,25% pertencem a acionistas diversos (pessoas físicas e jurídicas de natureza privada).

Por fim, não restou configurado nos autos risco ao equilíbrio concorrencial ou à livre iniciativa. Isso porque a embargante atua em regime de monopólio natural e não concorre com outras entidades em sua área de atuação.

(...)

Assim, tendo em vista que, embora a autora ostente natureza jurídica de ente privado, (i) o percentual de participação do Estado no capital social da empresa é de 99,75%, o que assegura ao ente político o controle acionário da autora (ii) a empresa é sociedade de economia mista de capital fechado; (iii) a CESAN executa serviço público de abastecimento de água e tratamento de esgoto; e (iv) o faz de modo exclusivo; configura-se sua instrumentalidade para o Estado na execução de seu mister constitucional de melhoria das condições de saneamento básico (art. 23, IX, CF), incidindo, sobre ela, o regime tributário aplicável à Fazenda Pública.

Ao final da sentença objurgada, a d. Magistrada, destacou que apesar do estatuto da empresa embargante não fazer menção a obtenção de lucro, esclareceu que o reconhecimento do direito da embargante à imunidade dos impostos incidente sobre seu patrimônio, renda ou serviços relacionados à realização de suas finalidades,
exclui o patrimônio, a renda ou os serviços que sejam destinados ao seu próprio aumento patrimonial, do Estado ou de seus acionistas.

Pois bem, como se pode verificar, a sentença de 1º grau pontuou de forma detalhada todos os requisitos para o preenchimento da imunidade tributária e, portanto, não vejo razão para reformá-la. Explico:

A imunidade tributária recíproca encontra amparo constitucional e tem como objetivo vedar aos entes políticos a instituição de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços, uns dos autos, (art. 150, VI do CF).

De acordo com a definição legal prevista no art. 4º, da Lei n° 13.303/2016, “sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta”.

Portanto, a sociedade de economia mista, apesar de ser dotada de personalidade jurídica de direito privado, se submete ao controle majoritário do ente estatal e, por tais razões, deve ter como objetivo o atendimento da coletividade, atuando como auxiliar da União ou de sua Administração Indireta, como no caso em apreço, em que a empresa embargante tem como principal objeto social
“a prestação de
serviços de saneamento básico com vistas à sua universalização no Estado do Espírito Santo compreendendo as atividades de abastecimento de água, esgotamento sanitário,
podendo ainda, na forma da Lei e instrumentos próprios, atuar nos serviços de
limpeza urbana e manejo dos resíduos sólidos,
de acordo com o que estabelece o art. 3º, I da Lei 9096, de 30 de Dezembro de 2008, e em consonância com a Lei Federal nº 11.445, de 05.01.2007
”, nos termos do art. 2º de seu estatuto.

A respeito do presente tema, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento “no sentido de que as empresas públicas e as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos essenciais são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, independentemente de cobrança de tarifa como contraprestação do serviço (RE 1320054 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 06/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-092 DIVULG 13-05-2021 PUBLIC 14-05-2021).

In casu
, a embargante, na condição de sociedade de economia mista é prestadora de serviço público essencial e portanto, sujeita à imunidade tributária recíproca.

Além de tais considerações, restou devidamente comprovado, inclusive através de perícia judicial que somente 0,25% (zero vírgula vinte e cinco por cento) do capital social da empresa pertencem a pessoas físicas e jurídicas de natureza privada, o que assegura ao ente público o controle majoritário da empresa embargante, por ser o detentor do maior percentual do capital social, ou seja, 99,75%.

Somado a tal fato, em que pese os argumentos expendidos pelo Município de Serra, não há indicação de risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa, eis que ausente comprovação de que a Cesan concorra com outras entidades no campo de sua atuação, especialmente no período objeto da cobrança.

A esse respeito, segue a orientação do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA ESTADUAL PRESTADORA DE SERVIÇO PÚBLICO DE ÁGUA E ESGOTO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA (AL. A DO INC. VI DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA) REFERENTE APENAS A IMPOSTO. REQUISITOS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (STF. ACO 3297 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 17/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168 DIVULG 23-08-2021 PUBLIC 24-08-2021).

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA DELEGATÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. EXTENSÃO. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que as empresas públicas e sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos de prestação obrigatória e exclusiva do Estado são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal. Precedentes. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios contra o recorrente. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STF. RE 918700 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 08/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-156 DIVULG 22-06-2020 PUBLIC 23-06-2020).

