Tribunal: TJES
Processo: 0000180-78.2020.8.08.0046
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/
20
06.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
DETRAÇÃO.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO. NEGADO.
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO. NÃO ACOLHIDA.
PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGADO.

JUSTIÇA GRATUITA. INDEFERIDA. JUÍZO DE EXECUÇÃO.
FIXADOS HONORÁRIOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Em relação ao instituto da detração, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.736/12, que alterou a redação do artigo 387, do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o §2º, permitiu ao magistrado computar o tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou de internação, para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena. Contudo, tal providência deverá ser implementada pelo Juízo da Execução a partir da manutenção dos regimes fechado e semiaberto, com base no disposto no §2º, alínea “b” e §3º do artigo 33, do Código Penal. Ademais, em razão da pena aplicada, de se tratar de apelante reincidente e, ainda, do tempo em que o réu se encontra em cárcere por força da prisão preventiva, a realização da detração não resultará em alteração no regime de cumprimento inicial da pena para o apelante. 3. O magistrado
a quo
trouxe a devida fundamentação, ainda que sucinta, quanto à manutenção da custódia do recorrente. Nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que
“
não há que se falar em nulidade por ausência de fundamentação ou por negativa de prestação jurisdicional da decisão que se utiliza da técnica da fundamentação per relationem, quando o julgador também traz fundamentação própria, ainda que sucinta. Precedentes. 4. Recurso ordinário em
habeas corpus
improvido.
(STJ; RHC 171.601; Proc. 2022/0312843-7; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; Julg. 22/11/2022; DJE 24/11/2022)”.
Além disso, conforme entendimento consolidado deste e. TJES,
“tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia”(TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021).
4
.
É competência do Juízo da Execução a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. 5. Diante do grau de complexidade de seu trabalho e considerando que o advogado dativo exerceu com esmero o
munus
público que lhe fora conferido, após a análise acurada e minuciosa dos autos, confeccionando peça recursal fundamentada, os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 500,00 (quinhentos reais) são adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo. 6. Recurso conhecido e desprovido. Fixados honorários advocatícios pela atuação de advogado dativo.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000180-78.2020.8.08.0046
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LEONAN SIDNEI SILVA DOS REIS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº. 11.343/
20
06.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
AUTORIA E
MATERIALIDADE EVIDENCIADAS.
DETRAÇÃO.
PEDIDO DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO. NEGADO.
ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO. NÃO ACOLHIDA.
PLEITO DE RECORRER EM LIBERDADE. NEGADO.

JUSTIÇA GRATUITA. INDEFERIDA. JUÍZO DE EXECUÇÃO.
FIXADOS HONORÁRIOS EM FAVOR DO DEFENSOR DATIVO.
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.
1. Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. 2. Em relação ao instituto da detração, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.736/12, que alterou a redação do artigo 387, do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o §2º, permitiu ao magistrado computar o tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou de internação, para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena. Contudo, tal providência deverá ser implementada pelo Juízo da Execução a partir da manutenção dos regimes fechado e semiaberto, com base no disposto no §2º, alínea “b” e §3º do artigo 33, do Código Penal. Ademais, em razão da pena aplicada, de se tratar de apelante reincidente e, ainda, do tempo em que o réu se encontra em cárcere por força da prisão preventiva, a realização da detração não resultará em alteração no regime de cumprimento inicial da pena para o apelante. 3. O magistrado
a quo
trouxe a devida fundamentação, ainda que sucinta, quanto à manutenção da custódia do recorrente. Nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que
“
não há que se falar em nulidade por ausência de fundamentação ou por negativa de prestação jurisdicional da decisão que se utiliza da técnica da fundamentação per relationem, quando o julgador também traz fundamentação própria, ainda que sucinta. Precedentes. 4. Recurso ordinário em
habeas corpus
improvido.
(STJ; RHC 171.601; Proc. 2022/0312843-7; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; Julg. 22/11/2022; DJE 24/11/2022)”.
Além disso, conforme entendimento consolidado deste e. TJES,
“tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia”(TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021).
4
.
É competência do Juízo da Execução a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. 5. Diante do grau de complexidade de seu trabalho e considerando que o advogado dativo exerceu com esmero o
munus
público que lhe fora conferido, após a análise acurada e minuciosa dos autos, confeccionando peça recursal fundamentada, os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 500,00 (quinhentos reais) são adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo. 6. Recurso conhecido e desprovido. Fixados honorários advocatícios pela atuação de advogado dativo.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Te
nho sob exame recurso de apelação criminal,
interposto por
Leonan Sidnei Silva dos Reis
, inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo d
a Comarca de São José do Calçado
(fls.
250
/
254
dos autos físicos).

