Tribunal: TJES
Processo: 0019908-16.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Abuso de Poder; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-06-22

Ementa:
EMENTA.: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. INAPLICABILIDADE DA TESE 1.093 DO STF. PREVISÃO ANTERIOR NA LEI KANDIR. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO PROVIDO. 1.
A mudança advinda com a EC nº 87/2015 atingiu tão somente os destinatários não-contribuintes, inaugurando, quanto a estes, uma nova relação jurídico-tributária, razão pela qual o c. STF, no Tema 1.093 entendeu pela necessidade de edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.
2.
Em relação aos consumidores finais contribuintes do imposto, hipótese da impetrante, não houve inauguração de relação jurídica tributária, razão pela qual inaplicável a “ratio decidendi” do Tema nº 1.093, já que não haveria exigência de nova Lei Complementar.
3.
Tem-se por suficientes as disposições do artigo 155 da Constituição da República e da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), o que torna exigível a exação no caso.
4.
Merece, portanto, reforma a sentença recorrida por inexistir direito líquido e certo ao impetrante a ensejar a segurança outrora concedida no juízo originário.
5.
Recurso conhecido e provido. Prejudicada a Remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0019908-16.2020.8.08.0011
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: BRK AMBIENTAL - CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM S.A.
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA.: APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. INAPLICABILIDADE DA TESE 1.093 DO STF. PREVISÃO ANTERIOR NA LEI KANDIR. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO PROVIDO. 1.
A mudança advinda com a EC nº 87/2015 atingiu tão somente os destinatários não-contribuintes, inaugurando, quanto a estes, uma nova relação jurídico-tributária, razão pela qual o c. STF, no Tema 1.093 entendeu pela necessidade de edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.
2.
Em relação aos consumidores finais contribuintes do imposto, hipótese da impetrante, não houve inauguração de relação jurídica tributária, razão pela qual inaplicável a “ratio decidendi” do Tema nº 1.093, já que não haveria exigência de nova Lei Complementar.
3.
Tem-se por suficientes as disposições do artigo 155 da Constituição da República e da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), o que torna exigível a exação no caso.
4.
Merece, portanto, reforma a sentença recorrida por inexistir direito líquido e certo ao impetrante a ensejar a segurança outrora concedida no juízo originário.
5.
Recurso conhecido e provido. Prejudicada a Remessa necessária.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0019908-16.2020.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: BRK AMBIENTAL - CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM S.A.

Advogados do(a) APELADO: PAULO ROBERTO ANDRADE - SP172953, DIOGO FREITAS REZENDE - ES28506

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto contra a sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Cachoeiro de Itapemirim que concedeu a segurança, para (i) afastar a exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS no período entre 16/10/2015 e 31/12/2022, e (ii) reconhecer o direito à restituição dos valores pagos no mesmo período.

Irresignado, o Estado interpôs o presente recurso aduzindo basicamente:
a)
embora se pareça, a questão aqui debatida não é a mesma do Tema 1.093 do STF;
b)
aqui trata sobre ICMS-DIFAL para destinatário contribuinte, não sendo possível adotar a mesma “
ratio decidendi
” do DIFAL para destinatário não-contribuinte;
c)
a regra de incidência para a hipótese não sofreu alteração com a Emenda nº 87/2015;
d)
a Lei Kandir (LC 87/1996) já previa hipótese de incidência, assim como a Lei Estadual nº 7.000/2001.

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciar-lhe o mérito, ressaltando que a análise se debruça sobre toda a questão, em remessa necessária.

Trata-se na origem de mandado de segurança na qual o impetrante, ora apelante, questiona a exigência de recolhimento de ICMS/DIFAL para consumidor final contribuinte dos cinco anos anteriores à impetração.

Pois bem. Acerca do tema, convém lembrar que a Constituição Federal prevê em seu art. 145, inciso I, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir, dentre outros tributos, impostos.

Em seu art. 146, inciso III, alínea
a
, a Constituição dispõe que
cabe à lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos gerados, bases de cálculo e contribuintes.

No que diz respeito ao ICMS, a Constituição Federal previu em seu art. 155, inciso XII, alíneas
a
,
b
,
c,

d
e
i
, que
cabe à lei complementar definir seus contribuintes, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços e fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

A Emenda Constitucional nº 87/2015 previu a possibilidade de nova relação jurídico-tributária, com cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, especialmente quanto ao estado de destino, vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 87, de 2015)

Dessa maneira, resta evidente que a cobrança do tributo, no caso a diferença de alíquota do ICMS-DIFAL, somente poderia ser exigida após a edição de lei complementar de caráter nacional definidora, dentre outras regras, de fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes, na forma do art. 146, inciso III, alínea
a
, da CF, tem em vista que a Constituição não institui o tributo em si, mas apenas prevê as suas hipóteses de criação.

Com o objetivo de afastar dúvida quanto à necessidade ou não de edição de lei complementar a fim de validar a cobrança da DIFAL, no julgamento do RE nº 1287019 fora fixada pelo STF a seguinte tese:
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais,
vejamos
:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.
4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Ocorre que a questão trazida à apreciação no presente mandado de segurança se refere a hipótese diversa, referindo-se ao consumidor final contribuinte.

Não obstante o respeitável entendimento do magistrado sentenciante que concedeu a segurança, reputo assistir razão ao Estado do Espírito Santo em seu recurso, merecendo reforma a sentença. Explico.

