Tribunal: TJES
Processo: 5001178-47.2021.8.08.0006
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GISELLE ONIGKEIT
Órgão julgador: GISELLE ONIGKEIT
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Acidente de Trânsito
Data de julgamento: 2023-04-14

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001178-47.2021.8.08.0006
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ROSEMERE DE OLIVEIRA
RECORRIDO: PREFEITURA MUNICIPAL DE ARACRUZ e outros (2)
RELATOR(A):GISELLE ONIGKEIT

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

EMENTA:
RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO RECONHECIDO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE DIFERENÇA DE VENCIMENTO ENTRE AS FUNÇÕES. CARGOS COM MESMO NÍVEL DE EXIGÊNCIA.
RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

V O T O

Demonstrado o estado de hipossuficiência, concedo à autora o benefício da assistência judiciária gratuita.

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1ª, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Em síntese, a autora alega que ocupa cargo efetivo como monitora, todavia alega que realiza outra função como auxiliar de secretaria.

O Juízo
a quo
julgou improcedente os pedidos autorais, considerando que se tratam de cargos de mesmo nível e que não comprovou que os cargos possuem padrão de vencimentos distintos.

Irresignado, o recorrente

interpôs Recurso Inominado (ID 3427367), visando a reforma da r. Sentença, alegando que ocorreu o desvio de função e por não ter realizado atividades que competiam ao seu cargo, sofrendo prejuízos considerando a diferença dos vencimentos.

No entanto, concluo que agiu com acerto a magistrada sentenciante.

Primeiramente, dada o complexo de atribuições dos serviços na administração pública e inerente aos cargos de monitor e de secretaria, inviável o reconhecimento do desvio de função, já que exigem o mesmo nível de conhecimento e escolaridade. Depois, não há comprovação da existência de diferenças salariais a justificar o pleito autoral.

Para evitar o risco da tautologia, transcrevo parte do ato sentencial objurgado que, com esmero, resolveu a questão:

“No caso dos autos, tem-se por comprovado, pelo conjunto probatório acostado, que a parte autora exerceu, no período de 01.05.2016 a 31.12.2017, a função de auxiliar de secretaria, muito embora tenha sido nomeada e provida em cargo público de nível médio de monitora.

Conforme se observa do artigo 58 do Regime Escolar Comum, a função de auxiliar de secretaria é exercida por assistentes administrativos II do quadro permanente da Prefeitura Municipal de Aracruz, com formação mínima de nível médio.

A Lei n°3.536/2011, anexo IV, prevê que o cargo de assistente administrativo possuí 03 níveis de padrão de progressão, nível I, nível II e nível III, e que, referido cargo
, com requisito mínimo de escolaridade de Ensino Fundamental Completo
, se destina a auxiliar e/ou executar serviços administrativos.

A Lei n°3.536/2011, em seu anexo IX, ainda prevê, que o cargo de monitor,
com requisito mínimo de escolaridade de Ensino Fundamental Completo
, se designa a executar, sob orientação do professor, atividades auxiliares e de apoio nas Instituições de Ensino Municipal da Educação Infantil, zelando pela higiene e segurança das crianças.

Nesse linear, no que pertine à tese de desvio de função, cumpre lembrar inicialmente que o cargo público efetivo corresponde a um complexo de atribuições dentro da estrutura da Administração Pública, expressamente definidas em lei, a serem exercidas por aquele cuja investidura decorreu de prévia aprovação em concurso público, na forma do art. 37, II, CR/88 c/c art. 5º da Lei 5.301/69.

A propósito, é a lição de Maria Silvia Zanella Di Pietro, in verbis:

(...) as várias competências previstas na Constituição para a União, Estados e Municípios são distribuídas entre seus respectivos órgãos, cada qual dispondo de determinado número de cargos criados por lei, que lhes confere denominação própria, define suas atribuições e fixa o padrão de vencimento ou remuneração. (in "Direito administrativo". 24ªed. São Paulo: Atlas, 2011, p.534)

Desta forma, entendo que somente o fato da requerente ter exercido funções diversas a do cargo que foi provida, não é apto a configurar o desvio de função e a obrigação de pagar, posto que, ambos os cargos, auxiliar de secretaria e monitor, tem o mesmo nível de exigência, sendo ambos os cargos de nível fundamental.

Assim, tendo em vista a requerente ocupar o cargo Monitor II desde 01.04.2006, vide ID 8440915, e, principalmente, não tendo a parte requerente acostado ao feito nenhuma prova a comprovar que os dois cargos, de nível fundamental, possuem padrão de vencimentos distintos, ônus probatório que era de sua incumbência, nos termos do art. 373, I do CPC, entendo que os pedidos em comento merecem seguir o caminho da improcedência.”

Outro não é o entendimento jurisprudencial sobre o tema, senão vejamos:

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SANTA CRUZ DO SUL. MONITORA DE CRECHE. EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DE ATENDENTE DE EMEI. COINCIDÊNCIA DE ATRIBUIÇÕES. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO COMPROVADO. HORAS-EXTRAS. PAGAMENTO À MENOR NÃO EVIDENCIADO. ART. 373, I, DO CPC DE 2015. I - Embora o desvio de função não dê ensejo ao reenquadramento funcional ou mesmo equiparação dos vencimentos, o entendimento sedimentado, no sentido do direito à percepção das diferenças remuneratórias resultantes do desvio. Súmula 378 do STJ.
II – Ausente comprovação do exercício das atribuições restritas de Atendente de EMEI, em especial diante da similaridade com àquelas do cargo efetivo de Monitora de creche, consoante a prova testemunhal.
III – Não evidenciada a inadimplência ou pagamento à menor por parte da Administração no tocante as horas-extras. Nesse sentido, a incidência do art. 373, I, do CPC de 2015. Precedentes deste TJRS. Apelação desprovida.(Apelação Cível, Nº 70077535599, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eduardo Delgado, Julgado em: 16-04-2019).

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do recurso, NEGANDO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume o ato sentencial objurgado.

Condeno a recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, cuja exigibilidade fica suspensa ante ao deferimento da justiça gratuita.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)