Tribunal: TJES
Processo: 0019485-29.2015.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PORTE ILEGAL
DE
ARMA DE
FOGO DE
USO RESTRITO
. DESNECESSIDADE DE SUBMISSÃO
À
EXAME PERICIAL. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PERÍCIA ATESTOU A IN
EFICIÊNCIA
DO ARMAMENTO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO DO
APELANTE
.
EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU.
RECURSO
CONHECIDO E
PROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que o crime previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/2003 é de perigo abstrato, não se exigindo comprovação da potencialidade lesiva do armamento, prescindindo, portanto, de exame pericial, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte ou posse de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo. Por esses motivos, via de regra, é inaplicável o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição (AgRg no HC n. 729.926/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022).

2. Não obstante a desnecessidade da perícia do armamento, a Corte Superior entende que uma vez comprovada através de exame pericial a ineficiência da arma de fogo, não há que se falar em tipicidade da conduta. Precedentes STJ.

3. Considerando a impossibilidade do armamento causar dano ao bem jurídico tutelado pela norma penal, impõe-se a absolvição do apelante, com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, que deve ser estendida ao corréu, em consonância com o art. 580 do CPP.

4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0019485-29.2015.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAX KENNYDI DUTRA DE LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
PORTE ILEGAL
DE
ARMA DE
FOGO DE
USO RESTRITO
. DESNECESSIDADE DE SUBMISSÃO
À
EXAME PERICIAL. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PERÍCIA ATESTOU A IN
EFICIÊNCIA
DO ARMAMENTO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO DO
APELANTE
.
EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU.
RECURSO
CONHECIDO E
PROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que o crime previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/2003 é de perigo abstrato, não se exigindo comprovação da potencialidade lesiva do armamento, prescindindo, portanto, de exame pericial, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte ou posse de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo. Por esses motivos, via de regra, é inaplicável o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição (AgRg no HC n. 729.926/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022).

2. Não obstante a desnecessidade da perícia do armamento, a Corte Superior entende que uma vez comprovada através de exame pericial a ineficiência da arma de fogo, não há que se falar em tipicidade da conduta. Precedentes STJ.

3. Considerando a impossibilidade do armamento causar dano ao bem jurídico tutelado pela norma penal, impõe-se a absolvição do apelante, com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, que deve ser estendida ao corréu, em consonância com o art. 580 do CPP.

4. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
MAX KENNYDI DUTRA DE LIMA
em face da Sentença de fls. 209/212, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, que condenou os acusados pela prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n° 10.826/03, fixando ao apelante a pena de 03 (três) anos de reclusão, no regime aberto, substituída por duas restritivas de direito, e 36 (trinta e seis) dias-multa, no valor de 1/30 do maior salário-mínimo vigente à época do fato.

Razões recursais apresentadas às fls. 215/224, nas quais a Defesa requer a absolvição do recorrente pela ausência de autoria ou pela constatação da ineficiência da arma de fogo ou, subsidiariamente, a desclassificação para o crime previsto no art. 14,
caput
, da Lei nº 10.826/03, em razão da arma não ter sido adulterada ou suprimida ou pelo fato de que o réu não tinha ciência da supressão da identificação da arma de fogo.

Contrarrazões do promotor de justiça, às fls. 231/233-verso, pugnando pelo parcial provimento do apelo, para que seja reconhecida a atipicidade da conduta imputada ao apelante.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça (ID nº 6198896) pelo desprovimento do recurso.

Eis o breve relatório.
À
revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
MAX KENNYDI DUTRA DE LIMA
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, que condenou os acusados pela prática do crime previsto no art. 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei n° 10.826/03, fixando ao apelante a pena de 03 (três) anos de reclusão, no regime aberto, substituída por duas restritivas de direito, e 36 (trinta e seis) dias-multa, no valor de 1/30 do maior salário-mínimo vigente à época do fato.

Razões recursais, nas quais a Defesa requer a absolvição do recorrente pela ausência de autoria ou pela constatação da ineficiência da arma de fogo ou, subsidiariamente, a desclassificação para o crime previsto no art. 14,
caput
, da Lei nº 10.826/03, em razão da arma não ter sido adulterada ou suprimida ou pelo fato de que o réu não tinha ciência da supressão da identificação da arma de fogo.

Contrarrazões do promotor de justiça, pugnando pelo parcial provimento do apelo, para que seja reconhecida a atipicidade da conduta imputada ao apelante.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Narra a inicial acusatória, em síntese, que, no dia dos fatos, o apelante estava conduzindo uma motocicleta com o corréu na garupa, o qual portava arma de fogo com numeração raspada para ser vendida. Relata, ainda, que os denunciados não possuíam registro ou autorização para porte e empreenderam fuga quando avistaram a guarnição policial, dispensando a arma, mas foram detidos e a arma de fogo apreendida, a saber:

(...) no dia 28 de outubro de 2015, por volta das 13 horas, no Bairro Itaqui, em Cariacica/ES, os denunciados, acima qualificados, transportavam, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, uma arma de fogo, tipo revólver, calibre .32, marca I.N.A, com numeração raspada (auto de apreensão fl. 09 e auto de constatação de eficiência da arma de fogo fl.19).

