Tribunal: TJES
Processo: 5000422-66.2020.8.08.0008
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão julgador: THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS
Órgão colegiado: Turma Recursal - 4ª Turma
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2023-08-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000422-66.2020.8.08.0008
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
RECORRIDO: SELMA ROSA DE SOUZA CARVALHO
RELATOR(A):THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVEAS

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 4ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5000422-66.2020.8.08.0008

RECORRENTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECORRIDO:
SELMA ROSA DE SOUZA CARVALHO

RELATOR:
DR. JUIZ DE DIREITO THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

JUIZ SENTENCIANTE:
DENER CARPANEDA

EMENTA: RECURSO INOMINADO. AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO ADMINISTRATIVO C/C AÇÃO DE COBRANÇA. NULIDADE DE CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. CONTRATAÇÃO REALIZADA POR MAIS DE DEZ ANOS. CONTRATAÇÃO ININTERRUPTA PARA O MESMO CARGO. ESPAÇO DE DOIS MESES ENTRE UMA CONTRATAÇÃO E OUTRA QUE NÃO DESCARACTERIZA O CARÁTER CONTÍNUO DAS CONTRATAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE CARÁTER EXCEPCIONAL OU DE INTERESSE PÚBLICO. RECONHECIDA A NULIDADE DOS CONTRATOS. ALEGAÇÃO DE SUSPENSÃO DETERMINADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADI Nº5.090/DF) NÃO ACOLHIDA. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DA EC Nº 113/2021. CONTRATAÇÕES ANTERIORES A DEZEMBRO DE 2021. CORREÇÃO MONETÁRIA CONFORME ART. 22 DA LEI Nº 8.036/90. TAXA REFERENCIAL (TR). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

RELATÓRIO

Trata-se de ação anulatória de contrato administrativo cumulada com ação de cobrança ajuizada por
SELMA ROSA DE SOUZA CARVALHO
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Em síntese, a parte autora alega que foi contratada de forma temporária para o cargo de Inspetora Penitenciária, por vários anos, ininterruptamente. Dentre estes os anos de 2015 a 2018. No entanto, durante todo esse período, o requerido nunca recolheu FGTS em favor da requerente, motivo pelo qual requer a nulidade do contrato temporário de serviço e o reconhecimento da necessidade de depósito do valor de FGTS correspondente ao período trabalhado.

A sentença homologada pelo juízo singular dispôs que:

Ante todo exposto,
JULGO PROCEDENTE
o pedido autoral, nos termos do art. 487, I, do CPC, ao tempo em que declaro a nulidade dos contratos firmados a partir de 15/09/2015 a 11/02/2018 (ID n.º 9030244), via de consequência, condeno o Estado do Espírito Santo, ao pagamento das parcelas de FGTS à parte autora, com incidência sobre as remunerações auferidas nos contratos firmados, cujos vínculos tenham sido comprovados nestes autos (ID n.º 4693720), parcelas estas que deverão ser corrigidas monetariamente desde a citação até o efetivo pagamento, com base na taxa SELIC do período.

Irresignada com a sentença proferida no ID nº 4094279, a requerida interpôs Recurso Inominado, argumentando pela legalidade da contratação temporária, pela necessidade de aplicação da ADI nº 5.090/DF e pela não observância do art. 22 da Lei nº 8.036/1990, que dispõe o TR como índice de correção monetária para os casos em questão.

É o relatório.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que estão preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, eis que ausentes as hipóteses que justifiquem a concessão do efeito suspensivo previsto no artigo 43 da lei nº 9.099/95.

Analisando detidamente os autos, sob a luz da legislação e da jurisprudência vigentes, entendo que o presente recurso merece parcial provimento, devendo haver reforma da sentença proferida pelo magistrado de piso. Explico.

No caso em análise, a recorrente afirma que o contrato há de ser declarado válido, posto que há excepcionalidade e interesse público nas contratações com a recorrida, realizadas por vários anos (2008 a 2018), de forma ininterrupta e para o mesmo cargo.

Nesse sentido, cabe relembrar o que dita o art. 37, IX, da CRFB/88, que afirma que, em casos excepcionais, pode o Poder Público se utilizar da contratação por tempo determinado, na forma estabelecida em lei.

Portanto, nas palavras de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO:

[...] A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é temporária, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo que não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato suprimento temporário de uma necessidade (neste sentido “necessidade temporária”, por não haver tempo hábil para realizar concurso, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar. (Curso de Direito Administrativo, 31ª Edição, Malheiros Editores, p. 290)

Fica claro que, quando revelada a impossibilidade de realização de concurso para suprimento da vaga, reconhece-se como excepcional e de interesse público a contratação temporária, uma vez que necessária para cobrir acasos inesperados, tais como substituições de servidores efetivos afastados, seja por licenças médicas, licença maternidade ou paternidade, dentre outros.

Portanto, o que eiva a contratação temporária de nulidade são as prorrogações exageradas ou as sucessivas contratações, em desconformidade com a natureza temporária e excepcional, com burla ao princípio republicano do preenchimento de cargos de natureza e necessidade permanente mediante aprovação em concurso público.

