Tribunal: TJES
Processo: 0000568-43.2019.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Concurso Público / Edital
Data de julgamento: 2023-08-15

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NÃO VERIFICADO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. DEMANDAS TRANSITÓRIAS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Apesar da parte sustentar que deveria ter sido atribuído ao município o dever de provar a legalidade das contratações temporárias, observa-se que o magistrado valorou as provas produzidas e chegou à conclusão contrária ao pretendido pelas recorrentes, não sendo tal situação passível de caracterizar o alegado cerceamento de defesa. Ressalto que mesmo que fosse concedida a inversão do ônus da prova, tal medida não iria, por si só, assegurar o direito pleiteado pela parte, uma vez que, mesmo em tal situação, caberia à parte a obrigação de provar, minimamente, os fatos constitutivos de seu direito.

2. Os cargos públicos possuem a característica de receberem servidores para atuarem em caráter definitivo, por isso devem possuir número certo, devendo sua criação se dar através de lei. Não há como equiparar uma contratação a título precário, que se presta a atender demandas transitórias da administração, com a nomeação para um cargo público, de caráter permanente.

3. O Supremo Tribunal Federal no RE 837311, submetido à sistemática da Repercussão Geral, Tema 784, firmou o entendimento de que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada da Administração Pública, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, não tem direito automático à nomeação.

4. Reconhecida a discricionariedade administrativa na nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas e não estando demonstrada preterição arbitrária da Administração, não observo razões para dar provimento ao recurso, devendo a sentença ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

5. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000568-43.2019.8.08.0069
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ALINE ATHAYDES NASCIMENTO GRACELI e outros (2)
APELADO: MUNICIPIO DE MARATAIZES
RELATOR(A):DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível através da qual
ALINE ATHAYDES NASCIMENTO GRACELI, SANDRA REGINA GARBIM DE OLIVEIRA VIANA e FABIANA DE OLIVEIRA
, pretendem modificar sentença de fls. 375/377, através da qual o MM Juiz de primeiro grau, entendendo que não foi demonstrada a preterição das candidatas aprovadas na 69ª, 63ª e 129ª colocação do concurso público realizado para o preenchimento do cargo de professor MAPA - Educação Infantil do Município Apelado, com previsão de 33 (trinta ) vagas, julgou improcedente a demanda.

Em suas razões recursais, fls. 379/392, as recorrentes sustentam, em apertada síntese, que: 1) houve negativa da prestação jurisdicional, por não apreciação do pedido de inversão do ônus da prova; 2) que as apelantes tem direito subjetivo à nomeação em razão das contratações temporárias; e 3) contratação de servidores temporários acima do limite legal previsto na Lei 8.745/93, devendo estas serem consideradas ilegais.

As contrarrazões foram apresentadas às fls. 393/397, e o Ministério Público, em seu parecer (ID 4175279), recomendou o não provimento do recurso.

É o que me cabia relatar.

VOTO CONDUTOR

Conforme relatado, trata-se de apelação cível através da qual
ALINE ATHAYDES NASCIMENTO GRACELI, SANDRA REGINA GARBIM DE OLIVEIRA VIANA e FABIANA DE OLIVEIRA
, pretendem modificar sentença de fls. 375/377, através da qual o MM Juiz de primeiro grau, entendendo que não foi demonstrada a preterição das candidatas aprovadas na 69ª, 63ª e 129ª colocação do concurso público realizado para o preenchimento do cargo de professor MAPA - Educação Infantil do Município Apelado, com previsão de 33 (trinta ) vagas, julgou improcedente a demanda.

Em suas razões recursais, fls. 379/392, as recorrentes sustentam, em apertada síntese, que: 1) houve negativa da prestação jurisdicional, por não apreciação do pedido de inversão do ônus da prova; 2) que as apelantes tem direito subjetivo à nomeação em razão das contratações temporárias; e 3) contratação de servidores temporários acima do limite legal previsto na Lei 8.745/93, devendo estas serem consideradas ilegais.

