Tribunal: TJES
Processo: 5000193-62.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2023-06-21

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ANTINEOPLÁSICO DOMICILIAR DE USO ORAL. TRATAMENTO DE CÂNCER.
ASTREINTES.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Nos termos do
artigo 12, inciso I, alínea “c”,
da Lei 9656/98, a
cobertura mínima exigida
dos
planos de assistência à saúde
com atendimento ambulatorial
(hipótese dos autos)

abrange
tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes.

II.
L
ogo
,
ainda que a le
gislação preveja a
exclusão d
e cobertura pel
o plano de saúde do fornecimento de
medicamentos

para tratamento domiciliar,
há ressalva expressa ao tratamento do câncer, à luz
do inciso VI, do artigo 10 c/c
as alíneas “c” do inciso I e “g” do inciso II, do artigo 12,
da Lei 9.656/98.

III.
N
o caso dos autos, diante da
expressa previsão de cobertura para antineoplásicos domiciliares de uso oral,
inclusive de
medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes, no artigo 12, inciso I, alínea “
c
”, da Lei 9656/98,
tem-se
pela o
brigatoriedade do
fornecimento,
pela agravante,
do
fármaco
ABEMACICLIBE

150 mg
,

ressaltando-se,
na oportunidade,
q
ue “a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS não tem relevância à análise do dever de cobertura de medicamentos para o câncer” (
STJ;
AgInt no AgInt no AREsp n. 2.030.294/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 24/11/2022.)

IV.
Na hipótese
,
ratificou-se
o consignado na decisão inaugural
tanto com relação as astreintes quanto ao prazo para cumprimento da decisão liminar, eis que
“não se afigura relevante a alegação de que o valor e a periodicidade da multa cominatória arbitrada no primeiro grau refogem à razoabilidade e à proporcionalidade, pois não parecem discrepar dos parâmetros usualmente adotados por esta Corte, havendo, ainda, indícios de que a ordem judicial já foi cumprida pela seguradora recorrente”.

V.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5000193-62.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: UNIMED SEGUROS SAUDE S/A
AGRAVADO: FELIPE DUTRA MOULIN
RELATOR(A):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. ANTINEOPLÁSICO DOMICILIAR DE USO ORAL. TRATAMENTO DE CÂNCER.
ASTREINTES.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.
Nos termos do
artigo 12, inciso I, alínea “c”,
da Lei 9656/98, a
cobertura mínima exigida
dos
planos de assistência à saúde
com atendimento ambulatorial
(hipótese dos autos)

abrange
tratamentos antineoplásicos domiciliares de uso oral, incluindo medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes.

II.
L
ogo
,
ainda que a le
gislação preveja a
exclusão d
e cobertura pel
o plano de saúde do fornecimento de
medicamentos

para tratamento domiciliar,
há ressalva expressa ao tratamento do câncer, à luz
do inciso VI, do artigo 10 c/c
as alíneas “c” do inciso I e “g” do inciso II, do artigo 12,
da Lei 9.656/98.

III.
N
o caso dos autos, diante da
expressa previsão de cobertura para antineoplásicos domiciliares de uso oral,
inclusive de
medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes, no artigo 12, inciso I, alínea “
c
”, da Lei 9656/98,
tem-se
pela o
brigatoriedade do
fornecimento,
pela agravante,
do
fármaco
ABEMACICLIBE

150 mg
,

ressaltando-se,
na oportunidade,
q
ue “a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS não tem relevância à análise do dever de cobertura de medicamentos para o câncer” (
STJ;
AgInt no AgInt no AREsp n. 2.030.294/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 24/11/2022.)

IV.
Na hipótese
,
ratificou-se
o consignado na decisão inaugural
tanto com relação as astreintes quanto ao prazo para cumprimento da decisão liminar, eis que
“não se afigura relevante a alegação de que o valor e a periodicidade da multa cominatória arbitrada no primeiro grau refogem à razoabilidade e à proporcionalidade, pois não parecem discrepar dos parâmetros usualmente adotados por esta Corte, havendo, ainda, indícios de que a ordem judicial já foi cumprida pela seguradora recorrente”.

