Tribunal: TJES
Processo: 0028061-33.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2023-06-29

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÕES CÍVEIS E
REMESSA NECESSÁRIA
– AÇÃO
ORDINÁRIA –
ALEGADO
DESVIO DE FUNÇÃO –
AGENTE DE POLÍCIA CIVIL

E INVESTIGADOR DE POLÍCIA –

PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS – COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE INVESTIGADOR – DEVIDO O RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA CONFORME TEMA 810 DO STF E 905 DO STJ
–
APELO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO – APELO DO AUTOR CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1.
De início, cumpre consignar que, “embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018).

2.
Nestes termos, foi editado o verbete sumular nº 378 do C. STJ:
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

3.
Na hipótese dos autos, restou demonstrado que o autor é servidor público que ingressou nos quadros da administração em 05/12/2011 para exercer o cargo de agente de polícia civil. Entretanto, passou a exercer atividades inerentes ao cargo de investigador, conforme se pode verificar por meio da farta prova documental, corroborada pelas provas testemunhais produzidas em audiência.

4.
Na linha do que vem sendo decidido por este E. TJES, “Não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos.” (TJES; APL-RN 0006409-87.2014.8.08.0006; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/06/2021; DJES 28/06/2021)

5.
Com efeito, o servidor faz jus ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, sob pena de haver locupletamento indevido pela Administração o que não significa reenquadramento, promoção ou incorporações salariais.

6.
Da análise da conjuntura da demanda, considerando que a parte autora logrou êxito no seu intento principal de haver as diferenças salariais, respeitando-se a prescrição, tendo sido sucumbente em apenas um pedido do qual não decorre expressão econômica, vislumbra-se a ocorrência de sucumbência mínima, nos termos do art. 85, parágrafo único do CPC
.

7.
Por força da remessa necessária, verifico que a r. sentença reconheceu a prescrição das pretensões anteriores a 27/09/2014, visto que a ação foi ajuizada em 27/09/2019, ante o prazo prescricional de 5 anos paras as dívidas passivas da União, do Estado e dos Municípios, conforme art. 1° do Decreto Nº 20.910/1932, pelo que merece ser confirmada.

8.
Quanto aos consectários legais, além da aplicação do Tema 810 do STF, faz-se necessário observar ainda o decidido no Tema 905 do STJ para as condenações impostas à Fazenda Pública, que indica para condenações judiciais de natureza administrativa em geral no “período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E”
,
aplicáveis no caso.

9.
Demais disso, escorreita a sentença ao determinar a incidência de Imposto de Renda e de contribuição previdenciária sobre a verba reconhecida em favor do Autor, notadamente pois lhe impõe acréscimo patrimonial.

10.
Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e não provido. Recurso do Autor conhecido e provido. Sentença confirmada em parte em remessa necessária.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0028061-33.2019.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: RAFAEL TARDIN PORTELA e outros
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÕES CÍVEIS E
REMESSA NECESSÁRIA
– AÇÃO
ORDINÁRIA –
ALEGADO
DESVIO DE FUNÇÃO –
AGENTE DE POLÍCIA CIVIL

E INVESTIGADOR DE POLÍCIA –

PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS – COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE INVESTIGADOR – DEVIDO O RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS – SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA CONFORME TEMA 810 DO STF E 905 DO STJ
–
APELO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO – APELO DO AUTOR CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA PARCIALMENTE CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1.
De início, cumpre consignar que, “embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública” (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018).

2.
Nestes termos, foi editado o verbete sumular nº 378 do C. STJ:
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

3.
Na hipótese dos autos, restou demonstrado que o autor é servidor público que ingressou nos quadros da administração em 05/12/2011 para exercer o cargo de agente de polícia civil. Entretanto, passou a exercer atividades inerentes ao cargo de investigador, conforme se pode verificar por meio da farta prova documental, corroborada pelas provas testemunhais produzidas em audiência.