EMENTA Referendo em tutela provisória em ação cível originária. Direito tributário. Imunidade tributária recíproca. Artigo 150, inciso VI, alínea a, da CF/88. Possibilidade de reconhecimento em favor de sociedade de economia mista quando atendidos os pressupostos fixados pelo Supremo Tribunal Federal. Plausibilidade quanto à CELEPAR. 1. Nos autos do RE nº 253.472/SP, a Corte firmou o entendimento de que é possível a extensão da imunidade tributária recíproca às sociedades de economia mista prestadoras de serviço público, desde que observados os seguintes parâmetros: (i) a imunidade tributária recíproca, quando reconhecida, se aplica apenas à propriedade, aos bens e aos serviços utilizados na satisfação dos objetivos institucionais imanentes do ente federado; (ii) as atividades de exploração econômica destinadas primordialmente a aumentar o patrimônio do Estado ou de particulares devem ser submetidas à tributação, por se apresentarem como manifestações de riqueza e deixarem a salvo a autonomia política; e c) a desoneração não deve ter como efeito colateral relevante a quebra dos princípios da livre concorrência e do exercício de atividade profissional ou econômica lícita. 2. Em sede de juízo perfunctório, verifica-se ser possível o reconhecimento da imunidade tributária recíproca em favor da Companhia de Tecnologia da Informação e Comunicação do Paraná (CELEPAR), sociedade de economia mista, ressaltando-se que: i) ela executa serviço público essencial; (ii) suas atividades são exercidas de modo exclusivo, à luz das leis estaduais e do conjunto fático-probatório constante dos autos; (iii) mais de 98% das ações da empresa são de titularidade de entes integrantes da administração pública, sendo que somente o Estado do Paraná é detentor de 94,6975% das ações; (iv) trata-se de empresa de capital fechado. 3. A decisão em que se concedeu, em parte, a tutela de urgência para desobrigar a CELEPAR do recolhimento de impostos federais sobre patrimônio, renda ou serviços “vinculados a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes” (art. 150, § 2º, da CF) foi referendada, ficando excluídos da imunização eventuais patrimônio, renda e serviços que visem exclusivamente ao aumento patrimonial da autora, até a decisão final de mérito da presente demanda.(STF. ACO 3640 TP-Ref, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/08/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 16-08-2023 PUBLIC 17-08-2023).

Destaco, ainda, o entendimento adotado por este e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. COBRANÇA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. OBRAS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CESAN. AUSÊNCIA DE FINALIDADE LUCRATIVA. STF. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. PRESCRIÇÃO NÃO RECONHECIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. CAUSA NÃO MADURA. RETORNO DOS AUTOS. SEGUNDO APELO PREJUDICADO. 1. Há no âmbito do Superior Tribunal de Justiça entendimentos distintos sobre o prazo prescricional aplicável às sociedades de economia mista, a depender se há finalidade lucrativa (exploração de atividade econômica) ou não para a empresa estatal. 2. Segundo o STJ, havendo fins lucrativos/exploração de atividade econômica, a empresa estatal se sujeita ao regime jurídico das empresas privadas, a lhes incidir o prazo prescricional de 03 anos, mas em não havendo fim de obter lucro/exploração de atividade econômica concorrencial, o prazo prescricional seria aquele próprio do Decreto nº 20.910/1932. 3.
A realidade vertida e considerada no âmbito da Suprema Corte (ACO 2730), ao considerar a CESAN uma empresa Estatal que presta serviço público de abastecimento de água e tratamento de esgoto de forma exclusiva por meio de convênios municipais, cuja atividade não impõe risco ao equilíbrio concorrencial ou à livre iniciativa, detendo irrisória participação privada no quadro societário e, principalmente, como empresa sem finalidade lucrativa, não pode ser ignorada,
impondo-se considerar, à luz dos precedentes do STJ sobre o prazo prescricional aplicável, revelar-se incidente na hipótese dos autos o prazo prescricional quinquenal (Decreto nº 20.910/32). 4. Prescrição não reconhecida. 5. Não impugnada a documentação quando devidamente instada a tanto, não cabe à Autora, agora, em sede de apelação, trazer à colação razões a impugnar a documentação, posto que manifestamente precluso seu direito a tanto. 5. Considerada a data 08/01/2015 como fim da suspensão do prazo prescricional, não há que se falar em prescrição (quinquenal) quando considerada a propositura da ação em 06/11/2018. 6. Recurso provido. Sentença reformada. Causa não madura. Retorno dos autos à origem 7. Recurso da Companhia Espírito Santense de Saneamento – CESAN – prejudicado. (TJES. Número: 0033087-46.2018.8.08.0024. Data: 12/Jun/2023. Órgão julgador: 3ª Câmara Cível. Magistrado: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS. Classe: APELAÇÃO CÍVEL. Assunto: Contratos Administrativos).

