Tribunal: TJES
Processo: 0016057-95.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2023-11-23

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DECORRENTES DA CASSAÇÃO DA PENSÃO POR MORTE. SENTENÇA PROFERIDA EM AUTOS APENSO ANULANDO O ATO ADMINISTRATIVO DE CASSAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I -
A consequência do desprovimento do Recurso de Apelação Voluntária apresentado nos autos do Processo nº 0008964-18.2017.8.08.0024, que tramita em apenso, é a preservação da Sentença que declarou a nulidade do Ato Administrativo que encerrou a pensão por morte. Portanto, é necessário manter a Sentença objeto do presente Recurso, que rejeitou o pedido de recebimento dos montantes relacionados à suspensão da pensão por morte.

II - Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários
advocatícios sucumbenciais fixados na Sentença em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, para o percentual de 12% (doze por cento).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016057-95.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO EST DO ES IPAJM e outros

APELADO: FABIULA REGINA DE VASCONCELLOS

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DECORRENTES DA CASSAÇÃO DA PENSÃO POR MORTE. SENTENÇA PROFERIDA EM AUTOS APENSO ANULANDO O ATO ADMINISTRATIVO DE CASSAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I -
A consequência do desprovimento do Recurso de Apelação Voluntária apresentado nos autos do Processo nº 0008964-18.2017.8.08.0024, que tramita em apenso, é a preservação da Sentença que declarou a nulidade do Ato Administrativo que encerrou a pensão por morte. Portanto, é necessário manter a Sentença objeto do presente Recurso, que rejeitou o pedido de recebimento dos montantes relacionados à suspensão da pensão por morte.

II - Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários
advocatícios sucumbenciais fixados na Sentença em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, para o percentual de 12% (doze por cento).

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ACÓRDÃO

Decisão
: por unanimidade dos votos, conhecer e desprover o Recurso de Apelação Voluntária, majorando os honorários advocatícios de sucumbência fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, para o percentual de 12% (doze por cento), nos termos do voto de Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM
interpôs
APELAÇÃO VOLUNTÁRIA
em razão da
SENTENÇA
de fls. 135/136, proferida pelo
Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória - ES
, nos autos da
AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO
, ajuizada pelo Recorrente em desfavor de
FABÍULA REGINA DE VASCONCELOS AZEVEDO
,

cujo
decisum
houve por bem julgar improcedente o pedido inicial, condenando o Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Em suas argumentações, o Recorrente alega, resumidamente, que a despeito da procedência do pleito deduzido pela Recorrida nos autos em apenso (Processo nº 0008964-18.2017.8.08.0024), alusivo à declaração de nulidade do Ato Administrativo que cancelou a sua pensão por morte, “
a referida sentença foi objeto de impugnação através do manejo do recurso de apelação por esta autarquia previdenciária, conforme se infere do respectivo processo em apenso, logo, o objeto da referida demanda é prejudicial a análise do presente recurso”
.

Pugnou, assim, o conhecimento e provimento do presente Recurso, notadamente após o provimento do Recurso em apenso.

Com efeito, realizado o julgamento da Apelação Voluntária interposta nos autos em apenso (Processo nº 0008964-18.2017.8.08.0024), mantendo a Sentença de procedência do pleito exordial, declarando a nulidade do Ato Administrativo que cancelou a pensão por morte, impõe-se, pelos mesmos fundamentos contidos no aludido Recurso, desprover a pretensão recursal formulada nos presentes autos.

A propósito, transcrevo o referido julgamento,
in verbis:

VOTO

(...)

Infere-se da documentação carreada aos autos que a Autora/Recorrida FABÍULA REGINA DE VASCONCELOS AZEVEDO ajuizou a demanda em epígrafe, buscando a nulidade do Ato Administrativa de revogação da pensão por morte de seu falecido cônjuge e segurado, IZAIAS DIAS DE AZEVEDO. Explica que a referida pensão por morte fora cancelada pelo INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM, sob a alegação de que a beneficiária teria iniciado uma União Estável com PAULO SÉRGIO ROSA.

Vale destacar que a Autora/Recorrida obteve o direito à concessão da pensão por morte, a teor da Portaria nº 370 de 07/04/2008, confirmada pelo Egrégio Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TCEES), considerando o falecimento do seu cônjuge e segurado IZAIAS DIAS DE AZEVEDO, em 07/02/2008 (Certidão de Óbito - fl. 28). Ela havia se casado com ele em 11/03/2006, conforme a Certidão de Casamento de fl. 27, ao passo que a suposta União Estável com PAULO SÉRGIO ROSA teria sido iniciada por volta do ano de 2012.

A Autora/Recorrida também argumentou que o IPAJM não respeitou o direito ao contraditório e à ampla defesa e concluiu erroneamente que ela mantinha uma União Estável com PAULO SÉRGIO ROSA. Além disso, ela alegou que o novo casamento ou União Estável não deveria resultar automaticamente no fim da pensão por morte; era necessário demonstrar que houve uma mudança significativa na sua situação financeira como pensionista.

