Tribunal: TJES
Processo: 0006451-77.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0006451-77.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS AUGUSTO DOS ANJOS DUARTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO DIANTE DE SUPOSTA ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL. AFASTADA. COMPENSAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE.
JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recurso parcialmente provido.

21 de setembro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006451-77.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CARLOS AUGUSTO DOS ANJOS DUARTE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0006451-77.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS AUGUSTO DOS ANJOS DUARTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO DIANTE DE SUPOSTA ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL. AFASTADA. COMPENSAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE.
JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. Recurso parcialmente provido.

21 de setembro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA
Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0006451-77.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS AUGUSTO DOS ANJOS DUARTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR

Preliminarmente, a defesa requer
a ilicitude das provas em razão de suposta busca pessoal ilegal.

Contudo, entendo que as questões suscitadas se confundem com o mérito do apelo, sendo mais sensato, consoante a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, realizar o exame de tais questões em conjunto com os demais argumentos (APn 897/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/06/2019, DJe 18/06/2019).

Desta feita, por se confundir com o exame do mérito,
NÃO CONHEÇO
das preliminares suscitadas.

É como voto.

MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que, no dia 14 de março de 2017, no bairro Andorinhas, em Vitória, os policiais realizavam patrulhamento quando avistaram o apelante em atitude suspeita, uma vez que, ao perceber a presença da guarnição, tentou empreender fuga, não tendo, contudo logrado êxito.

Em seguida, foi realizada busca pessoal do recorrente, sendo encontrado com ele 56 (cinquenta e seis) pedras de droga conhecida como “crack” e R$ 200,00 (duzentos reais) em espécie.

Ressalta-se que o local é conhecido pelo intenso tráfico de drogas.

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeira instância julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, à pena
de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa,
pela prática do crime previsto no artigo
33,
caput
, da Lei 11.343/06.

Inicialmente, a defesa sustenta nulidade do feito em razão de suposta ilicitude na busca pessoal.

Oportuno ressaltar, ademais, que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes é delito permanente, de modo que,
os fatos narrados configuram estado flagrancial.

Ocorre que,
ao perceber a presença da guarnição, o recorrente tentou empreender fuga, não tendo, contudo logrado êxito.

Após realizarem a abordagem pessoal, os policiais verificaram que o recorrente “trazia consigo”
56 (cinquenta e seis) pedras de droga conhecida como “crack” para fins de comercialização.

Com base nessas premissas, entendo que a ação policial ocorreu com base em fundadas justificativas, sob o devido respaldo da lei, razão pela qual, não há como reconhecer a nulidade das provas produzidas nos autos, como pretende a defesa.

Nesse sentido colaciono os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE NULIDADE NA PROVA OBTIDA ATRAVÉS DE BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. PROVA CONTUNDENTE DE AUTORIA E MATERIALIDADE. PROVA TESTEMUNHAL. PALAVRA DOS POLICIAIS. CONDENAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
Tanto na descrição da denúncia, quanto nos depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante, ficou demonstrado que o réu estava em local de intenso tráfico de drogas e tentou se evadir quando avistou a guarnição, atitude que demonstrou a fundada suspeita para a realização da busca pessoal, não havendo violação às garantias constitucionais do acusado.
2. O réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos - incompatível com o consumo pessoal - o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante. 3. Configurado o crime descrito na denúncia, impõe-se o decreto condenatório, pela prática do crime previsto no art. 33 caput da Lei 11.343/06, posto que, como analisado a materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da persecutio criminis. 4. Recurso conhecido e provido. (TJ-ES - APR: 0014043-36.2021.8.08.0024. Relator:

RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Data de Julgamento: 26/06/2023, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. BUSCA PESSOAL. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO. INTERNAÇÃO COMPULSÓRIA. RECURSO DESPROVIDO. 1
. O art. 244, por sua vez, prevê que a busca pessoal independerá de mandado prévio se for determinada incidentalmente no curso de prisão ou de busca domiciliar, ou, ainda, como medida autônoma, se houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.
3. A Corte de origem ressaltou que a revista veicular foi precedido de fundada suspeita da prática do crime de tráfico de drogas, tendo em vista as informações prévias que, ao longo de seis meses, indicaram especificamente o veículo e os agentes envolvidos na prática do crime de tráfico de drogas. Dessa forma, os elementos fáticos consignados são legítimos para fins de busca pessoal. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-RHC 168.721; Proc. 2022/0234780-9; SC; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 14/09/2022; DJE 27/09/2022) 2.
Os fatos apresentados não só embasam como autorizam a abordagem excepcional. Não só podemos considerar lícitas as provas como ainda suficientes a embasar a condenação.

