Tribunal: TJES
Processo: 0018953-82.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão julgador: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-07-20

Ementa:
EMENTA: PLANO DE SAÚDE. EXAME. NATUREZA URGENTE.
MAMOGRAFIA DIGITAL
.
CÂNCER DE MAMA
. NEGATIVA INDEVIDA. ROL ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. CONTRATO NÃO EXCLUI DOENÇA. DANO MORAL CONFIGURADO.

RECURSO
S
CONHECIDO
S
E IMPROVIDO
S
.

1.

O caso em questão revela típica relação de consumo, em que apelado e apelante se enquadram nas figuras de consumidor e fornecedora, respectivamente, na forma dos artigos 2º e 3º do CDC, devendo ser aplicados os respectivos institutos, como a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, responsabilidade objetiva dos fornecedores e a interpretação de cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor.

2.

D
emonstrada a condição do apelante de beneficiário de plano de saúde oferecido pela apelante, assim como a necessidade de uso do
ex
a
m
e
(
MAMOGRAFIA
DIGITAL
)
para
análise prévia imprescindível, haja vista cirurgia
marcada
para tratamento
, diante do quadro de saúde grave apresentado,
qual seja, câncer de mama.

3.
No mesmo caminho, verifico que restou devidamente comprovada a negativa de cobertura do plano de saúde, assim como a sua justificativa, que buscou fundamento em ausência de previsão em rol da ANS.
Dispõe o art. 10, § 12º, da Lei n
º 9.565, que
o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde
.
Neste passo, não se sustenta a referida tese, pois o fato do tratamento não constar no rol divulgado pela ANS não exclui a responsabilidade do plano de saúde de cobrir tais procedimentos, já que o rol é apenas exemplificativo e tão somente o básico que o plano de saúde deve oferecer, entendimento com o qual coaduno, não obstante não desconheça de corrente em sentido contrária.
4.
Considerando que o contrato não exclui expressamente a cobertura em relação a doença que acomete a parte apelada, não cabe ao plano de saúde indicar o tratamento necessário para combatê-la, sobretudo porque tal hipótese restringe-se a médico que acompanha o paciente.
5.
Quanto à prova do dano moral, tal emerge à feição de uma presunção natural da própria negativa de cobertura de exame em caráter de urgência, que se mostrava, conforme os laudos médicos, imprescindível à determinação do melhor tratamento do estado de saúde grave apresentado pela parte apelada, cuja conduta do plano de saúde se mostrou capaz de gerar constrangimento, abalo, privação, angústia, dúvida, expectativa, apreensão e toda gama de males que dispensam uma maior constatação, restando claramente configurado o dano moral.
7.

Portanto, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a quantia de R$
8
.000,00 (
oito
mil reais) apresenta-se justa e suficiente, a título de indenização por danos morais, valor este, condizente com a gravidade da conduta da Unimed, com a extensão dos danos experimentados pel
a
consumidor
a
e com a capacidade econômica das partes.

8.
Recurso
s
conhecido
s
e improvido
s
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0018953-82.2016.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LIANA ARREGUY CAMPOS CAMARA KRULL e outros
APELADO: UNIMED VITORIA e outros
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: PLANO DE SAÚDE. EXAME. NATUREZA URGENTE.
MAMOGRAFIA DIGITAL
.
CÂNCER DE MAMA
. NEGATIVA INDEVIDA. ROL ANS MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO. CONTRATO NÃO EXCLUI DOENÇA. DANO MORAL CONFIGURADO.

RECURSO
S
CONHECIDO
S
E IMPROVIDO
S
.

1.

O caso em questão revela típica relação de consumo, em que apelado e apelante se enquadram nas figuras de consumidor e fornecedora, respectivamente, na forma dos artigos 2º e 3º do CDC, devendo ser aplicados os respectivos institutos, como a facilitação da defesa dos direitos do consumidor, responsabilidade objetiva dos fornecedores e a interpretação de cláusulas contratuais de maneira mais favorável ao consumidor.

2.

D
emonstrada a condição do apelante de beneficiário de plano de saúde oferecido pela apelante, assim como a necessidade de uso do
ex
a
m
e
(
MAMOGRAFIA
DIGITAL
)
para
análise prévia imprescindível, haja vista cirurgia
marcada
para tratamento
, diante do quadro de saúde grave apresentado,
qual seja, câncer de mama.