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR. ISSQN. ANULAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO. ISENÇÃO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. SERVIÇO PÚBLICO OBRIGATÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Preliminar. Tempestividade do apelo do Município de Vila Velha. Da decisão que inadmitiu o processamento do apelo, houve a interposição de agravo de instrumento (n. 35079001125) que foi conhecido e provido. Saliente-se que referida decisão transitou em julgado aos 11 de junho de 2007. Logo, é tempestivo o apelo. Preliminar rejeitada. Unânime. 2. Mérito. A
questão colocada a julgamento cinge-se em estabelecer se os serviços de instalação e manutenção de hidrômetros configuram hipótese de incidência para o lançamento do ISSQN, bem como se a isenção contida no art.
11 do DL n. 406⁄1968 beneficia a companhia de saneamento. 2.1. Se o contrato administrativo firmado entre a municipalidade e uma sociedade empresária visava a prestação de serviços de instalação e manutenção de hidrômetros então, em tese, haveria a configuração do fato jurídico tributário: ¿execução por empreitada de obra hidráulica e outras semelhantes¿. 2.2. Com a promulgação da CF⁄88, restou vedado à União instituir isenções de tributos da competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios (CF; art. 151, III). E o artigo 41 e parágrafos do ADCT estabelece que serão revogados após dois anos, a partir da data da promulgação da Constituição, os incentivos que não forem confirmados por lei. É o caso dos autos. 2.3. Assim, tratando-se de fatos geradores do imposto sobre serviços ocorridos após o biênio transitório do art. 41 do ADCT e sem que tenha havido confirmação, pela legislação municipal, da isenção anteriormente prevista em legislação federal (arts. 151, III, e 156, III, da CF), a tributação na espécie é constitucionalmente cabível¿ (STF-2ª T., AgRg-RE 219.694⁄SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 01⁄09⁄2006). 2.4.
Todavia, o Supremo Tribunal Federal tem firmado o entendimento que a imunidade tributária recíproca prevista no art. 150, VI, ¿a¿ e seu § 2º atinge não só as empresas públicas como também as sociedades de economia mista prestadoras de serviços públicos obrigatórios, a exemplo da CESAN. Precedentes.
2.5. Portanto, na esteira dos precedentes da Suprema Corte tem-se que incide a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, ¿a¿ e seu § 2º da CF, pois a recorrente
CESAN é sociedade de economia mista prestadora de serviço público obrigatório.
Por consequência, nulo é o auto de infração e inexigível é o ISSQN, e defesa é a inscrição em dívida ativa. 2.6. Honorários advocatícios majorados. 3. Apelo da recorrente CESAN provido. Unânime. 4. Apelo do recorrente Município de Vila Velha desprovido. Remessa prejudicada. Unânime. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos da APELAÇÃO CÍVEL Nº 035030161794 onde figuram como apelantes o MUNICÍPIO DE VILA VELHA E A COMPANHIA ESPÍRITO-SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN e como apelados o MUNICÍPIO DE VILA VELHA E A COMPANHIA ESPÍRITO-SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN, ACORDA a Colenda 1ª Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, à unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA. No mérito, por idêntica votação, DAR PROVIMENTO ao apelo interposto pela Companhia Espírito-Santentese de Saneamento - CESAN e NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto pelo Município de Vila Velha, PREJUDICADA a remessa necessária, tudo nos termos do voto do relator. Vitória (ES), 22 de setembro de 2009. PRESIDENTE CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL DESEMBARGADOR RELATOR PROCURADOR (TJES, Classe: Apelação, 035030161794, Relator : CARLOS HENRIQUE RIOS DO AMARAL, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/09/2009, Data da Publicação no Diário: 20/11/2009)

APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – ISS – SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA – SERVIÇOS DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E SANEAMENTO BÁSICO - REPERCUSSÃO GERAL – PEDIDO DE SOBRESTAMENTO – IMPOSSIBILIDADE – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA RECONHECIDA – INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ARTIGO 150, inciso VI, ¿a¿, §2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Mesmo que o Supremo Tribunal Federal tenha reconhecido a repercussão geral do tema, não há amparo legal do sobrestamento dos feitos que tramitam nas instâncias ordinárias, ante a ausência de pronunciamento do Pretório Excelso nesse sentido. Assim, somente os eventuais recursos extraordinários interpostos a respeito da matéria deverão ser sobrestados. Precedente deste Tribunal. 2. O fato de a apelada ter sido constituída sob a roupagem de uma sociedade de economia mista, por si só, não é capaz de afastar a incidência da imunidade relativa ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), vez que a imunidade recíproca das empresas públicas e das sociedades de economia mista deve ser analisada casuisticamente, ou seja, considerando as peculiaridades dos serviços prestados por estes entes da Administração Indireta. 3. A
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN presta serviço público obrigatório e essencial de fornecimento de água e saneamento básico à população capixaba, sendo um verdadeiro instrumento de descentralização administrativa de atividades essenciais e exclusivas do Estado do Espírito Santo, portanto, é beneficiária da imunidade recíproca prevista no artigo 150, inciso VI, alínea ¿a¿, §2º, da Cons
tituição Federal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação, 035070158577, Relator : FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2015, Data da Publicação no Diário: 31/08/2015).

Portanto, na medida em que a empresa embargante executa serviço público essencial de abastecimento de água e tratamento de esgoto de modo exclusivo, o percentual de participação do Estado no capital social da empresa é de 99,75% e não há risco ao equilíbrio concorrencial e à livre iniciativa, preenche os requisitos fixados pelo Supremo Tribunal no RE n. 253.472 para extensão da imunidade tributária prevista na alínea “a” do inc. VI do art. 150 da Constituição da República.

Por fim, quanto ao ponto referente aos honorários de sucumbência, a embargante almeja a reforma da r. sentença a fim de que seja fixado sobre o proveito econômico obtido em favor da CESAN que corresponde ao valor atualizado monetariamente da causa indicada nos embargos à execução.

A respeito da fixação dos honorários com base na equidade, o c. STJ editou a Tese n. 1.076, assim redigida:

i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

Posteriormente, com a inclusão do §6º-A, do art. 85 do CPC, estabelecendo que quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º.

Dessa forma, a fixação de verba honorária com base na apreciação equitativa se restringe às hipóteses legais delineadas no art. 85, § 8º, do CPC, ou seja, “Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo (...)”, o que não é o caso dos autos, no qual o valor da causa alcança elevada cifra de R$45.385.265,20 (duzentos e quarenta mil, trezentos e oitenta e cinco mil, duzentos e sessenta e cinco reais e vinte centavos).

