Tribunal: TJES
Processo: 0036146-18.2013.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão
Data de julgamento: 2023-08-28

Ementa:
EMENTA.: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NA VIGÊNCIA DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE PROVA DA IRREGULARIDADE. NOMEAÇÕES TORNADAS SEM EFEITOS CAPAZES DE ALCANÇAR A CANDIDATA. NÃO COMPROVADAS. DECISÃO DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
O Supremo Tribunal Federal possui entendimento firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema nº 784, no qual restou fixada a Tese de que “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
2.
A mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.
3.
No caso, não se verifica direito à nomeação, tendo em vista que todas as vagas previstas no edital foram ocupadas por candidatos aprovados no respectivo concurso, observada a ordem de classificação, assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações temporárias, pois repita-se, não houve demonstração de que as vagas do edital foram ocupadas de maneira precária pelos contratos de prazo determinado.
4.
Além disso, não demonstrou que dentro do prazo de validade do concurso foram tornadas sem efeito as nomeações de aprovados suficientes para alcançá-la.
5.
Sentença de improcedência mantida. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0036146-18.2013.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: FABIOLA LOPES DE OLIVEIRA
APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE VITORIA PMV e outros
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NA VIGÊNCIA DO CONCURSO. AUSÊNCIA DE PROVA DA IRREGULARIDADE. NOMEAÇÕES TORNADAS SEM EFEITOS CAPAZES DE ALCANÇAR A CANDIDATA. NÃO COMPROVADAS. DECISÃO DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
O Supremo Tribunal Federal possui entendimento firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema nº 784, no qual restou fixada a Tese de que “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
2.
A mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.
3.
No caso, não se verifica direito à nomeação, tendo em vista que todas as vagas previstas no edital foram ocupadas por candidatos aprovados no respectivo concurso, observada a ordem de classificação, assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações temporárias, pois repita-se, não houve demonstração de que as vagas do edital foram ocupadas de maneira precária pelos contratos de prazo determinado.
4.
Além disso, não demonstrou que dentro do prazo de validade do concurso foram tornadas sem efeito as nomeações de aprovados suficientes para alcançá-la.
5.
Sentença de improcedência mantida. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0036146-18.2013.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FABIOLA LOPES DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: FABIO LEONARDO MOTTA DE DEUS - ES13571-A
APELADO: PREFEITURA MUNICIPAL DE VITORIA PMV, MUNICIPIO DE VITORIA

Advogado do(a) APELADO: WILMA CHEQUER BOU HABIB - ES5584

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de
recurso de apelação cível interposto contra a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que julgou improcedente o pedido autoral de nomeação da ora apelante para exercer o cargo de Técnico de Edificações para o qual foi aprovada no concurso público regido pelo Edital n° 008/2007.

A apelante sustenta, basicamente, possuir direito à nomeação considerando que houve preterição ante a contratação de profissionais em contrato temporário, além de existência de vagas não providas em razão de edital que tornou sem efeito nomeações anteriores.

Depreende-se dos autos que a apelante

Fabiola Lopes de Oliveira
foi aprovada no concurso público para o cargo de
“Técnico em Edificações”
inaugurada pelo Edital nº 008/2007 do Município de Vitória e alcançou a classificação de
120º
ou seja, fora do número inicial das
31 vagas
previstas no edital. Ao longo da validade do certame, o Município promoveu a nomeação dos candidatos aprovados até a
108º
colocação.

Sustentou, outrossim, direito à nomeação em razão da contratação de profissionais temporários ainda na vigência do concurso para o exercício da mesma função para a qual foi aprovada.

Pois bem. Analisando detidamente os autos, não vejo como prosperar o presente recurso. Explico.

O
Supremo Tribunal Federal
possui entendimento firmado em sede de repercussão geral, RE 837311, Tema nº 784, no qual restou fixada a seguinte Tese:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
”

Nesse passo, a mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal.

Em outras palavras,
“se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta.”
(STJ, AgRg no RMS 43.897/MA, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19.05.2015)

Nesse mesmo sentido a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

“A jurisprudência do STJ é consolidada no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la.” 2. [...]. 4. Recurso Ordinário não provido. (STJ; RMS 39.169/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 10/08/2015)

“A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.” (AgRg no RMS 45.705/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

Esse também é o entendimento adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

“O candidato aprovado em concurso público, mas classificado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. 3. A expectativa de direito do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas no edital se transforma em direito subjetivo à nomeação quando se comprove a existência de vagas a serem preenchidas durante o prazo de validade do concurso e, ainda, que tais vagas foram preenchidas sem a observância da ordem de classificação, ou por servidor temporário, ou, ainda, por meio de candidatos aprovados em novo concurso público.” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24159011592, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/05/2016, Data da Publicação no Diário: 06/05/2016)

Com efeito, cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar eventuais arbítrios e preterições.

Ressalto, por oportuno, que a contratação temporária da própria candidata aprovada no concurso, por si só, não tem o condão de configurar direito subjetivo à sua nomeação para o cargo efetivo se aprovada fora do número de vagas, haja vista que dentro do poder discricionário da Administração Pública a fim de adequar a prestação do serviço público aos princípios que a regem.

Com relação à alegada existência de vagas, adoto o entendimento de que
“a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [...] Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.”
(TJES, MS 100150035606, relator Des. Fernando Zardini Antonio, Tribunal Pleno, julgado em 03.12.2015, publicado em 15.12.2015).

Por fim, ressalto que a apelante não demonstrou que dentro do prazo de validade do concurso foram tornadas sem efeito as nomeações de aprovados suficientes para alcançar-lhe na 120ª colocação, notadamente por se observar que o último candidato nomeado foi o colocado na 108º posição, existindo ainda 11 candidatos na sua frente.

Logo, considerando a situação fática do caso em comento, não vislumbro direito à nomeação da apelante, tendo em vista que todas as vagas previstas no edital foram ocupadas por candidatos aprovados no respectivo concurso, observada a ordem de classificação, assim como não se viu provada a ilegalidade das contratações temporárias, pois repita-se, não houve demonstração de que as vagas do edital foram ocupadas de maneira precária pelos contratos de prazo determinado.

Assim,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Em razão da sucumbência recursal majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 15% (quinze por cento) do valor dado à causa, observada a gratuidade da justiça.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Em. Des. relator.

Sessão dia 22/08/2023