3.
No mesmo caminho, verifico que restou devidamente comprovada a negativa de cobertura do plano de saúde, assim como a sua justificativa, que buscou fundamento em ausência de previsão em rol da ANS.
Dispõe o art. 10, § 12º, da Lei n
º 9.565, que
o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde
.
Neste passo, não se sustenta a referida tese, pois o fato do tratamento não constar no rol divulgado pela ANS não exclui a responsabilidade do plano de saúde de cobrir tais procedimentos, já que o rol é apenas exemplificativo e tão somente o básico que o plano de saúde deve oferecer, entendimento com o qual coaduno, não obstante não desconheça de corrente em sentido contrária.
4.
Considerando que o contrato não exclui expressamente a cobertura em relação a doença que acomete a parte apelada, não cabe ao plano de saúde indicar o tratamento necessário para combatê-la, sobretudo porque tal hipótese restringe-se a médico que acompanha o paciente.
5.
Quanto à prova do dano moral, tal emerge à feição de uma presunção natural da própria negativa de cobertura de exame em caráter de urgência, que se mostrava, conforme os laudos médicos, imprescindível à determinação do melhor tratamento do estado de saúde grave apresentado pela parte apelada, cuja conduta do plano de saúde se mostrou capaz de gerar constrangimento, abalo, privação, angústia, dúvida, expectativa, apreensão e toda gama de males que dispensam uma maior constatação, restando claramente configurado o dano moral.
7.

Portanto, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a quantia de R$
8
.000,00 (
oito
mil reais) apresenta-se justa e suficiente, a título de indenização por danos morais, valor este, condizente com a gravidade da conduta da Unimed, com a extensão dos danos experimentados pel
a
consumidor
a
e com a capacidade econômica das partes.

8.
Recurso
s
conhecido
s
e improvido
s
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Relator / 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0018953-82.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LIANA ARREGUY CAMPOS CAMARA KRULL
APELADO: UNIMED VITORIA

Advogados do(a) APELANTE: CAMILA PANDINO CAMPOS - ES26420, BETINA VENTURA FARIA DAMM - ES24546, LEONARDO LOIOLA GAMA - ES9910
Advogados do(a) APELADO: EDUARDO MERLO DE AMORIM - ES13054-A, ANDRE ARNAL PERENZIN - ES12548-A
APELADO: UNIMED VITORIA
APELANTE: LIANA ARREGUY CAMPOS CAMARA KRULL

Advogados do(a) APELADO: ANDRE ARNAL PERENZIN - ES12548-A, EDUARDO MERLO DE AMORIM - ES13054-A
Advogados do(a) APELANTE: BETINA VENTURA FARIA DAMM - ES24546, LEONARDO LOIOLA GAMA - ES9910, CAMILA PANDINO CAMPOS - ES26420

VOTO

Conforme consta do relatório,
t
rata-se de
a
pel
ações

c
íve
is

interpost
a
s
contra
sentença

(
fl
s
.
231
/
235
)
proferida pelo MM. Juiz de Direito da

5
a

Vara
Cível
de
Vitória
,
que

julgou procedente o pedido autoral
para condenar a requerida a autorizar e custear os exames descritos na inicial, ratificando a decisão que
deferiu
a tutela de urgência,
bem como ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$8.000,00 (oito mil reais), acrescido de juros moratórios a partir do evento danoso (art. 398 do CC e S. 54 do STJ), data
da
negativa
indevida,
e correção monetária a partir do arbitramento.

Na origem, a
autora propôs a demanda pugnando pela concessão imediata da tutela de urgência a fim de determinar à operadora ré que autorizasse a realização de exame de Mamografia Digital.

Considerando os motivos adotados na sentença pelo juízo de origem, as razões veiculadas nas apelações e aquelas contidas nas respectivas contrarrazões, tenho que o ponto nodal a ser apreciado encontra-se em verificar se estão presentes os requisitos ensejadores da responsabilidade civil da operadora de plano de saúde, assim como se o valor da indenização encontra-se em patamar razoáve
l
e proporcional.

O caso em questão revela típica relação de consumo, em que as partes se enquadram nas figuras de consumidor e fornecedor de serviços, na forma dos artigos 2º e 3º, ambos do CDC, devendo ser este, em especial, o diploma legal aplicável.