Assim, merece reforma a r. sentença neste ponto, devendo os honorários de sucumbência devido pelo Município embargado serem fixados no percentual mínimo da forma escalonada de cada inciso do §3º, do art. 85, do CPC, tendo como base de cálculo o valor do proveito econômico, conforme orientação jurisprudencial:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO MUNICÍPIO DE SERRA: AUSÊNCIA DE VÍCIOS REDISCUSSÃO DE MATÉRIAS JÁ DECIDIDAS PREQUESTIONAMENTO NUMÉRICO IMPOSSIBILIDADE EMBARGOS REJEITADOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA CESAN OMISSÃO IDENTIFICADA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS TEMA 1076 EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. 1 Embargos de declaração do Município de Serra: 1.1 Em que pese o inconformismo do embargante quanto ao resultado do julgamento, os embargos de declaração não traduzem via adequada à reabertura da discussão sobre questões já decididas. 1.2 Da mesma forma, tendo as questões sido adequadamente apreciadas e devidamente fundamentado o acórdão embargado, resta inviável o chamado prequestionamento numérico intentado. Embargos Declaratórios rejeitados. 2. Embargos de declaração da CESAN: 2.1
Evidenciada omissão quanto aos parâmetros de fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, acolhe-se o interativo para, imprimindo-lhe efeitos infringentes, sanar o vício e fixar a verba devida pelo Município de Serra no percentual mínimo da forma escalonada de cada inciso do §3º, do art. 85, do CPC, tendo como base de cálculo o valor do proveito econômico.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, rejeitar os embargos declaratórios opostos pelo Município de Serra e acolher o recurso integrativo manejado pela Companhia Espírito Santense de Saneamento CESAN, nos termos do voto da Relatora. Vitória, 19 de julho de 2022. PRESIDENTE RELATORA (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap - Reex, 048130127193, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/07/2022, Data da Publicação no Diário: 01/08/2022).

Por todo o exposto, conheço dos recursos e, no tocante ao mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo
MUNICÍPIO DE SERRA/ES
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto pela
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN,
de modo a reformar a r. sentença tão somente no que se refere à condenação dos honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 3% (três por cento) sobre o proveito econômico, nos termos do IV, do §3º do art. 85 do CPC.

Outrossim, considerando o desprovimento do apelo interposto pelo
MUNICÍPIO DE SERRA/ES,
na forma do art. 85, § 11 do CPC, majoro os honorários advocatícios para 4% (quatro por cento).

É como voto.

VOTO

(RETORNO DOS AUTOS)

Considerando os argumentos tecidos pelo eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, bom como pelos demais pares que o sucederam, INCORPORO o posicionamento divergente para, mantendo, no mérito, o provimento do recurso da CESAN e o desprovimento do Município de Serra/ES. Tão somente fixar os honorários advocatícios sucumbenciais no percentual mínimo de cada faixa prevista nos incisos I a IV do §3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil, de modo a observar o escalonamento previsto em cada uma delas, na forma do §5º, do referenciado preceito, tendo por base o proveito econômico obtido (valor da causa dos Embargos à Execução Fiscal que equivale ao crédito exequendo objeto da Ação de Execução Fiscal).

Outrossim, considerando o desprovimento da APELAÇÃO VOLUNTÁRIA do Ente Público Municipal, nos termos do §11, do artigo 85, do mesmo Diploma Processual Civil, majorar os honorários advocatícios sucumbenciais em 0,1% (um décimo por cento) sobre o percentual mínimo de cada faixa prevista nos incisos I a IV do §3º, do artigo 85, do mesmo Diploma Legal.

_________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTOS VOGAIS

Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)

Eminentes Pares,

Pedi
Vista
dos autos no intuito de examinar as matérias vertidas na
APELAÇÃO CÍVEL
interposta
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN
e na
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA, acompanhada de REMESSA NECESSÁRIA,
manejada pelo
MUNICÍPIO DE SERRA,

e
m razão da
SENTENÇA
(fls. 1.530/1.540, integralizada às fls. 1.644/1.644-verso), proferida pelo
Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Serra
nos autos dos
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL
propostos pela Primeira Recorrente em face do Último, cujo
decisum
assim consignou na sua parte dispositiva,
in litteris:

“Ante ao exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos iniciais pelos motivos expostos acima para reconhecer a imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, “a”, CF) e de declaração inexistência de relação jurídico-tributária entre a CESAN e o Município de Serra.

Com efeito, declaro a imunidade recíproca (e consequente inexistência de relação jurídica entre as partes) sobre bens, rendas e serviços da embargante utilizados na satisfação de seus objetivos institucionais, excluídas eventuais atividades de exploração econômica, incrementem seu próprio patrimônio, do Estado, ou de particulares integrantes do capital social da empresa.

Pelo princípio da sucumbência, condeno o embargado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. Quanto ao arbitramento da última verba, é sabido que o Julgador deve atentar para: i) o grau de zelo do profissional, ii) o lugar de prestação do serviço, iii) a natureza e a importância da causa e iv) o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço (art. 85, § 2º do CPC/15).