4.
Na linha do que vem sendo decidido por este E. TJES, “Não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos.” (TJES; APL-RN 0006409-87.2014.8.08.0006; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/06/2021; DJES 28/06/2021)

5.
Com efeito, o servidor faz jus ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, sob pena de haver locupletamento indevido pela Administração o que não significa reenquadramento, promoção ou incorporações salariais.

6.
Da análise da conjuntura da demanda, considerando que a parte autora logrou êxito no seu intento principal de haver as diferenças salariais, respeitando-se a prescrição, tendo sido sucumbente em apenas um pedido do qual não decorre expressão econômica, vislumbra-se a ocorrência de sucumbência mínima, nos termos do art. 85, parágrafo único do CPC
.

7.
Por força da remessa necessária, verifico que a r. sentença reconheceu a prescrição das pretensões anteriores a 27/09/2014, visto que a ação foi ajuizada em 27/09/2019, ante o prazo prescricional de 5 anos paras as dívidas passivas da União, do Estado e dos Municípios, conforme art. 1° do Decreto Nº 20.910/1932, pelo que merece ser confirmada.

8.
Quanto aos consectários legais, além da aplicação do Tema 810 do STF, faz-se necessário observar ainda o decidido no Tema 905 do STJ para as condenações impostas à Fazenda Pública, que indica para condenações judiciais de natureza administrativa em geral no “período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E”
,
aplicáveis no caso.

9.
Demais disso, escorreita a sentença ao determinar a incidência de Imposto de Renda e de contribuição previdenciária sobre a verba reconhecida em favor do Autor, notadamente pois lhe impõe acréscimo patrimonial.

10.
Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e não provido. Recurso do Autor conhecido e provido. Sentença confirmada em parte em remessa necessária.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso de ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, conhecer e dar provimento ao recurso de RAFAEL TARDIN PORTELA e confirmar em parte a sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

PELAÇÕES CÍVEIS E
REMESSA NECESSÁRIA

Nº
0028061-33.2019.8.08.0024

APELANTE/APELADO: RAFAEL TARDIN PORTELA

APELADO/APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES.
JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

RELATÓRIO

Trata-se de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
e
REMESSA NECESSÁRIA
da r. sentença (fl. 611-615 integrada por fls. 622-623) que, nos autos da
“
ação de cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função
”
proposta por
RAFAEL TARDIN PORTELA
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente o pedido para “
reconhecer
a prescrição das pretensões anteriores a 27/09/2014, tendo em vista o disposto no Decreto nº 20.910/32
e

condenar
o Réu a pagar, em favor do autor, os valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo exercido (Investigador de Polícia) e o de Agente de Polícia, a partir de 27/09/2014 até quando perdurar o desvio de função, bem como os devidos reflexos remuneratórios os quais serão acrescidos de juros de mora, incidentes desde a data da citação e de correção monetária incidentes – mês a mês – desde a data do início do desvio de função, e juros com índices fixados no Tema 810 do Supremo Tribunal Federal, sendo devida a incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária, que poderão ser retidos na fonte pagadora.
”

O autor,
RAFAEL TARDIN PORTELA
,
em suas razões recursais (fls. 626-633) aduz, em síntese, que por ter sido sucumbente em parte mínima na demanda, a sentença merece reforma para que a sua condenação em custas remanescentes e honorários advocatícios de sucumbência seja excluída.

Contrarrazões apresentadas pelo ente estadual, às fls. 643-644/v pelo desprovimento do recurso, diante da sucumbência recíproca.

Por sua vez, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em suas razões (fls. 635-642/v) alega, em síntese, que (i) o servidor agente de Polícia não atuou em desvio de função para Investigador da Polícia Civil; (ii) o autor não se desincumbiu de comprovar o alegado exercício funcional desvirtuado; (iii) o Decreto no 3819-N/1995 é constitucional; (iv) não há que se falar em reenquadramento ou equiparação salarial de um servidor público submetido ao regime estatutário; (v) a Administração não pode deferir a servidor público vencimento diferente daquele referente ao cargo para o qual foi nomeado; (vi) o apelado, uma vez nomeado para exercer a função de agente de polícia, age com má-fé ao permanecer na função que não está designado.