Cabe salientar que o egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo possui precedentes em igual sentido, admitindo a validade na renovação de alguns contratos por tempo determinado, portanto que vigorem em período total de até dois ou três anos. É assim que vota o excelentíssimo Des. MANOEL ALVES RABELO:

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL OMISSÃO PREQUESTIONAMENTO – INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO JULGADO PRECEDENTE NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO – RECURSO DESPROVIDO. 1 Ao que se depreende da análise do v. acórdão objurgado, houve manifestação sobre todas as questões postas nos autos e pertinentes ao julgamento do pleito contido no apelo, ao se manifestar expressamente sobre a ausência de nulidade do contrato da embargante, porquanto

não houve renovação por longo período de tempo, tendo perdurado por menos de três anos
. 2 - Embora a atividade desempenhada seja considerada essencial, a contratação temporária é reputada válida quando realizada de acordo com os ditames do artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, ou seja, quando existente situação de caráter excepcional e transitório, não se aplicando ao caso os precedentes invocados pela parte. 3 - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 037160005023, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA C MARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/05/2018, Data da Publicação no Diário: 14/05/2018). (g.n).

Nesta senda, a contratação temporária em desconformidade com os ditames fixados pelo ordenamento jurídico é ato nitidamente nulo. Contudo, quando efetivamente prestados os serviços, tal eiva não obsta o reconhecimento do direito do servidor temporário ao depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, conforme previsão do art. 19-A da Lei no 8.036/90, com a redação conferida pela Medida Provisória no 2.164- 41/2001:

Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário.

(Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

Em igual sentido, o TJ-ES, em seu Enunciado de Súmula nº 22, afirma que:

Súmula 22 - É devido o depósito do Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2o, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.

No caso em análise, ao verificar documento juntado pelo recorrente em ID nº 4094275, percebe-se que os contratos firmados entre o recorrente e o recorrido vigoraram nos seguintes períodos:

Vínculo

Período

1

04/01/2008 a 28/05/2009

2

28/05/2009 a 12/12/2011

3

12/12/2011 a 12/12/2015

4

11/02/2016 a 11/02/2018

Insta salientar que todos os contratos em questão foram firmados para o exercício do mesmo cargo, qual seja Inspetora Penitenciária. Dessa forma, é perceptível a continuidade ao longo de mais de 10 (dez) anos do vínculo do contrato por tempo determinado com o recorrido, ultrapassando os três anos, configurando-se, então, como nulos, em vista das excessivas renovações.

Ademais, para que seja reconhecida a nulidade, é irrelevante a argumentação acerca da uma lacuna entre o período que corresponde a 12/12/2015 e 11/02/2016, posto que este detalhe não é o bastante para descaracterizar o caráter contínuo do vínculo entre ambas as partes, uma vez que
as contratações, reitero, se mantiveram ao longo de mais de 10 (dez) anos, no período entre 2008 e 2018
.

Inexistindo, portanto, qualquer prova juntada aos autos que traga uma justificativa plausível para a realização das repetidas contratações temporárias, como afastamento de funcionários ou impossibilidade de realização de concursos públicos para o preenchimento da vaga que a recorrida ocupava temporariamente, verifica-se que estas estão eivadas de nulidades, configurando a violação ao art. 37, II e IX, da CRFB/88.

No que se refere à alegação de suspensão determinada pelo Supremo Tribunal Federal (ADI Nº 5.090/DF), observa-se, de fato, que em decisão monocrática publicada no dia 10/09/2019, o Min. LUÍS ROBERTO BARROSO deferiu a cautelar nos seguintes termos:

Considerando: (a) a pendência da presente ADI 5090, que sinaliza que a discussão sobre a rentabilidade do FGTS ainda será apreciada pelo Supremo e, portanto, não está julgada em caráter definitivo, estando sujeita a alteração (plausibilidade jurídica); (b) o julgamento do tema pelo STJ e o não reconhecimento da repercussão geral pelo Supremo, o que poderá ensejar o trânsito em julgado das decisões já proferidas sobre o tema (perigo na demora); (c) os múltiplos requerimentos de cautelar nestes autos; e (d) a inclusão do feito em pauta para 12/12/2019, defiro a cautelar, para determinar a suspensão de todos os feitos que versem sobre a matéria, até julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal. (Sublinhas deste voto.)

Contudo, conforme se observa da transcrição feita acima, o debate da matéria nos autos da aludida ADI versa sobre rentabilidade do FGTS, já
nos presentes autos, os consectários legais fixados decorrem de condenação judicial e, portanto, não guarda similitude com a matéria a ser definida nos autos da mencionada ADI n.º 5.090/DF
. Desse modo, não se cogita da necessidade de suspensão do feito.