In casu, em observância a tais requisitos, e não obstante o longo tempo da demanda, há que se primar no caso em tela pela observância da razoabilidade e proporcionalidade a fim de evitar o enriquecimento sem causa do profissional da advocacia, de modo que a fixação da verba honorária deve se dá com base na equidade, isto é, pela regra do § 8º do art. 85 do CPC, que ora fixo em R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Confira-se precedentes do TJ/ES: Apelação Cível n.º 0003466-29.2016.8.08.0006. Des. Rel. Janete Vargas Simões, j. 19.3.2019, v.u - Apelação Cível n.º 0022451-31.2012.8.08.0024. Des. Rel. Walace Pandolpho Kiffer, j. 24.7.2017, v.u.

Sentença sujeita ao duplo grau de jurisdição.”

Na compreensão da
Eminente Relatora, Desembargadora DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA
, deve ser (I)
NEGADO PROVIMENTO à Apelação Voluntária do MUNICÍPIO DE SERRA
; e (
II
)
CONFERIDO PROVIMENTO à Apelação Cível de COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN
, no sentido de “
reformar a r. sentença tão somente no que se refere à condenação dos honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 3% (três por cento) sobre o proveito econômico, nos termos do IV, do §3º do art. 85 do CPC. Outrossim, considerando o desprovimento do apelo interposto pelo MUNICÍPIO DE SERRA/ES, na forma do art. 85, § 11 do CPC, majoro os honorários advocatícios para 4% (quatro por cento)
”.

APELAÇÃO VOLUNTÁRIA – REMESSA NECESSÁRIA

No Apelo Voluntário do Ente Público Municipal, acompanhado de Reexame
Ex Officio
, a controvérsia cinge-se substancialmente em saber se a
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN
, na condição de
Sociedade de Economia Mista
, detém, ou não, a
imunidade tributária
, a ponto de tornar insubsistente a sua autuação pelo não recolhimento de
ISSQN
pela prestação de serviços de saneamento básico (serviço de abastecimento de água encanada), referente ao período de maio de 1999 a dezembro de 2001.

De acordo com o entendimento firmado pelo Juízo
a quo
, a Recorrida preencheu todos os requisitos necessários à imunidade tributária em comento, de modo que os Embargos à Execução Fiscal foram julgados procedentes, nos termos anteriormente relatados.

Neste particular,
não identifico, no contexto fático-probatório extraído dos autos, eventual motivo para dissentir da compreensão firmada pela Eminente Relatora, Desembargadora DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA
, que, ao examinar com a devida acuidade os elementos colhidos da prova pericial realizada neste feito, bem como, do Estatuto e das normas de regência aplicáveis à Recorrida, constou que esta faz jus à imunidade tributária objeto de exame.

Em reforço à aludida percepção, sobreleva enfatizar que o
Excelso Supremo Tribunal Federal
, ao debruçar-se sobre a matéria envolvendo especificamente a
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN
, concluiu que lhe deve ser assegurada a
imunidade tributária
, porquanto
“presta
serviço público de abastecimento de água e tratamento de esgoto
, de forma exclusiva, por meio de convênios municipais. Constata-se que
a participação privada no quadro societário é irrisória e não há intuito lucrativo. Não há risco ao equilíbrio concorrencial ou à livre iniciativa
, pois o tratamento de água e esgoto consiste em regime de monopólio natural e
não se comprovou concorrência com outras sociedades empresárias no mercado relevante
”
(
STF,
ACO 2730 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066

DIVULG 31-03-2017

PUBLIC 03-04-2017), nos termos da Ementa do referido Acórdão,
in litteris
:

“
Órgão julgador: Tribunal Pleno

Relator(a): Min. EDSON FACHIN

AGTE. : UNIÃO.

AGDO.:
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN

“
EMENTA:
AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. LIMITAÇÕES CONSTITUCIONAIS AO PODER DE TRIBUTAR. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. TRIBUTOS FEDERAIS.
SERVIÇO PÚBLICO DE CUNHO ESSENCIAL E DE EXPLORAÇÃO EXCLUSIVA
.
SANEAMENTO. TRATAMENTO DE ÁGUA.
COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO
.

1.
A imunidade tributária recíproca pode ser estendida a empresas públicas ou sociedades de economia mista prestadoras de serviço público de cunho essencial e exclusivo. Precedente: RE 253.472, Rel. Min. Marco Aurélio, Redator para o acórdão Min. Joaquim Babosa, Pleno, DJe 1º.02.2011.

2.
Acerca da natureza do serviço público de saneamento básico, trata-se de compreensão iterativa do Supremo Tribunal Federal ser interesse comum dos entes federativos, vocacionado à formação de monopólio natural, com altos custos operacionais. Precedente: ADI 1.842, de relatoria do ministro Luiz Fux e com acórdão redigido pelo Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 16.09.2013.

3.
A empresa estatal presta serviço público de abastecimento de água e tratamento de esgoto, de
forma exclusiva
, por meio de convênios municipais. Constata-se que a participação privada no quadro societário é irrisória
e não há intuito lucrativo.
Não há risco ao equilíbrio concorrencial ou à livre iniciativa, pois o tratamento de água e esgoto consiste
em regime de monopólio natural e não se comprovou concorrência com outras sociedades empresárias no mercado relevante
. Precedentes: ARE-AgR 763.000, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30.09.2014
(CESAN);
RE-AgR 631.309, de relatoria do Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 26.04.2012; e ACO-AgR-segundo 2.243, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 27.05.2016.

