Tribunal: TJES
Processo: 5003799-56.2022.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão julgador: THAITA CAMPOS TREVIZAN
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Moral; Interpretação / Revisão de Contrato; Práticas Abusivas; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2023-10-23

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003799-56.2022.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: BRUNO WANDERSON VAGO
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO: 5003799-56.2022.8.08.0014

RECORRENTE: TELEFÔNICA BRASIL S.A

RECORRIDO: BRUNO WANDERSON VAGO

RELATORA: THAITA CAMPOS TREVIZAN

JUIZ SENTENCIANTE:
SALOMÃO AKHNATON ZOROASTRO SPENCER ELESBON

EMENTA. DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. ALTERAÇÃO UNILATERAL DE VALOR DE PLANO TELEFÔNICO. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER. INOVAÇÃO RECURSAL. DANOS MORAIS MANTIDOS. SENTENÇA MANTIDA

RELATÓRIO

Trata-se, originariamente, de ação ajuizada por
BRUNO WANDERSON VAGO
em face de
TELEFÔNICA BRASIL S.A
. Narra o autor, em síntese, ter contratado o serviço de telefonia móvel prestado pela Requerida em 23/12/2021. Quando da pactuação, foi-lhe garantida a manutenção da mensalidade, por um ano, no valor de R$29,99. Não obstante, no mês de abril de 2022 foi surpreendido com a elevação do valor do plano para R$35,70. Imediatamente, contatou a Fornecedora na intenção de restabelecer o valor original do plano, sem êxito.

Em sede de contestação (ID. 3680782), a Requerida alega que houve nova condição comercial o plano de telefonia móvel da parte Autora, o que representa um upgrade na franquia de internet e dados do serviço; que a parte Autora detinha conhecimento sobre a regulamentação da promoção usufruída, assim como da possibilidade de ajuste de valor em caso de aplicação de nova condição comercial; que o plano promocional inicialmente contratado pela parte Autora, passou a apresentar novas condições comerciais, ou seja, ele dispõe de mais benefícios e consequentemente tem uma leve alteração no valor cobrado, conduta e alteração lícita e de acordo com a regulamentação contemporânea da ANATEL.

Encerrada a instrução processual, foi proferida sentença (ID. 3680840 e 3680853 ), que resolveu a lide nos seguintes termos:

Pelo exposto, julgo parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar a parte requerida a restituir à parte Autora o valor de R$ 21,40 (vinte e um reais e quarenta centavos), já em dobro (art. 42, parágrafo único, Lei nº 8.078/90), sem prejuízo da diferença paga a maior em cada fatura vencida após o ajuizamento desta ação, também em dobro. Tal importância deverá ser corrigida e acrescida de juros legais a contar do desembolso e de juros de mora a partir da citação.

Condeno a Requerida a pagar à parte Autora a quantia de R$2.000,00 (dois mil reais), a título de compensação por danos morais, corrigida monetariamente a partir desta data e acrescida de juros de mora desde a citação.

Condeno a Fornecedora ao cumprimento da oferta, qual seja, de vincular o serviço contratado à cobrança mensal de R$29,90, pelo período de um ano a contar da data da contratação, conforme fundamentação já apresentada na sentença id 17453946.

Irresignada, a empresa Requerida interpôs Recurso Inominado (ID. 3680845 e 3680857), aduzindo, inicialmente, que a operadora pode realizar reformulação dos planos que oferece, o que ocorreu no caso, bem como que, do ponto de vista regulatório e legal, há a possibilidade de extinção de planos promocionais, de forma que, ao contrário do entendimento a quo, conforme se demonstra, a Recorrente cumpriu a exigência da normatização da ANATEL, conferindo ampla publicidade sobre as alterações dos planos através de comunicado na fatura, além de atualização das informações em site, e-mails e aplicativo MEU VIVO para todos os consumidores afetados com o fim da promoção. No mais, sustenta que, ao realizar a migração, não causa qualquer prejuízo ao Recorrido; sustenta, ainda, a ausência de pressupostos da obrigação de indenizar, impossibilidade da repetição do indébito, inexistência de danos morais e alega impossibilidade de manutenção do plano promocional encerrado. Por fim, pugna pela reforma da sentença de piso para julgar improcedente os pleitos autorais e, subsidiariamente, requer minoração do
quantum
indenizatório arbitrado.

A parte Autora apresentou contrarrazões ao recurso (ID. 3680860), objetivando a manutenção da sentença objurgada.

VOTO

Conheço do recurso interposto, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo, pois ausentes as hipóteses justificadoras de concessão do efeito suspensivo.

Analisando o acervo fático-probatório dos autos, entendo ser o presente caso de manutenção da sentença guerreada.

O caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte recorrente e a parte recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação, em especial – a hipossuficiência do consumidor perante os fornecedores de produtos e/ou serviços.

