Tribunal: TJES
Processo: 0000502-52.2021.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000502-52.2021.8.08.0050

APELANTE: MARCILENE APARECIDA DOS SANTOS

Advogados do(a) APELANTE: JAIME MONTEIRO ALVES - ES6290, RONIVAN PINTO BELIQUE - ES23920-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME TRIBUTÁRIO (ART. 1º, II, DA LEI Nº 8.137/90).
PRE
LIMINAR. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. MATÉRIA CÍVEL. DISCUSSÃO EM JUÍZO PRÓPRIO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS INDENE DE DÚVIDAS. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA, RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO
.
RECURSO
DES
PROVIDO
.
PENA REDIMENSIONADA DE OFÍCIO.

1. Preliminar. Nulidade do auto de infração. As nulidades existentes em Auto de Infração devem ser discutidos em procedimento próprio, porquanto “o juízo penal não é sede própria para a discussão de existência de nulidade no procedimento administrativo-fiscal. Jurisprudência.

2. Mérito. Com efeito, em seu interrogatório, a apelante informou que à época do delito era muito inexperiente e, por isso, não sabia ao certo quais documentos deveria lançar, de modo que confessa a não observância da exigência de lançamento das operações financeiras/fiscais da empresa em livro próprio.

3. A culpabilidade da ré foi considerada desfavorável porque agiu com deliberada intenção de violação da ordem jurídica, de modo que a fundamentação externada confunde-se com o próprio conceito de dolo, o qual, por sua vez, integra a conduta criminosa e se faz presente no juízo de tipicidade.

4. Recurso a que se nega provimento. Pena redimensionada de ofício.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000502-52.2021.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCILENE APARECIDA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000502-52.2021.8.08.0050

APELANTE: MARCILENE APARECIDA DOS SANTOS

Advogados do(a) APELANTE: JAIME MONTEIRO ALVES - ES6290, RONIVAN PINTO BELIQUE - ES23920-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME TRIBUTÁRIO (ART. 1º, II, DA LEI Nº 8.137/90).
PRE
LIMINAR. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. MATÉRIA CÍVEL. DISCUSSÃO EM JUÍZO PRÓPRIO. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS INDENE DE DÚVIDAS. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA, RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO
.
RECURSO
DES
PROVIDO
.
PENA REDIMENSIONADA DE OFÍCIO.

1. Preliminar. Nulidade do auto de infração. As nulidades existentes em Auto de Infração devem ser discutidos em procedimento próprio, porquanto “o juízo penal não é sede própria para a discussão de existência de nulidade no procedimento administrativo-fiscal. Jurisprudência.

2. Mérito. Com efeito, em seu interrogatório, a apelante informou que à época do delito era muito inexperiente e, por isso, não sabia ao certo quais documentos deveria lançar, de modo que confessa a não observância da exigência de lançamento das operações financeiras/fiscais da empresa em livro próprio.

3. A culpabilidade da ré foi considerada desfavorável porque agiu com deliberada intenção de violação da ordem jurídica, de modo que a fundamentação externada confunde-se com o próprio conceito de dolo, o qual, por sua vez, integra a conduta criminosa e se faz presente no juízo de tipicidade.

4. Recurso a que se nega provimento. Pena redimensionada de ofício.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, rejeitar a preliminar arguida e, no mérito, negar provimento ao recurso, porém, de ofício, redimensionar a pena definitiva da apelante, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000502-52.2021.8.08.0050

APELANTE: MARCILENE APARECIDA DOS SANTOS

Advogados do(a) APELANTE: JAIME MONTEIRO ALVES - ES6290, RONIVAN PINTO BELIQUE - ES23920-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR – NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIÊNCIA DA RÉ A RESPEITO DO AUTO DE INFRAÇÃO

Em suas razões a apelante argumenta que
“no auto de infração não consta sua assinatura e ali tem assinatura que não é a sua, de outra pessoa que desconhece”
. (sic)

De plano, rechaço a preliminar arguida, tendo em vista que as nulidades existentes em auto de infração devem ser discutidas em procedimento próprio, porquanto “o juízo penal não é sede própria para a discussão de existência de nulidade no procedimento administrativo-fiscal. Não deve o juízo criminal estender sua jurisdição sobre matéria que não lhe compete.(HC n. 467.123/PI, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020.)”

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada pela defesa.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto pelo
MARCILENE APARECIDA DOS SANTOS

em face da r. Sentença (
link
no Id. 4661407, pp. 195/209 ) proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal de Viana, por meio da qual a apelante fora condenada pela prática do delito previsto no art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90, à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa, em regime aberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos.

