Tribunal: TJES
Processo: 0013349-77.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Cédula de Crédito Bancário
Data de julgamento: 2023-07-10

Ementa:
EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – VÍCIO DA OMISSÃO SANADO – AÇÃO MONITÓRIA – JUNTADA DE DOCUMENTOS – PROPÓSITO DE REDISCUSSÃO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Demonstrada a existência do vício da omissão, deve ser a questão reexaminada em sede de embargos de declaração
.

2. Como os documentos carreados pelo autor da ação estão assinados pelos embargantes, assim como demonstram o débito, sua evolução e o importe atualizado até o momento do ajuizamento da demanda em primeiro grau, resta evidente que se prestam como prova escrita para fins de subsidiar a ação monitória. Precedente.

3. Estando evidente que o acórdão objurgado enfrentou todas as demais questões trazidas pelos recorrentes, está claro o propósito de promover a rediscussão do julgado, pretendendo uma nova análise das teses já enfrentadas, o que não se admite nesta via recursal.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0013349-77.2019.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: GUSTAVO BORGES FERREIRA e outros (3)
APELADO: BANCO DO BRASIL SA
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 0013349-77.2019.8.08.0011

EMBARGANTES:
FERREIRA PEÇAS E ACESSÓRIOS LTDA - ME E OUTROS

EMBARGADO:
BANCO DO BRASIL S/A

RELATORA: DESª.
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – VÍCIO DA OMISSÃO SANADO – AÇÃO MONITÓRIA – JUNTADA DE DOCUMENTOS – PROPÓSITO DE REDISCUSSÃO – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Demonstrada a existência do vício da omissão, deve ser a questão reexaminada em sede de embargos de declaração
.

2. Como os documentos carreados pelo autor da ação estão assinados pelos embargantes, assim como demonstram o débito, sua evolução e o importe atualizado até o momento do ajuizamento da demanda em primeiro grau, resta evidente que se prestam como prova escrita para fins de subsidiar a ação monitória. Precedente.

3. Estando evidente que o acórdão objurgado enfrentou todas as demais questões trazidas pelos recorrentes, está claro o propósito de promover a rediscussão do julgado, pretendendo uma nova análise das teses já enfrentadas, o que não se admite nesta via recursal.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas em, à unanimidade,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
aos embargos de declaração, para sanar o vício da omissão, nos termos da fundamentação supra, mantendo o acórdão recorrido intacto nos demais pontos.

Vitória/ES, 20 de junho de 2023.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração opostos por
FERREIRA PEÇAS E ACESSÓRIOS LTDA - ME E OUTROS
contra acórdão (id nº 4505871), que, nos autos do recurso de apelação cível, à unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso interposto pelos embargantes.

Sustentam os embargantes (id. nº 4708566) a existência do vício da omissão, uma vez que não restaram enfrentadas as teses acerca da ausência da juntada de demonstrativo de débito por parte do banco embargado e capaz de justificar o manejo da ação monitória; da dissonância da taxa de juros remuneratórios em relação àqueles previstos no contrato e que, muito embora afastada a mora, não foram aplicados os efeitos que lhe são próprios.

Contrarrazões apresentadas por meio do id. nº 4835553, no qual o recorrido pede o não provimento dos embargos.

É o relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento
.

Vitória/ES, 18 de maio de 2023.

Marianne Júdice de Mattos
Desembargadora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0013349-77.2019.8.08.0011
APELANTES:
FERREIRA PEÇAS E ACESSÓRIOS LTDA - ME E OUTROS
APELADO:
BANCO DO BRASIL S/A

RELATORA:
DESª. SUBST. CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAÚJO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Preliminarmente, aduzem os recorrentes a existência de nulidade por cerceamento de defesa, uma vez que o julgamento antecipado da lide obstou a produção de prova pericial capaz de evidenciar a abusividade do contrato.

Em que pese os argumentos dos recorrentes, entendo que se trata de questão que se confunde com o mérito da demanda e com ele deve ser examinado.