Às fls. 645-676, contrarrazões do autor, no qual pugna pelo desprovimento do recurso.

Em id. 5117183, parecer da d. Procuradoria de Justiça pela não intervenção.

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÕES CÍVEIS E
REMESSA NECESSÁRIA

Nº
0028061-33.2019.8.08.0024

APELANTE/APELADO: RAFAEL TARDIN PORTELA

APELADO/APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
e
REMESSA NECESSÁRIA
da r. sentença (fl. 611-615 integrada por fls. 622-623) que, nos autos da
“
ação de cobrança de diferenças remuneratórias por desvio de função
”
proposta por
RAFAEL TARDIN PORTELA
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente o pedido para “
reconhecer
a prescrição das pretensões anteriores a 27/09/2014, tendo em vista o disposto no Decreto nº 20.910/32
e

condenar
o Réu a pagar, em favor do autor, os valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo exercido (Investigador de Polícia) e o de Agente de Polícia, a partir de 27/09/2014 até quando perdurar o desvio de função, bem como os devidos reflexos remuneratórios os quais serão acrescidos de juros de mora, incidentes desde a data da citação e de correção monetária incidentes – mês a mês – desde a data do início do desvio de função, e juros com índices fixados no Tema 810 do Supremo Tribunal Federal, sendo devida a incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária, que poderão ser retidos na fonte pagadora.
”

O autor,
RAFAEL TARDIN PORTELA
,
em suas razões recursais (fls. 626-633) aduz, em síntese, que por ter sido sucumbente em parte mínima na demanda, a sentença merece reforma para que a sua condenação em custas remanescentes e honorários advocatícios de sucumbência seja excluída.

Contrarrazões apresentadas pelo ente estadual, às fls. 643-644/v pelo desprovimento do recurso, diante da sucumbência recíproca.

Por sua vez, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em suas razões (fls. 635-642/v) alega, em síntese, que (i) o servidor agente de Polícia não atuou em desvio de função para Investigador da Polícia Civil, (ii) o autor não se desincumbiu de comprovar o alegado exercício funcional desvirtuado, (iii) o Decreto no 3819-N/1995 é constitucional; (iv) não há que se falar em reenquadramento ou equiparação salarial de um servidor público submetido ao regime estatutário; (v) a Administração não pode deferir a servidor público vencimento diferente daquele referente ao cargo para o qual foi nomeado; (vi) o apelado, uma vez nomeado para exercer a função de agente de polícia age com má-fé ao permanecer na função que não está designado.

Às fls. 645-676, contrarrazões do autor, no qual pugna pelo desprovimento do recurso.

Em id. 5117183, parecer da d. Procuradoria de Justiça pela não intervenção.

Pois bem.

Por razões de ordem lógica, passo a analisar primeiramente o recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Na origem, o Autor sustenta que é servidor público efetivo, no cargo de agente de polícia civil, tendo entrado em exercício em 05.12.2011, mas que nunca exerceu as atividades inerentes a este cargo, mas as próprias de investigador de polícia.

Narra que após o curso de formação foi lotado no Grupo de Operações Táticas (GOT), atuando no Setor de Operações Táticas (SOT) e desenvolvendo atividades de investigação de forma precípua.

Por esta razão, pleiteou o reconhecimento do desvio de função com pagamento das diferenças remuneratórias retroativas, respeitada a prescrição, bem como as parcelas vincendas, até que seja cessado o desvio com reflexo em todas as parcelas de direito (férias, 13°, horas extras e gratificações pertinentes, como anuênios, quinquênios e percentual relativo a escala especial), mediante aplicarão dos juros de mora e correção monetária, a serem calculados em liquidação de sentença.

