Tribunal: TJES
Processo: 0016760-55.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Alienação Fiduciária
Data de julgamento: 2023-08-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO COM RECONVENÇÃO. AUSÊNCIA DE MORA. ACORDO EXTRAJUDICIAL PREEXISTENTE. DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO.

I –

Não há que se falar em
continência
quando uma das ações já foi
extinta sem resolução de mérito, encontrando-se arquivada definitivamente.

II -
Para que seja julgada procedente a ação de busca e apreensão com espeque no DL 911/69 é imprescindível a demonstração do inadimplemento do devedor ou da mora deste.

III -
A repactuação do pagamento de parcelas vencidas afasta a mora do devedor em relação a estas enquanto não implementado o novo termo
ajustado
.

IV -
A deficiência de comunicação entre os setores de uma mesma instituição bancária ou entre estas e suas coligadas configura falha na prestação dos serviços, devendo a cadeia de fornecimento responder pelos danos causados ao consumidor.

V
–
A desnecessária perda de tempo útil imposta pelo fornecedor para o reconhecimento do direito do consumidor importa abusividade e autoriza a indenização por danos morais,
devidamente arbitrada em
R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
.

V
I
-

Recurso conhecido e
im
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016760-55.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BANCO J. SAFRA S.A
APELADO: ALINE GEGENHEIMER CARDOSO
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO COM RECONVENÇÃO. AUSÊNCIA DE MORA. ACORDO EXTRAJUDICIAL PREEXISTENTE. DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR. DANO MORAL CONFIGURADO. RECURSO IMPROVIDO.

I –

Não há que se falar em
continência
quando uma das ações já foi
extinta sem resolução de mérito, encontrando-se arquivada definitivamente.

II -
Para que seja julgada procedente a ação de busca e apreensão com espeque no DL 911/69 é imprescindível a demonstração do inadimplemento do devedor ou da mora deste.

III -
A repactuação do pagamento de parcelas vencidas afasta a mora do devedor em relação a estas enquanto não implementado o novo termo
ajustado
.

IV -
A deficiência de comunicação entre os setores de uma mesma instituição bancária ou entre estas e suas coligadas configura falha na prestação dos serviços, devendo a cadeia de fornecimento responder pelos danos causados ao consumidor.

V
–
A desnecessária perda de tempo útil imposta pelo fornecedor para o reconhecimento do direito do consumidor importa abusividade e autoriza a indenização por danos morais,
devidamente arbitrada em
R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
.

V
I
-

Recurso conhecido e
im
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016760-55.2020.8.08.0024

APELANTE:
BANCO J. SAFRA S.A

APELADO:
ALINE GEGENHEIMER CARDOSO

RELATOR:
DES
.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, c
inge-se o presente apelo à análise da juridicidade da
Sentença de fls. 171-175 que julgou improcedente o pedido autoral e parcialmente procedente a reconvenção.

Em suas razões, o apelante sustenta que a reconvenção teria o mesmo pedido e causa de pedir que a ação de nº 5006439-70.2020.8.08.0024, ajuizada perante o 1º Juizado Especial de Vitória, razão pela qual a reconvenção deveria ser extinta em virtude da litispendência.

No mérito, argumenta que não restaram caracterizados os elementos constitutivos da responsabilidade civil, notadamente em relação ao dano moral. Ressaltou a necessidade de aplicação da teoria do
duty to mitigate the loss
. Subsidiariamente, pleiteou pela redução do
quantum
indenizatório.

P
refacialmente, elucido não haver continência, haja vista que a ação citada pelo ora apelante fora extinta sem resolução de mérito, encontrando-se arquivada definitivamente.
Assim, com escopo no §1º do art. 55 do CPC, rejeito a preliminar sob exame.

Em trato continuativo, entendo também não assistir razão à recorrente no que tange à reforma da sentença. Explico.

A ação principal – busca e apreensão – não merece acolhimento pois não cumprido
o principal
requisito
d
o DL 911/69, qua
l
seja, o inadimplemento
:

Art. 3o
O proprietário fiduciário ou credor poderá,
desde que comprovada a mora
, na forma estabelecida pelo § 2o do art. 2o,
ou o inadimplemento
, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário.

