Tribunal: TJES
Processo: 0003506-23.2016.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão julgador: RODRIGO FERREIRA MIRANDA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-04-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003506-23.2016.8.08.0002

APELANTE: FABIO DE ARAUJO ALVES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO

QUALIFICADO
PRATICADO DURANTE O

REPOUSO NOTURNO

(
ART.
15
5,
§
§ 1º
E

4º,

INCISO
I
I
,
DO
CP
)
.
QUALIFICADORA DE ESCALADA. LAUDO PERICIAL. CASO CONCRETO. NÃO COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. REPOUSO NOTURNO. MAJORANTE DE NATUREZA OBJETIVA. FURTO PRIVILEGIADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. ISENÇÃO DE CUSTAS. ANÁLISE QUE CABE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS FIXADOS À ADVOGADA
DATIVA. RECURSO PROVIDO.

1. Em conformidade com o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, para o reconhecimento da qualificadora da escalada, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível, no entanto, a sua substituição por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Nada obstante, é assente no âmbito deste eg. Tribunal o entendimento que admite a substituição do laudo pericial por outros elementos de prova, pois o exame de corpo de delito não é o único meio de se atestar a ocorrência de uma circunstância criminal, sendo superável sua ausência para fins de comprovação das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada quando a prova testemunhal se mostra clara e idônea (TJES; APCr 0026499-87.2018.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Julg. 09/3/2022; DJES 22/3/2022)

2. Mesmo com a prova oral colhida durante a instrução criminal, não há elementos nos autos que permitam identificar, com segurança, a caracterização da qualificadora da escalada, razão pela qual deve ser decotada e, via de consequência, desclassificada a conduta para furto simples.

3. Ainda que a confissão seja reconhecida como elemento de convicção para sustentar o édito condenatório, a pena-base fixada no mínimo legal impede, em efeitos práticos, a redução da pena, a teor do que dispõe a Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

4. A causa de aumento do repouso noturno tem natureza objetiva. É irrelevante para sua incidência, portanto, o fato de o local do crime ser um estabelecimento comercial ou que não havia pessoas no momento da prática criminosa.

5. Para o reconhecimento do furto privilegiado - direito subjetivo do réu -, a norma penal exige a conjugação de dois requisitos objetivos, consubstanciados na primariedade e no pequeno valor da coisa furtada que, na linha do entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, não deve ultrapassar o valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos

6. No que tange ao requerimento de isenção de custas processuais, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução.

7. Honorários fixados a advogada que atuou como dativa.

8. Recurso conhecido e, no mérito, parcialmente provido para reduzir a pena do apelante para
10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 09 (nove) dias-multa
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0003506-23.2016.8.08.0002
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FABIO DE ARAUJO ALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003506-23.2016.8.08.0002

APELANTE: FABIO DE ARAUJO ALVES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
FURTO

QUALIFICADO
PRATICADO DURANTE O

REPOUSO NOTURNO

(
ART.
15
5,
§
§ 1º
E

4º,

INCISO
I
I
,
DO
CP
)
.
QUALIFICADORA DE ESCALADA. LAUDO PERICIAL. CASO CONCRETO. NÃO COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. REPOUSO NOTURNO. MAJORANTE DE NATUREZA OBJETIVA. FURTO PRIVILEGIADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. ISENÇÃO DE CUSTAS. ANÁLISE QUE CABE AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS FIXADOS À ADVOGADA
DATIVA. RECURSO PROVIDO.

1. Em conformidade com o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, para o reconhecimento da qualificadora da escalada, é imprescindível a realização de exame pericial, sendo possível, no entanto, a sua substituição por outros meios probatórios somente se (a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. Nada obstante, é assente no âmbito deste eg. Tribunal o entendimento que admite a substituição do laudo pericial por outros elementos de prova, pois o exame de corpo de delito não é o único meio de se atestar a ocorrência de uma circunstância criminal, sendo superável sua ausência para fins de comprovação das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada quando a prova testemunhal se mostra clara e idônea (TJES; APCr 0026499-87.2018.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Julg. 09/3/2022; DJES 22/3/2022)

2. Mesmo com a prova oral colhida durante a instrução criminal, não há elementos nos autos que permitam identificar, com segurança, a caracterização da qualificadora da escalada, razão pela qual deve ser decotada e, via de consequência, desclassificada a conduta para furto simples.

3. Ainda que a confissão seja reconhecida como elemento de convicção para sustentar o édito condenatório, a pena-base fixada no mínimo legal impede, em efeitos práticos, a redução da pena, a teor do que dispõe a Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

4. A causa de aumento do repouso noturno tem natureza objetiva. É irrelevante para sua incidência, portanto, o fato de o local do crime ser um estabelecimento comercial ou que não havia pessoas no momento da prática criminosa.

