Tribunal: TJES
Processo: 0000505-47.2021.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-05-12

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – PENAL E PROCESSUAL PENAL – FURTO QUALIFICADO – REPOUSO NOTURNO – COM DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO À SUBTRAÇÃO DA COISA – MEDIANTE ESCALADA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CONFISSÃO – ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Consigno que a autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório consoante dos autos, seja pelo Boletim Unificado nº 44607452, seja pelo depoimento dos Policiais Militares Marcos Vinicius da Fonseca Luiz e Marcelo de Freitas Mota Filho, pelo depoimento da vítima Pablo Batista Cardoso, seja pela confissão do Apelante Winglison Neves e pela gravação de videomonitoramento anexa ao Google Drive que mostra o réu tentando entrar no estabelecimento (no mesmo vídeo há fotos da telha que foi quebrada e do cadeado arrombado).

2.
Julgo por bem afastar a circunstância relativa à personalidade do agente para não incorrer em
bis in idem,
pois crimes anteriores já foram utilizados para desvalorar a pena do réu. Ressalto também que a personalidade do agente diz respeito ao seu temperamento, das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente. (EAREsp 1311636/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2019, DJe 26/04/2019). Julgo também por bem afastar a circunstância relativa aos motivos do crime, uma vez que a elementar do tipo, por si só, não pode justificar o aumento da pena-base.

3.
Vejo que a fundamentação lançada para valorar negativamente à sua
culpabilidade
, os
antecedentes
,

e as
consequências
do crime mostram-se idôneas. Por esse motivo, devem ser mantidas as mencionadas circunstâncias na fixação da pena-base.

4.
Considerando que a diferença mínima e máxima para o crime de furto qualificado é de 06 (seis) anos, a média para desvaloração de cada circunstância deve ser de

09 (nove)

meses, diante da pena abstrata prevista no tipo penal infringido que varia de 02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão. Assim, atendendo ao princípio da proporcionalidade, entendo que a sentença deve ser reformada para se fixar a pena-base em

04 (quatro) anos e 03 (três) meses
de reclusão

5.

Em prosseguimento, o d. magistrado observou a existência da atenuante da confissão (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP).
Assim, considerando o entendimento encampado pelos Tribunais e Doutrina pátria, deve-se atenuar a pena em 1/6 em razão da
confissão
, fixando-se a pena
em
03 (três) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão.

Observada também a presença da agravante de reincidência, considerando também o entendimento dos Tribunais, deve-se agravar a pena em 1/6, fixando a pena nesta fase em 04 (quatro) anos
e

01 (um) mês

e
17 (dezessete)
dias
.

6.
Presente a causa de diminuição de pena do art.14, inc. II, do Código Penal (crime tentado), devendo a pena ser diminuída em 1/3, fixando-se em
02 (dois) anos e 09 (nove) meses
. Por fim, incide a causa de aumento de pena prevista no art. 155, §1º, do Código Penal (furto cometido em repouso noturno
)
, devendo a pena ser aumentada em 1/3, ficando fixada em
03 (três) anos e 08 (oito) meses

de reclusão e no pagamento de
78
(
setenta
e oito) dias-multa
.

7.
A
ssim, ao menos neste momento, permanece inalterado o regime inicial fixado na sentença para início de cumprimento de pena, em conformidade com o art. 33, §2º, “a”, do CP.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000505-47.2021.8.08.0069
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WINGLISON NEVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL – PENAL E PROCESSUAL PENAL – FURTO QUALIFICADO – REPOUSO NOTURNO – COM DESTRUIÇÃO OU ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO À SUBTRAÇÃO DA COISA – MEDIANTE ESCALADA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – CONFISSÃO – ERRO NA DOSIMETRIA DA PENA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Consigno que a autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório consoante dos autos, seja pelo Boletim Unificado nº 44607452, seja pelo depoimento dos Policiais Militares Marcos Vinicius da Fonseca Luiz e Marcelo de Freitas Mota Filho, pelo depoimento da vítima Pablo Batista Cardoso, seja pela confissão do Apelante Winglison Neves e pela gravação de videomonitoramento anexa ao Google Drive que mostra o réu tentando entrar no estabelecimento (no mesmo vídeo há fotos da telha que foi quebrada e do cadeado arrombado).

2.
Julgo por bem afastar a circunstância relativa à personalidade do agente para não incorrer em
bis in idem,
pois crimes anteriores já foram utilizados para desvalorar a pena do réu. Ressalto também que a personalidade do agente diz respeito ao seu temperamento, das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente. (EAREsp 1311636/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2019, DJe 26/04/2019). Julgo também por bem afastar a circunstância relativa aos motivos do crime, uma vez que a elementar do tipo, por si só, não pode justificar o aumento da pena-base.