Por outro lado, o INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO - IPAJM afirmou que, após receber uma denúncia anônima de que a pensionista estava em uma União Estável com outra pessoa, conduziu uma investigação que confirmou essa informação, levando ao cancelamento do benefício previdenciário.

No decorrer do processo, o Juiz de Primeira Instância compreendeu que o Instituto de Previdência Recorrente não apresentou motivos suficientes para anular a concessão do benefício de pensão por morte à Recorrida, especialmente porque ela estava casada com o segurado e não houve o devido respeito ao contraditório e à ampla defesa. Além disso, não foi devidamente comprovada a existência da questionada União Estável. Como resultado, o pedido inicial foi julgado procedente,
in verbis:

“SENTENÇA

(...)

Como cediço, o Art. 38, inc. III da Lei Complementar Estadual n° 282/2004 preconiza que o direito à pensão por morte é extinto quando o dependente passar a conviver com novo companheiro. Veja-se:

Art. 38 da LCE n° 282/2004:
Extingue-se o direito à pensão: (...)

III -
quando o dependente passar a conviver como companheiro (a);

Conforme já relatado, a requerente era casada com o falecido
IZAIAS DIAS DE AZEVEDO
e, em razão da morte deste servidor, passou a receber o benefício previdenciário denominado pensão por morte, a partir de 07/02/2008, conforme se vê da Portaria nº 370 de 07/04/2008, publicada no Diário Oficial de 24/07/2008 (documentos de fls. 27/29).

Outrossim, é possível constatar que o procedimento administrativo ora sob análise teve início através de denúncia anônima formulada na Ouvidoria do IPAJM (fl. 109), onde consta que a autora receberia pensão por morte de maneira ilegal, pois o casamento teria sido arquitetado pela neta, pela filha e pelo neto do segurado, ANDRÉIA, MARIA DAS GRAÇAS e ALEXANDRE, respectivamente, bem como a celebração do matrimônio teria sido por procuração, pois o segurado estava acamado à época e, segundo narra o denunciante, o objetivo era de que todos estes personagens pudessem auferir com o recebimento futuro da pensão em caso de morte de IZAIAS. Por derradeiro, a denúncia informa que a pensionista/requerente atualmente está em relacionamento sério, conforme seu status no Facebook, bem como tem filho com outra pessoa.

Por seu turno, a apuração desencadeada naquela autarquia redundou no relatório de fls. 132/134, através do qual foi sugerida a extinção imediata do benefício previdenciário, na forma prevista no art. 38, III, da LC nº 282/2004, pois a autora se encontra em união estável há alguns anos, sobretudo diante da publicidade estampada na rede social facebook e na existência de prole, além de ter suostamente forjado o casamento com o falecido segurado IZAIAS, o qual era 51 (cinquenta e um) anos mais velho que ela.

A decisão exarada pela Diretora Técnica MARCIA R. FIOROTTI (fl. 141) acolheu a manifestação da Gerência de Benefícios e Assistência, consignando que, apesar do teor dos argumentos lançados pela pensionista FABÍULA, restou comprovado o estabelecimento de união estável, além de que o seu comparecimento no IPAJM ocorrera em 18/05/2016 e o ajuizamento de suposta ação de alimentos a serem prestados pelo suposto convivente ao filho de ambos teria sido protocolizada em 01/06/2016 (fls. 211/213). Todavia, embora a referida decisão tenha oportunizado à pensionista o prazo de 30 (trinta) dias para manifestação, já determinou antecipadamente que após decurso do prazo, fossem cessados os efeitos da concessão do benefício a partir da data da própria decisão.

Pois bem.

Após regular instrução do feito, revejo meu posicionamento externado na decisão de fls. 251/256 e compartilho do entendimento da Colenda Terceira Câmara Cível do E. TJES que, em sede de cognição sumária, no julgamento do Agravo de Instrumento nº 0014068-88.2017.8.08.0024 entendeu que foi respeitado o direito do contraditório e à ampla defesa no procedimento administrativo que extinguiu a pensão por morte.

Prosseguindo na análise dos argumentos constantes na exordial, a autarquia previdenciária baseou sua decisão em uma denúncia anônima e principalmente em fotos extraídas da rede social Facebook da Autora e do Sr. PAULO SÉRGIO ROSA. Além disso, aponta que estes tiveram um filho.

Analisando as referenciadas fotos anexadas no processo administrativo, verifico que a partir de tais imagens é possível depreender-se apenas que a Autora e o Sr. PAULO SÉRGIO ROSA tiveram um relacionamento, que gerou um filho, no entanto, não é possível concluir que tal relação configura-se como uma união estável.

Isso porque, na rede social do Sr. PAULO SÉRGIO ROSA também constam imagens com outra mulher, na qual este identifica como sua namorada (fotos reproduzidas às fls. 124/131) e ainda, foi realizado teste de investigação de paternidade do filho que teve com a parte autora.