Após regular trâmite, sobreveio sentença julgando parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para:

“1 - RECONHECER a prescrição das pretensões anteriores a 27/09/2014, tendo em vista o disposto no Decreto nº 20.910/32;

2 - CONDENAR o Réu a pagar, em favor do autor, os valores referentes às diferenças de vencimentos entre o cargo exercido (Investigador de Polícia) e o de Agente de Polícia, a partir de 27/09/2014 até quando perdurar o desvio de função, bem como os devidos reflexos remuneratórios os quais serão acrescidos de juros de mora, incidentes desde a data da citação e de correção monetária incidentes – mês a mês – desde a data do início do desvio de função, e juros com índices fixados no Tema 810 do Supremo Tribunal Federal, sendo devida a incidência do imposto de renda e contribuição previdenciária, que poderão ser retidos na fonte pagadora.”

Cumpre verificar, portanto, a correção da sentença, por força do recurso interposto pelo Estado.

De início, cumpre consignar que,
“e
mbora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública”
(TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024140404989, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 20/04/2018)
.

Nestes termos foi editado o verbete sumular nº 378 do C. STJ:
“reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Para tanto, porém, é imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa da referente ao cargo que ocupa.

Na hipótese dos autos, restou demonstrado que o autor é servidor público que ingressou nos quadros da administração em 05/12/2011 para exercer o cargo de agente de polícia civil, conforme se verifica de documento de fl. 22 e da ficha funcional de fl. 39.

Entretanto, passou a exercer atividades inerentes ao cargo de investigador, conforme se pode verificar por meio da farta prova documental, corroborada pelas provas testemunhais produzidas em audiência.

Da oitiva do sr. Matheus Lysandro de Albernaz Gomes, que ingressou junto com o Autor no Grupo de Operações Táticas é possível extrair, em suma, que, onde trabalhavam, havia também investigadores e que todos desempenhavam as mesmas funções, sendo a única diferença entre os cargos o salário (03:41-03-47 – mídia Matheus_Lysandro).

Por sua vez, o sr. Washington Nascimento Pereira, investido no cargo de investigador de polícia no mesmo grupo de trabalho do Autor, afirma em, suma, que desenvolviam as mesmas atividades, todas relativas à investigação e que tudo que lhe era designado também era atribuído ao Autor (03:15-03:25 – mídia Washington_Nasci).

Dessa maneira, o autor logrou comprovar que embora ocupasse cargo de Agente de Polícia Civil, exercia as atividades próprias do cargo de Investigador de Polícia Civil, situação que revela nítido desvio de função. Isto porque, as tarefas desempenhadas não correspondem às elencadas no rol previsto no art. 1º c/c Anexo Único do Decreto n.º 3.819-N/1995, o qual descreve detalhadamente as atribuições do agente policial civil.

Ocorre que o Estado apelante editou o Decreto Estadual nº 3.729-R/2014, que acrescenta diversas novas atribuições ao cargo de Agente de Polícia Civil, modificando substancialmente a sua natureza.

Por esta razão, na linha do que vem sendo decidido por este E. TJES, “
Não obstante a Lei Complementar Estadual nº 04/90 tenha estabelecido em seu art. 24 que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam estabelecidas através de Decreto, o Estado do Espírito Santo não estaria autorizado a modificar a natureza do cargo de Agente de Polícia como fez através dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº3.771-R/2015, atuando em patente ofensa a seu limite regulamentar, caracterizando a ilegalidade dos atos
” (TJES; APL-RN 0006409-87.2014.8.08.0006; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/06/2021; DJES 28/06/2021).

