Tribunal: TJES
Processo: 0006141-67.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. PROVAS CONSISTENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVO IDÔENEO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O benefício do “tráfico privilegiado” foi negado em razão de o apelante possuir ações penais em curso, porém, a Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 1.139, fixou a tese de que “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”, sendo esse entendimento vinculante, motivo pelo qual o apelante faz jus à causa de diminuição. 2. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006141-67.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: UBIRAJARA FREITAS LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGA. PROVAS CONSISTENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVO IDÔENEO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O benefício do “tráfico privilegiado” foi negado em razão de o apelante possuir ações penais em curso, porém, a Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 1.139, fixou a tese de que “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”, sendo esse entendimento vinculante, motivo pelo qual o apelante faz jus à causa de diminuição. 2. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0006141-67.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: UBIRAJARA FREITAS LIMA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Consta na denúncia que, no dia 15 de março de 2019, na Rua Frederico Ozanan, em local conhecido como Favelinha do Ibes, próximo à Escola Florentino Ávidos, bairro Ibes, município de Vila Velha/ES, policiais militares lograram êxito em apreender em poder do denunciado Ubirajara Freitas Lima, quatro pedras da substância entorpecente conhecida como “crack” e um pino plástico contendo a substância entorpecente conhecida como “cocaína”, além da quantia de R$391,00 (trezentos e noventa e um reais) em espécie, trocados, oriundos do tráfico de drogas.

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeira instância julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pelo crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime semiaberto.

Inicialmente, a defesa sustenta ausência de provas capazes de fundamentar a condenação do apelante, entretanto, verifico que a materialidade e autoria delitiva encontram-se devidamente demonstradas pelo do Auto de Apreensão de fls. 14, do Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 15, do Boletim Unificado nº 38871724 de fls. 17/19, do Relatório Final de fls. 26/31 e do Laudo de Exame Químico de fls. 86-87, somados aos depoimentos colhidos durante a instrução criminal.

Por oportuno, destaco que os depoimentos prestados pelos policiais, que participaram da diligência, revestem-se de extrema importância para a elucidação dos fatos, ainda mais quando corroborados em juízo sob o crivo do contraditório (AgRg no AREsp n. 2.096.763/TO, rel. ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022).

Ressalta-se que, ao ser ouvido em Juízo os policiais militares prestaram relatos em consonância com seus depoimentos da esfera administrativa, senão vejamos:

PM
KESLER SCHEIDEGGER, À MÍDIA DE FL. 161:

“[...] que estava junto com o Vitor quando abordaram o réu [...]
que o local é bastante complicado, com muitos usuários no local, por causa do tráfico, que fica atrás da escola Florentino Ávidos, bastante intenso o tráfico no local,
que de nome não lembra do réu
, que se recorda da situação de entrarem no local e visualizarem o réu colocando o entorpecente na boca
; que confirma a assinatura do depoimento de fls. 09/10; após lido o depoimento, confirmou os termos. [...] confirmou que fez a busca pessoal no réu, e que fez algumas perguntas ao réu no local; informou que não se recorda se advertiu o réu de que não era obrigado a responder as perguntas, que poderia ficar em silêncio, falar só a presença de um advogado, mas informou que geralmente fala, que não se recorda se preencheu no BU sobre essa advertência [...]

PM VICTOR GUJANSKI MARCELINO, À MÍDIA DE FL. 161:

“[...] Que se recorda dos fatos; que estava junto com o Kesler na abordagem;
que se recorda que durante patrulhamento tático, visualizaram o acusado em uma transação de venda de entorpecentes, entregando a droga e recebendo o dinheiro em troca; que, no entanto, não deu tempo de o acusado repassar a droga, considerando a chegada da guarnição; que o acusado colocou na boca o entorpecente, visando ocultá-lo; . Que o local é de intenso tráfico de drogas, bem conhecido.
Que não se recorda do réu de nome; que confirma a assinatura de fls. 07/08, assim como o depoimento ali prestado; que o companheiro que fez a abordagem pessoal ao acusado; que o interrogatório que consta no BU não foi ele quem fez [...]”.

Cumpre salientar, ainda, que, a jurisprudência dos tribunais é consolidada no sentido de ser prescindível a prova do comércio, bastando que o agente seja surpreendido ao realizar uma das elementares do referido tipo penal, dentre as quais se inserem os núcleos "ter em depósito", “guardar” e “trazer consigo” do que se conclui ter o apelante incorrido em conduta formal e materialmente típica, ilícita (porque não incidente qualquer excludente de ilicitude) e culpável (imputável; com potencial consciência da ilicitude e sendo exigível que o mesmo se comportasse de forma diversa).

Por esses motivos, não há qualquer dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição.

Superada tal questão, passo agora à análise da dosimetria da pena.

Ressalta-se que a pena base já fora fixada no mínimo legal.

Quanto à aplicação da figura do tráfico privilegiado, entendo que assiste razão à defesa, uma vez que ações penais em curso não podem ser utilizadas para afastar a causa de diminuição de pena.

A Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo nº 1.139, fixou a tese de que “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4.º, da Lei n. 11.343/06”, sendo esse entendimento vinculante, motivo pelo qual o apelante faz jus à causa de diminuição.

Assim, ante o entendimento jurisprudencial pacificado no âmbito dos tribunais superiores reduzo a pena Ubirajara Freitas Lima em 2/3, tornando-a definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto (art. 33, §2º, c, do Código Penal), além do pagamento de 150 (cento e cinquenta) dias-multa.

Arrimado nas considerações ora tecidas, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, ao aplicar a causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06.

É como voto.

12 de outubro de 2023

Pedro Valls Feu Rosa

D
ESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de Relatoria.