Revelam os autos que o denunciado MAX KENNEDY conduzia a motocicleta, placa ODF-3569, cor preta, na qual o denunciado FERNANDO ia na garupa, quando ambos transportavam a arma de fogo apreendida que seria vendida pelos denunciados.

Ao perceberem a presença de uma guarniçao policial, os denunciados empreenderam fuga em sentido à Rua Pedro Nolasco, mas foram seguidos pelos Policiais Militares que deram voz de abordagem, mas não foram atendidos pelos denunciados.

Em seguida, o denunciado FERNANDO, que estava na garupa da motocicleta, dispensou a arma de fogo, jogando-a sobre o muro de um terreno baldio.

Os Policiais conseguiram abordar e deter os denunciados, bem como apreender a arma de fogo que havia sido dispensada.

O denunciado FERNANDO confessou que transportava a arma de fogo para vendê-la no bairro Aribiri, em Vila Velha, tendo o denunciado MAX KENNEDY confessado que transportava o denunciado FERNANDO com a arma de fogo para que fosse vendida.

Consta ainda que os denunciados nãos possuíam o registro da arma de fogo apreendida, nem tampouco autorização para transportá-la.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta que o crime previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/2003 é de perigo abstrato, não se exigindo comprovação da potencialidade lesiva do armamento, prescindindo, portanto, de exame pericial, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte ou posse de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo. Por esses motivos, via de regra, é inaplicável o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição (AgRg no HC n. 729.926/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022).

Por outro lado, não obstante a desnecessidade da perícia do armamento, a Corte Superior entende que uma vez comprovada através de exame pericial a ineficiência da arma de fogo, não há que se falar em tipicidade da conduta, consoante os julgados abaixo ementados:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PERÍCIA ATESTANDO A INEFICÁCIA DA ARMA. ATIPICIDADE. PRECEDENTES. I. Esta Corte possui entendimento pacífico no sentido de que o tipo penal de posse ou porte ilegal de arma de fogo caracteriza-se como delito de mera conduta ou de perigo abstrato, sendo irrelevante a demonstração de seu efetivo caráter ofensivo. II. Provada, todavia, por perícia a inaptidão da arma para produzir disparos, não há que se falar em tipicidade da conduta. III. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.788.547/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/4/2019, DJe de 16/4/2019.)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. INEFICÁCIA DA ARMA ATESTADA POR LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. 1. A Terceira Seção deste Tribunal Superior possui entendimento pacífico de que o tipo penal de posse ou porte ilegal de arma de fogo cuida de delito de perigo abstrato, sendo irrelevante a demonstração de seu efetivo caráter ofensivo. 2. In casu, contudo, como ficou demonstrada, por laudo pericial, a total ineficácia da arma de fogo (inapta a disparar), deve ser reconhecida a atipicidade da conduta perpetrada, diante da caracterização de crime impossível dada a absoluta ineficácia do meio. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.394.230/SE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe de 9/11/2018.)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DESNECESSIDADE DE SUBMISSÃO DO ARTEFATO A EXAME PERICIAL. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PERÍCIA QUE ATESTOU A INAPTIDÃO DO ARMAMENTO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO DOS RÉUS. PLEITO DE REVISÃO DOS CRITÉRIOS DOSIMÉTRICOS SUPERADO. WRIT NÃO CONHECIDO E ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O writ não se presta, via de regra, para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 3. Quanto à tipicidade da conduta, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, pacificada nos autos do AgRg nos EAREsp n. 260.556/SC, no sentido de que o crime previsto no art. 16 da Lei n. 10.826/03 é de perigo abstrato, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social, colocados em risco com o porte de arma de fogo sem autorização ou em desacordo com determinação legal, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial. 4. Conquanto seja desnecessária a realização de perícia, se a arma foi submetida a exame, o qual concluiu pela sua ineficácia para efetuar disparos, mister se faz reconhecer a atipicidade da conduta, dada a impossibilidade de causar dano ao bem jurídico protegido pela norma penal. Precedentes. 5. Evidenciada a atipicidade da conduta descrita na peça acusatória, impondo-se, portanto, a absolvição dos réus, resta superado o pleito de revisão dos critérios dosimétricos e de imposição de regime prisional menos gravoso para o desconto das reprimendas. 6. Writ não conhecido e habeas corpus concedido, de ofício, para absolver os pacientes das imputações contra eles dirigidas nos autos da Ação Penal n. 0046569-69.2015.8.19.0021. (HC n. 411.450/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2018, DJe de 20/3/2018.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. EXAME PERICIAL CONSTATANDO A INAPTIDÃO DO ARTEFATO. ATIPICIDADE. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que, para a caracterização do delito previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003, por ser de perigo abstrato e de mera conduta, e por colocar em risco a incolumidade pública, basta a prática de um dos núcleos do tipo penal, sendo desnecessária a realização de perícia (AgRg no AgRg no AREsp n. 664.932/SC, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 10/2/2017). 2. Na hipótese, contudo, em que demonstrada por laudo pericial a total ineficácia da arma de fogo (inapta a disparar), como no caso dos autos, a jurisprudência desta Corte Superior tem orientado no sentido da atipicidade da conduta perpetrada, diante da ausência de afetação do bem jurídico incolumidade pública, tratando-se de crime impossível pela ineficácia absoluta do meio (REsp n. 1.451.397/MG, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 1º/10/2015). 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.709.398/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/3/2018, DJe de 14/3/2018.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. 1. “A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça aponta que os crimes previstos nos arts. 12, art. 14 e art. 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, não se exigindo comprovação da potencialidade lesiva do armamento, prescindindo, portanto, de exame pericial, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com o porte ou posse de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo. Por esses motivos, via de regra, é inaplicável o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição” (AgRg no HC n. 729.926/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.). 2. Por outro lado, não se olvida o entendimento segundo o qual, “provada, todavia, por perícia a inaptidão da arma para produzir disparos, não há que se falar em tipicidade da conduta” (AgInt no REsp n. 1.788.547/RN, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma , julgado em 2/4/2019, DJe 16/4/2019). Precedentes. 3. Contudo, a apreensão de uma arma de fogo, ainda que inapta para produzir disparos, acompanhada de 2 munições do mesmo calibre, não autoriza o reconhecimento da atipicidade da conduta. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 626.888/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)