Neste sentido:

FGTS. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE SUSPENSÃO DETERMINADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADI Nº 5090/DF). NÃO ACOLHIDA. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE DEPÓSITO DO FGTS. REMESSA NECESSÁRIA. ORDEM PÚBLICA. CONSECTÁRIOS LEGAIS FIXADOS EM CONSON NCIA COM O 905 DO STJ. HONORÁRIOS SUCUMBECIAIS. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. EM REMESSA NECESSÁRIA. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. CONSETÁRIOS LEGAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1.
O debate da matéria nos autos da aludida ADI versa sobre rentabilidade do FGTS, já nos presentes autos, os consectários legais fixados decorrem de condenação judicial e, portanto, não guarda similitude com a matéria a ser definida nos autos da mencionada ADI nº 5.090/DF. Desse modo, não se cogita da necessidade de suspensão do feito
. 2. Nos contratos temporários com a Administração Pública, que possuem natureza administrativa, prevalece o entendimento que se trata de "Ação de Cobrança" pois requer a vertente indenizatória do FGTS devido. Ressalto que este FGTS somente é devido por força do ARE 709.212/DF, pelo C. STF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, reconhecendo o contrato nulo e o caráter indenizatório, conforme Decreto nº 20.910/32. 3. Consectários legais devem ser fixados em consonância com o TEMA 905 do STJ. 4. Honorários sucumbenciais, percentual a ser fixado em liquidação de sentença. (TJPA; APL-RN 0812213-54.2019.8.14.0040; Ac. 10151308; Primeira Turma de Direito Público; Relª Desª Ezilda Pastana Mutran; Julg 27/06/2022; DJPA 12/07/2022. (g.n)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE RECONHECIDA NAS INST NCIAS DE ORIGEM. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA A PAGAR VALORES RELATIVOS AO FGTS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA NOS TERMOS DA TESE FIRMADA NO JULGAMENTO DO TEMA 905/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE AFASTOU, DE MANEIRA FUNDAMENTADA, A SIMILITUDE DA CAUSA COM A CONTROVÉRSIA TRATADA NA ADI 3.050/DF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. SÚMULA Nº 283/STF. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. (...) Com efeito,
a determinação firmada pelo eminente Ministro Luís Roberto Barroso, DD. relator da ADI nº. 5090, não se amolda ao feito analisado no acórdão embargado, que versa sobre a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de FGTS, em razão do reconhecimento de nulidade dos contratos temporários estabelecidos com servidor
. Destarte, não há omissão no acórdão que deixa de se manifestar sobre a determinação de suspensão dos processos, em âmbito nacional, firmada na ADI de nº 5090, em trâmite no STF, quando a referida ordem revela-se inaplicável ao caso concreto, submetido a julgamento pela turma julgadora". (...) 4. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-REsp 1.934.149; Proc. 2021/0116026-0; MG; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 04/11/2021) (g.n.)

Isto posto, não guarda razão o pedido feito pelo recorrente para que o processo fosse suspenso até o julgamento da ADI nº 5.090/DF.

Quanto aos índices de correção monetária, nesse ítem a sentença merece reforma, posto que as contratações nulas foram realizadas anteriormente à vigência da Emenda à Constituição nº 113/2021, incidindo nesse caso, portanto, o art. 22 da Lei nº 8.036/90, que dispõe:

Art. 22. O empregador que não realizar os depósitos nos termos dos arts. 15 e 18 desta Lei responderá pela incidência da Taxa Referencial (TR) sobre a importância correspondente.

§ 1º Sobre o valor dos depósitos, acrescido da TR, incidirão, ainda, juros de mora de 0,5% a.m. (cinco décimos por cento ao mês) ou fração e multa, sujeitando-se, também, às obrigações e sanções previstas no Decreto-Lei no 368, de 19 de dezembro de 1968.

§ 2º A incidência da TR de que trata o caput deste artigo será cobrada por dia de atraso, tomando-se por base o índice de atualização das contas vinculadas do FGTS.

§ 2º-A. A multa referida no § 1º deste artigo será cobrada nas condições que se seguem:

I – 5% (cinco por cento) no mês de vencimento da obrigação;

II – 10% (dez por cento) a partir do mês seguinte ao do vencimento da obrigação.

§ 3º Para efeito de levantamento de débito para com o FGTS, o percentual de 8% (oito por cento) incidirá sobre o valor acrescido da TR até a data da respectiva operação.

Dessa forma, como regra, têm-se que somente os pagamentos devidos após Dezembro de 2021 devem seguir os ditames da EC nº 113/2021, motivo pelo qual,
para os depósitos de FGTS referentes às contratações nulas feitas nos anos de 2015 a 2018, deve-se ter como índice de correção monetária a Taxa Referencial (TR), nos termos do art. 22 da Lei nº 8.036/90.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a referida sentença de Primeiro Grau, pelos fundamentos apresentados, para que as parcelas de FGTS devidas sejam corrigidas monetariamente de acordo com a Taxa Referencial (TR) sobre a importância correspondente, conforme o art. 22 da Lei nº 8.036/90, afastando-se a aplicação da taxa SELIC no caso em tela.

Sem custas e honorários ante o resultado do julgamento.

É como voto.

THIAGO ALBANI OLIVEIRA GALVÊAS

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)