Tribunal: TJES
Processo: 5020784-07.2021.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão julgador: SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Honorários Advocatícios em Execução Contra a Fazenda Pública
Data de julgamento: 2023-10-31

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5020784-07.2021.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: OLENIR DA SILVA CEZARIO
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
SAMUEL MIRANDA GONCALVES SOARES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO DE INSPETORA PENITENCIÁRIA. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA EXECUTANDO TRABALHO COM RISCO DE VIDA. AUSÊNCIA DE ÓBICE QUANTO À INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE RISCO DE VIDA PARA A AUTORA. MONTANTE CORRESPONDENTE À FUNÇÃO DE CONFIANÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Recurso Inominado nos autos n°.: 5020784-07.2021.8.08.0024

Recorrente: OLENIR DA SILVA CEZARIO

Recorrido: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Relator: SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES

VOTO

SAMUEL MIRANDA GONÇALVES SOARES - RELATOR

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Intimada a parte recorrida, apresentou suas contrarrazões.

Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 do FONAJE.

Compulsando o Recurso Inominado interposto pelo
OLENIR DA SILVA CEZARIO,
verifico que o recorrente sustenta, em síntese:
a)
que pugna pelo deferimento da gratuidade de justiça;
b)
que a recorrente ajuizou ação de cobrança em face do estado do Espírito Santo em busca de receber remuneração na modalidade subsídio e receber gratificação pelo labor em estabelecimento penal;
c)
que a recorrente é inspetora penitenciária e a partir do ano de 2013 passou a exercer cargo de chefia denominado Assistente de Direção QC-01 e Coordenadoria de Núcleo QC-01 de abril de 2013 a setembro de 2016;
d)
que exerceu sua atividade em local diverso do designado;
e)
que pugna pela diferença salarial (risco de vida de 40%);
f)
que seja conhecido o recurso e provido para julgar procedentes os pedidos iniciais.

DEFIRO à recorrente os benefícios da gratuidade de justiça, com fulcro no art. 98 do CPC.

O cerne da presente lide prende-se a apurar quanto a possibilidade de recebimento de gratificação de risco de vida por integrante da SEJUS que ocupa cargo de chefia.

Pois bem, compulsando os autos, verifico que, ao revés do sustentado pelo recorrida, a parte recorrente faz jus ao recebimento das verbas referentes à gratificação por risco de vida, explico.

Muito embora o recorrente sustente que o art. 39, §4º da CRFB/88
[1]
, a Lei Complementar n° 519/2009 vedam recebimento de qualquer gratificação, em razão da remuneração por subsídios, tenho que não há óbice quanto a percepção do adicional de gratificação de risco de vida pretendido, eis que a situação da recorrida não está abarcada pela vedação acerca do recebimento por subsídios.

A propósito, no âmbito local, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo se manifestou no sentido de ser devida gratificação de acordo com a função de confiança que o servidor exerce. Veja:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. INCORPORAÇÃO DE GRATIFICAÇÕES. DECADÊNCIA INEXISTENTE. GRATIFICAÇÕES DE CARÁTER PRO LABORE . IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de asseverar que nos casos em que a Administração deixa de incorporar gratificações e/ou vantagens nos proventos de seus servidores, quando de sua aposentadoria, esse ato configura conduta omissiva, dessa forma, fica descaracterizado o prazo decadencial, porquanto as prestações se renovam mês a mês (c.f. AgRg no AREsp 422.957/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 16/05/2017, DJe 23/05/2017). 2) Nesse sentido, se é possível aos autores impetrar, até mesmo, mandado de segurança tendo em vista que não há notícia nos autos de pedido administrativo , não há falar em prazo decadencial para revisão dos benefícios previdenciários. 3)
As colendas Primeira, Segunda e a Quarta Câmaras Cíveis já apreciaram liças semelhantes, que também versavam sobre as gratificações de risco de vida e de função policial do Estatuto dos Policiais Civis (LC nº 3.400/81), sendo que todas chegaram à conclusão de que a incorporação é indevida em razão do caráter pro labore faciendo de tais gratificações, de sorte que nem mesmo as disposições dos artigos 154 e 255 da LC nº 3.400/81 têm o condão de afastar essa natureza.
4) Os Tribunais Superiores possuem entendimento no sentido de que as gratificações concedidas em caráter geral aos servidores ativos deve ser estendida aos inativos e pensionistas. Não é, contudo, o caso em questão, porquanto as gratificações em comento não são de caráter geral, uma vez que a lei impõe requisitos para a sua concessão, estipulando expressamente que somente serão devidas àqueles que se enquadrarem nos pressupostos estabelecidos. 5) Recurso conhecido e desprovido. (TJES - APL: 0029076-13.2014.8.08.0024, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data da Publicação 03/05/2019) grifos meus

