Tribunal: TJES
Processo: 0002765-63.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-03

Ementa:
PROCESSO
Nº
0002765-63.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE
: HÉRCULES FRANCO BONFIM
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Ementa: APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – ART. 42, DA LEI 11.343/06 – PREPONDERÂNCIA – TRÁFICO PRIVILEGIADO - DEDICAÇÃO RECONHECIDA – AÇÕES EM CURSO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Mantém-se a condenação quando comprovadas a materialidade e a autoria delitivas.

Os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado. Precedentes.

Justificada a exasperação da pena-base na culpabilidade e no Art. 42, da Lei nº 11.343/06, considerando a natureza e a quantidade da substância ou do produto. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.

Aplica-se o Art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, na fração mínima de 1/3 (um terço), uma vez que incabível seu afastamento

com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento. Precedentes.

Redimensiona-se a sanção pecuniária, pelo principio da proporcionalidade e readequa-se o regime inicial de cumprimento de pena.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade,

D
AR
PARCIAL

PROVIMENTO
ao
apelo para fixar a sanção do Recorrente em 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 380(trezentos e oitenta)dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime aberto.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002765-63.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: HERCULES FRANCO BONFIM
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0002765-63.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE:
HÉRCULES FRANCO BONFIM
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
RELATOR: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e pressupostos subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de apelação criminal interposta em face da r. sentença de fls. 189/195, que condenou o apelante à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa pela prática do crime capitulado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, com regime inicial de cumprimento de pena semiaberto, requerendo, em síntese, a absolvição ou, subsidiariamente, a aplicação do §4º do Art. 33 da Lei nº 11.343/06 .

No tocante ao pleito absolutório, destaca-se, inicialmente, que a
materialidade
pode ser aferida

por meio do auto de apreensão de fl. 10; auto de constatação provisória de substância entorpecente de fl. 12; boletim unificado de fls. 23/26; laudo de exame químico de fis. 92/93 .

Já a
autoria
do crime de tráfico, em que pese a negativa do réu (mídia à fl. 97), afirmando que teria indo ao comércio comprar um refrigerante e um bolo e ao sair do estabelecimento foi realizada a abordagem quando portava apenas R$130,00, as demais prova dos autos divergem da declaração prestada.

As provas testemunhais dos autos convergem para a prática delitiva, a exemplo dos Policiais Militares, Rafael da Penha e Arthur Casotti, que efetuaram a prisão em flagrante e afirmaram ter recebido a denúncia do traficante com as características do ora Recorrente.

Consta da sentença proferida em primeiro grau que os policiais militares também afirmaram:

[...] que
o acusado já era conhecido das equipes de patrulhamento por seu envolvimento com o tráfico de drogas
e em virtude de ter sido alvo de abordagens anteriores, ratificando, inclusive, suas declarações prestadas perante a autoridade policial.

O PM Rafael afirmou ainda que com
o acusado foi encontrado uma quantia em dinheiro e, salvo engano, a droga conhecida como “haxixe”
; que os demais entorpecentes estavam em uma sacola próxima ao acusado.

Tais informações foram corroboradas pelo PM Casotti, azo em que afirmou que o acusado não estava sozinho, mas nesse dia, especificamente,
estava bem visível que era ele quem estava na “pista” no momento e que a droga o pertencia.
Asseverou ainda que apesar do medo de represálias, é comum receberem denúncias de populares insatisfeitos com o tráfico, repassando, para tanto, características das pessoas que estão realizando o tráfico na ocasião, auxiliando no trabalho da polícia e por vezes no êxito da prisão; que Hércules foi um desses casos.[...] (destaque).

Neste ponto, destaca-se que os depoimentos dos policiais que participaram da diligência possui valor probante, quando amparado pelos demais elementos dos autos, conforme salienta o c. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.

1. Entende esta Corte que "
os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
, como na espécie" (AgRg no AREsp 1997048/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022). 2. A desconstituição das premissas fáticas para concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a figura típica do art. 28 da Lei 11.343/2006, demandaria revolvimento fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.014.982/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.) (destaque).

Assim, observa-se que mesmo que não tenha sido flagrado comercializando entorpecentes, as drogas foram encontradas em sua posse, não havendo elementos nos autos que desconstituam o édito condenatório.

Posto isso, mantém-se a condenação do apelante pela prática do crime de tráfico e drogas (33,
caput
, Lei nº 11.343/06), razão pela qual passo à análise da dosimetria da pena.

Ao analisar a sentença de primeiro grau, observa-se que a pena-base foi fixada em
6 (seis) anos de reclusão
, com sustentação nos seguintes fundamentos:

[...] No presente caso, analisando as circunstâncias judiciais, à luz dos termos dos artigos 59 e 68 do Código Penal, bem como em observância aos preceitos do art. 42 da Lei de Tóxicos, verifico que a
culpabilidade do acusado restou evidenciada,
visto que ele tinha plena consciência que a conduta praticada era ilícita, aliás
se encontrava em liberdade provisória quando dos fatos (fls. 57/57v), sendo o grau de reprovabilidade elevado.

Outrossim, é necessário levar em consideração
a quantidade de drogas apreendidas, mais especificamente: 51 pedras de substância entorpecente conhecida como “crack”, 21 pinos de substância entorpecente conhecida como “cocaína” e 03 bolas de “haxixe”, além da importância de R$430,00 (auto de apreensão de fls. 10).