Antes de adentrar o mérito da causa, é imperiosa a análise da preliminar de intempestividade das razões recursais suscitada pelo Ministério Público de primeiro grau em sede de contrarrazões.

Nesse particular
,
assevera o Ministério Público que,
não obstante o apelante tenha apresentado o recurso de apelação dentro do prazo de 05 (cinco) dias estabelecido no art. 593 do Código de Processo Penal – ciência e manifestação quanto ao interesse em recorrer do apelante se deram no mesmo dia 04/02/2022 –, as razões recursais foram
apresentadas
somente em 18/03/2022, portanto,
fora do prazo de 08 (oito) dias estabelecido no art. 600 do Código de Processo Penal.

Ocorre que, consoante entendimento há muito consolidado por este e. Tribunal de Justiça,
a apresentação extemporânea das razões recursais constitui
mera

irregularidade
,
a qual não implica na intempestividade da apelação. Confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO APELO. INTEMPESTIVIDADE. INOCORRÊNCIA. APRESENTAÇÃO EXTEMPORÂNEA DAS RAZÕES RECURSAIS. MERA IRREGULARIDADE. REJEITADA. MÉRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO (
ART. 121, § 2º, II E IV, DO CP
). ABSOLVIÇÃO. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. ACOLHIMENTO PELO CONSELHO DE SENTENÇA DE UMA DAS VERSÕES CONSTANTES NOS AUTOS, A QUAL POSSUI RESPALDO EM PROVAS JUDICIAIS. ACOLHIMENTO DA TESE DA LEGÍTIMA DEFESA. ÍNTIMA CONVICÇÃO DOS JURADOS. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. De acordo com a jurisprudência consolidada das Cortes Superiores, a tempestividade do recurso de Apelação deve ser aferida pela data de sua interposição, tratando-se de mera irregularidade a apresentação extemporânea das razões recursais, não havendo, por isso, empecilho para o conhecimento do presente apelo. Preliminar rejeitada.
2. É unânime o entendimento referente à permissão de escolha por parte dos jurados de uma das versões alternativas apresentadas em Plenário, ainda que tal opção não seja respaldada pela maioria dos elementos probatórios irrogados nos autos. Exige-se, tão-somente, que a versão optada pelo Júri seja, ao menos, verossímil e calcada em algum elemento idôneo de prova, a fim de que não se caracterize em uma decisão despótica. 3. Apenas se cogita de decisão manifestamente contrária à prova dos autos quando o Júri opta por versão sem qualquer apoio no processo. Existindo duas versões, pode o Conselho optar por qualquer delas, com respaldo no princípio da soberania dos veredictos que lhe foi outorgado pela Constituição Federal. 4. Não há que se falar em decisão manifestamente contrária à prova dos autos, se o Conselho de Sentença acata a versão defensiva no sentido de que o apelado cometeu o delito de homicídio sob o manto da excludente de ilicitude da legítima defesa, tese esta respaldada pelos interrogatórios judiciais do acusado e por relatos de testemunhas dando conta de que a vítima o estava ameaçando de morte há tempos. 5. Em nenhuma hipótese é permitido ao órgão recursal modificar o juízo valorativo da prova feito pelos jurados, sob o argumento de que teriam decidido bem ou mal, somente sendo possível anular o julgamento por meio do recurso de Apelação quando esta decisão for manifestamente contrária à prova dos autos. 6. Recurso desprovido.
(TJES; APL 0002148-90.2011.8.08.0004; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Heloisa Cariello; Julg. 22/02/2017; DJES 14/03/2017)

Assim, uma vez que a apresentação de razões recursais fora do prazo estabelecido no art. 600 do Código de Processo Penal se trata de mera irregularidade,
rejeito a presente liminar
.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Afastada a preliminar de
intempestividade
suscitada
, rememoro
que
o presente feito se
trata de
recurso de
a
pelação
c
riminal, interposto por
Leonan Sidnei Silva dos Reis
, inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo d
a Comarca de São José do Calçado
(fls.
250
/
254
dos autos físicos).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, às fls. 02/03, narra, em resumo, o seguinte:

“
[...
]
Depre
e
nde-se da a
n
álise dos autos que no dia 09 de junho de 2020, por vo
l
ta das 21 horas e 12 mi
nutos
, no Distrito de Arituba, São José do Calcado/DS, LEONAN SIDNEI SIL
V
A DOS REIS foi flagrado, em associaç
ã
o co
m
p
e
ssoa me
n
or de 18 anos, transportando drogas sem autorizaç
ã
o ou em
de
sacordo
com
deter
mi
nação legal ou regulamentar.