A título exemplificativo, cito precedente desta Eg. Câmara Cível:

[...] 2. Preliminar de ilegitimidade passiva: Deve ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva quando a matéria se confunde com o mérito da causa. (TJES, Classe: Apelação Cível, 012170015411, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 03/03/2022). Preliminar Rejeitada. [...] (Apelação Cível nº 009170005533, Rel. Des. Subst.
LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO
, Primeira Câmara Cível, DJe 19/09/2022).

Por tais fundamentos,
NÃO CONHEÇO
da preliminar.

É como voto.

DO MÉRITO

Como relatado, trata-se de apelação cível interposta pelo
FERREIRA PEÇAS E ACESSÓRIOS LTDA - ME E OUTROS
contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim/ES (fls. 125/136 e 157/159-verso), que rejeitou os embargos à ação monitoria opostos em desfavor do
BANCO DO BRASIL S/A
.

Aduzem os recorrentes (fls. 170/185) ser aplicável ao caso as disposições do CDC; ser ilegal a cobrança da tarifa de abertura de crédito (TAC); que os juros efetivamente cobrados estão em patamar superior ao contratado; que a utilização da taxa CDI/CETIP se mostra ilegal; que a abusividade dos encargos cobrados pelo recorrido descaracterizam a mora; e que o julgamento deve ser convertido em diligência, com vistas à produção da prova pericial nesta segunda instância.

Pois bem. Inicialmente, com relação à tese de aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor, entendo que não assiste razão aos recorrentes.

Calha frisar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao adotar a teoria finalista mitigada ou aprofundada, passou a adotar o conceito de consumidor como sendo toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final e, sendo este produto ou serviço adquirido no curso do desenvolvimento de uma atividade empresarial, haja vulnerabilidade técnica jurídica ou fática da parte adquirente frente ao fornecedor (REsp n. 2.020.811/SP, Relª. Minª.
NANCY ANDRIGHI
, Terceira Turma, DJe 1/12/2022).

Na hipótese, como se pode evidenciar dos autos, a quantia objeto de cobrança em sede de ação monitória se deu com o objetivo de alavancar as atividades produtivas da pessoa jurídica ora recorrente, não sendo possível vislumbrar, de forma patente, sua vulnerabilidade técnica ou fática frente ao banco recorrido.

Nesse sentido, como acertadamente decidido pelo MM. Juiz
a quo
, o “
crédito que foi tomado emprestado o foi para incremento de suas atividades comerciais
”, como se vê de fls. 126-verso.

Dessa forma, não vejo razão para aplicar ao caso em voga as regras do Código de Defesa do Consumidor.

Com relação à tese de cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado da lide, saliento, de plano, que também não deve frutificar a tese dos apelantes.

Conforme dispõe o art. 355, I, do CPC:

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas;

Calha frisar que o magistrado é o destinatário das provas, de modo que cabe a ele indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 370, do CPC), não havendo que se falar, neste caso, em cerceamento de defesa.

Além disso, o julgamento antecipado do mérito é uma obrigação do juiz, e não mera faculdade, eis que se trata de medida imposta pela lei em prol da razoável duração do processo (art. 5o, LXXVIII, da CF/88 e art. 139, II, do CPC).

Assim, agiu com acerto o MM. Juiz sentenciante, uma vez que, por ser a questão unicamente de direito, eis que eminentemente contratual, a prova documental se mostra perfeitamente apta ao seu deslinde, daí porque é desnecessária a produção de provas em audiência.

A este respeito, vale citar a jurisprudência do colendo STJ:

[...] 1. Independentemente de aviso prévio às partes, o julgamento antecipado da lide poderá ocorrer quando a questão de mérito for unicamente de direito ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência, tal como a prova testemunhal, haja vista a suficiência de provas documentais aptas à exata comprovação do direito discutido em juízo. [...] (AgInt no REsp nº 1.799.285/PR, Relª. Minª.
MARIA ISABEL GALLOTTI
, Quarta Turma, DJe 9/12/2019).

Superados tais pontos, assevero que com relação à suposta ilegalidade da cobrança da tarifa de abertura de crédito (TAC), assiste razão aos recorrentes.