Cito, ainda, outros precedentes da Corte em casos análogos, pela ilegalidade do mencionado Decreto e reconhecimento do desvio de função entre agente de polícia civil e investigador:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO. AGENTE DE POLÍCIA CIVIL E INVESTIGADOR DE POLÍCIA CIVIL. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO HABITUAL DE ATRIBUIÇÕES EXCLUSIVAS DO CARGO DE INVESTIGADOR DE POLÍCIA. DECRETO ESTADUAL ALTERANDO SUBSTANCIALMENTE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE AGENTE DE POLÍCIA. ILEGALIDADE. RECEBIMENTO DAS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS ENTRE OS CARGOS (SÚMULA Nº 378 DO STJ). NECESSIDADE. PERÍODOS DE AFASTAMENTO QUE NÃO DEVEM SER DESCONTADOS. CONDENAÇÃO PRESERVADA. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. 1) Embora não seja lícito ao Poder Judiciário realizar o reenquadramento do servidor público que atua em desvio de função, uma vez que tal provimento configuraria verdadeira burla à regra de acesso a cargo público mediante concurso (art. 37, inciso II, da CF/88), é perfeitamente possível o pagamento, a título indenizatório, das diferenças remuneratórias entre os cargos ao servidor, a fim de evitar indevido locupletamento da Administração Pública. Posicionamento sedimentado por meio da Súmula Vinculante nº 43 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça. 2) O desvio de função ocorre quando o servidor é compelido a realizar, de modo permanente e habitual, atividades privativas de cargo público diverso do por ele exercido. 3)
Ainda que o art. 24 da Lei Complementar Estadual nº 04/90, vigente à época dos fatos, tenha estabelecido que as atribuições do cargo de Agente de Polícia seriam definidas por meio de Decreto, ao alterar substancialmente as atribuições originais do referido cargo por meio da edição dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015, o Estado do Espírito Santo transbordou os limites do poder regulamentar, na medida em que acabou modificando a natureza do cargo de Agente de Polícia, praticamente o equivalendo ao cargo de Investigador de Polícia, descortinando a sua manifesta ilegalidade. 4) Diante da constatação da ilegalidade dos Decretos Estaduais nº 3.729-R/2014 e nº 3.771-R/2015 e da correta interpretação das atribuições descritas no Decreto Estadual nº 3.819-N/1995, o exercício de atividades inerentes aos cargos de Investigador de Polícia e Escrivão ad hoc pelo ocupante do cargo de Agente de Polícia, em qualquer período, implicará no reconhecimento do desvio de função, haja vista que este servidor deveria atuar somente em atividades relacionadas a guarda, cuidado e transporte de presos, além de auxiliar os Delegados de Polícia em eventuais missões.
5) Na hipótese, o autor logrou êxito em demonstrar que, a despeito de ocupar o cargo de Agente de Polícia Civil, desde que entrou em exercício sempre realizou atividades próprias e inerentes do cargo de Investigador de Polícia Civil, fazendo jus, portanto, ao recebimento das diferenças remuneratórias dos cargos mencionados em decorrência do desvio de função. 6) As verbas relativas aos períodos de férias e demais afastamentos têm como base de cálculo justamente o valor recebido pelo servidor no período de atividade, o que, no caso do desvio de função, deve considerar a diferença remuneratória decorrente da prática ilegal constatada, motivo pelo qual não devem tais períodos serem descontados. 7) O c. STJ já pacificou o entendimento, em sede de julgamento de Recurso Repetitivo (Tema nº 14), no sentido de que nos casos de desvio de função, conquanto não tenha o servidor direito à promoção para outra classe da carreira, mas apenas às diferenças vencimentais decorrentes do exercício desviado, tem ele direito aos valores correspondentes aos padrões que, por força de progressão funcional, gradativamente se enquadraria caso efetivamente fosse servidor daquela classe, e não ao padrão inicial, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da isonomia e de enriquecimento sem causa do Estado. 8) Recurso desprovido. Sentença mantida em sede de remessa necessária. (TJES; AC 0000849-22.2019.8.08.0029; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos Ferreira; Julg. 08/02/2022; DJES 23/03/2022)