Com o intuito de melhor ilustrar o
thema decidendum
, afigura-se relevante a transcrição de um breve trecho da sentença impugnada, a qual sintetiza perfeitamente o raciocínio empregado pelo julgador
a quo
, senão, vejamos:

“[...] Percebe-se que o Município de Marataízes ofertou o concurso público regulado pelo edital nº 01/2014 para preenchimentos de vagas em diversos cargos do Magistério, tendo as autoras obtido a 63ª, 68ª e 129ª, colocação, respectivamente, para o cargo de Professor MAPA – Educação Infantil, que previa, inicialmente, 33 (trinta e três) vagas para ampla concorrência. Nota-se, também, que, no curso da demanda, o requerido não soube precisar o quantitativo de vagas em aberto para cargo pretendido pelas autoras, pois o “Departamento de Recursos Humanos (RG GERAL – PMM), esclarece que detêm somente as informações relativas ao quantitativo geral de vagas para a categoria (código-cargo): 81 – Professor MAPA”, pontuando, inclusive, que “o cargo 81 – Professor MAPA, supracitado, apresenta diversas subcategorias, as quais encontram-se divididas por area de disciplina, de acordo com a área de atuação e formação profissional, conforme previsto no ANEXO I da Lei Complementar nº 1769 de 16/04/2015”, bem como que “o ANEXO I da LC nº 1769, apenas apresenta a previsão legal de 450 (Quatrocentos e Cinquenta) vagas para o cargo de Professor MAPA, e relativo ao caso em tela área de disciplina 'Educação Infantil', esclarecemos, a legislação não menciona o quantitativo de vagas para a área de disciplina/atuação e/ou formação profissional” (vide Manifestação de fl. 123/125).

Ocorre que, não obstante a injustificável desorganização da Administração Pública Municipal, a prova produzida sequer sinaliza a possibilidade de vagas em aberto para o cargo pretendido pela parte autora, muito menos que foram criadas novas vagas durante o prazo de validade do certame.

Nesse caminhar, e levando em conta que só foram disponibilizadas 33 (trinta e três) vagas para provimento no cargo de Professor MAPA – Educação Infantil, a ausência de indícios de surgimento de novas vagas inviabiliza a acolhida da pretensão deduzida.

Ademais, a simples contratação de temporários não implicaria no reconhecimento da necessidade de nomeação, muito mais quando não houver prova da existência de cargos vagos a serem preenchidos.

A propósito do processo simplificado relativo à contratação temporária, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento por sua possibilidade, à luz do conteúdo jurídico do art. 37, IX, da Constituição da República e da jurisprudência firmada em sede de Repercussão Geral (RE 658.026, Relator Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 31.10.2014).

Estabeleceu-se, assim, no âmbito da jurisprudência do STF, que a contratação temporária reclama os seguintes requisitos para sua validade: (i) os casos excepcionais devem estar previstos em lei; (ii) o prazo de contratação precisa ser predeterminado; (iii) a necessidade deve ser temporária; (iv) o interesse público deve ser excepcional; (iv) a necessidade de contratação há de ser indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração, mormente na ausência de uma necessidade temporária.

Vejamos:

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 2º, INC. VII, DA LEI 6.915/1997 DO ESTADO DO MARANHÃO. CONTRATAÇÃO DE PROFESSORES POR TEMPO DETERMINADO. INTERPRETAÇÃO E EFEITO DAS EXPRESSÕES “NECESSIDADE TEMPORÁRIA” E “EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO”. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA SUPRIR ATIVIDADES PÚBLICAS DE NATUREZA PERMANENTE. TRANSITORIEDADE CARACTERIZADA. PARCIAL PROVIMENTO DA AÇÃO. 1. A natureza permanente de algumas atividades públicas - como as desenvolvidas nas áreas da saúde, educação e segurança pública – não afasta, de plano, a autorização constitucional para contratar servidores destinados a suprir demanda eventual ou passageira. Necessidade circunstancial agregada ao excepcional interesse público na prestação do serviço para o qual a contratação se afigura premente autoriza a contratação nos moldes do art. 37, inc. IX, da Constituição da República. 2. A contratação destinada a atividade essencial e permanente do Estado não conduz, por si, ao reconhecimento da alegada inconstitucionalidade. Necessidade de exame sobre a transitoriedade da contratação e a excepcionalidade do interesse público que a justifica. 3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para dar interpretação conforme à Constituição. (ADI 3247, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 15-08-2014 PUBLIC 18-08-2014)