O sistema de responsabilidade civil adotado pelo Código de Defesa do Consumidor é a responsabilidade objetiva (contratual e extracontratual) que se funda na teoria do risco da atividade: a existência do dano e do nexo de causalidade entre o fato e o dano impõem ao fornecedor o dever de indenizar (CDC, art. 6º, inciso VI e arts. 12 a 25).

Assim, em havendo responsabilização da recorrente, a responsabilidade civil é objetiva, baseada na teoria do risco do negócio profissional que empreende, como mencionado acima, conforme prevê o art. 14, do Código de Defesa do Consumidor.

Uma vez reconhecida a relação de consumo, e tendo em vista a previsão legal disposta no art. 6º, VIII do CDC e no art. 373, II, do CPC, verifica-se que o ônus da prova recai sobre a empresa requerida, dessa forma, caberia à Recorrente comprovar a legalidade e regularidade a alteração do plano do Recorrido, o que não ocorreu.

A parte Recorrente alega que prestou informação acerca da alteração do plano do Recorrido, entretanto, tal alegação não merece prosperar. Isto porque, dos documentos acostados junto à contestação, não é possível identificar que as informações foram devidamente prestadas ao Autor, na medida em que as telas sistêmicas colacionadas não contém as informações necessárias para verificar se as mensagens de sms e avisos por e-mail foram, de fato, enviadas ao Autor.

No que tange à admissão de telas sistêmicas como meio de prova, acompanho o entendimento que prevalece nos tribunais, no sentido de que configura prova unilateral imprestável à finalidade intencionada. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. Ação declaratória de inexistência de débito c/ c devolução de valores pagos e indenização por danos morais. Inscrição do nome da autora no serviço de proteção ao crédito. Contratação do serviço não demonstrada nos autos.
Tela sistemica que não comprova a existência de relação jurídica entre as partes por se tratar de documentação unilateral.
Dever de indenizar demonstrado. Configuração de dano in re ipsa que dispensa a prova da ofensa a honra objetiva da pessoa jurídica. Valor da indenização por dano moral fixado adequadamente pelo juízo de direito a quo. Restituição do valores pagos indevidamente. Impossibilidade de restrituição em dobro em face da não comprovação da ma-fé. Redistribuição dos ônus sucumbenciais. Recurso de apelação conhecido e parcialmente provido. (TJPR; ApCiv 1638986-9; Apucarana; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Francisco Luiz Macedo Junior; Julg. 06/07/2017; DJPR 24/07/2017; Pág. 217)

Ademais, coaduno com o juízo de piso no que segue:

Sobre o reajuste do valor do serviço prestado, devem os usuários lembrar que todos nós, cidadãos comuns, vivemos em mundo capitalista, onde o mercado reage de acordo com inúmeros fatores, entre eles, a inflação. Não é possível cogitar que uma vez contratado um serviço de prestação continuada o fornecedor jamais poderá reajustar o valor da contraprestação do consumidor, adequando a obrigação aos valores atuais de mercado.

Ocorre que, no presente caso, queixa-se a parte Autora do descumprimento da oferta que lhe foi apresentada no ato da contratação, o que não foi negado pela Fornecedora, que se limitou a dizer que o reajuste seguiu todos os critérios estabelecidos pela agência reguladora.

Não está incluído na
causa petendi
, portanto, um aumento abusivo contrário aos limites previstos pela ANATEL, tampouco se a Fornecedora descumpriu o dever de comunicação antes de efetivar o reajuste.

Pesa contra a Ré, a partir do momento em que esta não apresentou os termos da oferta (embora devidamente alertada da inversão do ônus da prova) e diante da inexistência de impugnação específica quanto às condições apresentadas à parte Consumidora, a ideia de que o seu comportamento feriu as diretrizes do Código de Defesa do Consumidor, que assim define:

Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados,
obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado
.

Por conseguinte, resta caracterizada a violação à oferta externada à parte Autora, no sentido de que as mensalidades do plano contratado ficariam limitadas ao valor de R$29,99, cabendo à Fornecedora restituir em dobro todo pagamento a maior.

Assim, entendo que a prestadora do serviço falhou em comprovar qualquer fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito da parte autora, como prevê o art. 373, II, do CPC e o art. 6º, VIII do CDC, sendo forçoso reconhecer como indevida a alteração unilateral do plano do Autor.

No mais, ante a alegada impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer imposta em sentença no que tange ao cumprimento da oferta, qual seja, de vincular o serviço contratado à cobrança mensal de R$29,90, pelo período de um ano a contar da data da contratação, tendo em vista que a referida alegação se deu somente no contexto recursal, ultrapassada a fase instrutória, tenho que observar que tal situação configura inovação à lide, e por isso, há impossibilidade de apreciação da tese.

