Tribunal: TJES
Processo: 5000458-30.2023.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-03-30

Ementa:
EMENTA:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL DO APENADO. RECONHECIMENTO NA FASE DE EXECUÇÃO PENAL. PRECEDENTES. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. (...).” (STJ; AgRg-HC 761.742; Proc. nº 2022/0244016-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 24/11/2022).

2.
A situação do condenado será verificada no momento da unificação de penas das diversas condenações existentes, de modo que a reincidência deve ser considerada sobre a pena total, não havendo a possibilidade de fracionamento da primariedade, separadamente, para cada uma das condenações. Precedentes.

3.
Ante a inexistência de qualquer violação, tem-se como expressamente prequestionados os dispositivos constitucionais e legais em discussão, em especial os incisos II, XXXV, XLVI, LV, LVI e XXXVI, do artigo 5º e o inciso IX, do artigo 93, todos da CRFB, o artigo 1º do CP, artigo 587 do CPP e o artigo 2º da Lei nº 7.210/84, para fins de interposição de recursos perante as instâncias extraordinárias.

4.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000458-30.2023.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: ISAQUE SANTOS MACHADO
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de agravo em execução penal interposto em favor de
ISAQUE SANTOS MACHADO
, em face da decisão (mov. 167.1) proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, nos autos da Guia de Execução Criminal nº 0017465-05.2014.8.08.0011, que revogou o livramento condicional concedido ao agravante em virtude de nova condenação pelo cometimento de crime durante o período de prova, bem como unificou as penas impostas ao agravante fixando o regime fechado para seu cumprimento e, ainda, reconheceu a reincidência como condição pessoal do agravante, de modo a incidir sobre toda a execução.

Em suas razões recursais, pugna a defesa pela reforma da decisão,
a fim de que seja cassada a regressão cautelar de regime prisional mais gravoso do que foi condenado o agravante, bem como que seja deferida a aplicação de cálculo discriminado de pena
.

Para tanto, entende o ora agravante “que impor a regressão para o regime fechado a alguém condenado inicialmente ao regime semiaberto constitui uma ‘nova’ condenação (de natureza extrajudicial). Ademais, viola-se uma decisão judicial transitada em julgado, que impôs, após a dosimetria da pena, o teto da sanção penal, seja pelo aspecto quantitativo (a duração), seja pelo viés qualitativo (o regime).”

No caso concreto, aduziu ainda a Defensoria Pública, que a decisão do juízo de origem, reconhecendo a reincidência e determinando a concretização dos reflexos desse instituto em sede de execução penal, macularia a coisa julgada e importando em prejuízo do apenado, eis que o assistido era primário à época dos fatos.

Pois bem. O cerne da questão relaciona-se à possibilidade, ou não, de extensão dos efeitos da reincidência, reconhecida apenas em uma ou algumas das condenações, para o total das penas unificadas.

Acerca do tema, embora reconheça a existência de posicionamentos divergentes na egrégia Segunda Câmara Criminal, comungo do referido entendimento atualmente encampado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que nas hipóteses de condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário. Sendo inviável, para concessão dos benefícios penais previstos na lei de execuções penais, a análise individualizada e, consequentemente, a aplicação concomitante de frações distintas, afetas às condições de primariedade e reincidência.

Nesse sentido:

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. 2. Certamente, não cabe ao Juízo da Execução rever a sentença a cumprir. Contudo, quando houver condenação definitiva por mais de um crime, é de sua competência, no momento da aplicação do art. 111 da LEP, averiguar a natureza dos delitos (comum, hediondo ou outros a ele equiparados) e as condições pessoais do reeducando (primariedade ou reincidência), pois estes dados interferem na individualização do cumprimento da pena unificada. 3. Na hipótese, o apenado cumpre pena por três delitos de tráfico de drogas, ou seja, percebe-se que o reeducando é, então, reincidente específico na prática de crime hediondo ou equiparado. 4. A Lei n. 13.964/2019, ao alterar as regras da progressão de regime, não revogou o art. 44 da Lei n. 11.343/2006, tácita ou expressamente, pois não enunciou ou regulou o livramento condicional na situação de reincidência específica em crime hediondo, ou outro a ele equiparado. Remanesce intangível a formatação do Código Penal e da Lei de Drogas, visto que não houve conflito de normas, as quais, em verdade, são complementares. 5. O Pacote Anticrime recrudesceu a execução penal na hipótese do art. 112, VI, da LEP, pois a vedação ao benefício do art. 83 do CP passou a alcançar, também, os condenados primários, que cumprem pena pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 761.742; Proc. 2022/0244016-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 24/11/2022)

Na hipótese, verifica-se que o agravante possui, em seu desfavor, as seguintes condenações:

Ação Penal nº 0074536-33.2012.8.08.0011; crime: art. 28,
caput
, I da Lei nº 11.343/06; data do fato: 13/12/2012; pena: 03 meses de prestação de serviços comunitários; trânsito em julgado em 21/11/2014;

Ação Penal nº 0001070-06.2012.8.08.0011; crime: art. 14,
caput
, da Lei nº 10.826/03; data do fato: 06/01/2012; pena: 02 anos de reclusão; regime: aberto; trânsito em julgado em 02/03/2017;

Ação Penal nº 0079813-30.2012.8.08.0011; crime: art. 155,
caput
, do Código Penal; data do fato: 23/12/2012; pena: 01 ano de reclusão; regime: aberto; trânsito em julgado em 25/10/2017;

Ação Penal nº 0001350-25.2022.8.08.0011; crime: art. 155, §4º, do Código Penal; data do fato: 24/04/2022; pena: 02 anos, 10 meses e 18 dias de reclusão; regime: semiaberto; trânsito em julgado em 15/08/2022;

Ação Penal nº 0010026-74.2013.8.08.0011; crime: art. 155,
caput
, do Código Penal; data do fato: 01/07/2013; pena: 01 ano e 04 meses de reclusão; regime: aberto; trânsito em julgado em 29/09/2014;

Ação Penal nº 0000670-75.2013.8.08.0069; crime: art. 155, §4º, do Código Penal; data do fato: 21/02/2013; pena: 02 anos de reclusão; regime: aberto; trânsito em julgado em 18/01/2018;

Ação Penal nº 0065499-79.2012.8.08.0011; crime: art. 157, §2º, do Código Penal; data do fato: 15/04/2012; pena: 05 anos e 04 meses de reclusão; regime: semiaberto; trânsito em julgado em 22/06/2015;

Diante da mais recente condenação ocorrida no ano de 2022, o juízo de origem procedeu à unificação das penas aplicadas ao agravante, sendo que a soma das penas corpóreas totalizou 14 (quatorze) anos, 6 (seis) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, e ante a quantidade de pena que ainda resta a ser cumprida, foi fixado o regime fechado.

Assim, ainda que reconhecida a primariedade do recorrente, a reincidência, posteriormente verificada, influi na totalidade da reprimenda unificada na fase de execução, eis que, como dito, trata-se de circunstância relativa à condição pessoal do condenado.

Ademais, a unificação das penas resulta na soma dos percentuais individuais (artigo 111 da LEP) e consequente análise das circunstâncias pessoais do apenado, exigindo imediata atualização da guia de execução, com a aplicação de uma única fração de lapso temporal correspondente ao condenado reincidente, sem que isso represente violação de seus direitos constitucionais, em especial aos princípios da individualização da pena e da coisa julgada.

A respeito do tema, colhe-se da lição de Renato Marcão que “[...] a reincidência dolosa determina, como se vê, a elevação do prazo mínimo imposto como requisito objetivo. Considera-se, acertadamente, que o condenado reincidente revela, em tese, maior periculosidade e está por merecer maior rigor penal, já que a condenação anterior não serviu de contraestímulo ao seu estímulo criminoso. [...]. (
in
Curso de Execução Penal. 11. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 232)”.

Nesse sentido, trago à colação alguns precedentes emanados no âmbito deste egrégio Sodalício. Confira-se:

1. Conforme jurisprudência pacífica do c. STJ, no procedimento de unificação das penas, conforme previsto no art. 111 da LEP, é suficiente que apenas uma das condenações considere o apenado reincidente para que tal condição se estabeleça sobre todo o processo de execução. 2. Não é possível cindir a execução do reeducando que possui diversas guias de execução, aplicando-lhe simultaneamente regime dos condenados primários e regime dos condenados reincidentes. Este entendimento está de acordo com o sistema de unificação de penas que orienta toda a execução penal (art. 111 da LEP). (...). 5. Recursos providos, para reconhecer a reincidência como condição pessoal, abarcando todas as condenações, bem como para afastar a multa aplicada aos advogados e cancelar as penalidades impostas. (TJES; AG-ExPen 0001725-74.2020.8.08.0050; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Julg. 23/02/2022; DJES 11/03/2022).

1. Em situações na qual há duas ou mais condenações unificadas, a reincidência deve impactar no somatório das penas, ainda que atinja pena imposta ao réu enquanto primário, sendo inviável, para concessão dos benefícios penais previstos na LEP, a análise individualizada e, consequentemente, a aplicação concomitante de frações distintas, afetas às condições de primariedade e reincidência. 2. Dá-se por prequestionados os dispositivos legais ventilados neste voto e nos arrazoados apresentados. 3. Recurso ministerial prejudicado e recurso da defesa improvido. (TJES; AG-ExPen 0013229-25.2020.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Getúlio Marcos Pereira Neves; Julg. 06/12/2021; DJES 20/01/2022).