O Superior Tribunal de Justiça decidiu, conforme abaixo destaco, que mesmo para aqueles candidatos aprovados em cadastro de reserva, a mera expectativa de nomeação se convola em direito líquido e certo quando, além da existência de vaga, houver prova cabal da contratação de pessoal de forma precária para seu provimento, o que não restou evidenciado. Também assentou o entendimento de que, quando devidamente motivada, a “ausência de dotação orçamentária e de recursos financeiros” poderia ensejar a violação à Lei de Responsabilidade Fiscal:

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO. APROVAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO. CADASTRO DE RESERVA. SUPERVENIÊNCIA. CRIAÇÃO. VAGAS. DEMONSTRAÇÃO. NECESSIDADE. SERVIÇO. PRETENSÃO. NOMEAÇÃO. INDEFERIMENTO. EXAME. AFIRMAÇÃO. LAUDO TÉCNICO-ADMINISTRATIVO. COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA. DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. RECURSOS FINANCEIROS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. PRECEDENTES DESTA SEGUNDA TURMA. 1. Primeiramente, friso que, na esteira de precedentes do STJ e do STF (ementas abaixo transcritas), a expectativa de direito daquele candidato inserido em cadastro de reserva somente se convola em direito subjetivo à nomeação caso demonstrado de forma cabal que a Administração, durante o período de validade do certame, proveu cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em concurso público vigente, por meio de contratação precária (por comissão, terceirização), fato que configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, equivalente à preterição da ordem de classificação no certame, fazendo nascer para os concursados o direito à nomeação, por imposição do art. 37, IV, da Constituição Federal. 2. Conforme decidido no julgamento do RMS 39.167/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 5/8/2014, DJe 12/8/2014: "Em matéria de concurso público, a Administração Pública tem o dever de nomear tanto os candidatos aprovados dentro do limite de vagas previsto do edital de abertura quanto aqueles que se classificaram em cadastro de reserva, nesta última hipótese quando demonstrado o surgimento da vacância e a necessidade de serviço. Essa obrigação, contudo, pode ser excepcionada desde que motivadamente e em caso da ocorrência de situação caracterizada pela superveniência, pela imprevisibilidade, pela gravidade e pela necessidade. Inteligência do entendimento consolidado no RE 598.099/MS, relator o Em. Ministro Gilmar Mendes." 3. No caso dos autos, a Administração Pública do Distrito Federal conseguiu demonstrar que a pretensão de nomeação do recorrente apresentava-se impossível em razão da ausência de dotação orçamentária e de recursos financeiros, o que poderia ensejar a violação à Lei de Responsabilidade Fiscal. 4. Agravo Regimental provido. (STJ, AgRg no AgRg no RMS 39.669/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 10/09/2015)

Pelo exposto, REJEITO o pedido contido na inicial, nos moldes do art. 487, I, do CPC.

Em sua peça recursal as apelantes alegam, inicialmente, cerceamento de defesa sob o argumento da necessidade de inversão do ônus da prova.

De acordo com a regra de distribuição do ônus da prova, estabelecida no art. 373 do Código de processo Civil de 2015, cabe ao Autor a comprovação dos atos e fatos que dão suporte a sua pretensão deduzida em juízo e ao Réu a demonstração de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito alegado pelo Autor.
In verbis
:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Já o artigo 370 do Novo Código de Processo Civil e o princípio do livre convencimento, autorizam o juiz a determinar a produção das provas que entender necessárias ao deslinde do processo e desde que sua decisão esteja fundamentada, o que ocorreu da hipótese
sub judice,
tendo o município apresentado a documentação necessária ao deslinde do caso
.

Nesse sentido, apesar da parte sustentar que deveria ter sido atribuído ao Município apelado o dever de provar a legalidade das contratações temporárias, observa-se que o magistrado valorou as provas produzidas e chegou à conclusão contrária ao pretendido pelas recorrentes, não sendo tal situação passível de caracterizar o alegado cerceamento de defesa.

Ressalto que ainda que fosse concedida a inversão do ônus da prova, tal medida não iria, por si só, assegurar o direito pleiteado pela parte, uma vez que mesmo em tal situação caberia à parte a obrigação de provar, minimamente, os fatos constitutivos de seu direito.

