Tribunal: TJES
Processo: 0014337-16.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-27

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS.
APLICAÇÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº
11.343/06
.
INCABÍVEL
. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO
.
RECURSO

CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.
1. O artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal. Diante disso, vislumbra-se que no caso, o magistrado sentenciante analisou corretamente as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, fundamentando de forma satisfatória as circunstâncias que macularam as pena-base do apelante, não havendo erro a ser corrigido.
2. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, ou seja, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, as provas dos autos demostram que o apelante se dedica a atividades criminosas, o que obsta o reconhecimento da benesse.
3. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput,
e § 1°, do Código de Processo Civil.
4. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0014337-16.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GUSTAVO NOGUEIRA MARTINS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06.
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS.
APLICAÇÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI Nº
11.343/06
.
INCABÍVEL
. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO
.
RECURSO

CONHECIDO E
DES
PROVIDO
.
1. O artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal. Diante disso, vislumbra-se que no caso, o magistrado sentenciante analisou corretamente as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, fundamentando de forma satisfatória as circunstâncias que macularam as pena-base do apelante, não havendo erro a ser corrigido.
2. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 são cumulativos, ou seja, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, as provas dos autos demostram que o apelante se dedica a atividades criminosas, o que obsta o reconhecimento da benesse.
3. Cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput,
e § 1°, do Código de Processo Civil.
4. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de
a
pelação
c
riminal interposto por
Gustavo Nogueira Martins
, inconformado com a r.
s
entença prolatada pelo
Juiz de Direito da
4ª Vara Criminal de Serra,
às fls.
56/59v
dos autos físicos.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
de 1º grau
, às fls. 02/0
6
, narra o seguinte:

“
[...
]
Segundo o inquérito policial anexo, no dia 12 de outubro de 2021, por volta das 15 horas e 45 minutos, em sua residência, localizada na Rua Regina Paiva Barbosa, n° 35, bairro, Taquara I, Serra/ES, o denunciado, aci
m
a qualificado, tinha a posse, em desacordo co
m
determinação legal ou regulamentar, de uma arma de fogo, tipo pistola, marca Glock, modelo G25, calibre .380 ACP, n
ú
mero de série raspado, co
m
u
m
carregador e catorze munições, be
m
como, tinha em depósito, para fins de tráfico, em desacordo co
m
determinação legal ou regulamentar, cento e vinte e dois pinos da droga conhecida como "coca
í
na" e trinta e cinco palitos da droga conhecida como "
m
aconha" (autos de apreens
ã
o e de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fls. 10/13).

Revela
m
os autos que Policias Militares se dirigiram a residência do denunciado, localizada na Rua Regina Paiva Barbosa, n° 35, bairro Taquara I, Serra/ES, para averiguarem a
informação
an
ô
nima recebida de que o denunciado era o responsável pelo tráfico de drogas na região e que portava u
m
a arma de fogo co
m
a qual intimidava os moradores.

No local, os Policiais tiveram a entrada franqueada pela genitora do denunciado, porém, antes mesmo, os Policiais visualizaram, em
ci
ma de u
m
a cômoda, trés palitos de maconha. Na sequencia, encontraram o denunciado deitado em urna cama em u
m
quarto, ocasião em que o questionaram se, além dos tr
ê
s palitos de "maconha", havia mais ilícitos no imóvel.

Embora o denunciado tenha respondido que não havia outros materiais ilícitos, os Policia
i
s encontraram, dentro de uma caixa de sapatos, que estava ao lado da cama, a arma de fogo já descrita abastecida co
m
14 muni
çõ
es intactas (auto de apreensão fls. 10/11).

Foi localizada ainda, e
m
baixo da referida cama, uma sacola que continha 122 pinos de coca
í
na, 32 palitos de maconha, u
m
rádio comunicador da marc
a
Knup, uma faca e sacolas plásticas vazias utilizadas para embalar drogas (auto de apreensão fls. 10/11).

Consta dos autos a apreensão também de u
m
aparelho celular XIAOMI, REDMI 8 (auto de apreensão fls. 10/11

[...]”.

Diante dos fatos apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de
primeira
instância julgou procedente a pretensão punitiva estatal e
condenou

o
apelante
nas sanções do
artigo 33, da Lei nº11.343/06
,
ao cumprimento da pena total

de

0
6
(
seis
) anos e

0
6

(
seis
)
meses

de reclusão
,
em regime inicialmente
semiaberto
, além de

662

(seiscentos e sessenta e dois
) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 68/71v
dos autos físicos,
a defesa requer
a redução da pena-base ao mínimo legal,
a aplicação d
a causa de diminuição

de pena
estabelecida no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, e a gratuidade da justiça.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da c
ausa.