4.
A cobrança de tarifa, isoladamente considerada, não possui aptidão para descaracterizar a regra imunizante prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição da República. Precedente: RE-AgR 482.814, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14.12.2011.

5.
Agravo regimental a que se nega provimento, com majoração de honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.”

(
STF,
ACO 2730 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-066 DIVULG 31-03-2017 PUBLIC 03-04-2017)

No mesmo sentido, destacam-se
reiterados precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça
, assentando que
a COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN faz jus à imunidade tributária
:
TJ-ES - APL: 00131626520138080048, Relatora Desª JANETE VARGAS SIMÕES
, Data de Julgamento: 14/12/2021, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/02/2022;
TJ-ES - AC: 00158574120078080035, Relator Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
, Data de Julgamento: 14/09/2021, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/09/2021;
TJ-ES - APL: 00144681120098080048, Relatora Desª: ELISABETH LORDES
, Data de Julgamento: 15/05/2018, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/05/2018;
TJ-ES - APL: 00095022020048080035, Relator Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
, Data de Julgamento: 11/07/2017, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/07/2017;
TJ-ES - Remessa Ex-officio: 12030086214, Relator Des. CARLOS SIMÕES FONSECA
, Data de Julgamento: 07/06/2011, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/06/2011.

Em sendo assim, demonstra-se irrepreensível a Sentença recorrida no que concerne ao acolhimento dos Embargos à Execução Fiscal manejados pela Recorrida, de modo que
a APELAÇÃO VOLUNTÁRIA deve ser desprovida, confirmando-se tal pronunciamento em sede de REMESSA NECESSÁRIA
.

APELAÇÃO CÍVEL DE COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN

Ao que se extrai da irresignação delineada nesta Apelação Cível,
discute-se, exclusivamente, a questão atinente ao arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais
, pois, segundo alega a Recorrente, a Magistrada de Primeiro Grau não poderia tê-los fixados equitativamente em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), eis que deveria ter observado os critérios previstos no § 2º e § 3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil, tendo como base
“o proveito econômico obtido em favor da CESAN que corresponde ao valor atualizado monetariamente da causa indicada nos embargos à execução em 12/09/13, no momento do seu ajuizamento, equivalente ao valor da pretensão executiva cobrada judicialmente pelo Recorrido”
.

Em relação à matéria em destaque, a
Eminente Relatora Desembargadora DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA
, a despeito de reconhecer que os honorários advocatícios sucumbenciais na espécie devem ser “
fixados no percentual mínimo da forma escalonada de cada inciso do §3º, do art. 85, do CPC, tendo como base de cálculo o valor do proveito econômico
”,
concluiu seu Voto no sentido de fixá-los em “
3% (três por cento) sobre o proveito econômico
, nos termos do IV, do § 3º do art. 85 do CPC. Outrossim, considerando o desprovimento do apelo interposto pelo MUNICÍPIO
DE SERRA/ES,
na forma do art. 85, § 11 do CPC,
majoro os honorários advocatícios para 4% (quatro por cento)
”.

Com efeito, n
o que concerne à questão relacionada ao arbitramento de honorários de sucumbência, o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça

fixou as seguintes teses no julgamento dos
REsp 1.850.512/SP e REsp 1.877.883/SP
, submetidos à sistemática dos
Recursos Repetitivos (Tema 1076)
,
in litteris:

“i)
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC
- a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”
.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

Nesta linha de compreensão, cabe consignar, outrossim, que “
na ação executiva fiscal, o valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais, sendo certo que,
nos embargos à execução, aquele (o valor da causa)
deve ser equivalente à parte do crédito impugnado, de modo que o "quantum da condenação" e o "
proveito econômico obtido
" aos quais se refere o § 3º do art. 85 do CPC/2015
devem ter correlação com o crédito tributário controvertido
” (
STJ
- REsp n. 1.822.840/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 12/11/2019, DJe de 11/12/2019.).

Ademais, “
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que,
sendo aferível o proveito econômico
, deve ser definida a verba de honorários de acordo com a
gradação do § 3º do art. 85 do CPC/2015
” (
STJ
- AgInt no AREsp n. 1.542.890/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 9/11/2022, DJe de 11/11/2022.).

Deveras,
extrai-se do referenciado preceito o seguinte escalonamento
,
in verbis:

“
Art. 85.
(...)

(...)

§ 3º
Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I
- mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II
- mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III
- mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV
- mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V
- mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.”

A rigor, impõe-se observar a gradação de tal escalonamento, pois o
§ 5º, do artigo 85, do Código de Processo Civil
, determina que “
quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º,
a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente
”.

A propósito das destacadas regras que impõe que os honorários de sucumbência sejam escalonados, demonstram-se pertinentes as seguintes considerações externadas no julgamento do
REsp 1769017/RS (Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES) pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça
,
in litteris:

“(...) consta expressamente do
art. 85, § 5º, do CPC/2015
que
a aplicação sucessiva das diversas faixas de alíquotas
dá-se quando o benefício econômico obtido pelo vencedor superar a primeira faixa do escalonamento contido no art. 85, § 3º, do CPC/2015, não havendo distinção se vencedora a Fazenda Pública ou a parte contrária.