Ora, se o Sr. PAULO SÉRGIO ROSA estivesse em união estável com a Autora, a meu ver, não postaria fotos em sua rede social com outra mulher, identificando-a como namorada, tampouco, questionaria a sua paternidade (fls. 185/189) e posteriormente, pagaria pensão, em razão de ação de alimentos ajuizada.

Ademais, os depoimentos das testemunhas indicam que o Sr. PAULO SÉRGIO ROSA não residia na mesma casa da autora e que não tinham uma união estável (depoimento de FABÍOLA BOLSANELLO PIANCA, 21 mins. 30s. e de LARISSA MONIQUE SAMUEL 26 mins. 34s.).

Por fim, no depoimento prestado pela testemunha GUSTAVO CCAPUCHO DOS SANTOS, servidor do IPAJM, responsável pela apuração da denúncia recebida pela autarquia previdenciária, apontou que não constava fotos na rede social do Sr. PAULO SÉRGIO ROSA deste com a parte autora, mas com terceira pessoa.

Nesse contexto, a instrução processual não caminhou no sentido de que restou evidenciada a união estável da parte autora com o Sr. PAULO SÉRGIO ROSA, principalmente para efeitos de preenchimento dos requisitos constantes no Art. 1.723 do Código Civil e Art. 1° da Lei n° 9.278/1996
[1]
.

Art. 1.723 do CC:
É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

Art. 1° da Lei n° 9.278/1996
: É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família.

Consequentemente, não restando evidenciado a união estável da parte autora com o Sr. PAULO SÉRGIO ROSA, não deve prevalecer a decisão administrativa que extinguiu o benefício previdenciário daquela, com fulcro no Art. 38, inc. III da LCE n° 282/2004.

Posto isso,
JULGO PROCEDENTE
a pretensão autoral, para anular a decisão administrativa que extinguiu o benefício de pensão por morte em favor da autora, determinando seu imediato reestabelecimento.

Ainda, condeno a autarquia previdenciária requerida ao pagamento dos valores referentes ao benefício previdenciário no período entre a sua suspensão e o seu restabelecimento, que deverá ser apurado em liquidação de sentença, que devem ser corrigidos pelo INPC desde a data que deveriam ser pagos, e acrescido de juros de mora a partir do referido ato, com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na forma do artigo 1º-F, da Lei nº 9.494⁄97, com redação dada pela Lei nº 11.960/09. (STJ. 1ª Seção. REsp 1.495.146-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 22/02/2018).

Quanto aos honorários advocatícios, uma vez que a sentença não é líquida, entendo que a definição do percentual deverá ser postergada, quando liquidado o julgado, na forma do artigo 85, § 4º, II, do CPC.

Em relação às custas processuais, observe-se isenção conferida pela Lei estadual nº 9974/13, em seu artigo 20, inciso V.

PUBLIQUE-SE. REGISTRE-SE. INTIMEM-SE.

Em caso de interposição de apelação, intime-se o apelado para, caso queira, apresentar contrarrazões no prazo legal e, após, remetam-se os autos ao e. Tribunal de Justiça deste Estado.

Após, aguarde-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos com as baixas legais.

DILIGENCIE-SE.

Vitória/ES, 07 de fevereiro de 2022.

MÁRIO DA SILVA NUNES NETO

Juiz de Direito”

Note-se que o cerne da questão reside em definir se a Recorrida, FABÍULA REGINA DE VASCONCELOS AZEVEDO, enquanto recebedora da pensão por morte do Segurado, IZAIAS DIAS DE AZEVEDO, passou a manter União Estável com PAULO SÉRGIO ROSA, outrossim, se houve ou não violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Com efeito, prefacialmente à análise da situação fática/probatória dos autos, impõe-se transcrever o entendimento constitucional, legal, doutrinário e jurisprudencial acerca do primeiro tema.

A norma legal consubstanciada no artigo 226, § 3º, da Constituição Federal, define o instituto da União Estável como entidade familiar, nos seguintes termos,
in verbis
:

“Artigo 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

Por sua vez, o artigo 1.723 ao artigo 1.727 e artigo 1.790, todos do Código Civil, dispõem o seguinte acerca do reconhecimento da União Estável,
in litteris
:

“Artigo 1.723.
É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família
. (...)

“Artigo 1.724.
As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, e de guarda, sustento e educação dos filhos
.”

“Artigo 1.725.
Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens
.”

“Artigo 1.726. A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil.”

“Artigo 1.727.
As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato
.”

“Artigo 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.”

O conteúdo positivo das normas legais retro aduzidas, revela que no contexto da Carta Magna e Código Civil, é plenamente
reconhecida como entidade familiar
, a
União Estável
entre o homem e a mulher,
condicionada à inequívoca existência de convivência pública, contínua e duradoura, fundamentada no propósito de constituir família
, sem o que não há falar-se em União Estável.