Sobre o tema em debate trago os precedentes que seguem:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO POR PARTE DO CANDIDATO, A QUAL NÃO SE CONVOLA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO, ANTE A AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS A ALCANÇAR SUA CLASSIFICAÇÃO, ALIADA À FALTA DE COMPROVAÇÃO DE QUE O ENTE MUNICIPAL REALIZOU CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS IRREGULARES PARA O MESMO CARGO. PRECEDENTE DO STF. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1. Trata-se apelação cível interposta com o fim de obter a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido formulado em ação de obrigação de fazer proposta por candidato aprovado fora das vagas ofertadas em edital de concurso público, com o fim de ser nomeado e empossado sob a alegação de preterição arbitrária. 2. Na sistemática processual civil vigente, a regra é a distribuição estática do ônus da prova, segundo a qual este incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, I e II, do CPC). 3. Considerando que as informações a respeito das contratações apontadas no recurso são públicas, disponíveis em sítio eletrônico do ente promovido, não se verifica excepcionalidade que justifique a inversão do ônus probatório. Não se trata, ademais, de prova nova a autorizar sua juntada após a fase instrutória. 4. Para que configure a preterição decorrente da contratação precária de servidor em casos desse jaez, de modo a convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação do candidato classificado fora das vagas, necessária se faz a comprovação dos seguintes requisitos cumulativos: A) a contratação de temporários que exerçam a mesma função do cargo para o qual há candidato aprovado em concurso público; b) a desnaturação da natureza transitória da contratação; e c) a existência de vagas para o provimento efetivo do candidato. Precedente do STF. 5. Ausente nos autos informações sobre a existência de cargos efetivos vagos em número suficiente para atingir a classificação do requerente, pressuposto para a convolação da sua expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação, deve ser mantida a sentença de improcedência do pedido. 6. Recurso de apelação desprovido. Ausente condenação anterior em honorários, é inaplicável o art. 85, § 11, do CPC. (TJCE; AC 0050914-47.2020.8.06.0124; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Fernando Luiz Ximenes Rocha; Julg. 12/12/2022; DJCE 20/01/2023; Pág. 81)

ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO PARA CARGO PÚBLICO EFETIVO. APROVAÇÃO EM POSIÇÃO QUE ULTRAPASSA O NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL, ALÉM DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME AINDA ESTAR EM CURSO. OCORRÊNCIA DE MANUTENÇÃO DE SERVIDORES EM CARÁTER TEMPORÁRIO. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CERCEAMENTO DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A não inversão do ônus da prova, para concretizar a sua distribuição dinâmica, como pretendido pelo recorrente, não acarretou cerceamento de defesa a justificar a cassação da sentença, eis que as provas pretendidas poderiam ser obtidas pelo próprio autor/recorrente e foram objeto da devida análise pela juíza sentenciante. Além disso, não alterariam o fato de que o concurso público ainda se encontra no período de validade. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA. 2. O recorrente tem interesse de agir, porque sustenta seu pedido em alegada preterição de ordem de classificação em concurso público, fato que geraria um suposto direito subjetivo à nomeação imediata. PRELIMINAR DE FALTA DE INTERESSE DE AGIR REJEITADA. 3. O pedido do recorrente não induz a preterição de nenhum outro candidato aprovado e melhor classificado no concurso, pois não há pretensão de nomeação fora da ordem de classificação, o que afasta a hipótese de litisconsórcio passivo necessário. PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO REJEITADA. 4. O Supremo Tribunal Federal definiu no julgado em Repercussão Geral, tema 784, as hipóteses de direito a nomeação para os candidatos aprovados em concurso publico, quais sejam I. Quando a aprovação ocorrer dentro do numero de vagas dentro do edital; II. Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III. Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 5. Neste sentido, além de o recorrente não ter sido aprovado dentro do número de vagas do concurso publico em referência, não logrou demonstrar preterição irregular promovida pelo réu. Ou seja, não restou comprovada a nomeação de todos os candidatos que se encontram em melhor classificação que o recorrente, condição indispensável para sua nomeação. 6. A manutenção de contratação, pela Administração, de servidores temporários no período de validade de concurso público, por si só, não gera o direito à nomeação pleiteada pelo autor, mormente porque a nomeação de candidatos aprovados em concurso público deve se ater aos critérios de oportunidade e conveniência da própria Administração Pública. 7. Ademais, é certo que a validade do concurso ainda não se encerrou, porque, conforme consta, foi prorrogado pelo prazo permitido (junho de 2018). 8. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 9. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos, com Súmula de julgamento servindo de acórdão, na forma do artigo 46 da Lei nº 9.099/95. 10. Condeno o recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 15% (quinze por cento) do valor da causa. Diante do pedido de gratuidade de justiça já deferido, suspendo a exigibilidade da cobrança, nos termos do art. 98, § 3º, do NCPC. (TJDF; Proc 0713.69.7.372017-8070016; Ac. 107.8137; Terceira Turma Recursal dos Juizados Especiais; Rel. Juiz Asiel Henrique de Sousa; Julg. 27/02/2018; DJDFTE 09/03/2018)