I
n casu
,
em que pese o devedor fiduciário, de fato, não tenha adimplido com as parcelas 2 e 3 do contrato, estas foram objeto de
transação
em momento anterior ao ajuizamento da ação matriz.

É
dizer,
o processo de origem fora ajuizado em 16/10/2020, veiculando a cobrança das prestações vencidas e vincendas a partir de 28/04/2020; ao passo que, a
proposta de acordo
ofertada extrajudicialmente pela fornecedora se deu em 02/06/2020 e fora aceita pela consumidora apenas três dias depois, vide e-mails de fls. 68-69.

D
estarte, quando do ajuizamento da ação de busca e apreensão, já se encontrava efetivada a
repactuação,
não havendo que se falar em mora no pagamento das prestações 2 e 3,
as quais foram realocadas para o fim do contrato em virtude do excepcional cenário pandêmico
.

No que tange às demais, a consumidora
acostou aos autos diversos documentos evidencia
n
do a indisponibilidade dos boletos no site da fornecedora/recorrente, assim como, os inúmeros contatos via e-mail, telefone e plataforma reclame aqui; decerto que a ora apelante não demonstrou ter disponibilizado
os referidos boletos ou outra forma de pagamento.
Assim, em meu sentir, não há que se falar na aplicação da teoria do
duty to mitigate the loss
.

Dito isso e, sem maiores delongas, entendo devidamente demonstrada a inexistência de mora atribuível a ora apelada e, por conseguinte, a falha na prestação dos serviços pela ora apelante, vide art.
14 do C
D
C
1
.
Tal c
onjuntura
subsidia a improcedência da ação de busca e apreensão e dá espeque a pretensão reconvencional
.
Nesse sentido também vem se manifestando a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C
INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – ATRASO NA ENTREGA DA FATURA DO CARTÃO DE CRÉDITO – AUSÊNCIA DE DISPONIBILIZAÇÃO DE OUTROS MEIOS – TENTATIVAS FRUSTRADAS POR MEIO DE ATENDIMENTO ONLINE OU POR INTERMÉDIO DA AGÊNCIA BANCÁRIA
– APLICAÇÃO DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO OU PERDA DE TEMPO ÚTIL – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO EVIDENCIADA – DANO MORAL DEVIDO – QUANTUM INDENIZATÓRIO – RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Aplica-se ao presente caso a denominada teoria do desvio produtivo ou perda do tempo útil do consumidor, pois o apelante submeteu a apelada a uma perda de tempo desnecessária, em detrimento de a questão ser resolvida administrativamente, que não o fez a contento.
Assim, a demora da instituição financeira no fornecimento de boleto para liquidação do débito, bem como a ausência de disponibilização de outros meios para a emissão de segunda via, constitui falha na prestação de serviços a ensejar a sua responsabilização.
A indenização por danos morais deve ser arbitrada segundo os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, com observância das peculiaridades ao caso e sempre tendo em vista os objetivos, quais sejam, compensar a vítima pelos prejuízos vivenciados, bem como punir o agente pela conduta adotada, e, por fim, inibi-lo na prática de novos ilícitos. (TJ-MT 10049891120218110003 MT, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 25/01/2023, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/01/2023)