Nesse sentido, igualmente, o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, LEI Nº 11.343/06) E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO (ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03)– EFICIÊNCIA NEGATIVA DA ARMA DE FOGO – CRIME IMPOSSÍVEL – INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO – ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE POSSE DE ARMA DE FOGO – MANTIDA A CONDENAÇÃO PELO TRÁFICO – REGIME INICIAL FECHADO (REINCIDÊNCIA) – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA ABSOLVER DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. 1. O crime previsto no art. 12, da Lei nº 10.826/03, corresponde a espécie delitiva que tutela a segurança pública, dispensando qualquer resultado naturalístico ou perigo concreto para a sua consumação. Por isso é tratado, na doutrina e jurisprudência, como delito de perigo abstrato, consumando-se com a simples posse do artefato, independente de exposição do bem jurídico tutelado a perigo efetivo. Precedente. Não obstante, ainda que se trate de crime de perigo abstrato e de mera conduta, a existência de Laudo Técnico atestando a imprestabilidade (eficiência negativa) da arma deve conduzir à absolvição em virtude da caracterização de crime impossível, haja vista a absoluta ineficácia do meio. Precedente. Absolvição que se impõe. 2. Mantida a condenação apenas pelo tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). O regime inicial de cumprimento da pena estabelecido na sentença (fechado) motiva-se na reincidência do apelante, ajustando-se perfeitamente ao art. 33, § 2º, alínea ¿b¿, do Código Penal. 3. Recurso conhecido e provido parcialmente para absolver o apelante da prática do crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03. (TJ-ES - APL: 00289245320158080048, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Data de Julgamento: 04/10/2017, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 16/10/2017)

No caso em comento, a perita criminal atestou que “
durante exames realizados na Seção de Balística, a arma apresentou eficiência NEGATIVA
”, conforme Laudo de Exame de Arma de Fogo de fls. 105/106-verso.

Registro, outrossim, que fora apreendida somente a arma de fogo com numeração suprimida, a qual restou verificada a inaptidão para produzir disparos, não havendo apreensão de qualquer munição, tampouco verificou-se qualquer contexto de intimidação ou violência.

Diante disso, considerando a impossibilidade do armamento em questão causar dano ao bem jurídico tutelado pela norma penal, impõe-se a absolvição do apelante, com fulcro no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, a qual deve ser estendida ao corréu, em consonância com o art. 580 do CPP.

Ante o exposto,
conheço
do apelo para, no mérito,
DAR-
LHE
PROVIMENTO
, reformando a sentença condenatória para absolver os réus
MAX KENNYDI DUTRA DE LIMA
e
FERNANDO MARQUES DIAS
das imputações contidas na denúncia, na forma do art. 386, III, do CPP.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO DA DESEMBARGADORA SUBSTITUTA CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

Eminentes Desembargadores, na última sessão pedi vista dos autos para melhor apreciação do voto proferido pela eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima.

A fim de relembrar a questão, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
MAX KENNYDI DUTRA DE LIMA,
irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Cariacica/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o apelante pela prática do tipo penal do artigo 16,
parágrafo único, inciso IV, da Lei n° 10.826/03, fixando ao apelante a pena de 03 (três) anos de reclusão, no regime aberto, substituída por duas restritivas de direito, e 36 (trinta e seis) dias-multa, no valor de 1/30 do maior salário-mínimo vigente à época do fato.

A nobre relatora, com o brilhantismo que lhe é peculiar, negou provimento ao recurso para absolver o recorrido, ao entender pela atipicidade da conduta, uma vez que o laudo pericial apresentou eficiência negativa da arma.

Após atenta apreciação do caderno processual,
acompanho o entendimento da exímia Relatora
, eis que devidamente fundamentado e em consonância com a lei penal.

É como voto.

Vitória, data da assinatura eletrônica.

CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO

DESEMBARGADORA SUBSTITUTA