1) A Terceira Seção do STJ, em apreciação aos embargos de divergência (ERESP 1738968/MG), pacificou entendimento que encontrava dissonância no âmbito das turmas daquela corte, permitindo inclusive o reconhecimento da reincidência pelo juízo da execução, independentemente da manifestação do juízo de conhecimento. Tem-se que os efeitos da reincidência se atrelam ao condenado e, consequentemente, não se restringem à condenação e a execução em que foi reconhecida, tal como argumenta a defesa. De acordo com o STJ, a condição de reincidente se estende sobre a totalidade da pena por se tratar de condição pessoal do apenado. 2) Recurso conhecido e improvido. (TJES; AG-ExPen 0010438-49.2021.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 29/06/2022; DJES 07/07/2022).

Outrossim, conforme consignado no judicioso parecer ministerial, “não há falar em ofensa à coisa julgada. A uma, porque a reincidência do agravante foi reconhecida expressamente na sentença condenatória prolatada na ação penal nº 0001350-25.2022.8.08.0011 (id. 4120809, p. 18). A duas, porque a reincidência constitui circunstância objetiva e pessoal, não vinculada ao crime cometido. Essa circunstância produz consequências diferentes no processo de conhecimento e de execução, razão pela qual torna-se prescindível o seu reconhecimento por parte do magistrado sentenciante para fins de aplicação na fase executória.”

Por fim, cumpre enunciar que esta colenda Primeira Câmara Criminal, em recente julgamento realizado no último dia 01 de março, também sob a minha relatoria, manteve idêntico posicionamento. Confira-se:

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL DO APENADO. RECONHECIMENTO NA FASE DE EXECUÇÃO PENAL. PRECEDENTES. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. “A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. (...).” (STJ; AgRg-HC 761.742; Proc. 2022/0244016-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 24/11/2022). 2. A situação do condenado será verificada no momento da unificação de penas das diversas condenações existentes, de modo que a reincidência deve ser considerada sobre a pena total, não havendo a possibilidade de fracionamento da primariedade, separadamente, para cada uma das condenações. Precedentes. 3. Ante a inexistência de qualquer violação, tem-se como expressamente prequestionados os dispositivos constitucionais e legais em discussão, em especial os incisos LIV e XXXVI, do artigo 5º, da CRFB, os artigos 59; 61, inciso I; 64, 68 e 83, todos do Código Penal, bem como os arts. 111 e 112, ambos da LEP, para fins de interposição de recursos perante as instâncias extraordinárias. 4. Recurso conhecido e improvido. (Agravo de Execução Penal nº 5010975-31.2022.8.08.0000, Primeira Câmara Criminal, Relator: Desembargador Eder Pontes da Silva, Julgamento: 1º de março de 2023).

Em arremate, e ante a inexistência de qualquer violação, reconheço como expressamente prequestionados os dispositivos constitucionais e legais em discussão, em especial os incisos II, XXXV, XLVI, LV, LVI e XXXVI, do artigo 5º e o inciso IX, do artigo 93, todos da CRFB, o artigo 1º do CP, artigo 587 do CPP e o artigo 2º da Lei n.º 7.210/84, para fins de eventual interposição de recursos perante as instâncias extraordinárias.

Pelo exposto, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça, conheço do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE provimento
, mantendo inalterada a decisão judicial recorrida.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

EMENTA:

AGRAVO EM EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. REINCIDÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL DO APENADO. RECONHECIMENTO NA FASE DE EXECUÇÃO PENAL. PRECEDENTES. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.
“A jurisprudência deste Superior Tribunal é firme em assinalar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que pode ser reconhecida na fase da execução penal e estende-se sobre a totalidade das penas somadas para efeito de cálculo dos benefícios. (...).” (STJ; AgRg-HC 761.742; Proc. nº 2022/0244016-2; RS; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 24/11/2022).

2.
A situação do condenado será verificada no momento da unificação de penas das diversas condenações existentes, de modo que a reincidência deve ser considerada sobre a pena total, não havendo a possibilidade de fracionamento da primariedade, separadamente, para cada uma das condenações. Precedentes.

3.
Ante a inexistência de qualquer violação, tem-se como expressamente prequestionados os dispositivos constitucionais e legais em discussão, em especial os incisos II, XXXV, XLVI, LV, LVI e XXXVI, do artigo 5º e o inciso IX, do artigo 93, todos da CRFB, o artigo 1º do CP, artigo 587 do CPP e o artigo 2º da Lei nº 7.210/84, para fins de interposição de recursos perante as instâncias extraordinárias.

4.
Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.