Superado o ponto, destaco que não há como equiparar uma contratação a título precário, que se presta a atender demandas transitórias da administração, com a nomeação para um cargo público, de caráter permanente. Ilustrando:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - CONCURSO PÚBLICO - PROFESSORA DA EDUCAÇÃO BÁSICA - CLASSIFICAÇÃO EM POSIÇÃO EXCEDENTE AO NÚMERO DE VAGAS - EXPECTATIVA DE DIREITO - DESIGNAÇÃO - CARÁTER PRECÁRIO - DISCRICIONARIEDADE - MÉRITO ADMINISTRATIVO - INTERFERÊNCIA DO JUDICIÁRIO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO.

- A aprovação de candidato fora do número de vagas estipulado no edital do concurso não confere direito subjetivo à nomeação ao respectivo cargo.

-
A designação a título precário constitui ato administrativo discricionário, prestando-se ao exercício de funções transitórias, ao passo que a nomeação em caráter efetivo pressupõe existência de cargo vago, criado por lei.

- O exame do ato administrativo pelo Judiciário limita-se ao controle da legalidade e de abuso de poder da autoridade, não lhe sendo permitido apreciar o seu mérito. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.242292-7/001, Relator(a): Des.(a) Elias Camilo , 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 28/04/2022, publicação da súmula em 02/05/2022)

É em função de sua natureza permanente que se impõe a necessidade de criação do cargo público por lei, trazendo toda previsibilidade que permita à Administração planejar suas ações, tanto em relação aos serviços a serem prestados quanto ao controle do orçamento público.

Destarte, deve ser reconhecido que a contratação temporária está prevista no art. 37, IX, da Constituição Federal, possuindo caráter excepcional e temporário, não se confundindo com a contratação de servidores efetivos, já que aquela modalidade visa atender necessidades prementes da municipalidade, cuja disponibilidade orçamentária onera a administração por período determinado, sendo a escolha de contratação nessa modalidade uma discricionariedade do gestor público. Ilustrando:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL CONCURSO PÚBLICO CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS MERA EXPECTATIVA DE DIREITO PARA FINS DE NOMEAÇÃO CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIO RECURSO DESPROVIDO. 1. De acordo com o entendimento consolidado pelos Tribunais Superiores a aprovação fora do número de vagas gera mera expectativa de nomeação para o candidato. 2.
A contratação de temporários é lícita e está fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, cujo objetivo é atender necessidades transitórias da Administração. Por seu turno, a nomeação de efetivos, na forma do artigo 37, II e III, da CF visa suprir as necessidades permanentes do serviço público.
3. Ainda que o candidato comprove a existência de cargos vagos no quadro da administração, o simples fato de se instaurar processo seletivo para a contratação de temporários não se afigura suficiente para reconhecimento de preterição ao candidato aprovado fora do número de vagas. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048150041670, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 19/11/2019, Data da Publicação no Diário: 26/11/2019)

EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, no âmbito do RE nº 837311/PI, submetido à sistemática da Repercussão Geral, que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito, não havendo que se falar em direito subjetivo à sua nomeação. 2. Ainda sobre o tema, este
E. Tribunal de Justiça também possui entendimento assente no sentido de que a contratação de servidores em caráter temporário [durante o prazo de validade do certame] não implica em preterição do candidato aprovado fora do número de vagas para cargo efetivo, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação deu-se por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal. Precedentes.
3. Agravo de Instrumento provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 049189000372, Relator : ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/03/2019, Data da Publicação no Diário: 02/04/2019)