Segundo restou apurado, em decorrência de uma denúncia anônima, a Polícia Militar já estava acompanhando a movimentação de LEONAN SIDNEI SILVA DOS REIS que teria saído, nesse mesmo dia pela manhã, de São José do Calçado, sem nenhuma bagagem, em um
ô
nibus com destino a Vitória, com o intuito de buscar substâncias entorpecentes para revender juntamente com a pessoa conhecida por “Hugo do Buraco Quente”.

Ocorre que, nesse mesmo dia à noite, a Polícia recebeu nova denúncia de que o denunciado havia embargado em Guarapari em um ônibus da Viação Planeta com destino a Bom Jesus do norte, via Guaçuí e São José do Calçado. A informação era de que ele estava junto com um rapaz de cor negra para o fim de trazer a droga para revender no município.

Assim, a Polícia Militar interceptou esse ônibus, quando ele passava pelo distrito de Arituba/São José do Calçado/ES, e identificou LEONAN SIDNEI SILVA DOS REIS juntamente com o adolescente, RYAN CONCEIÇÃO SILVA, que se encaixava nas características informadas e que já foi devidamente representado [...].

Com ambos foi apreendido quantidade significativa de substâncias entorpecentes, dentre as quais se destacam “
duas pedras grandes, duas pedras menores e um restante de farelo de substância análoga a crack”, compatível com o tráfico para revenda.
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regula
r e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei
nº
11.343/06
, à pena de
0
8
(
oito
) anos
e

09 (nove) meses de reclusão e
ao pagamento de
875
(
oitocentos e setenta e cinco
) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicial
fechado.

Nas
razões recursais
, sediadas às fls.
278/283
dos autos físicos,
a defesa requer:
i)

a
absolvição ante ausência de provas
quanto à autoria delitiva;
ii)
seja concedido ao apelante o direito de recorrer em liberdade, argumentando que não houve fundamentação quanto à manutenção da prisão do apelante;
iii)
seja promovida a detração penal;
iv)
seja concedido o benefício da gratuidade da justiça;
v)
e, por fim, sejam arbitrados
honorários advocatícios, vez que o apelante foi assistido por defensor dativo.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a

materialidade
do crime
de tráfico de drogas
restou
inconteste
, por meio do
Boletim Unificado nº 42496283 de fls. 126/128, Relatório da Droga Apreendida de fl. 147, Auto de Apreensão de fl. 156, Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade e Drogas de fls. 157 e Laudo da Seção Laboratório de Química Forense nº 4584/2020 de fls. 236.

Quanto
à
autoria,
também entendo que restou devidamente comprovada pel
a prova testemunhal
produzida em juízo.

Observa-se que os
policiais militares
responsáveis pela ocorrência policial que deu causa a esta ação penal narraram os fatos com riqueza de detalhes.

Nes
se particular,
ao prestar seu depoimento
na esfera policial, o Policial Militar
Claudecir Antonio Morozesky Rosa (fls. 148/149), narrou o que segue:

“
[...] Receberam inf
o
rma
çõe
s de um denunciante anônimo que, no domingo de manha o,
L
eonan
S
idnei
S
ilva dos
R
eis, saiu de
S
ão
J
os
é
do
C
alado no ônibus de 061-140, com destino a
V
itoria, sem nenhuma bagagem, a fim de pegar uma carga de drogas (crack e maconha) e trazer para revender, juntamente com um tal de "hugo do buraco quente", em
C
al
çado
; que durante
o
dia de hoje, esse denunciante informou que
L
eonan pegou
o
ônibus da viação planeta na cidade de
G
uarapari com destino a
C
al
ç
ado via
G
ua
ç
u
í
com a carga de drogas, juntamente com outro rapaz de cor escura; que ao ser abordado foi identifcado como sendo
o
nacional
R
yan
C
onceição
R.