V.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Desa. Convocada DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000193-62.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: UNIMED SEGUROS SAUDE S/A

AGRAVADO: FELIPE DUTRA MOULIN

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
UNIMED SEGUROS SAUDE S/A
em face de decisão proferida em Ação de Obrigação de Fazer (Processo nº
5000172-78.2022.8.08.0035
) ajuizada por
FELIPE DUTRA MOULIN
,
cujo
decisum
deferiu o pedido de tutela provisória de urgência antecipada para determinar que a ré/agravante “
autorize no prazo de 24 (vinte e quatro) horas o tratamento do Requerente com a medicação solicitada, sob pena de multa diária de R$ 500,00 (quinhentos reais) até o valor de 50.000,00 (cinquenta mil reais)
”.

Em suas razões recursais, sustentou a agravante regularidade de sua conduta, uma vez que o medicamento solicitado (ABEMACICLIBE 150 mg) não possuiria cobertura contratual e nem consta no rol da ANS.

Destacou-se, ainda, a necessidade de
“reforma do valor arbitrado a título de astreintes, eis que a mesma encontra-se em total descompasso com o princ
í
pio da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo certo ainda que o lapso temporal concedido para o cumprimento da decisão foi exíguo”.

Na hipótese, extrai-se dos autos
que
o agravado
,
portador d
e
NEOPLASIA
DE MAMA DIREITA
(CID
C50
.
9
),
ajuizou a demanda visando o fornecimento, pela agravante, do fármaco
ABEMACICLIBE

150 mg
,
face a recusa administrativa
a
licerçada em
pedido médico
amparado em
provável “recidiva da doença e risco de morte para o paciente”
.

Para melhor
compreensão
de seu quadro clínico, juntou laudo médico
(
Id.
11168445 do feito de origem
)
, subscrito pelo profissional oncologista que
o
acompanha,
no qual se destacou a inviabilidade da continuidade do tratamento com quimioterapia, os promissores estudos envolvendo o fármaco prescrito e a imprescindibilidade de início imediato

Pois bem. Prefacialmente, saliento, desde já, que eventual abusividade contratual deverá ser analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor, nos lindes da Súmula nº 469, do STJ, segundo a qual, “
Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.
”

Note-se, por oportuno e relevante, que referida compreensão ganhou especial destaque após as alterações promovidas no artigo 1º,
caput
, da Lei 9656/98, pela Lei 14454/22, passando a estabelecer, expressamente, a aplicação simultânea, aos contratos de planos de assistência à saúde, tanto da legislação específica, quanto das disposições da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor).

Fixadas estas premissas, impõe-se ressaltar que, em atenção ao princípio da força obrigatória dos contratos, as partes signatárias, observados os limites legais e os princípios gerais do direito, encontram-se vinculadas às obrigações assumidas à época da pactuação da avença, razão pela qual as Seguradoras de Saúde não são obrigadas a garantir uma cobertura universal a seus Segurados, até mesmo porque esta varia de acordo com o Plano, e, necessariamente, o valor contratado pelo consumidor.

E
specificadamente no que se refere ao caso dos autos,
é certo que
a
cobertura mínima exigida
dos
planos de assistência à saúde
encontra previsão expressa na
Lei 9.656/1998,
que
estabelece em seu artigo 12, inciso I, alínea 'c',

o dever de "
cobertura de tratamentos
antineoplásicos domiciliares de uso oral
,
incluindo

medicamentos

para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e
adjuvantes
".

O
mesmo
artigo 12,
em seu inciso II, alínea 'g'
,

prevê expressamente a
"
cobertura para
tratamentos antineoplásicos
ambulatoriais e
domiciliares
de uso oral procedimentos radioterápicos para tratamento de câncer e hemoterapia,
na qualidade de procedimentos cuja necessidade esteja relacionada à continuidade da assistência prestada em âmbito de internação hospitalar
".

Portanto,
ainda que a le
gislação preveja a
exclusão d
e cobertura pel
o plano de saúde, do fornecimento de
medicamentos

para tratamento domiciliar,
há ressalva expressa ao tratamento do câncer, à luz
do inciso VI, do artigo 10
1
c/c
as alíneas 'c' do inciso I e 'g' do inciso II, do artigo 12,
da Lei 9.656/98.