A propósito, cumpre salientar que a convivência entre homem e mulher, residindo sob o mesmo teto, em regra, não constitui pressuposto essencial para a configuração da União Estável, podendo ser a coabitação mais um elemento para demonstrar, apenas, o
namoro qualificado
, o qual possui diversas características em comum com a União Estável, podendo ser com ela facilmente confundido, porquanto ambos os tipos de relacionamento são de cunho romântico-afetivo, externados publicamente para a sociedade e costumam ser duradouros, denotando estabilidade, compromisso e um forte vínculo entre os envolvidos.

Entretanto, cada qual apresenta efeitos jurídicos absolutamente distintos.

Com a evolução do direito para se aproximar dos modelos mais atuais de família, muitos requisitos anteriormente considerados pertinentes para a definição de União Estável, passaram a ser considerados destoantes do contexto social.

Assim,
não se exige mais que a União se dê com a residência de ambos os conviventes no mesmo imóvel, como também não se exige qualquer lapso temporal mínimo para que se considere constituída a União Estável e tampouco há a necessidade de que o casal tenha filhos para que seja considerada uma modalidade de família a merecer consequente proteção do Estado
.

A União Estável pode ser conceituada, modernamente, como o relacionamento afetivo-amoroso duradouro e público entre as pessoas de sexos diferentes ou do mesmo sexo, residentes sob o mesmo teto ou não, com
affectio maritalis
, ou seja, ânimo de constituição de família.

A principal diferença entre a
União Estável
e o chamado
namoro qualificad
o reside no fato de que a primeira
é família constituída no momento atual
, enquanto o
namoro qualificado
é um relacionamento em que os
namorados meramente alimentam uma expectativa de constituição de uma família no futuro
.

Desta feita, podemos concluir que,
para determinar se um relacionamento se configura uma União Estável ou como mero namoro qualificado
, é necessário proceder análise minuciosa do
caso concreto
, a fim de
detectar a presença ou não do elemento subjetivo que se traduz no
animus
de constituir família, com o pleno compartilhamento das vidas em comum, além do mútuo suporte espiritual e material irrestrito
.

A esse
animus
, portanto, resume-se toda a questão.

Por conseguinte, no namoro qualificado há planos para constituição de família, há projetos para o futuro, enquanto na
União Estável
há um
animus
concreto de edificar uma família ou mesmo vivência como família plena já constituída que transmite a imagem externa de um casamento, ou, em outras palavras, transmite a ‘aparência de casamento’
.

Os juristas Carlos Alberto Dabus Maluf e Adriana Dabus Maluf, em seu Curso de Direito de Família (2013, p. 371-374), abordam o tema, nos fornecendo esclarecedora lição, segundo os eminentes autores:

“No
namoro qualificado
, por outro lado, embora possa existir um
objetivo futuro de constituir família
, não há ainda essa comunhão de vida. Apesar de se estabelecer uma convivência amorosa pública, contínua e duradoura,
um dos namorados, ou os dois, ainda preserva sua vida pessoal e sua liberdade. Os seus interesses particulares não se confundem no presente, e a assistência moral e material recíproca não é totalmente irrestrita
”. (grifamos)

Por sua vez, ensina o grande familiarista Rolf Madaleno, em seu renomado Curso de Direito de Família (2013, p. 1138), o seguinte:

“Com efeito, a união estável exige pressupostos mais sólidos de configuração, não bastando o mero namoro, por mais estável ou qualificado que se apresente, porquanto apenas a convivência como casal estável, de comunhão plena e vontade de constituir família concretize a relação estável, da qual o namoro é apenas um projeto que ainda não se desenvolveu e talvez sequer evolua como entidade familiar”.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em elucidativo Acórdão de Relatoria do Ministro, MARCO AURÉLIO BELIZZE, perante a 3ª (Terceira) Turma, firmado por ocasião do julgamento do paradigmático Recurso Especial nº 1454643/RJ, empreendeu análise do instituto do namoro qualificado em face da União Estável, concluindo nos termos que seguem:

“EMENTA:
RECURSO ESPECIAL E RECURSO ESPECIAL ADESIVO. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL, ALEGADAMENTE COMPREENDIDA NOS DOIS ANOS ANTERIORES AO CASAMENTO, C.C. PARTILHA DO IMÓVEL ADQUIRIDO NESSE PERÍODO. 1. ALEGAÇÃO DE NÃO COMPROVAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO DA AUTORA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. 2. UNIÃO ESTÁVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. NAMORADOS QUE, EM VIRTUDE DE CONTINGÊNCIAS E INTERESSES PARTICULARES (TRABALHO E ESTUDO) NO EXTERIOR, PASSARAM A COABITAR. ESTREITAMENTO DO RELACIONAMENTO, CULMINANDO EM NOIVADO E, POSTERIORMENTE, EM CASAMENTO. 3. NAMORO QUALIFICADO. VERIFICAÇÃO. REPERCUSSÃO PATRIMONIAL. INEXISTÊNCIA. 4. CELEBRAÇÃO DE CASAMENTO, COM ELEIÇÃO DO REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS. TERMO A PARTIR DO QUAL OS ENTÃO NAMORADOS/NOIVOS, MADUROS QUE ERAM, ENTENDERAM POR BEM CONSOLIDAR, CONSCIENTE E VOLUNTARIAMENTE, A RELAÇÃO AMOROSA VIVENCIADA, PARA CONSTITUIR, EFETIVAMENTE, UM NÚCLEO FAMILIAR, BEM COMO COMUNICAR O PATRIMÔNIO HAURIDO. OBSERVÂNCIA . NECESSIDADE. 5. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, NA PARTE CONHECIDA; E RECURSO ADESIVO PREJUDICADO.