3.
Vejo que a fundamentação lançada para valorar negativamente à sua
culpabilidade
, os
antecedentes
,

e as
consequências
do crime mostram-se idôneas. Por esse motivo, devem ser mantidas as mencionadas circunstâncias na fixação da pena-base.

4.
Considerando que a diferença mínima e máxima para o crime de furto qualificado é de 06 (seis) anos, a média para desvaloração de cada circunstância deve ser de

09 (nove)

meses, diante da pena abstrata prevista no tipo penal infringido que varia de 02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão. Assim, atendendo ao princípio da proporcionalidade, entendo que a sentença deve ser reformada para se fixar a pena-base em

04 (quatro) anos e 03 (três) meses
de reclusão

5.

Em prosseguimento, o d. magistrado observou a existência da atenuante da confissão (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP).
Assim, considerando o entendimento encampado pelos Tribunais e Doutrina pátria, deve-se atenuar a pena em 1/6 em razão da
confissão
, fixando-se a pena
em
03 (três) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão.

Observada também a presença da agravante de reincidência, considerando também o entendimento dos Tribunais, deve-se agravar a pena em 1/6, fixando a pena nesta fase em 04 (quatro) anos
e

01 (um) mês

e
17 (dezessete)
dias
.

6.
Presente a causa de diminuição de pena do art.14, inc. II, do Código Penal (crime tentado), devendo a pena ser diminuída em 1/3, fixando-se em
02 (dois) anos e 09 (nove) meses
. Por fim, incide a causa de aumento de pena prevista no art. 155, §1º, do Código Penal (furto cometido em repouso noturno
)
, devendo a pena ser aumentada em 1/3, ficando fixada em
03 (três) anos e 08 (oito) meses

de reclusão e no pagamento de
78
(
setenta
e oito) dias-multa
.

7.
A
ssim, ao menos neste momento, permanece inalterado o regime inicial fixado na sentença para início de cumprimento de pena, em conformidade com o art. 33, §2º, “a”, do CP.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0000505-47.2021.8.08.0069

APELANTE: WINGLISON NEVES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
WINGLISON NEVES
, em face da Sentença de fls.
65/68
proferida pelo M.M. Juiz de Direito da Vara Criminal de Marataízes/ES,
Dr. Erildo Martins Neto
, que julgou procedente a pretensão punitiva exposta na peça inaugural, para condenar o Apelante como incurso nas penas do art. 155, §1º e §4º, inc. I e II, c/c art. 14, inc. II, ambos do Código Penal. Estabeleceu a pena definitiva em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão em regime inicial fechado, conforme art. 33, §2, “a”, do Código Penal. Condenou-o ainda ao pagamento de 98 (noventa e oito) dias-multa, sendo que cada dia-multa equivalerá a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Recurso interposto as fls. 130 e razões recursais apresentadas as fls.
92
/95, pretendendo-se, em síntese:
(i)
o julgamento improcedente a pretensão punitiva estatal em relação ao delito e absolvendo o acusado;
(ii)
que mantenha no patamar mínimo legal a pena-base a ser aplicada ao acusado, considerando, entretanto, isentas de desvalor as circunstâncias judiciais do art. 59, para que repercutam favoráveis ao mesmo na fixação do posterior quantum de diminuição especial da pena;
(iii)
a fixação da pena-base em 01 (um) ano, com a fixação do regime aberto;
(iv)
que sejam arbitrados honorários advocatícios para o defensor dativo.

Contrarrazões apresentadas as fls. 96/98 pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria de Justiça (ID 3440214).

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Consta nos autos que no dia 24 de março de 2021, por volta de 0h, na Av. Simão Soares, nº 39, Barra de Itapemirim, no município de Marataízes/ES, o Apelante, agindo de forma consciente, durante repouso noturno, tentou subtrair para si, os objetos que se encontravam no interior do Supermercado Porto pertencente à vítima Pablo Batista Cardoso, não se consumando o crime por circunstância alheia à vontade do agente, qual seja, a intervenção da vítima que conseguiu deter o denunciado.

Consta ainda que o crime foi cometido durante o repouso noturno, com destruição de obstáculo e mediante escalada, uma vez que o acusado se utilizou de uma via de acesso anormal, com esforço incomum, para alcançar os objetos, tendo escalado uma parede, danificado o telhado e o cadeado para alcançar o interior do comércio.

Narram ainda que, após o denunciado entrar no estabelecimento o alarme disparou, acionando a vítima em sua residência, que se dirigiu até o seu comércio e encontrou o Apelante escondido. Ato contínuo, Pablo segurou o acusado e acionou a Polícia Militar, que o conduziu até a Delegacia de Polícia Civil.

Pois bem.