RECURSO INOMINADO. BANCÁRIO. CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO INDEVIDA. CESSÃO DE CRÉDITO.
NÃO ENVIO DE BOLETO. DEVEDOR QUE ENTROU EM CONTATO COM A REQUERIDA DIVERSAS VEZES. DANO MORAL CONFIGURADO.
SÚMULA 385 STJ. INSCRIÇÃO PREEXISTENTE. DEVEDOR CONTUMAZ. RECURSO PROVIDO. (TJPR - 2ª Turma Recursal - 0004804-36.2017.8.16.0182 - Curitiba - Rel.: Juiz Marcel Luis Hoffmann - J. 04.09.2018) (TJ-PR - RI: 00048043620178160182 PR 0004804-36.2017.8.16.0182 (Acórdão), Relator: Juiz Marcel Luis Hoffmann, Data de Julgamento: 04/09/2018, 2ª Turma Recursal, Data de Publicação: 05/09/2018)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DA PARTE AUTORA. EFEITOS DA REVELIA EM RELAÇÃO À SEGUNDA RÉ. INAPLICABILIDADE. PLURALIDADE DE RÉUS E A APRESENTAÇÃO DE CONTESTAÇÃO POR UM DELES (ART. 345, CPC). COMPRA DE PRODUTOS DE VESTUÁRIO. PAGAMENTO MEDIANTE FATURAS DE CARTÃO DE CRÉDITO A SEREM ENVIADAS À RESIDÊNCIA DO AUTOR.
AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ENVIO DE FATURAS. COMPARECIMENTO À LOJA FÍSICA E IMPRESSÃO DE APENAS UM BOLETO VENCIDO. DEMAIS FATURAS QUE JAMAIS FORAM ENTREGUES AO CONSUMIDOR. PROVA NOS AUTOS DE QUE SE TRATA DE OBRIGAÇÃO QUESÍVEL (ART. 327, CC). ÔNUS DA PROVA QUE RECAI SOBRE O CREDOR. TENTATIVA AMIGÁVEL DO CONSUMIDOR QUANTO AO RECEBIMENTO DOS BOLETOS PARA PAGAMENTO DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DA MORA DO DEVEDOR.
ESPECIFICIDADE QUE IMPÕE A REFORMA DA SENTENÇA. PLEITO CONSIGNATÓRIO PROCEDENTE. INSCRIÇÃO INDEVIDA DO NOME DO CONSUMIDOR JUNTO À LISTA DE MAUS PAGADORES. DANO MORAL PRESUMIDO. DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO. QUANTUM FIXADO DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE E CAPACIDADE ECONÔMICA DAS PARTES.
Em se tratando de obrigação quesível (art. 327, CC), incumbe ao credor comprovar o envio dos boletos bancários ao endereço do devedor a fim de propiciar o pagamento do débito
, sob pena de configuração da ilicitude da inclusão junto aos órgãos de proteção ao crédito. SUCUMBÊNCIA INVERTIDA. HONORÁRIOS RECURSAIS MAJORADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJ-SC - AC: 03380927120148240023 Capital 0338092-71.2014.8.24.0023, Relator: Guilherme Nunes Born, Data de Julgamento: 15/02/2018, Primeira Câmara de Direito Comercial)

DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. DANO MORAL.
NÃO ENVIO DE BOLETO BANCÁRIO AO CONSUMIDOR. PARTE QUE BUSCOU OBTER A FATURA JUNTO À EMPRESA APELANTE. ATRASO EM DECORRÊNCIA DE ATITUDE OPONÍVEL À FORNECEDORA. NEGATIVA DE ATENDIMENTO INDEVIDA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. CONDUTA ILÍCITA. OCORRÊNCIA DE DANO MORAL.
COMPROVAÇÃO DO NEXO CAUSAL. INDENIZAÇÃO QUE SE IMPÕE. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO A TÍTULO DE DANOS EXTRAPATRIMONIAIS. MONTANTE FIXADO EM CONSONÂNCIA COM PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-RN - AC: 2087 RN 2009.000208-7, Relator: Des. Expedito Ferreira, Data de Julgamento: 12/05/2009, 1ª Câmara Cível)

F
inalmente, considerando a teoria do desvio produtivo do consumidor, aliada a todo o imbróglio que foi criado em virtude da falha interna da instituição financeira, que culminou, inclusive, na indevida apreensão do bem, de rigor a manutenção do
quantum
arbitrado
a
título de danos morais –
R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

O referido instituto, como sabido, ter por finalidade desestimular, de forma pedagógica, o ofensor a condutas do mesmo gênero, e propiciar ao ofendido os meios de compensar os transtornos experimentados, sem que isso implique
em
enriquecimento
ilícito deste último,
razão pela qual reputo suficiente a quantia arbitrado pelo juiz singular.

Diante de todo o arrazoado, conheço do recurso e
NEGO
-
LHE
PROVIMENTO
, mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

ROBSON LUIZ ALBANEZ

Desembargador Relator

1
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

Acompanho o voto da eminente Relatora.