1. O conteúdo normativo constante dos arts. 332 e 333, II, da lei adjetiva civil, não foi objeto de discussão ou deliberação pela instância precedente, circunstância que enseja o não conhecimento da matéria, ante a ausência do correlato e indispensável prequestionamento.

2. Não se denota, a partir dos fundamentos adotados, ao final, pelo Tribunal de origem (por ocasião do julgamento dos embargos infringentes), qualquer elemento que evidencie, no período anterior ao casamento, a constituição de uma família, na acepção jurídica da palavra, em que há, necessariamente, o compartilhamento de vidas e de esforços, com integral e irrestrito apoio moral e material entre os conviventes. A só projeção da formação de uma família, os relatos das expectativas da vida no exterior com o namorado, a coabitação, ocasionada, ressalta-se, pela contingência e interesses particulares de cada qual, tal como esboçado pelas instâncias ordinárias, afiguram-se insuficientes à verificação da affectio maritalis e, por conseguinte, da configuração da união estável.

2.1 O propósito de constituir família, alçado pela lei de regência como requisito essencial à constituição da união estável - a distinguir, inclusive, esta entidade familiar do denominado "namoro qualificado" -, não consubstancia mera proclamação, para o futuro, da intenção de constituir uma família. É mais abrangente. Esta deve se afigurar presente durante toda a convivência, a partir do efetivo compartilhamento de vidas, com irrestrito apoio moral e material entre os companheiros. É dizer: a família deve, de fato, restar constituída
.

2.2. Tampouco a coabitação, por si, evidencia a constituição de uma união estável (ainda que possa vir a constituir, no mais das vezes, um relevante indício), especialmente se considerada a particularidade dos autos, em que as partes, por contingências e interesses particulares (ele, a trabalho; ela, pelo estudo) foram, em momentos distintos, para o exterior, e, como namorados que eram, não hesitaram em residir conjuntamente. Este comportamento, é certo, revela-se absolutamente usual nos tempos atuais, impondo-se ao Direito, longe das críticas e dos estigmas, adequar-se à realidade social.

3. Da análise acurada dos autos, tem-se que as partes litigantes, no período imediatamente anterior à celebração de seu matrimônio (de janeiro de 2004 a setembro de 2006), não vivenciaram uma união estável, mas sim um namoro qualificado, em que, em virtude do estreitamento do relacionamento projetaram para o futuro - e não para o presente -, o propósito de constituir uma entidade familiar, desiderato que, posteriormente, veio a ser concretizado com o casamento.

4. Afigura-se relevante anotar que as partes, embora pudessem, não se valeram, tal como sugere a demandante, em sua petição inicial, do instituto da conversão da união estável em casamento, previsto no art. 1.726 do Código Civil. Não se trata de renúncia como, impropriamente, entendeu o voto condutor que julgou o recurso de apelação na origem. Cuida-se, na verdade, de clara manifestação de vontade das partes de, a partir do casamento, e não antes, constituir a sua própria família. A celebração do casamento, com a eleição do regime de comunhão parcial de bens, na hipótese dos autos, bem explicita o termo a partir do qual os então namorados/noivos, maduros que eram, entenderam por bem consolidar, consciente e voluntariamente, a relação amorosa vivenciada para constituir, efetivamente, um núcleo familiar, bem como comunicar o patrimônio haurido. A cronologia do relacionamento pode ser assim resumida: namoro, noivado e casamento. E, como é de sabença, não há repercussão patrimonial decorrente das duas primeiras espécies de relacionamento.

4.1 No contexto dos autos, inviável o reconhecimento da união estável compreendida, basicamente, nos dois anos anteriores ao casamento, para o único fim de comunicar o bem então adquirido exclusivamente pelo requerido. Aliás, a aquisição de apartamento, ainda que tenha se destinado à residência dos então namorados, integrou, inequivocamente, o projeto do casal de, num futuro próximo, constituir efetivamente a família por meio do casamento. Daí, entretanto, não advém à namorada/noiva direito à meação do referido bem.