Pugna primeiramente a d. Defesa pelo julgamento improcedente da pretensão punitiva estatal em relação ao delito e absolvição do acusado.

Primeiramente, consigno que a autoria e materialidade restaram devidamente comprovadas pelo conjunto probatório consoante dos autos, seja pelo Boletim Unificado nº 44607452 (fls. 05/08), seja pelo depoimento dos Policiais Militares Marcos Vinicius da Fonseca Luiz (fls. 09/10) e Marcelo de Freitas Mota Filho (fls. 11/12), pelo depoimento da vítima Pablo Batista Cardoso (fls. 13/14), seja pela confissão do Apelante Winglison Neves (fls. 17/18) e
pela gravação de videomonitoramento anexa ao Google Drive que mostra o réu tentando entrar no estabelecimento (no mesmo vídeo há fotos da telha que foi quebrada e do cadeado arrombado)
.

Ademais
, vejamos o depoimento da vítima:

“Que é proprietário do Supermercado Porto, situado na Av. Simão Soares, nº 39, Barra, Marataízes; Que então, quando estava em casa, por volta das 23h37min, o alarme do supermercado disparou, acionando seu aparelho celular e de imediato prosseguiu ao local; Que percebeu que o cadeado estava arrombado, e ao verificar seu interior, encontrou o conduzido, escondido no terceiro andar do prédio, deitando em uma prateleira, de baixo de uma lona; Que então segurou o conduzido e ligou para a PM que compareceu no local e assumiu a ocorrência; Que para invadir seu imóvel, o conduzido quebrou uma telha do terceiro andar, por onde entrou, em seguida arrombou o cadeado que dava acesso ao segundo andar; Que ainda não deu por falta nenhum objeto do local, mesmo pelo que a resposta foi muito rápida; Que no local possui câmara de videomonitoramento (...)”.
(Depoimento da vítima, em sede policial, as fls. 09)

“Que confirma os fatos narrados no BU em epígrafe, afirmando que na noite de ontem, arrombou o estabelecimento comercial, Supermercado Porto, onde quebrou a telha do terceiro andar, por onde acessou o imóvel e em seguida forçou o cadeado da porta que acessava o segundo andar, para onde se dirigiu e, ao perceber a presença de pessoas no prédio, tentou se esconder em uma prateleira, em baixo de uma lona, contudo foi descoberto; Que em seguida, chegou a polícia e conduziu o interrogado ao DPJ (...)”.
(Confissão do réu, em sede policial, as fls. 17)

Sendo assim, entendo que o conjunto probatório
apresenta-se potente e satisfatório no que se refere à comprovação da prática do crime de furto que se deu em repouso noturno, mediante destruição ou rompimento de obstáculo e escalada, seja pelas provas de mídia que mostram o réu praticando tal ato, seja pelo depoimento da vítima, ou até mesmo pela confissão do réu, sendo incabível, a absolvição do Apelante.

Ultrapassada esta questão, pugna a d. Defesa para que se mantenha no mínimo legal a pena-base aplicada, considerando, isentas de desvalor as circunstâncias judiciais do art. 59, para que se repercutam favoráveis na fixação do posterior quantum de diminuição especial da penal, ou, a fixação da pena-base em 01 (um) ano, com a fixação em regime aberto.

Quanto a dosimetria da pena relativa ao crime do art. 155, §4º, inc. I e II, do Código Penal, verifico que na primeira fase da dosimetria o M.M. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição, valorou negativamente as circunstâncias judiciais relativas à
culpabilidade
, aos
antecedentes
(em razão do acusado ser condenado nos processos nº 0000672-86.2013.8.08.0023 e 0000570-30.2014.8.08.0023), à
personalidade
do réu, aos
motivos
e as
consequências
do delito, para fixar a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão – diante da pena abstrata prevista no tipo penal infringido que varia de 02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão.

Com relação à personalidade do agente, o Juiz de primeiro grau fundamentou negativamente: “
sua personalidade voltada para prática de crimes, eis que responde a outros processos criminais, conforme consulta aos Sistemas Infopen-ES e E-jud e a certidão de fl. 35
”.

Dessa forma, julgo por
bem
afastar
a circunstância relativa à personalidade do agente para não incorrer em
bis in idem,
pois crimes anteriores já foram utilizados para desvalorar a pena do réu
. Ressalto também que a personalidade do agente diz respeito ao seu temperamento, das características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente.
(EAREsp 1311636/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2019, DJe 26/04/2019)

Por fim, com relação aos motivos do crime, o Magistrado a quo fundamentou negativamente:
“os motivos do crime são desfavoráveis, se constituindo pelo desejo de obtenção de lucro fácil”.

Dessa forma, julgo também por bem afastar a circunstância relativa aos motivos do crime, uma vez que a elementar do tipo, por si só, não pode justificar o aumento da pena-base.