[...] 2. A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 3. As provas oral e documental comprovam, cabalmente, que o servidor apelado desempenhava as funções inerentes ao cargo de Investigador de Polícia, o que ultrapassa as atribuições típicas do Agente de Polícia Civil. 4. Neste contexto, resta, portanto, incontroverso que o autor desta demanda laborou em desvio de função e possui o direito a perceber a diferença vencimental entre o cargo de origem e o efetivamente desempenhado, observado o prazo de prescrição quinquenal do Decreto n. º 20.910/32. 5.
Dadas as particularidades do caso em comento, considero que o termo final do desvio de função deve ser considerado como a data da edição do Decreto nº 3729-R, de 18 de dezembro de 2014, que alterou as atribuições do cargo de Agente de Polícia Civil, exercido pelo ora apelado, inserindo dentre elas atividades como cumprimento de mandados e realização de trabalho investigativo, que até então eram atribuídas, tão somente, aos Investigadores de Polícia.
6. Considerando que a sentença recorrida se encontra fulcrada, como visto, em entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, o reconhecimento da referida indenização não ofende o princípio da legalidade, nem culmina em ingerência indevida do Poder Judiciário, como quer fazer crer o apelante. 7. Os juros de mora e correção monetária foram corretamente observados pelo magistrado de 1º grau ao determinar que sobre o montante condenatório devido incida somente o IPCA-E como índice de correção monetária, nos termos do entendimento cogente firmado pelo STF nos autos do RE 870.947/SE, a ser apurada mediante liquidação de sentença. 8. Recurso voluntário desprovido e sentença reformada em parte em reexame necessário. (TJES; AC 0001179-62.2018.8.08.0026; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 28/07/2020; DJES 04/11/2020)

Com efeito, o servidor faz jus ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, sob pena de haver locupletamento indevido pela Administração o que não significa ocorrer reenquadramento, promoção ou incorporações salariais, o que, portanto, afasta a tese aventada pelo Estado.

Nesse sentido, esta E. Corte ao apreciar a matéria:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIFERENÇA REMUNERATÓRIA DEVIDA. 1. -
O servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus a reenquadramento, tem direito a perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido pela Administração (STJ, AGRG no AREsp 188.624/GO, Relator Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, data do julgamento: 02-05-2013, data da publicação/fonte: DJe 09-05-2013).
[...] (TJES; AC 0003204-11.2018.8.08.0006; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 22/02/2022; DJES 11/03/2022)

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA DESVIO DE FUNÇÃO PRECEDENTES DO STJ HORAS EXTRAS AUSÊNCIA DE PROVAS RECURSOS IMPROVIDOS SENTENÇA MANTIDA. 1. Em direito administrativo, dá-se o nome de desvio de função à circunstância de o funcionário público desempenhar serviços não inerentes ao cargo que detém, sendo tal fato considerado ilícito por parte da Administração, que se locupleta indevidamente na medida em que remunera um servidor em desacordo com as funções desempenhadas. 2.
Encerrada a instrução processual e constatado o desvio de função, faz jus o servidor ao recebimento das diferenças salariais pela função desempenhada, a título indenizatório, sendo que tal pleito não implica em pedido de reenquadramento, promoção ou mesmo incorporação das diferenças salariais.
3. Após decidir a questão por reiteradas vezes, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o servidor público desviado de sua função tem direito a receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, pois, caso contrário, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração, culminando com a edição da súmula nº 378, de seguinte teor: reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. 4.
Comprovado o desvio de função, o autor tem direito ao recebimento de diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo efetivo e aqueles do cargo exercido de fato.
5. A presente decisão não promove qualquer alteração em texto de lei ou fixa vencimento diferenciado daquele que foi especificado pelo legislador, tratando tão somente de reconhecer o direito de receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, ou seja, aquelas previamente fixadas. De outro lado, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração, conforme entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (súmula nº 378). 6. Não há nos autos prova de que o requerente laborou em horas extraordinárias, não tendo desincumbido do ônus de provar a sua alegação. 7. Recursos improvidos. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 006170016502, Relator : MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 17/08/2020, Data da Publicação no Diário: 26/08/2020)