A responsabilidade da operadora do plano de saúde em tais relações é objetiva, na forma do art. 14, da Lei nº 8.078/90, eis que é alegado dano decorrente de falha na prestação dos seus serviços, hipótese em que não é necessária a demonstração de culpa, mas somente do dano e do nexo de causalidade.

Nessa trilha, dispõe o art. 12, II alínea d da Lei de nº 9.656/98:

“
cobertura de
exames complementares indispensáveis
para o controle da evolução da doença e elucidação diagnóstica, fornecimento de medicamentos, anestésicos, gases medicinais, transfusões e sessões de
quimioterapia
e radioterapia, conforme prescrição do médico assistente, realizados ou ministrados durante o período de internação hospitalar;”

Compulsando os autos, constato que restou demonstrada a condição d
a parte
apelante de beneficiário de plano de sa
úde
oferecido pela apelante
, assim como a necessidade de uso do
ex
a
m
e
(
MAMOGRAFIA
DIGITAL
)
para
análise prévia imprescindível, haja vist
a cirurgia
marcada
para tratamento
, diante do quadro de saúde grave apresentado,
qual seja, câncer de mama.

Como se verifica, o laudo confeccionado por médic
a

(
fl
s
.
11/12)
não apenas indicou a necessidade da realização do exame para o tratamento da doença, mas destacou
ser o referido indispensável haja vista cirurgia marcada
.

No mesmo caminho, verifico que restou devidamente comprovada a negativa de cobertura do plano de saúde, assim como a sua justificativa, que buscou fundamento em ausência de previsão em rol da ANS.

Dispõe o art. 10, § 12º, da Lei nº 9.565, que
o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde
.

Neste passo, não se sustenta a referida tese, pois o
fato do tratamento não constar no rol divulgado pela ANS não exclui a responsabilidade do plano de saúde de cobrir tais procedimentos, já que o rol é apenas exemplificativo e tão somente o básico que o plano de saúde deve oferecer, entendimento com o qual coaduno, não obstante não desconheça de corrente em sentido contrária.

Neste sentido, embora vencido, destaco as razões de trecho de voto proferido pela Min. Nancy Andrighi:

“
[...]
o rol de procedimentos e eventos em saúde da ANS, enquanto referência básica para os fins do disposto na Lei 9.656/1998, tem natureza exemplificativa
, porque só dessa forma se concretiza a política de saúde idealizada pelo constituinte; se realiza, a partir das desigualdades havidas entre as partes contratantes, a função social do contrato de assistência privada à saúde; bem como se mantém a harmonia e o equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores, de modo a satisfazer, substancialmente, o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo”.
1

Esse também é o entendimento adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça e por esta Egrégia Primeira Câmara Cível, vejamos:

Verificada a existência de cobertura da enfermidade pelo plano do autor, caber ao médico do paciente estabelecer o melhor tratamento ao caso, não podendo a operadora do plano de saúde limitar as alternativas possíveis. 2
Restou demonstrada a necessidade do exame para proceder ao tratamento adequado para a enfermidade do autor, doença sobre a qual restou inconteste a existência de previsão contratual de cobertura, mostrando-se abusiva e contrária ao princípio da boa-fé objetiva, cláusula que exclui ou impõe exigência para autorização de tratamento indispensável ao restabelecimento da saúde do beneficiário, carecendo de amparo legal a recusa baseada na ausência de previsão do procedimento no rol exemplificativo de procedimentos da ANS.
3 O STJ orienta que a recusa indevida à cobertura médica pelo plano de saúde enseja a reparação à título de danos morais. Sentença mantida. 4 O termo inicial dos juros de mora incidentes sobre a indenização pelos danos moral e material, em se tratando de responsabilidade por ato ilícito, de fato, é a data do evento danoso, conforme consignado em sentença. 5 Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 035170269084, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/10/2022, Data da Publicação no Diário: 26/10/2022).