5. Recurso especial provido, na parte conhecida. Recurso especial adesivo prejudicado.”

(STJ. REsp 1454643/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/03/2015, DJe 10/03/2015)

Outro precedente da sobredita Corte de Superposição ostenta o seguinte teor,
verbatim:

“EMENTA:
RECURSO ESPECIAL. CIVIL. FAMÍLIA. RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL POS MORTEM. ENTIDADE FAMILIAR QUE SE CARACTERIZA PELA CONVIVÊNCIA PÚBLICA, CONTÍNUA, DURADOURA E COM OBJETIVO DE CONSTITUIR FAMÍLIA (ANIMUS FAMILIAE). DOIS MESES DE RELACIONAMENTO, SENDO DUAS SEMANAS DE COABITAÇÃO. TEMPO INSUFICIENTE PARA SE DEMONSTRAR A ESTABILIDADE NECESSÁRIA PARA RECONHECIMENTO DA UNIÃO DE FATO.

1. O Código Civil definiu a união estável como entidade familiar entre o homem e a mulher, "configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família" (art. 1.723).

2. Em relação à exigência de estabilidade para configuração da união estável, apesar de não haver previsão de um prazo mínimo, exige a norma que a convivência seja duradoura, em período suficiente a demonstrar a intenção de constituir família, permitindo que se dividam alegrias e tristezas, que se compartilhem dificuldades e projetos de vida, sendo necessário um tempo razoável de relacionamento.

3. Na hipótese, o relacionamento do casal teve um tempo muito exíguo de duração - apenas dois meses de namoro, sendo duas semanas em coabitação -, que não permite a configuração da estabilidade necessária para o reconhecimento da união estável. Esta nasce de um ato-fato jurídico: a convivência duradoura com intuito de constituir família. Portanto, não há falar em comunhão de vidas entre duas pessoas, no sentido material e imaterial, numa relação de apenas duas semanas.

4. Recurso especial provido.

(STJ-REsp n. 1.761.887/MS, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe de 24/9/2019.)

Destaco o recente posicionamento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de “
A lealdade ao convivente não é um elemento necessário à caracterização da união estável”
, o que, a rigor, repercute em diversos processos nos quais esse contexto é utilizada como fundamentado, muitas vezes isolado, para fundamentar a inexistência de pretensão de constituição de União Estável,
verbatim:

“CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL. REQUISITOS. CONVIVÊNCIA PÚBLICA, CONTÍNUA E PROPÓSITO DE CONSTITUIÇÃO DE FAMÍLIA. AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS AO CASAMENTO. OBSERVÂNCIA DOS DEVERES DE FIDELIDADE E LEALDADE. ELEMENTO NÃO NECESSÁRIO PARA A CONFIGURAÇÃO. VALORES JURÍDICOS TUTELADOS QUE SE PRESSUPÕE TENHAM SIDO ASSUMIDOS PELOS CONVIVENTES E QUE SERÃO OBSERVADOS APÓS A CARACTERIZAÇÃO DA UNIÃO. INOBSERVÂNCIA QUE SEQUER IMPLICA EM NECESSÁRIA RUPTURA DO VÍNCULO CONJUGAL, A INDICAR QUE NÃO SE TRATA DE ELEMENTO CONFIGURADOR ESSENCIAL. DEVERES QUE, ADEMAIS, SÃO ABRANGENTES E INDETERMINADOS, DE MODO A SEREM CONFORMADOS POR CADA CASAL, À LUZ DO CONTEXTO E DE SUA ESPECÍFICA RELAÇÃO. DEVERES DE FIDELIDADE E LEALDADE QUE PODEM SER RELEVANTES NAS RELAÇÕES ESTÁVEIS E DURADOURAS SIMULTÂNEAS, MAS NÃO NAS SUCESSIVAS. RELAÇÕES EXTRACONJUGAIS EVENTUAIS QUE NÃO SÃO SUFICIENTES PARA IMPEDIR A CONFIGURAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL, DESDE QUE PRESENTES SEUS REQUISITOS ESSENCIAIS. SEPARAÇÃO DE FATO. DISSOLUÇÃO FORMAL DA SOCIEDADE CONJUGAL. INOCORRÊNCIA. PRODUÇÃO DE EFEITOS DISTINTOS. CESSAÇÃO DOS DEVERES DE FIDELIDADE E LEALDADE. ESTABELECIMENTO DE RELACÃO CONVIVENCIAL APÓS A SEPARAÇÃO DE FATO. POSSIBILIDADE EXPRESSAMENTE AUTORIZADA POR LEI. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. DESCABIMENTO. PROPÓSITO DE COMPLEMENTAÇÃO DA MATÉRIA FÁTICA E DE PRÉ-QUESTIONAMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. INOCORRÊNCIA. DESSEMELHANÇA FÁTICA ENTRE ACÓRDÃO RECORRIDO E ACÓRDÃO PARADIGMA.

1- Ação proposta em 23/01/2001. Recurso especial interposto em 04/12/2017 e atribuído à Relatora em 14/09/2021.