Ainda, ao contrário do que alega o Estado ora apelante, não há que se falar em má-fé por parte do servidor, visto que, na verdade, incorreria o próprio ente estadual em enriquecimento indevido caso não pague a título indenizatório as diferenças remuneratórias ao servidor que trabalhou por anos desempenhando atribuições que não lhe cabiam.

Por estas razões, entendo que o recurso deve ser conhecido
e não provido.

Passo à análise do recurso proposto pelo Autor
RAFAEL TARDIN PORTELA
.

Na sentença, o d. juízo, ante o princípio da sucumbência, condenou o autor ao pagamento das custas remanescentes e em honorários advocatícios no importe de 10% sobre o valor da condenação, suspendendo sua exigibilidade pela concessão da gratuidade de justiça.

Na decisão integrativa que julgou os embargos declaratórios constou expressamente que houve procedência parcial da demanda ante a existência de pedido de declaração de inconstitucionalidade de lei que não fora acolhido.

No entanto, da análise da conjuntura da demanda, considerando que a parte autora logrou êxito no seu intento principal de haver as diferenças salariais, respeitando-se a prescrição, tendo sido sucumbente em apenas um pedido do qual não decorre expressão econômica, entendo ser o caso de sucumbência mínima, nos termos do art. 85, parágrafo único do CPC: “
Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.”

Por esta razão, merece provimento o recurso do Autor, para excluir a sua condenação ao pagamento de custas remanescentes e honorários advocatícios de sucumbência, atribuindo, por outro lado, integralmente os encargos sucumbenciais à Fazenda Pública.

Ademais, finalmente, por força da Remessa Necessária, verifico que a r. sentença reconheceu a prescrição das pretensões anteriores a 27/09/2014, visto que a ação foi ajuizada em 27/09/2019, ante o prazo prescricional de 5 anos paras as dívidas passivas da União, do Estado e dos Municípios, conforme art. 1° do Decreto Nº 20.910/1932, pelo que merece ser confirmada.

Quando aos consectários legais do valor indenizatório, escorreita a r. sentença ao fixar a incidência de
juros de mora
desde a
data da citação
e de
correção monetária
, mês a mês, desde a
data do início do desvio de função
, conforme Tema 810 do STF
1
.

Nesta matéria, faz-se necessário, no entanto, observar também o decidido no Tema 905 do STJ para as condenações impostas à Fazenda Pública, que indica para condenações judiciais de natureza administrativa em geral no “
período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E”,
aplicáveis no caso em comento.

Demais nisso, irretocável o édito sentencial ao determinar a incidência de Imposto de Renda e de contribuição previdenciária sobre a verba reconhecida em favor do Autor, notadamente pois lhe impõe acréscimo patrimonial. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO POR DESVIO DE FUNÇÃO. DESVIO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA POR TODO O PERÍODO EM QUE O SERVIDOR