Assim, acompanhando o entendimento consolidado do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a inovação recursal é vedada em razão da preclusão consumativa, torna-se incabível a análise do argumento exposto somente em sede recursal. Nesse sentido são os julgados:

PROCESSUAL CIVIL - PRESCRIÇÃO - VÍCIO ALEGADO SOMENTE EM RECURSO INTEGRATIVO - INOVAÇÃO RECURSAL - MOMENTO PROCESSUAL INADEQUADO - 1- Na hipótese dos autos, nota-se que a parte pretende que a questão referente à prescrição seja analisada sob o argumento de que tal matéria de ordem pública foi suscitada quando da interposição de Embargos de Declaração na instância a quo.
2- Todavia, nos termos da jurisprudência pacificada do Superior Tribunal de Justiça, mesmo as questões de ordem pública não podem ser objeto de análise em Embargos Declaratórios, caso não apresentados no momento processual oportuno, tendo em vista a impossibilidade de inovação de tese na ocasião do manejo do recurso integrativo.
3- Agravo Interno não provido. (STJ - AGInt-REsp 1779489/CE - 2ª T. - Rel. Min. Herman Benjamin - DJe 18.10.2019 )

PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - ACORDÃO IMPUGNADO - FUNDAMENTO NÃO ATACADO - INOVAÇÃO RECURSAL - DESCABIMENTO - 1- Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista (Enunciado Administrativo 3). 2- Incide a Súmula 283 do STF, em aplicação analógica, quando não impugnado fundamento autônomo e suficiente à manutenção do aresto recorrido.
3- A inclusão de novo argumento para a reforma do acórdão em sede de agravo interno configura inovação recursal, incabível em razão da preclusão consumativa.
4- Agravo interno desprovido. (STJ - AGInt-AG-REsp 772740/MG - (2015/0216633-1) - 1ª T. - Rel. Gurgel de Faria - DJe 08.09.2020 )

No tocante ao dano extrapatrimonial, entendo que restou configurado, diante da falha da prestação dos serviços da Recorrente, restando evidente o transtorno suportada pelo consumidor, cujo evento danoso perpassa o mero aborrecimento comum do cotidiano e atinge a sua integridade psicológica e emocional, além de violar sua legítima expectativa de confiança e segurança na prestação do serviço.

Assim, forçoso reconhecer a caracterização do dano moral, ensejando o dever de reparar, nos termos do art. 5º, V e X, da CF, art. 6º, VI, do CDC e arts. 186 c/c 927 do CC, mormente ante o seu caráter pedagógico, a fim de evitar que a mesma conduta seja repetida no mercado de consumo.

Quanto ao valor do dano moral, este tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor para que não volte a reincidir. (STJ, EDcl no REsp n° 845001/MG).

Logo, entendo por razoável a quantia fixada a título de indenização por danos morais, no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), quantia proporcional ao fato, que se apresenta justa e suficiente, sem lhe causar enriquecimento indevido, não descuidando do caráter pedagógico, no sentido de induzir o Requerido a adotar posturas mais diligentes nas prestações dos seus serviços.

Somado a isto, destaco o Enunciado 32 do Sistema dos Juizados Especiais do Estado do Espírito Santo, que assim dispõe:
“
a revisão dos valores do dano moral em sede de recurso inominado estará autorizada quando constatado que o montante fixado em sentença é exorbitante ou irrisório”.

Assim, considerando que o montante indicado pelo juízo a quo não se mostra exorbitante ou irrisório, entendo por bem mantê-lo inalterado.

Nesta esteira, entendo que a sentença impugnada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A SENTENÇA PODERÁ SER MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS, A TEOR DO QUE DISPÕE O ARTIGO 46 DA LEI 9099/95, SEM A NECESSIDADE DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA”.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo a sentença intocada, por seus próprios fundamentos. Condeno o recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º do Código de Processo Civil e art. 55 da Lei nº. 9.099/95.

É como voto.

THAITA CAMPOS TREVIZAN

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relatora,

Apresento parcial divergência no caso.

Em que pese a ilegalidade da operadora recorrente que, de forma unilateral, modificou o contrato entabulado entre as partes, não pode o judiciário, da mesma forma, substituir a vontade da operadora e obrigá-la a manter um plano promocional já extinto, cujas regras e condições eram de conhecimento prévio do consumidor, dada a ampla publicidade existente acerca da situação.

Dessa forma, a sentença merece pequeno reparo quanto a obrigação de fazer fixada, devendo ser determinado a operadora que mantenha os serviços prestados por 30 (trinta) dias, facultando ao consumidor escolher novo plano dentre os existentes, portar seu número para outra operadora ou cancelar a prestação de serviços.

Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento para determinar que a recorrida, em sede de obrigação de fazer, mantenha a prestação de serviços contratada pelo mesmo valor pelo prazo de 30 (trinta) dias a contar deste acórdão, devendo o recorrido, no referido prazo, escolher novo plano dentre os existentes, portar seu número para outra operadora ou cancelar a prestação dos serviços contratados, mantendo o restante do julgado. É como voto.