S
ilva; que os suspeitos denunciados de forma anônima foram( abordados no ônibus da viação planeta, que faz a linha
V
ila
V
elha
B
om
J
esus do
N
orte (ponto final),via
G
ua
ç
ui e
S
ão
J
osé do
C
al
çado,
n
o
distrito de
A
irituba; que a droga foi encontrada debaixo da cadei
r
a d
e

L
eonan; que ao ser indagado, confessou a propriedade do material semelhante a crack, sendo duas pedras grandes e duas pedras pequenas e mais pedras esfareladas, além de uma bucha de substância análoga a maconha, conforme foto que vai anexada; que
L
eonan informou que estava trazendo essa droga de
G
uarapari para vendê-la no burac
o
quente, juntamente com seus com
par
sas
R
yan
C
onceiç
ão S
ilva e
H
ugo
S
ilva
B
olzan;
[...]”.

Ao ser ouvido
em juízo
(mídia de fl. 239)
, o
referido
Policial Militar
confirmou
integralmente
os termos do depoimento prestado perante a autoridade policial, destacando o que segue:

“
[...
] que esclarece que na ocasião o acusado confessou para a guarnição
a prática do crime de drogas, na forma como relatado na ocorrência [...]”.

Dessa forma, evidencia-s
e da prova testemunhal que, os policiais militares responsáveis pela abordagem, ao diligenciarem
quanto a denúncias
que noticiava
m
que o
ora
recorrente e um adolescente transportavam drogas
para o município de São José do Calçado
por meio de
ô
nibus
da Viação Planeta
,
verificaram que de fato o

apelante e um adolescente, com as mesmas descrições constantes nas denúncias, estavam no referido ônibus e traziam consigo droga, a qual estava acondicionada embaixo do assento do apelante.

Nes
s
a linha,
em que pese a alegação do recorrente,
em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal deses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão estatal.

Quanto ao tema, trago aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

[...] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019)

[...] 4. Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que
o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo
, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida. [...]. (STJ – AgRg no HC 483731 / SP – Ministro JORGE MUSSI – T5 – QUINTA TURMA – DJe 02/09/2019)

Logo
,

em que pese a negativa de autoria por parte do recorrente, tenho que
o conjunto probatório existente nos autos é suficiente para ensejar a condenação do acusado
no crime previsto no art. 33 da Lei
nº
11.343/06,
sendo
inviável
acolhimento do pleito absolutório.

Na sequência, a
d
efesa pleiteia a aplicação do instituto da detração.

Quanto ao tema, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.736/12, a qual entrou em vigência a partir de 03 de dezembro de 2012, alterou a redação do art
igo
387 do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o §2º, que assim dispõe:

§2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Percebe-se que a interpretação desejada pelo legislador é a de fornecer ao Juiz mais um instrumento para racionalização do processo de execução penal e tornar mais célere os mecanismos de obtenção e eficácia de direitos.

Impende salientar que a medida não configura benefício antecipado de execução ou progressão de regime, mas é apenas uma medida compensatória que visa impedir o excesso na execução da pena.

Sob es
s
e prisma, certo é que a jurisprudência desta egrégia Segunda Câmara Criminal há muito firmou-se quanto à competência do Juízo da Execução para os fins de aplicação da detração penal e, via de consequência, para a progressão de regime prisional, tendo em vista que, em regra, os Tribunais não possuem dados concretos quanto ao preenchimento dos requisitos subjetivo e objetivo do acusado para tanto. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 14, DA LEI Nº 10.826/03.
DETRAÇÃO. NÃO CABIMENTO. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. A detração penal constitui matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei de Execução Penal. 2. Recurso conhecido e improvido.
(TJES; APCr 0001760-95.2018.8.08.0020; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 30/03/2022; DJES 07/04/2022)

De toda sorte,
cumpre ressaltar que,
no presente caso, estabeleceu-se o regime fechado para o início do cumprimento da pena, tendo em vista que a apelante é
reincidente
(fl. 64)
, de modo que

a realização da detração penal prevista no §2º, do artigo
387 do Código de Processo Penal,
não resultará em
alteração no regime de cumprimento inicial da pena,
devendo ficar
sob responsabilidade do Juízo das Execuções Penais a
sua
implementação, se for o caso, de tal instituto.
Sobre o tema:

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 14, DA LEI Nº 10.826/03.
1. Realização de detração. Art. 287, §2º, CPP. Impossibilidade.
2. Recurso conhecido e improvido.
1. Com a inclusão do §2º ao art. 287 do CPP, pela Lei nº. 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução, momento apropriado para se apurar o tempo de acautelamento do recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória.
2. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0006780-12.2020.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Getulio Marcos Pereira Neves; Julg. 17/11/2021; DJES 29/11/2021)

A defesa se insurge, ainda, quanto à manutenção da prisão preventiva do apelante, salientando, no ponto, que o magistrado sentenciante não teria se desincumbido de seu ônus de fundamentação ao negar ao réu o direito de apelar em liberdade.