5. Para o reconhecimento do furto privilegiado - direito subjetivo do réu -, a norma penal exige a conjugação de dois requisitos objetivos, consubstanciados na primariedade e no pequeno valor da coisa furtada que, na linha do entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, não deve ultrapassar o valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos

6. No que tange ao requerimento de isenção de custas processuais, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução.

7. Honorários fixados a advogada que atuou como dativa.

8. Recurso conhecido e, no mérito, parcialmente provido para reduzir a pena do apelante para
10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 09 (nove) dias-multa
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
:
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003506-23.2016.8.08.0002

APELANTE: FABIO DE ARAUJO ALVES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
FÁBIO DE ARAÚJO ALVES
,
em face da r. Sentença disponibilizada no link do Google Drive (ID nº 3789167, pp. 207/217), proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Alegre, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 155, §§ 1º e 4º, inciso II, do Código Penal, à pena de
0
4
(três) anos de reclusão e ao pagamento de
8
0 (
oitenta
) dias-multa,
em regime inicial aberto
.

Nas razões recursais, pp. 235/245, o apelante requer a desclassificação de sua conduta para furto simples, sob o argumento de que não foi produzido laudo pericial para comprovar a execução do crime mediante escalada. Requereu, também, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, o afastamento da causa de aumento do repouso noturno, a aplicação da pena final no mínimo legal, a isenção de custas processuais e a fixação de honorários advocatícios.

Emerge da denúncia que, no dia 10/12/2016, por volta de 23 horas, no estabelecimento comercial Leal Material de Construção, localizado na Praça Antônio Correa Monteiro, Bairro Triângulo, em Alegre, o réu, mediante escalada, ingressou nas dependências do referido comércio e subtraiu cinco tubos de PVC.

Consta dos autos que, para ter acesso ao depósito da loja, o réu escalou um muro com grades de aproximadamente 2,6 metros de altura e, após lograr êxito na subtração, escondeu a
res furtiva
embaixo de um dos brinquedos de um parque de diversões.

Nesse contexto, populares, ao presenciarem a ação delituosa, acionaram a polícia militar, que encontrou o réu e procedeu à sua prisão.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática de furto qualificado, com a incidência da causa de aumento relativa ao repouso noturno.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade
,
conheço do recurso e passo à análise do mérito.

No caso, não se discute a prática delituosa em si, que se encontra amparada pelo Boletim Unificado (pp. 33/36), pelo Auto de Avaliação Indireta (p. 53), bem como pelos depoimentos prestados na esfera policial e em juízo.

Com efeito, a primeira tese recursal diz respeito à desclassificação da conduta para furto simples.

Analisando detidamente os autos, verifico que, realmente, não há provas que conduzem à configuração da qualificadora de escalada.

Em conformidade com o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, para o reconhecimento das qualificadoras do rompimento de obstáculo
e da escalada
,
é imprescindível a realização de exame pericial,

sendo possível,
no entanto,
a sua substituição por outros meios probatórios somente se
(a) o delito não deixar vestígios; (b) os vestígios deixados desaparecerem; ou (c) as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo (STJ; AgRg-REsp 2.015.778; Proc. 2022/0228239-2; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 25/10/2022; DJE 04/11/2022).

Na hipótese vertente, não há informações de que a escalada tenha deixado vestígios ou que estes desapareceram. Nada obstante, é assente no âmbito deste eg. Tribunal o entendimento que admite a substituição do laudo pericial por outros elementos de prova, pois o exame de corpo de delito não é o único meio de se atestar a ocorrência de uma circunstância criminal, sendo superável sua ausência para fins de comprovação das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada quando a prova testemunhal se mostra clara e idônea (TJES; APCr 0026499-87.2018.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Julg. 09/3/2022; DJES 22/3/2022)

Ocorre que, no caso em testilha, não há testemunhas oculares que tenham presenciado o réu escalando e pulando o muro para adentrar no estabelecimento comercial.

Com efeito, a testemunha que prestou depoimento em juízo, Jean Carlos Campos de Paula, gerente do estabelecimento comercial, declarou que o réu escalou o muro,
mas também afirmou na esfera policial que não presenciou os fatos
.

Trata-se da única testemunha ouvida em juízo, vale ressaltar.
Ademais, na esfera extrajudicial, a autoridade policial ouviu os agentes que promoveram a prisão em flagrante (que não presenciaram a prática delituosa) e interrogou o réu, que negou ter pulado o muro, mas sim entrado por uma abertura que já existia no local.

Em resumo, mesmo com a prova oral colhida durante a instrução criminal, não há elementos que permitam identificar, com segurança, a caracterização da qualificadora da escalada, razão pela qual deve ser decotada e, via de consequência, desclassificada a conduta para furto simples.