Sobre a matéria, Humberto Theodoro Júnior afirma que a legislação atual " adotou um critério único de cálculo para todas as causas em que a Fazenda Pública for parte", além de trazer
exemplo de aplicação prática do art. 85, § 5º, do CPC/2015
para casos em que o adversário da Fazenda Pública for vencido: "
Se a Fazenda Pública ou a parte contrária for condenada a pagar ao vencedor o equivalente a três mil salários mínimos, a verba honorária será arbitrada da seguinte forma: (i) mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre duzentos salários-mínimos; (ii) mínimo de oito e máximo de dez sobre o valor que exceder duzentos salários mínimos até o limite de dois mil salários, e; (iii) mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre mil salários-mínimos restantes
" (Curso de Direito Processual Civil. 56ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 312/313, v. I).”

(
STJ
- REsp n. 1.769.017/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 30/6/2023.)

Na espécie, nota-se que
o valor de causa dos Embargos à Execução (R$ 45.385.265,20)
, por retratar o
crédito tributário exequendo atualizado
até a propositura destes (11/09/2013), equivale ao
proveito econômico obtido
, pois, diante do acolhimento integral da pretensão inicial, foi tornada insubsistência tal crédito perseguido na Ação de Execução Fiscal.

Em sendo assim, percebe-se que a presente hipótese versa sobre
proveito econômico obtido equivalente a 34.382,77 (trinta e quatro mil, trezentos e oitenta e dois, vírgula setenta e sete salários mínimos)

salários mínimos
.

Diante das especificidades do caso em apreço, tem-se por adequada
a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais no percentual mínimo de cada faixa prevista nos incisos I a IV do § 3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil
, observando-se, por certo,
o escalonamento previsto em cada uma delas, na forma do § 5º
, do referenciado preceito.

Deste modo, com a devida vênia do que assentado pela Eminente Relatora,
Desembargadora DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA,
não se faz possível aplicação única e tão somente do percentual de 3% (três por cento) sobre a última faixa
, pois, como visto, deve ser obedecido o gradativo escalonamento disposto em cada inciso do referenciado § 3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

Por derradeiro, em razão do desprovimento da APELAÇÃO VOLUNTÁRIA do Ente Público Municipal, impõe-se, na forma determinada pelo § 11, do artigo 85, do mesmo Diploma Legal, majorar os honorários advocatícios sucumbenciais em 0,1% (zero vírgula um por cento) sobre o percentual mínimo de cada faixa prevista nos incisos I a IV do § 3º, do artigo 85, do Estatuto Processual em referência.

CONCLUSÃO

Isto posto, acompanho o Voto da

Eminente Desembargadora
DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO VOLUNTÁRIA DO MUNICÍPIO DE SERRA, confirmando-se a Sentença em sede de REMESSA NECESSÁRIA, contudo,
DIVIRJO do Voto de Sua Excelência em relação à APELAÇÃO CÍVEL DE COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO – CESAN, para CONHECER E CONFERIR-LHE PROVIMENTO, a fim de
fixar os honorários advocatícios sucumbenciais no percentual mínimo de cada faixa prevista nos incisos I a IV do § 3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil, observando, por certo, o escalonamento previsto em cada uma delas, na forma do § 5º, do referenciado preceito, tendo por base o proveito econômico obtido (valor da causa dos Embargos à Execução Fiscal que equivale ao crédito exequendo objeto da Ação de Execução Fiscal).

Por derradeiro, diante do desprovimento da APELAÇÃO VOLUNTÁRIA do Ente Público Municipal, impõe-se, na forma determinada pelo § 11, do artigo 85, do mesmo Diploma Legal,
majorar os honorários advocatícios sucumbenciais em 0,1% (zero vírgula um por cento)
sobre o percentual mínimo de cada faixa prevista nos incisos I a IV do § 3º, do artigo 85, do Estatuto Processual em referência.

É como Voto, respeitosamente.

Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)

Eminentes Desembargadores, para rememorá-los, estamos diante do julgamento do reexame necessário, bem como de duas apelações cíveis em face de sentença proferida no bojo da ação n. 0025611-55.2013.8.08.0048 que julgou procedentes os pedidos formulados pela CESAN para reconhecer a imunidade tributária recíproca e de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre a sociedade de economia mista e o Município de Serra e fixou honorários advocatícios com fundamento na equidade (§8º do artigo 85 do CPC) em vinte mil reais.

Iniciado o julgamento, a relatora Desembargadora Debora Maria Ambos Correa da Silva conheceu de ambos os recursos para negar provimento ao interposto pelo ente Municipal e deu provimento ao que fora apresentado pela CESAN para fixar os honorários advocatícios no percentual fixo de 3% sobre o proveito econômico, nos moldes do artigo 85, §3º, inciso IV do CPC e, diante do trabalho desenvolvido na esfera recursal, majorou os honorários para 4%.

O Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, divergiu tão somente sobre a forma de fixar os honorários “
a fim de fixar os honorários advocatícios sucumbenciais no percentual mínimo de cada faixa prevista nos incisos I a IV do § 3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil, observando, por certo, o escalonamento previsto em cada uma delas, na forma do § 5º, do referenciado preceito, tendo por base o proveito econômico obtido (valor da causa dos Embargos à Execução Fiscal que equivale ao crédito exequendo objeto da Ação de Execução Fiscal).
Por derradeiro, diante do desprovimento da APELAÇÃO VOLUNTÁRIA do Ente Público Municipal, impõe-se, na forma determinada pelo § 11, do artigo 85, do mesmo Diploma Legal, majorar os honorários advocatícios sucumbenciais em 0,1% (zero vírgula um por cento) sobre o percentual mínimo de cada faixa prevista nos incisos I a IV do § 3º, do artigo 85, do Estatuto Processual em referência.
”

Pedi vista dos autos para examinar com acuidade a divergência instaurada, bem como a profundidade do debate empreendido em primeiro grau, momento que conclui tal como o voto divergente, como passo a expor.

No que pertine ao cerne da controvérsia instaurada em primeiro grau anuo com a conclusão dos votantes anteriores, qual seja, que a CESAN faz jus a imunidade tributária recíproca e de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária com o Município de Serra no que tange ao objeto debatido nestes autos.

Com relação aos honorários – parcela que teve divergência de votos – não ha como descurar do voto divergente que se atentou para
o gradativo escalonamento
das faixas descritas §3ºdo artigo 85 do CPC
, sendo justamente esta forma de arbitramento que difere a fixação dos honorários advocatícios quando a Fazenda Pública integra a relação jurídica.

Ressalto que já externei compreensão semelhante quando do julgamento do Agravo de Instrumento n. 5006493-74.2021.8.08.0000, posicionamento que é seguido por todas as Câmaras,
ex vi
, Primeira Câmara Cível, Agravo de Instrumento n. 5006493-74.2021.8.08.0000; Segunda Câmara Cível, Agravo de Instrumento n. 5005870-73.2022.8.08.0000 e Quarta Câmara Cível, Apelação Cível n. 0020899-85.2019.8.08.0347.

Nesta senda, sem delonga, no desencontro dos votos anteriores, acompanho a divergência instaurada pelo Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, inclusive, quanto a majoração em virtude da atuação em segundo grau.

É como voto Sr. Presidente.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. RECONHECIDA. ISSQN. REQUISITOS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. SERVIÇO ESSENCIAL DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E TRATAMENTO DE ESGOTO. CAPITAL SOCIAL MAJORITÁRIO DO ENTE ESTATAL. AUSÊNCIA DE FINALIDADE LUCRATIVA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TEMA 1076. FIXAÇÃO NO PERCENTUAL MÍNIMO NA FORMA DO §3º DO ART. 85 DO CPC. PROVEITO ECONÔMICO.

1- A controvérsia contida nos autos reside em avaliar se o embargante, na condição de sociedade de economia mista, faz jus à imunidade tributária após a devida análise dos requisitos legais.

2- A imunidade tributária recíproca encontra amparo constitucional e tem como objetivo vedar aos entes políticos a instituição de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços, uns dos autos, (art. 150, VI do CF).

3 - Portanto, a sociedade de economia mista, apesar de ser dotada de personalidade jurídica de direito privado, se submete ao controle majoritário do ente estatal e, por tais razões, deve ter como objetivo o atendimento da coletividade, atuando como auxiliar da União ou de sua Administração Indireta, como no caso em apreço, em que a empresa embargante tem como principal objeto social “a prestação de serviços de saneamento básico com vistas à sua universalização no Estado do Espírito Santo compreendendo as atividades de abastecimento de água, esgotamento sanitário, podendo ainda, na forma da Lei e instrumentos próprios, atuar nos serviços de limpeza urbana e manejo dos resíduos sólidos, de acordo com o que estabelece o art. 3º, I da Lei 9096, de 30 de Dezembro de 2008, e em consonância com a Lei Federal nº 11.445, de 05.01.2007”, nos termos do art. 2º de seu estatuto.

4-Portanto, na medida em que a empresa embargante executa serviço público essencial de abastecimento de água e tratamento de esgoto de modo exclusivo, o percentual de participação do Estado no capital social da empresa é de 99,75% e não há risco ao equilíbrio concorrencial e à livre iniciativa, preenche os requisitos fixados pelo Supremo Tribunal no RE n. 253.472 para extensão da imunidade tributária prevista na alínea “a” do inc. VI do art. 150 da Constituição da República.

5- A respeito da fixação dos honorários com base na equidade, o c. STJ editou a Tese n. 1.076. Assim, merece reforma a r. sentença neste ponto, devendo os honorários de sucumbência devido pelo Município embargado serem fixados no percentual mínimo da forma escalonada de cada inciso do §3º, do art. 85, do CPC, tendo como base de cálculo o valor do proveito econômico.

6 – Recurso provido da parte embargante.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer dos recursos e, no tocante ao mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo MUNICÍPIO DE SERRA/ES e
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto pela COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN, de modo a reformar a r. sentença tão somente no que se refere à condenação dos honorários advocatícios, os quais fixo no percentual mínimo de cada faixa prevista nos incisos I a IV do § 3º, do artigo 85, do Código de Processo Civil, de modo a observar o escalonamento previsto em cada uma delas, na forma do § 5º, do referenciado preceito. Outrossim, considerando o desprovimento do apelo interposto pelo MUNICÍPIO DE SERRA/ES, na forma do art. 85, § 11 do CPC, majoro os honorários advocatícios em 1% (um por cento), sobre o valor da causa.