Portanto, de fato,
as operadoras de plano de saúde,
em regra,
não estão obrigadas a
o
fornec
imento d
e
medicamentos

para tratamento domiciliar de doenças cobertas,
pairando entre as exceções, os
medicamentos
a
ntineoplásicos
orais de uso domiciliar (art. 10, V
I
, c/c art. 12, I, "c", e II, "g", da lei 9.656/1998)
e os
medicamentos

para o controle de efeitos adversos e
adjuvantes
relacionados ao tratamento antineoplásicos domiciliares de uso oral

(art. 10, V
I
, c/c art. 12, I, "c", da Lei 9.656/1998).

A
s razões da Agravante, portanto, parecem-me encontrar obstáculo no texto expresso de sua Lei de Regência.

A
demais, à luz do entendimento do STJ, impera destacar que “
A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que as operadoras de plano de saúde possuem o dever de cobertura de fármacos antineoplásicos orais, utilizados em tratamento contra o câncer
.
” (AgInt no REsp n. 1.926.353/DF, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma,
julgado em 5/12/2022
, DJe de 7/12/2022.)

N
esse mesmo sentido, “
Nos termos da jurisprudência do STJ, não há falar em rol de cobertura no que se refere aos medicamentos para tratamento de câncer, em relação aos quais há apenas uma diretriz na resolução da ANS - devendo ser fornecidos, pela operadora de plano de saúde, conforme prescrição do médico assistente. Precedentes.
” (AgInt no REsp 1.946.731/SP, 4ª Turma, julgado em 22/8/2022, DJe de 26/8/2022
).

Sobre o trato assente da obrigatoriedade do fornecimento de medicamentos para o tratamento do câncer, cito os seguintes julgados, com destaque para o
primeiro deles,
recentemente julgado:
REsp n. 1.971.167, Ministro Raul Araújo, DJe de 01/12/2022;
AgInt no REsp 1.911.407/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe de 24/05/2021; AgInt no AREsp 1.002.710/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe de 07/05/2020; AgInt no AREsp 1.584.526/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe de 17/03/2020.

E
m nossa Corte Estadual atento para o seguinte precedente a evolver, justamente, o medicamento ABEMACICLIBE:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER RECUSA DE OPERADORA DE PLANO DE SÁUDE À COBERTURA DE MEDICAÇÃO ORAL PARA TRATAMENTO DE CÂNCER ROL DA ANS EXEMPLIFICATIVO INDICAÇÃO MÉDICA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. É infundada a tese recursal defendida pela agravante, que pretende se valer da Resolução n° 428/2017 da ANS para afastar a cobertura do tratamento com o medicamento ABEMACICLIB 150 mg.

A aludida Resolução, apenas atualizou o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde que constitui a referência básica para assistência mínima nos planos privados de saúde, cuja cobertura é obrigatória, nos termos do artigo 4º, III, da Lei Federal n.º 9.961/2000. Isso, entretanto, não significa que as hipóteses por ela não contempladas sejam de exclusão obrigatória, como pretende fazer crer a agravante.

2. A jurisprudência dominante do C. STJ é no sentido de que o rol da ANS é exemplificativo.

3. Se o tratamento prescrito é necessário para a agravada, com expressa indicação médica, os custos do tratamento devem ser arcados pela operadora agravante, não lhe socorre a previsão contratual genérica, que a desobriga do custeio dos tratamentos que não constam do rol da ANS, o qual, como se viu, não vincula a amplitude da cobertura
.

4. Nos termos da jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça à luz do Código de Defesa do Consumidor, devem ser reputadas como abusivas as cláusulas que nitidamente afetam de maneira significativa a própria essência do contrato, impondo restrições ou limitações aos procedimentos médicos, fonoaudiológicos e hospitalares (v. g. limitação do tempo de internação, número de sessões de fonoaudiologia, entre outros) prescritos para doenças cobertas nos contratos de assistência e seguro de saúde dos contratantes e se há cobertura de doenças ou sequelas relacionadas a certos eventos, em razão de previsão contratual, não há possibilidade de restrição ou limitação de procedimentos prescritos pelo médico como imprescindíveis para o êxito do tratamento, inclusive no campo da fonoaudiologia. (AgInt no AREsp 1219394/BA, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 07-02-2019, DJe 19-02-2019). (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199005810, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/07/2019, Data da Publicação no Diário: 07/08/2019)

5. Recurso CONHECIDO e DESPROVIDO.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199019910, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 23/02/2021).