Emerge da Denúncia que a apelante era sócia administradora e única proprietária da Empresa Marcilene A. dos Santos Comércio e Mercearia ME, CNPJ 11.211.540/0001-30. Na data de 24.6.2015, sua empresa sofreu auditoria fiscal tributária da Receita Estadual, sendo apurado que a empresa dirigida pela apelante “omitiu receita presumida e caracterizada pela falta de escrituração de notas fiscais de aquisição de mercadoria, conforme determina a lei fiscal (art. 76, VII, da Lei nº 7.001/2001), consoante Auto de Infração nº 000050128655, de 24.6.2015), gerando a imposição de auto de infração e multa que totalizaram R$ 1.761.518,52 (um milhão, setecentos e sessenta e um mil, quinhentos e oitenta e quatro reais e cinquenta e dois centavos) à época.

Devidamente processada, a ré foi condenada pela prática do crime de sonegação fiscal.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

O tipo previsto no art. 1º, da Lei nº 8.137/90, conhecido como “crime de sonegação fiscal”, na sua modalidade prevista no inciso II, possui a seguinte redação:

"Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

II – fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

Pena – reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa."

Trata-se, portanto, de
crime material

(Súmula Vinculante nº 24), que pressupõe a prática de alguma
conduta fraudulenta
,
conjugada
com o resultado de
supressão
ou
redução
de tributo, contribuição social e qualquer acessório,
não se confundindo com o mero inadimplemento tributário,
tampouco com a mera existência de infrações administrativas
.

No caso, verifica-se que o crédito tributário foi constituído na CDA nº 04301/2016, oriunda do Auto de Infração nº 5.012.865-5, com a seguinte descrição fática:

“Omissão de receita presumida e caracterizada pela falta de escrituração de notas fiscais de aquisição, conforme relacionadas em demonstrativo anexo.” (pp. 21/25)

Com efeito, em seu
interrogatório
, a apelante informou que à época do delito era muito inexperiente e, por isso, não sabia ao certo quais documentos deveria lançar, de modo que
confessa
a não observância da exigência de lançamento das operações financeiras/fiscais da empresa em livro próprio.

Não bastasse, o Auditor Fiscal da Receita Estadual (AFRE) Helder Costa Leão confirmou ter constatado a omissão da apelante por falta de escrituração de documentos de entrada e por ter deixado de recolher imposto no regime do Simples, senão vejamos:

“(...) que o depoente realizou uma ação fiscal contra a empresa da acusada; que foi designado para fazer uma ação de fiscalização na empresa, de auditoria, e assim o fez, o que culminou com a lavratura de auto de infração; que a acusada possuía um supermercado localizado em Viana; que foram lavrados dois autos que foram lançados ICMS, sendo que o de maior monta se refere a omissão de receitas, em razão do descumprimento de obrigações acessórias, no caso, falta de escrituração de documentos de entrada, aquisições do estabelecimento; que quando o indivíduo não escritura isso na escrita contábil, a legislação presume a omissão de receitas; que o outro auto de infração foi referente a deixar de recolher imposto, no regime do Simples Nacional.(...)”.

Diante dessas considerações, entendo inviável o acolhimento da tese absolutória, tendo em vista que a omissão das operações fiscais foram demonstradas por prova documental e oral (depoimento da vítima e testemunho do AFRE).

Por fim, embora não tenha sido questionado pela defesa, constato a necessidade de reparos na dosimetria da pena.

A pena-base da apelante fora exasperada em 08 (oito) meses, diante da análise desfavorável da culpabilidade (deliberada intenção de violação da ordem jurídica) e consequências (prejuízo ao erário superior a um milhão de reais).

Como se vê, a fundamentação externada a respeito da culpabilidade confunde-se com o próprio conceito de dolo, o qual, por sua vez, integra a conduta criminosa e se faz presente no juízo de tipicidade. Por outro lado, as consequências do delito merecem maior reprovação, pelo tamanho do prejuízo ocasionado ao erário. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “o prejuízo ao erário, embora seja consequência comum dos crimes de sonegação fiscal, quando em quantia considerável consiste em fundamento idôneo para exasperar a pena além do mínimo legal. (EDcl no AgRg no HC 462.392/PE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 22/09/2020)

Assim, afastando-se uma circunstância judicial considerada negativa, reduzo a pena-base proporcionalmente para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa.

Na segunda fase, também se observa a atenuante da confissão espontânea, a qual aplico na fração paradigma de 1/6, porém, diante do óbice inserto na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, fixo a pena intermediária em 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Por fim, presente a continuidade delitiva entre os delitos praticados entre os anos de 2010 e 2014, tendo o magistrado
a quo
adotado a fração de 1/3, a qual se revela até benevolente diante das inúmeras incidências na conduta descrita no art. 1º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 pela apelante, de modo que sua pena definitiva remanescerá em
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa
.

Mantenho o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, na forma estabelecida na sentença condenatória.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
REJEITO
a preliminar arguida e, no mérito,
N
EGO

PROVIMENTO
ao recurso, mas, de ofício, redimensiono a pena definitiva da apelante para
02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa
, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)