De acordo com o disposto na Súmula nº 565, do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

A pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, é válida apenas nos contratos bancários anteriores ao início da vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008.

E mais. Segundo julgamento proferido em sede de recurso especial pelo rito dos recursos repetitivos, a mesma Corte Superior editou o Tema nº 618, segundo o qual:

Nos contratos bancários celebrados até 30/04/2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das Tarifas de Abertura de Crédito (TAC) e de Emissão de Carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto.

Dessa forma, considerando que o pacto firmado entre os contratantes é posterior à data referida no citado julgamento (
fls. 12/27
) e tendo o banco recorrido comprovadamente realizado a previsão da cobrança de tarifa de abertura de crédito (TAC), como se vê do contrato de fls. 13-verso, mostra-se patente a ilegalidade.

Quanto à ilegalidade taxa de juros estabelecida contratualmente, entendo, uma vez mais, que assiste razão aos apelantes.

Ao examinar a cláusula décima sexta do contrato denominado “regulamento de utilização do cartão BNDES”, possível observar que os encargos moratórios restaram estabelecidos da seguinte maneira:

Qualquer quantia devida pela BENEFICIÁRIA, decorrente deste Regulamento, vencida e não paga, será considerada em mora de pleno direito e o débito ficará sujeito, desde a data do vencimento até a do efetivo pagamento, a:
encargos financeiros a TAXA DE MERCADO; b) multa de 2% (dois) por cento; e, c) juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, calculados sobre o montante apurado
(fls. 45-verso - grifei).

Com relação à pactuada taxa de mercado, no item XXI do referido contrato, restou estabelecido ser a referida cobrança:

XXI. TAXA DE MERCADO - taxa modal diária, praticada nas operações de Depósitos Interfinanceiros, divulgada pelo Sistema de Registro e de Liquidação Financeira de Títulos (Cetip), disponibilizado no site
www.cetip.com.br
;

Sobre o tema, calha trazer o entendimento sumulado pelo Colendo STJ no seguinte verbete:

Súmula nº 176, do STJ - É nula a cláusula contratual que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP.

Em julgamento sobre o mesmo tema, a Augusta Corte foi enfática ao afirmar que:

[...] 2. É ilegal a fixação da taxa de juros vinculada ao Certificado de Depósito Interbancário - CDI, por ser a CETIP a responsável pela sua apuração e divulgação, atraindo a incidência da Súmula nº 176 do STJ, segundo a qual é nula a cláusula contratual que sujeita o devedor a taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.599.182/SP, Rel. Min.
MOURA RIBEIRO
, Terceira Turma, DJe 7/5/2020).

Neste Eg. TJES, outro não é o entendimento:

[...] 8. É ilegal a cláusula contratual que impõe ao devedor a observância da taxa de juros divulgada pela CETIP, conforme verbete sumular nº 176 do C. Superior Tribunal de Justiça. No entanto, verifica-se às fls. 47/55 que os juros remuneratórios foram (...) debitados e capitalizados mensalmente, com base nas Taxas Médias de Mercado apuradas e divulgadas pelo BACEN (série BACEN Nº 20725). 9. Recurso desprovido. (Apelação Cível nº 011180062462, Rel. Des.
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
, Terceira Câmara Cível, DJe 25/02/2022).

[...] 3 . Sendo o CDI um índice elaborado e divulgado pela CETIP (Central de Liquidação e Custódia de Títulos Privados) para ser utilizado como parâmetro de avaliação da rentabilidade dos fundos e do custo de dinheiro negociado entre os bancos, revela-se nula a cláusula contratual que sujeita o devedor a esta taxa, agindo com acerto o Magistrado sentenciante. [...] (Apelação Cível nº 024180125494, Rel. Des.
MANOEL ALVES RABELO
, Quarta Câmara Cível, DJe 22/06/2021).