Destaco que a jurisprudência de nossos tribunais vem entendendo que nem mesmo eventual extensão de carga horária tem o condão de comprovar a existência de cargo vago, já que visa atender necessidade transitória, não se confundindo com a existência de cargo, que possui caráter permanente. Ilustrando:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - DIREITO CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA - CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS - DESIGNAÇÃO 'EM CARGO VAGO' - IMPRECISÃO - EXTENSÃO DE CARGA HORÁRIA DE EFETIVOS - EXISTÊNCIA DE CARGOS VAGOS OU PRETERIÇÃO IMOTIVADA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.
1. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem sua mera expectativa convolada em direito subjetivo à nomeação quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública ao proceder à nomeação, nos termos do que restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE n.º 837.311.
2. A existência de designados com vínculo precário para o exercício das mesmas funções no âmbito da Administração Pública não permite concluir pela existência de cargos efetivos vagos e nem pela necessidade imediata de provê-los, sobretudo, no caso em exame, no qual sequer restou comprovada a existência da própria designação.
3.
A extensão temporária de carga horária não demonstra, de forma inequívoca, a necessidade de preenchimento de vagas efetivas, em caráter permanente.
(TJMG - Mandado de Segurança 1.0000.19.139085-5/000, Relator(a): Des.(a) Edgard Penna Amorim , ÓRGÃO ESPECIAL, julgamento em 27/05/2020, publicação da súmula em 08/06/2020)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA PROVA PRÉ CONSTITUÍDA DO ALEGADO DIREITO LÍQUIDO NÃO APRESENTADA CONCURSO PÚBLICO CARGO DE PROFESSOR MUNICIPAL PREVISÃO DE 02 VAGAS CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NÃO COMPROVAÇÃO DO SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DO CARGO PÚBLICO PRETENDIDO EM NÚMERO COMPATÍVEL COM SUA CLASSIFICAÇÃO NEM PRETERIÇÃO ILEGAL NA ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO DO CERTAME SEGURANÇA DENEGADA. 1. Há precedente no sentido de que a expectativa de direito do candidato aprovado fora do número de vagas (como é o caso do impetrante) somente se convola em direito líquido e certo quando estiver comprovada, nos autos, a confluência de dois requisitos fundamentais: a) o surgimento de novas vagas do cargo público pretendido em número compatível com sua classificação; e b) preterição ilegal na ordem de classificação do certame. 3. Pelas simples afirmações, constantes de uma ata de reunião realizada entre o Secretario Municipal de Educação e pais de alunos, de que (1) um professor não se apresentou no início do ano letivo, ou de que (2) se trata de problema relativo ao concurso de 2016, ou de que (3) para resolver o problema definitivamente há a necessidade de se criar novas vagas, não se pode concluir que houve, no decorrer do prazo do concurso, o surgimento de uma vaga a autorizar a convocação de mais um candidato aprovado fora do número de vagas, pois não se sabe se a situação do servidor que não se apresentou é uma questão temporária ou definitiva. 4.
A simples afirmação de necessidade de conceder extensão de carga horária a uma das servidoras para cobrir professor faltante é insuficiente para configurar o surgimento de vaga no decorrer do prazo do certame, e isto porque não se pode dela inferir que existam cargos públicos vagos, na medida em que tal modalidade de contratação se presume realizada exclusivamente para o preenchimento de função transitória decorrente de necessidade excepcional do ente público.
5. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 005190004456, Relator : CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2021, Data da Publicação no Diário: 09/03/2021)

Assim, como bem registrado em sentença, além das apelantes terem sido aprovadas fora do número de vagas inicialmente previstas em edital (33 - trinta e três), ainda foram convocados outro aprovados porém, sem que fosse alcançada a colocação das apelantes no certame.