Inicialmente, em que pese não tenham sido questionadas, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram devidamente comprovadas, através do Auto de Apreensão à fl. 10, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl. 11, do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo à fl. 14, do Laudo de Exame Químico à fl. 46, que atesta a apreensão de 35 (trinta e cinco) buchas de maconha e 122 (cento e vinte e duas) pedras de crack, sendo os documentos corroborados pela prova testemunhal produzida em esfera investigativa e em juízo.

Superad
a
essa temática, verifico que

a defesa postula,
em primeiro momento
,
o redimensionamento da pena-
base

estabelecida na sentença para o mínimo legal
previsto para o crime de tráfico de drogas
.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

Assim,
no caso em comento,
ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no art. 59, do Código Penal, o magistrado sentenciante expressamente
considerou desfavorável
ao réu a quantidade
e a natureza
d
as
droga
s
apreendida
s
, nos termos do artigo
42, da Lei nº 11.343/0
6, sendo a pena
-base fixada em
06 (seis) anos
e 09 (nove) meses
de reclusão
e
68
0 (
seiscentos e oitenta
) dias-multa
,
considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No que concerne
à quantidade e
natureza
da droga apreendida, é cediço que o artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.

No caso em comento,
fo
ram apreendidos no quarto do
apelante 122 (cento e vinte e dois) pinos de cocaína e 32 (trinta e dois) palitos de maconha, embalados individualmente, prontos para a comercialização,
de forma que o Juiz de 1ª instância agiu em perfeita consonância com os dispositivos legais e com a mais recente jurisprudência ao majorar a pena-base sob essa justificativa.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para essa exasperação e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do dispositivo citado
, não se constatando ilegalidade na dosimetria da reprimenda fixada, [...]. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 770.047; Proc. 2022/0286795-5; MS; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 06/12/2022; DJE 13/12/2022)

Portanto, vislumbra-se que o magistrado sentenciante analisou corretamente as circunstâncias judiciais do
art. 59, do Código Penal, fundamentando de forma satisfatória as circunstâncias que macularam as pena-base do apelante, não havendo erro a ser corrigido, de modo a ser inviável, portanto, a redução da pena-bas
e
ao mínimo legal.

Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante de confissão espontânea, sendo aplicada a fração redutora de 1/6 (um sexto), que resultou na pena intermediária de 05 (cinco) anos e 07 (sete) meses de reclusão e pagamento de 567 (quinhentos e sessenta e sete) dias-multa.

Por derradeiro, na terceira fase, reconhecida a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06, considerando que a prática de tráfico de drogas foi realizada com emprego de arma de fogo, a pena foi majorada em 1/6 (um sexto), de modo que a pena definitiva foi estabelecida em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 662 (seiscentos e sessenta e dois) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nesse ponto, a defesa postula
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço
, não obstante o réu seja primário e portador de bons antecedentes,
os
elementos dispostos nos autos evidenciam que ele se dedica a atividades criminosas.

Digo isso, pois os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela ocorrência policial, que deu causa a esta ação penal, são firmes no sentido de que os agentes de segurança púbica se deslocaram até a residência do denunciado, motivados por uma denúncia muito detalhada, no sentido de que o apelante seria o responsável pelo tráfico de drogas da região, e que portava uma arma de fogo para intimidar e ameaçar moradores.

Nesse sentido, foi enfatizado em juízo, por um dos policiais militares, que era de conhecimento dos militares a atuação ativa do apelante no tráfico de drogas local.

Ressalto, nesse ponto, que os mencionados depoimentos policiais estão acostados em esfera investigativa às fls. 04/07 dos autos físicos, e em juízo na mídia à fl. 54 dos autos físicos.

Ademais, além dos entorpecentes apreendidos dentro do quarto do apelante estarem separados individualmente, amarrados e prontos para a comercialização, também foi encontrado no local arma de fogo municiada, um rádio comunicador e materiais para embalo de entorpecentes.

Assim, entendo que as provas dos autos são suficientes para evidenciar que a situação o fato em comento não foi um ato isolado na vida do réu, que decerto se dedica a atividades criminosas, razão pela qual
é
incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
in casu
.

Por fim,
q
uanto ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça, melhor sorte não assiste
a
defesa.

Isso porque, o artigo
804,
do
Código de Processo Penal,
dispõe que “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas d
o
apenad
o
após a data da condenação.

Assim, caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira d
o
apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput,
e § 1°, do Código de
Processo Civil.

Feitas todas as considerações,
CONHEÇO E
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso
,
mantendo-se inalterados os fundamentos da sentença proferida em primeiro grau de jurisdição.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)