2- Os propósitos do recurso especial consistem em definir: (i) se seria admissível o reconhecimento de união estável quando ausentes os deveres de fidelidade e de lealdade de um dos conviventes; (ii) se estaria configurada a subsistência do casamento de um dos conviventes com terceiro, celebrado preteritamente à união estável e sem rompimento formal do vínculo conjugal, suficiente para impedir o posterior reconhecimento da união estável entre os conviventes;

(iii) se seria cabível a multa aplicada por embargos de declaração protelatórios que somente teriam a finalidade de pré-questionar determinadas matérias; (iv) se o acórdão recorrido teria destoado de precedente desta Corte.

3- Para que se configure a união estável, é imprescindível, na forma do art. 1.723, caput e § 1º, do CC/2002, que haja convivência pública, contínua e estabelecida com o objetivo de constituição de família, bem como que não estejam presentes os impedimentos ao casamento elencados no art. 1.521 do CC/2002.

4-
A lealdade ao convivente não é um elemento necessário à caracterização da união estável, mas, ao revés, um valor jurídico tutelado pelo ordenamento que o erige ao status de dever que decorre da relação por eles entabulada, isto é, a ser observado após a sua caracterização
.

5-
Se o descumprimento dos deveres de lealdade ou de fidelidade não necessariamente implicam em ruptura do vínculo conjugal ou convivencial, justamente porque está na esfera das partes deliberar sobre esse aspecto da relação, a fortiori somente se pode concluir que a pré-existência ou observância desses deveres também não é elemento essencial para a concretização do casamento ou da união estável
.

6- Dado que os deveres de fidelidade e de lealdade são bastante abrangentes e indeterminados, exige-se a sua exata conformação a partir da realidade que vier a ser estipulada por cada casal, a quem caberá, soberanamente, definir exatamente o que pode, ou não, ser considerado um ato infiel ou desleal no contexto de sua específica relação afetiva, estável e duradoura.

7- Na hipótese, conquanto tenham sido numerosas as relações extraconjugais mantidas por um dos conviventes na constância de seu vínculo estável, da qual resultou prole igualmente extensa (23 filhos), ficou demonstrado, a partir de robustos e variados elementos de fato e de prova, a existência a da união estável entre as partes desde dezembro de 1980 até a data do falecimento de um dos conviventes e que as relações extraconjugais por um deles mantidas com terceiros foram eventuais e sem o propósito de constituição de relação estável e duradoura.

8- Os deveres de fidelidade e de lealdade podem ser relevantes para impedir o eventual de reconhecimento de relações estáveis e duradouras simultâneas, concomitantes ou paralelas, em virtude da consagração da monogamia e desses deveres como princípios orientadores das relações afetivas estáveis e duradouras.

9- Contudo, esses deveres não são relevantes na hipótese em que as relações estáveis e duradouras são sucessivas, iniciada a segunda após a separação de fato na primeira, e na qual os relacionamentos extraconjugais mantidos por um dos conviventes eram eventuais, não afetivos, não estáveis, não duradouros e, bem assim, insuscetíveis de impedir a configuração da união estável.

10- Embora o art. 1.571 do CC/2002 não contemple a separação de fato como hipótese de dissolução da sociedade conjugal, isso não significa dizer que esse fato jurídico não produza relevantes efeitos, como a cessação dos deveres de coabitação e de fidelidade recíproca, cessação do regime de bens e fato suficiente para fazer cessar a causa impeditiva de fluência do prazo prescricional entre cônjuges e conviventes.

11- Especificamente quanto à relação existente entre a separação de fato dos cônjuges e o subsequente estabelecimento de relação convivencial com terceiros, dispõe o art. 1.723, § 1º, do CC/2002, que o impedimento previsto no art. 1.521, VI, do CC/2002, segundo o qual as pessoas casadas não podem casar, não se aplica à união estável na hipótese em que a pessoa casada se achar separada de fato.

12- Na hipótese, conquanto se sustente que não havia separação de fato, mas apenas rupturas momentâneas seguidas de reconciliações, as instâncias ordinárias, de maneira absolutamente fundamentada e lastreadas em robusto acervo de fatos e provas, concluíram que realmente houve separação de fato dos cônjuges em dezembro de 1980 e, ato contínuo, o início da união estável entre o falecido e a recorrida.

13- É descabida a aplicação de multa por embargos de declaração protelatórios na hipótese em que o recurso veicula omissões sobre questões fáticas existentes em tese, manifestadas com o específico propósito de pré-questioná-las para viabilizar o subsequente recurso especial.

14- Não se conhece do recurso especial interposto pela divergência quando ausente a similitude fática e jurídica entre o acórdão recorrido e o paradigma invocado.

15- Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido, apenas para afastar a multa aplicada aos recorrentes por embargos de declaração protelatórios, mantida a sucumbência como definida na sentença, somente em relação às custas carreadas aos recorrentes, eis que não foram arbitrados honorários advocatícios sucumbenciais.