Não há como se defender, pela quantidade de drogas apreendidas aliadas às circunstâncias da prisão, que se trate de situação de uso de drogas.
Ainda que se diga que a mera indicação da quantidade de drogas não sirva para realizar o discrímen entre os tipos do art. 28 e do 33 da Lei 11.343/06, a jurisprudência seria colidente com a realidade se desprezasse o fato de se considerar usuário um sujeito com 133 (cento e trinta e três) pedras de crack. Fora esse fato, temos ainda a evidência circunstancial que não permite o enquadramento requerido. 3. A Lei nº 10.216/01 dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais e redireciona o modelo assistencial em saúde mental, sendo que em seu artigo 9º aduz que a internação compulsória é determinada, de acordo com a legislação vigente, pelo juiz competente, que levará em conta as condições de segurança do estabelecimento, quanto à salvaguarda do paciente, dos demais internados e funcionários, sendo a internação
compulsória um tipo de internação psiquiátrica. 4. Recurso desprovido.
(TJ-ES - APR:

0001033-42.2022.8.08.0006. Relator: WILLIAN SILVA, Data de Julgamento: 12/06/2023, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL).

Incontestes autoria e materialidade do delito e não havendo qualquer matéria de ordem pública a ser analisada de ofício, limitar-me-ei à questão ventilada nas razões recursais.

Em relação ao pedido de compensação da atenuante da menoridade relativa com a agravante da reincidência, à defesa do apelante assiste razão.

Extrai-se dos autos que, de fato, o apelante era menor de 21 anos ao tempo dos fatos (14/03/2017), já que, segundo o documento de fl. 22, nasceu em 12/09/1996.

Segundo entendimento sedimentado no Superior Tribunal de Justiça e nesse Egrégio Tribunal, a menoridade (assim como a confissão) é entendida como relacionada à personalidade do agente, razão pela qual deve ser compensada com a reincidência, inexistindo preponderância entre elas. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06, ARTIGO 309, DA LEI Nº 9.503/97, E ARTIGO 329, DO CÓDIGO PENAL – ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DO ARTIGO 33, DA LEI ANTIDROGAS – INVIABILIDADE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - IMPOSSIBILIDADE – REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL - DESCABIMENTO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 42, DA LEI ANTIDROGAS - COMPENSAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA MENORIDADE COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES - READEQUAÇÃO DA PENA QUE SE IMPÕE - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, medida que se impõe. 2. O pedido de fixação da pena em seu patamar mínimo não encontra amparo nos autos uma vez que na primeira fase da dosimetria o juiz levou em conta os parâmetros estabelecidos no artigo 42, da Lei Antidrogas, ante a grande quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos em poder do réu. 3.
Com base nos precedentes das Cortes Superiores, deve ser procedida a compensação entre a circunstância atenuante da menoridade e a agravante da reincidência, readequando-se a pena imposta ao réu.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ-ES - APR:

0001174-94.2020.8.08.0050. Relator:

FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Data de Julgamento: 14/07/2023, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL).

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA Nº 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO DESPROPORCIONAL. MENORIDADE RELATIVA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. A ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada impede o conhecimento do recurso, nos termos do que dispõe a Súmula nº 182 do STJ. 2. Na hipótese, o agravante deixou de refutar especificamente os fundamentos de inadmissão do Recurso Especial (in casu, Súmulas nºs 7 e 518 do STJ), incidindo, portanto, o óbice da Súmula nº 182 do STJ. 3. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício, diante da ilegalidade do acórdão impugnado no que tange à fração de aumento da pena em razão da reincidência específica, a qual foi aumentada em 1/3 (um terço) sem a devida fundamentação, quando deveria ter sido compensada integralmente com a atenuante da menoridade relativa. 4. "
A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a atenuante da menoridade deve ser compensada com a agravante da reincidência,
ainda que específica, salvo especial justificação, como no caso da multirreincidência, o que não é o caso dos autos. "(AGRG no HC n. 489.409/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe de 23/5/2019). 5. Agravo regimental desprovido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que proceda à nova dosimetria da pena do agravante, reconhecendo a compensação integral da atenuante da menoridade relativa com a agravante da reincidência, nos termos da fundamentação. (STJ; AgRg-AREsp 2.255.778; Proc. 2022/0372717-1; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 14/02/2023; DJE 17/02/2023).

Ante o exposto, redimensiono a pena para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ficando inalterado o regime semiaberto para o início do cumprimento da sanção penal.

Por fim, em relação ao pleito da gratuidade de justiça, novamente entendo que não há razão para a sua concessão, uma vez que a jurisprudência pacífica desta Primeira Câmara Criminal é no sentido de que a hipossuficiência do réu não tem o condão de extirpar a condenação pelo preceito secundário da norma, bem como que por já estar pacificado na jurisprudência deste Tribunal que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória e, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderão pleitear a sua exclusão em sede de execução penal.

Firme nesses fundamentos DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

É como voto.

21 de setembro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto de relatoria.