Tais fatores permitem a valoração negativa de sua
culpabilidade e das circunstâncias do crime.

Nesse sentido, a jurisprudência fixou o entendimento de que “Ao fixar a pena nos limites mínimo e máximo estabelecidos no preceito secundário do tipo do tráfico, pode o juiz majorar a pena a partir da quantidade de droga apreendida”. (RHC 105700-MG, 1.ª T., rel. Cármen Lúcia, 12.04.2011, m.v.). [...] (destaque).

Verifica-se que o magistrado justificou a exasperação da pena-base no Art. 42, da Lei nº 11.343/06, considerando a culpabilidade e
“com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza e a quantidade da substância ou do produto
”,
em consonância com o entendimento já solidificado no Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS (363 KG DE MACONHA). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II -
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente III - In casu, o Tribunal de origem, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a quantidade de entorpecentes apreendidos, vale dizer, 363 kg de maconha.
IV -
Não há desproporção no aumento da pena-base em 1 ano e 6 meses para a circunstância judicial desfavorável, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ex vi do art. 42 da Lei n. 11.343/06 Agravo regimental desprovido.
” (STJ, AgRg no HC n. 725.755/MS, Relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 29/6/2022.)

Adequada a fundamentação da sentença de primeiro grau, mantém-se a sanção básica.

Mantém-se a aplicação da atenuante da maioridade relativa do acusado (65, I, CPB), restando a pena intermediária fixada em
5

(cinco) anos e 6
(seis)
meses
de reclusão.

Inexistentes causas de diminuição de pena, observa-se o que o d. Juiz de primeiro grau afastou a inaplicabilidade do tráfico privilegiado previsto no Art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, em razão das ações penais em curso a que o Recorrente responde.

No entanto, o recente entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça consiste:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS.
AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO E A QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE LEGAL. QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO É EXPRESSIVA.
PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA DA PENA COM APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 2/3. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
-
A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa .
- Ademais, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que
a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal
(RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021). - Na espécie, embora a Corte paulista haja concluído que o paciente é primário e possuidor de bons antecedentes, não aplicou-lhe a minorante devido à existência de ações penais em curso contra ele, associado à quantidade de entorpecentes apreendidos - 13,5g de cocaína e 3,72g de crack (e-STJ, fl. 199) -, o que seria indicativo de envolvimento com atividades criminosas; todavia,
o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado.
- Ressalte-se, ainda, que a mera menção à quantidade das drogas apreendidas, em local conhecido como ponto de venda de drogas, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual. Precedentes. - Nova dosimetria da pena realizada. Na primeira fase, mantenho a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Ausentes circunstâncias a serem sopesadas na segunda fase, conforme premissas estabelecidas na origem, aplico o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3, razão pela qual, ausentes outras circunstâncias modificadoras, torno as reprimendas do paciente definitivas em 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa. - Quanto ao regime prisional, verifico que se trata de pessoa primária e com circunstâncias judiciais favoráveis, tanto que sua basilar foi estabelecida no piso legal, e com uma nova pena privativa de liberdade de 1 ano e 8 meses de reclusão, devendo ser-lhe conferido o regime aberto, por expressa previsão legal, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Por oportuno, também reputo atendidos os requisitos objetivos e subjetivos para a substituição da pena privativas de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, II e III, do Código Penal. Precedentes. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.) (destaque).

Assim, aplico ao Recorrente o tráfico privilegiado, afastando, contudo a fração máxima de 2/3, em razão da quantidade de drogas apreendidas e das circunstâncias em que o delito foi praticado, aplicando-lhe a fração de 1/3 (um terço).

Posto isso, resta a sanção definitiva fixada em
3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Pelo princípio da proporcionalidade, fixa-se a sanção pecuniária para
380
(
trezentos e oitenta
) dias-multa
.

Fixa-se o regime inicial de cumprimento da pena
aberto
, nos termos do Art. 33, §2º, c, do CP.

Mediante tais fundamentos,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao apelo para fixar a sanção do Recorrente em 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão,
a ser cumprida inicialmente em regime aberto,
além do pagamento de 380(trezentos e oitenta)dias-multa,

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PROCESSO
Nº
0002765-63.2021.8.08.0048
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE
: HÉRCULES FRANCO BONFIM
APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Ementa: APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – ART. 42, DA LEI 11.343/06 – PREPONDERÂNCIA – TRÁFICO PRIVILEGIADO - DEDICAÇÃO RECONHECIDA – AÇÕES EM CURSO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Mantém-se a condenação quando comprovadas a materialidade e a autoria delitivas.

Os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado. Precedentes.

Justificada a exasperação da pena-base na culpabilidade e no Art. 42, da Lei nº 11.343/06, considerando a natureza e a quantidade da substância ou do produto. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.

Aplica-se o Art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, na fração mínima de 1/3 (um terço), uma vez que incabível seu afastamento

com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento. Precedentes.

Redimensiona-se a sanção pecuniária, pelo principio da proporcionalidade e readequa-se o regime inicial de cumprimento de pena.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade,

D
AR
PARCIAL

PROVIMENTO
ao
apelo para fixar a sanção do Recorrente em 3 (três) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 380(trezentos e oitenta)dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime aberto.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.