LABOROU EM DESVIO. REENQUADRAMENTO DO SERVIDOR. IMPOSSIBILIDADE. DOCUMENTOS NOVOS COMPROVANDO A PERSISTÊNCIA DO DESVIO. ADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DE IRRF E CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A DIFERENÇA RELATIVA AO DESVIO. NATUREZA VENCIMENTAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA
[...] 4. Se a documentação nova coligida aos autos pela apelante foi submetida ao crivo do contraditório, tendo o ente apelado a oportunidade de se manifestar sobre ela em suas contrarrazões recursais, não subsiste razão para se afastar o reconhecimento de que a apelante continuou em desvio de função, devendo, por conseguinte, perceber a diferença de valor correspondente ao cargo por ela efetivamente exercido, sob pena de se configurar o enriquecimento sem causa da Administração. 5.
Tendo em vista que os valores referentes à diferença remuneratória perseguidos na demanda sobre desvio de função possuem natureza nitidamente vencimental, que impõem acréscimo patrimonial à parte requerente, sobre eles deve incidir o Imposto de Renda, nos termos do previsto no art. 43, do CTN. 6. De igual modo, sobre a diferença relativa ao desvio de função deve incidir contribuição previdenciária, tendo em vista a natureza contributiva do regime de previdência dos servidores públicos instituída pelo art. 40 da Constituição Federal.
7. Recurso parcialmente provido. Em reexame, sentença parcialmente reformada. (TJES; APL-RN 0001647-37.2015.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 25/10/2016; DJES 03/11/2016)

Por fim, por se tratar de sentença ilíquida, corretamente observada a regra estampada no artigo 85, § 4º, II do CPC, segundo a qual a definição do percentual de honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, de modo que não merece reparo pronunciamento ao deixar de fixá-lo neste momento.

Firme em tais considerações, portanto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de Estado do Espírito Santo e
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de
RAFAEL TARDIN PORTELA
para, reconhecendo sua sucumbência em parte mínima, condenar integralmente o Estado do Espírito Santo ao pagamento das custas – isento por força do art. 4° da Lei 9.289/1996 – e honorários advocatícios de sucumbência.

Ao final,
CONHEÇO
da remessa necessária para
CONFIRMAR
EM PARTE
a sentença, para determinar a aplicação do Tema 905 do STJ na matéria relativa aos encargos legais, confirmando-a nos demais capítulos, excetuado o de honorários advocatícios.

É como voto.

1
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE DE REMUNERAÇÃO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA. VIOLAÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DE PROPRIEDADE (CRFB, ART. 5º, XXII). INADEQUAÇÃO MANIFESTA ENTRE MEIOS E FINS. INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO RENDIMENTO DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO ÍNDICE DEFINIDOR DOS JUROS MORATÓRIOS DE CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA, QUANDO ORIUNDAS DE RELAÇÕES JURÍDICO-TRIBUTÁRIAS. DISCRIMINAÇÃO ARBITRÁRIA E VIOLAÇÃO À ISONOMIA ENTRE DEVEDOR PÚBLICO E DEVEDOR PRIVADO (CRFB, ART. 5º, CAPUT). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput), no seu núcleo essencial, revela que o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, os quais devem observar os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito;
nas hipóteses de relação jurídica diversa da tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto legal supramencionado.
2. O direito fundamental de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII) repugna o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, porquanto a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. 3. A correção monetária tem como escopo preservar o poder aquisitivo da moeda diante da sua desvalorização nominal provocada pela inflação. É que a moeda fiduciária, enquanto instrumento de troca, só tem valor na medida em que capaz de ser transformada em bens e serviços. A inflação, por representar o aumento persistente e generalizado do nível de preços, distorce, no tempo, a correspondência entre valores real e nominal (cf. MANKIW, N.G. Macroeconomia. Rio de Janeiro, LTC 2010, p. 94; DORNBUSH, R.; FISCHER, S. e STARTZ, R. Macroeconomia. São Paulo: McGraw-Hill do Brasil, 2009, p. 10; BLANCHARD, O. Macroeconomia. São Paulo: Prentice Hall, 2006, p. 29). 4.
A correção monetária e a inflação, posto fenômenos econômicos conexos, exigem, por imperativo de adequação lógica, que os instrumentos destinados a realizar a primeira sejam capazes de capturar a segunda, razão pela qual os índices de correção monetária devem consubstanciar autênticos índices de preços.
5. Recurso extraordinário parcialmente provido. (RE 870947, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão 27/06.2023:

Profiro voto para acompanhar o E. Relator.