As demais teses da defesa dizem respeito à valoração da pena privativa de liberdade. Nesse diapasão, e considerando a desclassificação efetuada, passo a realizar o reexame do cálculo dosimétrico.

Na primeira fase
, o e. Procurador de Justiça, em seu parecer, chamou atenção para o fato de que, mesmo tendo sido valoradas de forma neutra as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, o juízo sentenciante promoveu erroneamente a exasperação da pena-base.

Desse modo, considerando que não há vetores desfavoráveis em relação ao réu, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, ou seja, em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase
, o apelante pugnou pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Nesse jaez, em que pese tenha sido o réu declarado revel, já que alterou seu endereço sem informar ao juízo, constata-se que confessou o crime na esfera policial. Ocorre que, ainda que a confissão seja reconhecida como elemento de convicção para sustentar o édito condenatório, a pena-base fixada no mínimo legal impede, em efeitos práticos, a redução da pena, a teor do que dispõe a Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

N
a terceira fase
, a defesa pugnou pelo afastamento da majorante do repouso noturno ao argumento de que o bem foi subtraído de um estabelecimento comercial e não havia ninguém repousando no local.

É digno de nota destacar que a referida causa de aumento tem natureza objetiva, bastando que o crime tenha sido praticado no período noturno. É irrelevante para sua incidência, portanto, o fato de o local do crime ser um estabelecimento comercial ou que não havia pessoas no momento da prática criminosa. Não há que se falar, desse modo, no afastamento da majorante.

Por derradeiro, apesar de não ter sido objeto de apreciação pelo juízo
a quo
, observo que o bem furtado é de pequena monta. Trata-se de cinco tubos de PVC que, de acordo com o Auto de Avaliação Indireta (p. 53), têm valor de R$ 300,00 (trezentos reais).

Nesse contexto, na forma do artigo 155, § 2º, do Código Penal, se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.

Assim, para o reconhecimento do crime de furto privilegiado - direito subjetivo do réu -, a norma penal exige a conjugação de dois requisitos objetivos, consubstanciados na primariedade e no pequeno valor da coisa furtada que, na linha do entendimento pacificado do Superior Tribunal de Justiça, não deve ultrapassar o valor do salário-mínimo vigente à época dos fatos (AGRG no RESP n. 1.785.985/SP, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 9/9/2019).

Na hipótese vertente, o salário-mínimo vigente à época dos fatos era de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais). Logo, caracterizado está o pequeno valor da coisa furtada. A primariedade do réu
ao tempo da infração
também restou constatada nos autos, diante das certidões negativas apresentadas.

Considerando o
iter criminis
efetivado, tendo o réu chegado a esconder o material subtraído, o que revela um maior desvalor de sua conduta, entendo que a opção de reduzir a pena corpórea é a medida mais adequada para fins de prevenção do crime. Nesse contexto, sendo o patamar de diminuição variável de um a dois terços, vislumbro espaço para aplicar o redutor máximo (dois terços).

Assim, havendo a concorrência entre uma causa de aumento (repouso noturno – um terço) e outra de diminuição (furto privilegiado – um terço), e considerando que estas são aplicadas de forma cumulativa, na forma do artigo 68, do Código Penal, diminuo a pena intermediária (que ficou em 01 ano de reclusão e 10 dias-multa) em um terço (por conta da incidência do furto privilegiado), redimensionando-a para 08 (oito) meses de reclusão e 7 (sete) dias-multa. Por sua vez, aplicando a majorante do repouso noturno (um terço) a pena definitiva ficará em
10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 09 (nove) dias-multa
.

O regime inicial de pena deve ser o aberto, em conformidade com o disposto no artigo 33, § 2º, “a”, do Código Penal.

Presentes os requisitos do artigo 44, do Código Penal, promovo a substituição da pena corpórea por uma restritiva de direitos, cuja delimitação deverá ser realizada pelo Juízo da Execução.

No que tange ao requerimento de isenção de custas processuais, rememoro que
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)"
(AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).

Por derradeiro, no que se refere à atuação do advogado dativo, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, a advogada

EVELINE VIAL ARÊAS
(OAB/ES
20.872
)
realizou a defesa do apelante, tendo interposto
recurso de Apelação
único
, o qual não exigiu esforço anormal e nem caracterizou um caso de dificuldade acentuada.

Portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB. Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
880
,00 (
oitocentos e oitenta
reais)
, atualizado monetariamente pela taxa SELIC a partir do seu arbitramento (data do julgamento).

Diante dessas considerações,
DOU
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso da defesa para reduzir a pena do apelante para
10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 09 (nove) dias-multa
.
,
substituída a pena corpórea por uma restritiva de direitos.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)