Com base nisso, por restar evidente que o banco recorrido vem realizando a cobrança da taxa de juros vinculada a índice que é ilegal, deve incidir ao caso o Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, sendo este o entendimento adotado pelo Eg. TJES:

[...] 2) O Certificado de Depósito Interbancário - CDI constitui título de emissão das instituições financeiras, que lastreia as operações do mercado interbancário, tendo como função transferir recursos de uma instituição financeira para outra. Sua taxa é fixada pela CETIP/ANBID e utilizada como parâmetro de avaliação da rentabilidade de fundos e do custo do dinheiro negociado entre os bancos e, diante disso, a utilização do CDI como índice de correção monetária não vem sendo admitida nos tribunais por se tratar de operação típica entre instituições financeiras e não entre estas e particulares. 3) O Certificado de Depósito Interbancário reflete a remuneração do capital, e não a recomposição da perda do valor aquisitivo da moeda face à inflação, além de que, possui natureza potestativa, sendo emitido por instituições financeiras e tem sua taxa fixada pela Central de Custódia e Liquidação de Títulos (CETIP) ou pela Associação Nacional dos Bancos de Investimento e Desenvolvimento (ANDIB), atraindo, pois, a incidência da Súmula nº 176/STJ. 4) Não se afigura acertada a substituição do CDI, com fundamento na Súmula nº 530/STJ, pela taxa média de mercado, haja vista ser pertinente fazê-lo, tão somente, quando houver omissão no contrato, mas não nas hipóteses em que existe expressa previsão, que vem a ser afastada em virtude de sua ilegalidade ou abusividade. 5)
Nos contratos em que há estipulação de incidência de encargos flutuantes, com utilização do CDI, é de rigor a substituição deste indexador pelo INPC, conforme bem determinado na sentença e, em última análise, em prol da uniformização da jurisprudência deste tribunal (CPC, art. 926)
. 6) Apelação cível conhecida e desprovida. (Apelação nº 011160136039, Rel. Des. Subst.
VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
, Terceira Câmara Cível, Dje 01/02/2019 - grifei).

Dessa maneira, demonstrada a abusividade decorrente da ilegalidade da cobrança procedida pelo banco recorrido, deve ser afastada a constituição em mora dos recorrentes, nos termos da iterativa jurisprudência do Colendo STJ:

[...] 2. "Constatado o caráter abusivo de encargo contratual devido no período da normalidade - no caso os juros remuneratórios -, haverá descaracterização da mora" (AgInt nos EDv nos EREsp 1268982/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/8/2019, DJe 22/8/2019). [...] (AgInt no AREsp n. 1.492.691/SC, Relª. Minª.
MARIA ISABEL GALLOTTI
, Quarta Turma, DJe 27/8/2020).

Por tais fundamentos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para afastar a incidência da tarifa de abertura de crédito (TAC), bem como reconhecer a ilegalidade da cobrança contratualmente estabelecida pelo banco recorrido da taxa de juros vinculada às Operações de Depósitos Interfinanceiros, divulgada pelo Sistema de Registro e de Liquidação Financeira de Títulos (Cetip), procedendo a substituição pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, que deverá ser apurado em sede de liquidação.

Inverto os ônus sucumbenciais e
a condenação em honorários advocatícios, que passo a estabelecer no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 2º e 11, e art. 86, parágrafo único, ambos do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 0013349-77.2019.8.08.0011
EMBARGANTES:
FERREIRA PEÇAS E ACESSÓRIOS LTDA - ME E OUTROS
EMBARGADO:
BANCO DO BRASIL S/A

RELATORA:
DESª.
MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos por
FERREIRA PEÇAS E ACESSÓRIOS LTDA - ME E OUTROS
contra acórdão (id nº 4505871), que, nos autos do recurso de apelação cível, à unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso interposto pelos embargantes.

Sustentam os embargantes (id. nº 4708566) a existência do vício da omissão, uma vez que não restaram enfrentadas as teses acerca da ausência da juntada de demonstrativo de débito por parte do banco embargado e capaz de justificar o manejo da ação monitória; da dissonância da taxa de juros remuneratórios em relação àqueles previstos no contrato e que, muito embora afastada a mora, não foram aplicados os efeitos que lhe são próprios.

De início, calha frisar que os embargos de declaração são recurso de fundamentação vinculada, de modo que, na forma do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, o seu cabimento está adstrito às hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão judicial.