A “
ratio decidendi”
do Tema nº 1.093 do STF apoia-se no fato de que a Emenda Constitucional nº 87/2015 acabou com a distinção entre o consumidor contribuinte e não-contribuinte, passando a prever a possibilidade de cobrança da diferença de alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais para os consumidores não-contribuintes.

Ocorre que a mudança advinda com a EC nº 87/2015 atingiu tão somente os destinatários não-contribuintes, inaugurando, quanto a estes, uma nova relação jurídico-tributária, razão pela qual o c. STF, no Tema 1.093 entendeu pela necessidade de edição de Lei Complementar veiculando normas gerais.

Entretanto, em relação aos consumidores finais contribuintes do imposto, hipótese da impetrante, não houve inauguração de relação jurídica tributária, razão pela qual inaplicável a “
ratio decidendi
” do Tema nº 1.093, já que não haveria exigência de nova Lei Complementar. Tem-se por suficientes as disposições do artigo 155 da Constituição da República e da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), o que torna exigível a exação no caso.

Em igual sentido tem sido decidido nas demais cortes do país:

APELAÇÃO – Mandado de Segurança – Tributário – Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL - ICMS) em operações envolvendo aquisições de bens de uso ou consumo, ou destinados a ativo permanente de empresa contribuinte do imposto – Pretensão de afastar a exação – Sentença denegatória da segurança – Insurgência – Descabimento – Inaplicabilidade à espécie do Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal, que versa sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS – Precedentes –
Para o caso de consumidor final contribuinte do imposto, hipótese dos autos, suficientes as disposições do artigo 155 da Constituição da República, e da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) – Desnecessidade de edição de lei complementar – Cobrança de diferencial de alíquota admitida no caso dos autos
– Utilização de base dupla para o cálculo do imposto que não se revela inconstitucional – Pacífica jurisprudência dessa Corte de Justiça, desfavorável à tese do contribuinte – Sentença denegatória da segurança mantida – Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1063928-74.2022.8.26.0053; Relator (a): Marcos Pimentel Tamassia; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 28/05/2023; Data de Registro: 28/05/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DESTINADAS AO USO E CONSUMO POR CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. PRETENDIDA EXTENSÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA N. 1093 DO STF. INVIABILIDADE. TESE VOLTADA EXCLUSIVAMENTE A OPERAÇÕES DESTINADAS A NÃO CONTRIBUINTES. PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA INDEFERIDO. MANUTENÇÃO. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. "1.
Não se aplica às operações interestaduais de aquisições de mercadorias destinadas ao ativo imobilizado, uso e consumo pelo consumidor final contribuinte do ICMS a tese assentada no Tema 1093 do STF
("a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"). Com efeito, o referido Tema tratou apenas do diferencial de alíquotas referentes às operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte instituída pela EC 87/205.2.
O diferencial de alíquota relativo às operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do ICMS já era previsto na redação original do art. 155, §2°, inciso VIII, alínea "a", da CR. A Lei Complementar n.° 87/1996 atende às imposições previstas no art. 146 da Constituição da República
. [...]" (TJSC, Agravo de Instrumento n. 5018603-27.2022.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Vera Lúcia Ferreira Copetti, Quarta Câmara de Direito Público, j. 23-06-2022).

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÕES CÍVEIS EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DE ICMS (DIFAL) EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS POR CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO ICMS, SITUADO NO ESTADO DO CEARÁ.[...] DINSTINGUISHING EM RELAÇÃO AO TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. REFORMA DA SENTENÇA QUE SE IMPÕE, PARA DENEGAR A SEGURANÇA PLEITEADA. [...] . 4. No mérito, é de se reconhecer a inaplicabilidade da tese jurídica firmada pelo STF, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE 1.287.019/DF (Tema 1093), pois o referido entendimento não abrange a hipótese do consumidor final contribuinte do ICMS, sendo prescindível, nestes casos, a regulamentação por meio de lei complementar. Precedente do TJCE. 5.
O diferencial de alíquota para o consumidor final contribuinte já tinha previsão constitucional antes mesmo da promulgação da Emenda Constitucional nº 87/2015, consoante se extrai da redação original do art. 155, § 2º, inciso VII, da Constituição Federal. Outrossim, a Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir) cuidou de estabelecer a regulamentação da cobrança do DIFAL nos casos de consumidor final contribuinte de ICMS.
6. Logo, não assiste razão à impetrante, tendo em vista que, a despeito de integrar a cadeia de consumo na qualidade de consumidora final dos produtos, trata-se de empresa contribuinte de ICMS, o que afasta a tese jurídica firmada no bojo do Tema 1093 da repercussão geral do STF e, por conseguinte, a necessidade de edição de lei complementar regulamentadora. [...] (TJCE - Apelação / Remessa Necessária - 0262625-46.2020.8.06.0001, Rel. Desembargador(a) WASHINGTON LUIS BEZERRA DE ARAUJO, 3ª Câmara Direito Público, data do julgamento: 09/05/2022, data da publicação: 10/05/2022)

Desta feita, merece reforma a sentença recorrida por inexistir direito líquido e certo ao impetrante a ensejar a segurança outrora concedida no juízo originário.

Do exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação do Estado do Espírito Santo para, reformando a sentença,
DENEGAR
a segurança. Remessa necessária prejudicada.

Condeno o impetrante ao pagamento das custas e despesas processuais. Deixo de fixar verba honorária por força do artigo 25 da Lei 12.019/2009.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)