A esse respeito, reputo pertinente consignar que o magistrado
a quo
trouxe a devida fundamentação, ainda que sucinta, quanto à manutenção da custódia do recorrente. Confira-se:

“
Entendo que os requisitos do Art. 312 do CPP, em es­pecial a garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta do delito – que contou com duas circunstâncias ju­diciais negativas ora reconhecida
s – ao início do processo já reconheci­dos por este Juízo e agora confirmados demandam o encarceramento provisório do requeri­do.

Ademais, levando ainda em consideração que o regime inicial de cumpri­mento de pena que lhe fora imposto não comporta a liberdade ambulatória, dada a gravidade concreta do delito por ele praticado,
nego o

réu

o direito de recorrer em liberdade
, conforme entendimento do e.
TJES
para casos análogos a este (por todos, vide a ApCrim 014110070266), bem como mantenho
a prisão preventiva do

acusado
LEONAN SIDNEI SILVA DOS REIS.”

Nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que
“
não há que se falar em nulidade

por ausência

de

fundamentação

ou por negativa de

prestação jurisdicional da decisão que se utiliza da técnica da fundamentação

per relationem, quando o julgador também traz fundamentação

própria, ainda que sucinta. Precedentes. 4. Recurso ordinário em
habeas corpus

improvido.
(STJ; RHC 171.601; Proc. 2022/0312843-7; SC; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; Julg. 22/11/2022; DJE 24/11/2022)”.

Lado outro, observo que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e materialidade, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça, acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
[...]
.
4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021)

Dessa forma,
além de
verific
ar
que a prisão do
apelante
foi
devidamente motivada pelo magistrado sentenciante,
vislumbro não ser o caso de acolher o seu pleito de recorrer em liberdade.

P
asso à análise do pedido de assistência judiciária gratuita.

Observo que não assiste razão à defesa no pleito de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, ante a hipossuficiência do apelante.

Isso porque, o art. 804 do Código de Processo Penal dispõe que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”.
Diante disso, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Portanto, cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos art. 98, do Código de Processo Civil.

Nesse sentido:

[...]
3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Precedentes. (TJES; APCr 0002878-72.2014.8.08.0012; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 13/04/2022; DJES 02/05/2022)

Por derradeiro, no que concerne ao pleito de
fixação de honorários advocatícios
por sua atuação nesta esfera recursal em favor d
a
advogad
a
dativ
a
Dr
a
.
Samira Pimentel Mangravite
– OAB/ES nº 1
3.539
,

passo a tecer as considerações
.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na Vara Criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que foi nomeado pelo MM. Juiz de 1º grau para atuar na defesa do réu
a

Dra. Samira Pimentel Mangravite – OAB/ES nº 13.539.

Na esteira do entendimento desta Segunda Câmara Criminal, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil de 2015, no art. 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Destaco, ainda, que a tabela da OAB
não vincula o Poder Judiciário,
em razão de seu caráter meramente orientador.

Desta feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015, analiso equitativamente a atuação d
a Dra. Samira Pimentel Mangravite – OAB/ES nº 13.539
, que, após a prolação da sentença, apresentou as razões de apelação.

Com efeito, apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com média complexidade, haja vista que se trata de apenas um apelante, sendo imputado ao denunciado o crime do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006. Nada obstante o alto grau de zelo do Advogado na defesa do acusado durante esta seara recursal, verifico esta fixação se refere a um único ato praticado – apresentação de razões de apelação.

Nesse sopesar,
com esteio no art. 85, §§2º e 8º, do Código de Processo Civil de 2015 c/c com o disposto no artigo 3º do Código de Processo Penal, considerando que
a Dra. Samira Pimentel Mangravite – OAB/ES nº 13.539
exerceu com esmero o
m
ú
nus
público que lhe fora conferido,
fixo-lhe os honorários advocatícios
no
quantum
de
R$ 500,00 (quinhentos reais)
concernentes a sua atuação em âmbito recursal
, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto
para, no mérito,
lhe

NEGAR PROVIMENTO
,
mantendo-se inalterados os fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

Ainda,
FIXO HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
de
R$ 500,00 (quinhentos reais)
devidos à Dra. Samira Pimentel Mangravite – OAB/ES nº 13.539.

É como voto.

Vitória, 14 de abril de 2023

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)