Outrossim, a alegação de ausência de cobertura contratual para o exame solicitado por não estar preenchida as diretrizes da ANS evidentemente não deve prosperar, na medida que o rol de procedimentos da ANS é exemplificativo, com o objetivo de tão somente orientar as prestadoras de serviços de saúde. 5. Assim, o recorrente não poderia restringir as alternativas de tratamento de doença coberta pelo plano, colocando em risco a saúde do paciente. [...]
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024160311254, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/06/2022, Data da Publicação no Diário: 19/07/2022).

Além disso, considerando que o contrato não exclui expressamente a cobertura em relação a doença que acomete a parte apelada,
não cabe ao plano de saúde indicar o tratamento necessário para combatê-la, sobretudo porque tal hipótese restringe-se ao médico que acompanha o paciente. Nesse sentido:

Dessa forma, sendo fato incontroverso a cobertura securitária para a enfermidade em questão, inviável a insurgência da recorrente pretendendo limitar o tipo de tratamento a que deve se submeter a paciente. III - O fato de o medicamento não constar do rol da Agência Nacional de Saúde (ANS) não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de catálogo meramente exemplificativo, não se admitindo restrição imposta no contrato quanto à obtenção de tratamento necessário à completa recuperação da saúde do beneficiário. (TJES; AI 0032571-26.2018.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 18/03/2019; DJES 25/03/2019).

É pacífico o entendimento deste e. Tribunal de Justiça no sentido de que, havendo divergência entre o entendimento do médico assistente e da Junta Médica instaurada pelo plano de saúde, deve prevalecer aquele. (TJES; Apl 0041407-95.2012.8.08.0024; Rel. Des. Subst. Jaime Ferreira Abreu; Julg. 12/02/2019; DJES 28/02/2019).

É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda, não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, mesmo se tratando de instituições sem fins lucrativos e que operam por autogestão. Precedente do STJ. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199002197, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 06/08/2019, Data da Publicação no Diário: 14/08/2019).

Na mesma trilha, em consonância com o entendimento acima apontado, encontra-se a jurisprudência do STJ,
in verbis
:

Não é cabível a negativa de tratamento indicado pelo profissional de saúde como necessário à saúde e à cura de doença efetivamente coberta pelo contrato de plano de saúde. 2. O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor.
(AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 26/02/2016).

Desta forma, em consonância aos entendimentos supramencionados, indubitável o ato ilegal praticado pela operadora de saúde.

Quanto à prova do dano moral, tal emerge à feição de uma presunção natural da própria negativa de cobertura de exame em caráter de urgência, que se mostrava, conforme os laudos médicos, imprescindível à determinação do melhor tratamento do estado de saúde grave apresentado pela parte apelada, cuja conduta do plano de saúde se mostrou capaz de gerar constrangimento, abalo, privação, angústia, dúvida, expectativa, apreensão e toda gama de males que dispensam uma maior constatação, restando claramente configurado o dano moral.

Esse também é o entendimento do c. STJ, no que se refere à existência de dano moral decorrente da negativa de cobertura a procedimento de natureza urgente, vejamos:

Segundo a jurisprudência desta Corte, o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral. No entanto, nas hipóteses em que há recusa indevida de cobertura de tratamentos de urgência ou emergência, há configuração de danos morais indenizáveis
. Precedentes. 2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 2.005.361/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 29/9/2022.)

Demonstrados, portanto, os pressupostos legais ensejadores da responsabilidade civil, quais sejam: o ato ilícito, o dano suportado acima exposto e o consequente nexo causal entre ambos; assim, o dever de reparação da parte apelante.

Portanto, com fundamento nos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, somados aos requisitos já expendidos, sempre evitando o enriquecimento sem causa, entendo que a quantia de R$
8
.000,00 (
oito
mil reais) apresenta-se justa e suficiente, a título de indenização por danos morais, valor este, condizente com a gravidade da conduta da Unimed, com a extensão dos danos experimentados pel
a
consumidor
a
e com a capacidade econômica das partes.

D
iante do exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao
s
recurso
s.

Em razão do desprovimento
do recurso
da
Unimed Vitória Cooperativa de Trabalho Médico
, majoro o percentual dos honorários advocatícios de sucumbência de 1
5
% (
quinze
por cento) para
20
% (
vinte
por cento) sobre o valor
a
tualizado da condenação
, conforme o art. 85, §§2º e 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

1
(EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022.)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos (Vogal) - Sessão do dia 18.07.2023:

Acompanhar o voto do Eminente Relator.