Ao tratar da questão relativa ao candidato aprovado fora do número de vagas o Supremo Tribunal Federal no RE 837311, submetido à sistemática da Repercussão Geral, Tema 784, firmou o entendimento de que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, não tem direito automático à nomeação, como se observa na tese firmada pela Corte:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração,
caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [não existe grifo no original]

Ademais, restou assentado no julgamento da Repercussão Geral o reconhecimento de que a Administração Pública detém discricionariedade para decidir pela nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, devendo se ater aos preceitos constitucionais e, podendo levar em conta a situação orçamentária do Ente Púbico. Ilustrando:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que
a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que
o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Ressalte-se que foi comprovado nos autos que a municipalidade nomeou os candidatos classificados até a 52ª colocação no concurso, sendo que originariamente foram ofertadas 33 vagas, demonstrando que,
in casu,
a Administração efetivou as contratações dos candidatos dentro de suas necessidades e possibilidades, não havendo qualquer indício de burla à contratação por meio do concurso público.

Assim, reconhecida a discricionariedade administrativa na nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas e não estando demonstrada preterição arbitrária da Administração, não observo razões para dar provimento ao recurso, devendo a sentença ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

O Superior Tribunal de Justiça vem seguindo a mesma orientação acima exposta:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA PROFESSOR. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO DOS PARTICULARES A QUE SE NEGA PROVIMENTO, EM CONFORMIDADE COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.

1. É firme o entendimento do STJ de que
os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo.
Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 26.8.2016.

2. Esta orientação acompanha a tese firmada pelo STF, em repercussão geral, segundo a qual, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no Edital. (...) a publicação de novo Edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos
. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo Edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame
(RE 837.311-RG/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 18.4.2016).3. No caso, as impetrantes foram aprovadaa em 21o., 22o., 24o., 26o.e 27o. lugares, fora do número de vagas, não tendo se configurado qualquer das hipóteses passíveis de convolação de sua expectativa de direito em direito líquido e certo, porquanto as vagas surgentes no prazo de validade do certame não alcançaram a sua posição na ordem de classificação.4. Recurso Ordinário dos Particulares a que se nega provimento.(RMS 57.089/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2018, DJe 08/06/2018)

Por fim, destaco que não houve prova de qualquer contratação acima do limite legal previsto e, como bem destacou a Ilte. Procuradora em seu judicioso parecer (ID 4175279), de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal em relação à matéria, ao julgar o RE 837.311,
leading case
do tema 784 de repercussão geral, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da

administração nos termos acima.

Ex positis
,
CONHEÇO
da
apelação
interposta e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Em razão do improvimento do recurso, majoro os honorários recursais de R$ 800,00 (oitocentos reais) para R$ 1.000,00 (mil reais), devendo ser respeitada a gratuidade da justiça deferida.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.
Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NÃO VERIFICADO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATAS APROVADAS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. DEMANDAS TRANSITÓRIAS. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Apesar da parte sustentar que deveria ter sido atribuído ao município o dever de provar a legalidade das contratações temporárias, observa-se que o magistrado valorou as provas produzidas e chegou à conclusão contrária ao pretendido pelas recorrentes, não sendo tal situação passível de caracterizar o alegado cerceamento de defesa. Ressalto que mesmo que fosse concedida a inversão do ônus da prova, tal medida não iria, por si só, assegurar o direito pleiteado pela parte, uma vez que, mesmo em tal situação, caberia à parte a obrigação de provar, minimamente, os fatos constitutivos de seu direito.

2. Os cargos públicos possuem a característica de receberem servidores para atuarem em caráter definitivo, por isso devem possuir número certo, devendo sua criação se dar através de lei. Não há como equiparar uma contratação a título precário, que se presta a atender demandas transitórias da administração, com a nomeação para um cargo público, de caráter permanente.

3. O Supremo Tribunal Federal no RE 837311, submetido à sistemática da Repercussão Geral, Tema 784, firmou o entendimento de que, salvo nos casos em que demonstrada preterição arbitrária ou imotivada da Administração Pública, o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, não tem direito automático à nomeação.

4. Reconhecida a discricionariedade administrativa na nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas e não estando demonstrada preterição arbitrária da Administração, não observo razões para dar provimento ao recurso, devendo a sentença ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

5. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível, em que figuram como partes aquelas acima indicadas ACORDA esta e. Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, conhecer do recurso e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do e. relatora.