Apesar da argumentação trazida pelos embargantes, ao analisar breve trecho do voto componente do acórdão embargado, possível concluir que a quase totalidade das questões trazidas no presente recurso foram devidamente enfrentadas e decididas no acórdão recorrido.

Como prova disso, vale citar alguns trechos do acórdão embargado (id nº 4505871):

[...]
Pois bem. Inicialmente, com relação à tese de aplicação das regras do Código de Defesa do Consumidor, entendo que não assiste razão aos recorrentes.

Calha frisar que o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao adotar a teoria finalista mitigada ou aprofundada, passou a adotar o conceito de consumidor como sendo toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final e, sendo este produto ou serviço adquirido no curso do desenvolvimento de uma atividade empresarial, haja vulnerabilidade técnica jurídica ou fática da parte adquirente frente ao fornecedor (REsp n. 2.020.811/SP, Relª. Minª.
NANCY ANDRIGHI
, Terceira Turma, DJe 1/12/2022).

Na hipótese, como se pode evidenciar dos autos, a quantia objeto de cobrança em sede de ação monitória se deu com o objetivo de alavancar as atividades produtivas da pessoa jurídica ora recorrente, não sendo possível vislumbrar, de forma patente, sua vulnerabilidade técnica ou fática frente ao banco recorrido.

Nesse sentido, como acertadamente decidido pelo MM. Juiz
a quo
, o “
crédito que foi tomado emprestado o foi para incremento de suas atividades comerciais
”, como se vê de fls. 126-verso.

Dessa forma, não vejo razão para aplicar ao caso em voga as regras do Código de Defesa do Consumidor.

Com relação à tese de cerceamento de defesa decorrente do julgamento antecipado da lide, saliento, de plano, que também não deve frutificar a tese dos apelantes.

Conforme dispõe o art. 355, I, do CPC:

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas;

Calha frisar que o magistrado é o destinatário das provas, de modo que cabe a ele indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias (art. 370, do CPC), não havendo que se falar, neste caso, em cerceamento de defesa.

Além disso, o julgamento antecipado do mérito é uma obrigação do juiz, e não mera faculdade, eis que se trata de medida imposta pela lei em prol da razoável duração do processo (art. 5o, LXXVIII, da CF/88 e art. 139, II, do CPC).

Assim, agiu com acerto o MM. Juiz sentenciante, uma vez que, por ser a questão unicamente de direito, eis que eminentemente contratual, a prova documental se mostra perfeitamente apta ao seu deslinde, daí porque é desnecessária a produção de provas em audiência.

A este respeito, vale citar a jurisprudência do colendo STJ:

[...] 1. Independentemente de aviso prévio às partes, o julgamento antecipado da lide poderá ocorrer quando a questão de mérito for unicamente de direito ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência, tal como a prova testemunhal, haja vista a suficiência de provas documentais aptas à exata comprovação do direito discutido em juízo. [...] (AgInt no REsp nº 1.799.285/PR, Relª. Minª.
MARIA ISABEL GALLOTTI
, Quarta Turma, DJe 9/12/2019).

Superados tais pontos, assevero que com relação à suposta ilegalidade da cobrança da tarifa de abertura de crédito (TAC), assiste razão aos recorrentes.

De acordo com o disposto na Súmula nº 565, do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

A pactuação das tarifas de abertura de crédito (TAC) e de emissão de carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, é válida apenas nos contratos bancários anteriores ao início da vigência da Resolução-CMN n. 3.518/2007, em 30/4/2008.

E mais. Segundo julgamento proferido em sede de recurso especial pelo rito dos recursos repetitivos, a mesma Corte Superior editou o Tema nº 618, segundo o qual:

Nos contratos bancários celebrados até 30/04/2008 (fim da vigência da Resolução CMN 2.303/96) era válida a pactuação das Tarifas de Abertura de Crédito (TAC) e de Emissão de Carnê (TEC), ou outra denominação para o mesmo fato gerador, ressalvado o exame de abusividade em cada caso concreto.