Cito jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MOTIVOS DO CRIME. LUCRO FÁCIL. ELEMENTAR DO TIPO PENAL. ILEGALIDADE RECONHECIDA. VETORIAL AFASTADA. PENA READEQUADA. 1.
A busca por lucro fácil constitui elementar do tipo penal de tráfico de drogas, não justificando, por si só, o aumento da pena-base.
2. Mantida a elevação da pena-base com esteio no montante apreendido de entorpecentes, e afastados os motivos do crime, deve-se reduzir proporcionalmente a fração de aumento, com a pena final do paciente em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 486 dias-multa. 3. Agravo regimental provido. (STJ - AgRg no AgRg no HC: 704098 SP 2021/0353125-0, Data de Julgamento: 28/06/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2022)

N
o entanto, vejo que a fundamentação lançada para valorar negativamente à sua
culpabilidade
, os
antecedentes
,

e as
consequências
do crime mostram-se idôneas.

A

culpabilidade
restou evidenciada, em razão que a conduta praticada por ele apresenta alto grau de reprovabilidade, haja vista que o réu praticou o crime enquanto deveria estar cumprimento pena em regime aberto.
O
s
antecedentes
mostram-se maculados, já que foi condenado nos processos nº 0000672-86.2013.8.080023 e 0000570-30.2014.8.08.002
3
,
e as
consequências
foram
gravosas
, uma vez que a vítima teve um prejuízo de aproximadamente R$2.000,00 (dois mil reais), em razão do telhado arrombado e do cadeado quebrado.

Por esse
s
motivo
s
, devem ser mantidas as mencionadas circunstâncias na fixação da pena-base.

Em relação ao quantum de aumento da pena-base por cada circunstância judicial desfavorável, importante observar que de acordo com a jurisprudência do Colendo STJ, “
diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu
” (HC 592.109/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020).

In casu
, considerando que a diferença mínima e máxima para o crime de furto qualificado é de 06 (seis) anos, a média para desvaloração de cada circunstância deve ser de

09 (nove)

meses
,
diante da pena abstrata prevista no tipo penal infringido que varia de 02 (dois) a 08 (oito) anos de reclusão. Assim, atendendo ao princípio da proporcionalidade, entendo que a sentença deve ser reformada para se fixar a pena-base em

04 (quatro) anos e 03 (três) meses
de reclusão.

Em prosseguimento, o d. magistrado observou a existência da atenuante da confissão (art. 65, inc. III, alínea “d”, do CP).

Assim, considerando o entendimento encampado pelos Tribunais e Doutrina pátria, deve-se atenuar a pena em 1/6 em razão da
confissão
, fixando-se a pena
em
03 (três) anos, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão.

Observada também a presença da agravante de reincidência, considerando também o entendimento dos Tribunais, deve-se agravar a pena em 1/6, fixando a pena nesta fase em 04 (quatro) anos e 01 (um) mês e 17 (dezessete) dias.

Ressalto que compartilho com o entendimento do D. Magistrado de primeiro grau ao não compensar a confissão com a reincidência, uma vez que o réu é multirreincidente e reincidente específico, tendo outras condenações por furto.

Presente a causa de diminuição de pena do art.14, inc. II, do Código Penal (crime tentado), devendo a pena ser diminuída em 1/3, fixando-se em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses.

Por fim, incide a causa de aumento de pena prevista no art. 155, §1º, do Código Penal (furto cometido em repouso noturno
)
, devendo a pena ser aumentada em 1/3, ficando fixada em
03 (três) anos e 08 (oito) meses

de reclusão e no
pagamento de
78
(
setenta
e oito) dias-multa
.

Sendo a pena concretizada inferior a 04 (quatro) anos, em princípio, teria o apelante o direito ao regime aberto. Entretanto, sendo ele reincidente, deve ser inserido no regime imediatamente mais severo, ou seja, semiaberto.

A matéria já foi, inclusive, sumulada pelo STJ, sob o n 269: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais”.

Dessa forma, considerando-se o
quantum
da pena aplicada e ainda, a reincidência do apelante, o regime inicial de cumprimento de pena será o semiaberto, na forma do art. 33, §2º, “a”, do Código Penal.

Em tempo, fixo honorários advocatícios recursais em favor do advogado dativo Dr. Giacomo Roncalle da Silva (OAB nº 24.961/ES).

Ponderando os critérios previstos no art. 85 do Código de Processo Civil, especialmente o lugar da prestação de serviço, a importância da custa e o trabalho realizado pelo Advogado, reputo coerente e proporcional fixar os honorários recursais no valor de R$ 800,00 (oitocentos reais).

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reduzir a pena imposta ao Apelante para
03 (três) anos e 08 (oito) meses.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)