(
STJ
-REsp n. 1.974.218/AL, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022)

Em síntese, a qualidade do relacionamento do casal, não interfere no exame do preenchimento dos requisitos da União Estável, sendo certo que mais importante do que a consideração do tempo de duração do vínculo é o estabelecimento de uma união com bases sólidas,
com o objetivo e a efetiva demonstração do
animus
, manifestado na intenção de constituição de família, sem o qual não restará caracterizada a União Estável
.

Conforme enfatizado, nos termos do artigo 226, §3º, da Constituição Federal, e artigo 1.723 ao artigo 1.727 e artigo 1.790, todos do Código Civil, a
União Estável
pressupõe
substanciosos indícios
de uma
convivência duradoura, pública, estabelecida com
affectio maritalis
, ou seja, com o objetivo de constituição de uma família, mediante o compartilhamento de vidas e de esforços, com irrestrito apoio moral e material entre os conviventes
.

Diante das premissas estabelecidas e da análise do caso em questão, constato que a conclusão administrativa alcançada pelo Recorrente, no que diz respeito à existência de uma União Estável entre a Recorrida FABÍULA REGINA DE VASCONCELOS AZEVEDO e PAULO SÉRGIO ROSA, baseou-se, principalmente, em algumas fotografias publicadas na rede social "Facebook" em 2015. Contudo, essas imagens não constituem um elemento suficiente para afirmar, especialmente em um contexto administrativo, que o relacionamento entre essas pessoas caracterizava-se como uma União Estável, notadamente diante da ausência do
affectio maritalis
.

É relevante notar que dessa relação amorosa resultou o nascimento de um filho em 2012, o que, em teoria, sugere que estavam juntos. No entanto, é importante considerar que o suposto companheiro PAULO SÉRGIO ROSA solicitou um Teste de DNA em 2012 para confirmar a paternidade do filho, o que, a meu sentir, lança dúvidas sobre a natureza desse relacionamento amoroso e levanta a possibilidade de que fosse apenas um namoro qualificado.

Além disso, o próprio servidor do IPAJM responsável pela investigação afirmou que não encontrou "
fotos na rede social do Sr. PAULO SÉRGIO ROSA com a parte autora, mas com terceira pessoa
". Isso levanta questionamentos sobre uma União Estável ao mesmo tempo em que postava fotografias com outra mulher, a quem denominava na rede social de sua namorada.

Vale ressaltar que, em 2016, PAULO SÉRGIO ROSA ingressou com uma ação judicial buscando prover alimentos para o filho, alegando ter tido um relacionamento amoroso com a Recorrida, FABÍULA REGINA DE VASCONCELOS AZEVEDO, e negando, veementemente, que tenha havido uma União Estável.

Em resumo, levando em consideração a presunção de legalidade e veracidade da Certidão de Casamento apresentada na página 27, assim como a Portaria nº 370/2008 que concedeu à Recorrida a pensão por morte, não é possível, com base apenas em fotografias de 2015 publicadas em uma rede social, afirmar, sem uma decisão judicial, que existia uma União Estável entre FABÍULA REGINA DE VASCONCELOS AZEVEDO e PAULO SÉRGIO ROSA.

Nesse passo, não identifico qualquer mácula na conclusão alcançada pelo Magistrado de Primeiro Grau, que após analisar a matéria em cognição exauriente, concluiu não haver provas de União Estável entre a Autora/Recorrida FABÍULA REGINA DE VASCONCELOS AZEVEDO e PAULO SÉRGIO ROSA.

Sobreleva acentuar, por oportuno e relevante, que no âmbito federal, subsistente entendimento
do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “
O novo matrimônio não constitui causa ou perda do direito integrante do patrimônio da pensionista. Precedente
.
A ausência de comprovação da melhoria financeira da viúva de ex-segurado, com o novo casamento, obsta o cancelamento da pensão por morte até então percebida
.”
(
STJ
-AgRg no Ag n. 1.425.313/PI, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe de 9/5/2012).

Isto posto, conheço e nego provimento ao Recurso de Apelação Voluntaria, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais em percentual de 2% (dois por cento), a ser considerado na fase de Liquidação de Sentença, nos termos da fundamentação supracitada.

É como Voto

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)"

Note-se que que a consequência do desprovimento do Recurso de Apelação Voluntária apresentado nos autos do Processo nº 0008964-18.2017.8.08.0024, que tramita em apenso, é a preservação da Sentença que declarou a nulidade do Ato Administrativo que encerrou a pensão por morte. Portanto, é necessário manter a Sentença objeto deste Recurso, que rejeitou o pedido de recebimento dos montantes relacionados à suspensão da pensão por morte.

Isto posto, conheço e nego provimento à Apelação Voluntária, majorando os honorários advocatícios sucumbenciais fixados na Sentença em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, para o percentual de 12% (doze por cento), nos termos da fundamentação supracitada.

É como Voto

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR RELATOR

(documento datado e assinado eletronicamente)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)