Dessa forma, considerando que o pacto firmado entre os contratantes é posterior à data referida no citado julgamento (fls. 12/27) e tendo o banco recorrido comprovadamente realizado a previsão da cobrança de tarifa de abertura de crédito (TAC), como se vê do contrato de fls. 13-verso, mostra-se patente a ilegalidade.

Quanto à ilegalidade taxa de juros estabelecida contratualmente, entendo, uma vez mais, que assiste razão aos apelantes.

Ao examinar a cláusula décima sexta do contrato denominado “regulamento de utilização do cartão BNDES”, possível observar que os encargos moratórios restaram estabelecidos da seguinte maneira:

Qualquer quantia devida pela BENEFICIÁRIA, decorrente deste Regulamento, vencida e não paga, será considerada em mora de pleno direito e o débito ficará sujeito, desde a data do vencimento até a do efetivo pagamento, a:
encargos financeiros a TAXA DE MERCADO; b) multa de 2% (dois) por cento; e, c) juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, calculados sobre o montante apurado
(fls. 45-verso - grifei).

Com relação à pactuada taxa de mercado, no item XXI do referido contrato, restou estabelecido ser a referida cobrança:

XXI. TAXA DE MERCADO - taxa modal diária, praticada nas operações de Depósitos Interfinanceiros, divulgada pelo Sistema de Registro e de Liquidação Financeira de Títulos (Cetip), disponibilizado no
site
www.cetip.com.br
;

Sobre o tema, calha trazer o entendimento sumulado pelo Colendo STJ no seguinte verbete:

Súmula nº 176, do STJ - É nula a cláusula contratual que sujeita o devedor à taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP.

Em julgamento sobre o mesmo tema, a Augusta Corte foi enfática ao afirmar que:

[...] 2. É ilegal a fixação da taxa de juros vinculada ao Certificado de Depósito Interbancário - CDI, por ser a CETIP a responsável pela sua apuração e divulgação, atraindo a incidência da Súmula nº 176 do STJ, segundo a qual é nula a cláusula contratual que sujeita o devedor a taxa de juros divulgada pela ANBID/CETIP. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.599.182/SP, Rel. Min.
MOURA RIBEIRO
, Terceira Turma, DJe 7/5/2020).

Neste Eg. TJES, outro não é o entendimento:

[...] 8. É ilegal a cláusula contratual que impõe ao devedor a observância da taxa de juros divulgada pela CETIP, conforme verbete sumular nº 176 do C. Superior Tribunal de Justiça. No entanto, verifica-se às fls. 47/55 que os juros remuneratórios foram (...) debitados e capitalizados mensalmente, com base nas Taxas Médias de Mercado apuradas e divulgadas pelo BACEN (série BACEN Nº 20725). 9. Recurso desprovido. (Apelação Cível nº 011180062462, Rel. Des.
TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
, Terceira Câmara Cível, DJe 25/02/2022).

[...] 3 . Sendo o CDI um índice elaborado e divulgado pela CETIP (Central de Liquidação e Custódia de Títulos Privados) para ser utilizado como parâmetro de avaliação da rentabilidade dos fundos e do custo de dinheiro negociado entre os bancos, revela-se nula a cláusula contratual que sujeita o devedor a esta taxa, agindo com acerto o Magistrado sentenciante. [...] (Apelação Cível nº 024180125494, Rel. Des.
MANOEL ALVES RABELO
, Quarta Câmara Cível, DJe 22/06/2021).

Com base nisso, por restar evidente que o banco recorrido vem realizando a cobrança da taxa de juros vinculada a índice que é ilegal, deve incidir ao caso o Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, sendo este o entendimento adotado pelo Eg. TJES:

[...] 2) O Certificado de Depósito Interbancário - CDI constitui título de emissão das instituições financeiras, que lastreia as operações do mercado interbancário, tendo como função transferir recursos de uma instituição financeira para outra. Sua taxa é fixada pela CETIP/ANBID e utilizada como parâmetro de avaliação da rentabilidade de fundos e do custo do dinheiro negociado entre os bancos e, diante disso, a utilização do CDI como índice de correção monetária não vem sendo admitida nos tribunais por se tratar de operação típica entre instituições financeiras e não entre estas e particulares. 3) O Certificado de Depósito Interbancário reflete a remuneração do capital, e não a recomposição da perda do valor aquisitivo da moeda face à inflação, além de que, possui natureza potestativa, sendo emitido por instituições financeiras e tem sua taxa fixada pela Central de Custódia e Liquidação de Títulos (CETIP) ou pela Associação Nacional dos Bancos de Investimento e Desenvolvimento (ANDIB), atraindo, pois, a incidência da Súmula nº 176/STJ. 4) Não se afigura acertada a substituição do CDI, com fundamento na Súmula nº 530/STJ, pela taxa média de mercado, haja vista ser pertinente fazê-lo, tão somente, quando houver omissão no contrato, mas não nas hipóteses em que existe expressa previsão, que vem a ser afastada em virtude de sua ilegalidade ou abusividade. 5)
Nos contratos em que há estipulação de incidência de encargos flutuantes, com utilização do CDI, é de rigor a substituição deste indexador pelo INPC, conforme bem determinado na sentença e, em última análise, em prol da uniformização da jurisprudência deste tribunal (CPC, art. 926)
. 6) Apelação cível conhecida e desprovida. (Apelação nº 011160136039, Rel. Des. Subst.
VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER
, Terceira Câmara Cível, Dje 01/02/2019 - grifei).

Dessa maneira, demonstrada a abusividade decorrente da ilegalidade da cobrança procedida pelo banco recorrido, deve ser afastada a constituição em mora dos recorrentes, nos termos da iterativa jurisprudência do Colendo STJ:

[...] 2. "Constatado o caráter abusivo de encargo contratual devido no período da normalidade - no caso os juros remuneratórios -, haverá descaracterização da mora" (AgInt nos EDv nos EREsp 1268982/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 13/8/2019, DJe 22/8/2019). [...] (AgInt no AREsp n. 1.492.691/SC, Relª. Minª.
MARIA ISABEL GALLOTTI
, Quarta Turma, DJe 27/8/2020).

Por tais fundamentos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para afastar a incidência da tarifa de abertura de crédito (TAC), bem como reconhecer a ilegalidade da cobrança contratualmente estabelecida pelo banco recorrido da taxa de juros vinculada às Operações de Depósitos Interfinanceiros, divulgada pelo Sistema de Registro e de Liquidação Financeira de Títulos (Cetip), procedendo a substituição pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, que deverá ser apurado em sede de liquidação [...] (id. nº 4505871).

Já no que atine à
existência do vício da omissão, especificamente com relação ao argumento de ausência da juntada de demonstrativo de débito por parte do banco embargado e capaz de justificar o manejo da ação monitória, entendo que assiste razão aos embargantes, ponto que passo ao imediato enfrentamento.

Conforme estatui o art. 700, do Código de Processo Civil:

Art. 700. A ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com
base em prova escrita sem eficácia de título executivo
, ter direito de exigir do devedor capaz [...] (grifei).

No caso, como bem ressaltou o MM. Juiz
a quo
na sentença, a documentação constante dos autos, em especial o termo de adesão e o regulamento de fls. 12/27 e 36/48, ambos assinados pelas partes, prestam-se como prova escrita para fins de subsidiar a ação monitória.

De mais a mais, os documentos de fls. 49/63 demonstram o débito, sua evolução e o importe atualizado até o momento do ajuizamento da demanda, de modo que observado o entendimento sedimentado no âmbito do Colendo STJ, em sede de recurso repetitivo, não havendo que se falar na ausência de elementos capazes de embasar a ação monitória.

Vejamos:

TEMA 474:
A petição inicial da ação monitória para cobrança de soma em dinheiro deve ser instruída com demonstrativo de débito atualizado até a data do ajuizamento, assegurando-se, na sua ausência ou insuficiência, o direito da parte de supri-la, nos termos do art. 284 do CPC.

Por todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos embargos de declaração, para sanar o vício da omissão, nos termos da fundamentação supra, mantendo o acórdão recorrido intacto nos demais pontos.

É como voto.

Sessão dia 20.06.23 - Acompanhar a eminente Relatora.