Logo, no caso dos autos, diante da
expressa previsão de cobertura para antineoplásicos domiciliares de uso oral,
inclusive de
medicamentos para o controle de efeitos adversos relacionados ao tratamento e adjuvantes, no artigo 12, inciso I, alínea “
c
”, da Lei 9656/98,
tem-se
pela o
brigatoriedade do
fornecimento,
pela agravante,
do
fármaco
ABEMACICLIBE

150 mg
,

ressaltando-se,
na oportunidade,
que
“
a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS não tem relevância à análise do dever de cobertura de medicamentos para o câncer
”
(
STJ
;
AgInt no AgInt no AREsp n. 2.030.294/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de
24/11/2022.
)

Em caso análogo, manifestou-se o e. STJ:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA. TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA DE COBERTURA INDEVIDA. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. (...)
3.

Considera-se abusiva a negativa de cobertura de antineoplásicos orais. Precedentes.
(...) (
STJ
; AgInt no AgInt no AREsp n. 2.030.294/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de
24/11/2022.
)

Portanto, de fato,
as operadoras de plano de saúde,
em regra,
não estão obrigadas a
o
fornec
imento d
e
medicamentos

para tratamento dom
iciliar de doenças cobertas,
pairando entre as exceções, os
medicamentos
a
ntineoplásicos
orais de uso domiciliar (art. 10, V
I
, c/c art. 12, I, “c”, e II, “g”, da lei 9.656/1998)
e os
medicamentos para o controle de efeitos adversos e
adjuvantes
relacionados ao tratamento antineoplásicos domiciliares de uso oral (art. 10, V
I
, c/c art. 12, I, “c”, da Lei 9.656/1998),
sendo esta, a teor do acervo probatório disponível, a hipótese dos autos.

Ainda que assim não fosse, por medida de prudência, deve-se resguardar a situação atual que, até prova em contrário, transparece ser a mais benéfica para a paciente, evitando, desta forma, qualquer modificação abrupta que possa influir em piora de seu estado de saúde.

Ultrapassadas tais questões,
cumpre asseverar que em casos que envolvem obrigação de fazer não há dúvidas acerca da admissão de imposição de multa diária para o caso de descumprimento, seja em conformidade ao que dispõe o art. 537,
caput
, do CPC, ou mesmo
ao que
a
pregoa
nossa jurisprudência (
TJES, Agravo de Instrumento n. 0005854-22.2019.8.08.0030
).

Trata-se,
em verdade,
de
medida utilizada para forçar
o devedor
a cumprir
com sua
obrigação, não possui
ndo
a finalidade de indenizar
a parte adversa
ou
mesmo
sancionar a parte
devedora.

Exatamente por isso que o
s princípios da razoabilidade e da proporcionalidade devem respaldar os arbitramentos que o juiz realiza a esse respeito, mediante a dosagem de valores capazes de incomodar o obrigado, motivando-o a adimplir sua obrigação, mas sem chegar ao ponto de devastar seu patrimônio,
em conformidade, inclusive, com o disposto no art. 537, §1º, inc. I, do CPC,
in verbis:

“
Art. 537. (...)

§ 1
o
O juiz poderá, de ofício ou a requerimento,
modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la, c
aso verifique que:

I -
se tornou insuficiente ou excessiva”;

Importante consignar, ainda, que a incidência da multa diária fixada depende exclusivamente da adoção de postura dissociada da decisão
liminar
por parte do recorrente.

Na hipótese
,
ratifico o consignado na decisão inaugural
tanto com relação as astreintes quanto ao prazo para cumprimento da decisão liminar, eis que

“
não se afigura relevante a alegação de que o valor e a periodicidade da multa cominatória arbitrada no primeiro grau refogem à razoabilidade e à proporcionalidade, pois não parecem discrepar dos parâmetros usualmente adotados por esta Corte, havendo, ainda, indícios de que a ordem judicial já foi cumprida pela seguradora recorrente (ID 11392618 do processo originário)”.

À luz do exposto
,
conheço e nego provimento ao recurso.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

1
- Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:
(Redação dada pela Medida Provisória nº 2.177-44, de 2001)

(...)

VI - fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar,
ressalvado o disposto nas alíneas ‘c’ do inciso I e ‘g’ do inciso II do art. 12
;
(Redação dada pela Lei nº 12.880, de 2013)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. RELATOR