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES DA SEJUS. DIREITO AO RECEBIMENTO DA GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA, NATUREZA PROPTER LABOREM. BASE DE CÁLCULO. SUBSÍDIO. IMPOSSIBILIDADE. PARCELA ÚNICA. MONTANTE CORRESPONDENTE À FUNÇÃO DE CONFIANÇA OCUPADA NA ESTRUTURA INTERNA DA SEJUS. RECURSO DESPROVIDO.
1) A gratificação de risco de vida possui natureza propter laborem , isto é, transitória e indenizatória, garantidas exclusivamente para os servidores da SEJUS localizados nas respectivas áreas: Diretoria de Inspeção e Controle de Unidades Prisionais, Diretoria de Segurança Penitenciária, Diretoria de Inteligência Prisional, Gerência de Educação e Trabalho, Corregedoria, Diretoria Geral de Engenharia e Arquitetura, Diretoria de Assistência Jurídica do Sistema Penal, Gerência de Saúde do Sistema Penal, Diretoria de Operações Táticas, Diretoria de Movimentação Carcerária e Monitoração Eletrônica, Gerência de Reintegração Social e Cidadania, Gerência de Controle, Monitoramento e Avaliação de Gestão Penitenciária, bem como nos complexos penitenciários. (parágrafo único do art. 34 do LC nº 233/02)
2) Essa regra, ressalte-se, está em consonância com o disposto nos §§ 4º e 8º do art. 39 da Constituição Federal, os quais possibilitam a instituição do regime remuneratório de subsídio para carreiras diversas do serviço público e vedam expressamente a cumulação com qualquer verba adicional. 3) O Superior Tribunal de Justiça relativiza essa regra, autorizando o recebimento simultâneo do subsídio com outras parcelas remuneratórias quando o servidor já percebia vantagens de caráter pessoal e a legislação instituidora do subsídio não as absorvera expressamente. 4) Ocorre que a LC 455/2008, que instituiu o regime de subsídio para os Agentes Penitenciários e de Escolta e Vigilância Penitenciária, vedou expressamente o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio e verba de representação ou outra espécie remuneratória, tendo em vista a absorção de todas as vantagens pessoais pela parcela única do subsídio. 5) Logo, inviável a utilização do valor do subsídio recebido pelos servidores substituídos como base de cálculo da gratificação de risco de vida, uma vez que a gratificação não é paga em decorrência do exercício dos cargos de Agentes Penitenciário e de Agente de Escolta e Vigilância Penitenciária, senão por conta das funções de confiança que exercem na estrutura da Corregedoria da SEJUS. 6) Lídima, portanto, a decisão da Administração de calcular as gratificações de acordo com as parcelas correspondentes às funções de confiança. Recurso desprovido. ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso. Vitória, 17 de abril de 2018. DESEMBARGADOR PRESIDENTE/RELATOR (TJ-ES - APL: 00332494620158080024, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 17/04/2018, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/04/2018) grifos meus

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ADMINISTRATIVO. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA E FUNÇÃO POLICIAL. IMPOSSIBILIDADE. VANTAGEM PRO LABORE FACIENDO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I – Considera-se que as gratificações de Risco de Vida e de Função Policial Civil são verbas de natureza transitória e indenizatória, pagas de forma eventual, possuindo caráter propter laborem, ou seja, são devidas aos servidores policiais civis em virtude do exercício em condição peculiar nas suas funções, conforme se pode observar nos artigos 89, § 4º e 90, § 2º, ambos da Lei Complementar Estadual nº 3.400⁄81. [...] III – Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - APL: 00450217420138080024, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Data de Julgamento: 19/12/2016, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/02/2017)

RECURSO ADMINISTRATIVO - GRATIFICAÇÃO POR RISCO DE VIDA - LICENÇA PARA MANDATO CLASSISTA - VANTAGEM ATRELADA AO EFETIVO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. O pagamento de gratificações ante o desempenho de atividades potencialmente perigosas está intrinsecamente ligado ao desempenho efetivo das funções, de sorte que, se porventura cessada a atividade em razão do afastamento para integrar entidade sindicial, obrigatoriamente deverá ser interrompido o pagamento da gratificação. Prescedente do STJ. (TJ-ES - Recurso Administrativo: 00173508020158080000, Relator: NEY BATISTA COUTINHO, Data de Julgamento: 27/07/2015, CONSELHO DA MAGISTRATURA, Data de Publicação: 05/08/2015)

Assim, considerando que restou comprovado que nos período compreendidos de 29/04/2013 a 02/10/2013, 03/10/2013 a 08/09/2015, 09/09/2015 a 17/09/2015 e de 10/12/2015 a 22/09/2016 restou comprovado que a recorrente desempenhou atividades de cargos de chefia na área de de Gerência de Educação e Trabalho e de Gerência de Controle Monitoramento e Avaliação de gestão Penitenciária, em ambientes penitenciários, mostra-se devido o recebimento do adicional de risco de vida pelo período acima exposto.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado e, no mérito

DOU-LHE PROVIMENTO,
para reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais para:

a)
declarar o direito do recebimento de gratificação de risco de vida;

b)
determinar que a recorrida realize o pagamento das parcelas dos períodos acima indicados, devendo o valor ser apurado pela contadoria. Desde já, esclareço que a atualização monetária se dará desde a data de cada parcela pelo IPCA-E, com juros de mora da caderneta de poupança até a data de 09/12/2021, a partir de então, sendo os valores atualizados unicamente pela SELIC, conforme Emenda Constitucional nº 113/2021.

Sem custas e honorários.

É como voto.

[1]
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

(Vide ADI nº 2.135)
[...] § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI.

(Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)