Tribunal: TJES
Processo: 0001741-91.2021.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-04

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001741-91.2021.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEI DOS SANTOS XAVIER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASE. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA EM UM SEXTO. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A conduta em análise se amolda perfeitamente ao verbo "vender" do art. 33 da Lei 11.343/06. Frise-se que o crime de tráfico é um tipo misto alternativo, bastando apenas a prática de uma conduta descrita no preceito primário para a consumação do delito. Sob o aspecto objetivo, a conduta é típica. Já pelo prisma subjetivo, tem-se que o acusado atuou com consciência e vontade de praticar o tráfico de drogas, buscando os entorpecentes e vendendo-os a terceiros de maneira sistemática, conforme evidenciado pelos depoimentos dos militares.

Quanto ao pedido de desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, este não prospera. As circunstâncias e a quantidade de drogas apreendidas, bem como o modus operandi do acusado, caracterizam sua conduta como tráfico, e não mero consumo pessoal. Ademais, é cediço que a condição de usuário não exclui a de traficante.

À luz da jurisprudência dos tribunais superiores, "
o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal local, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena e fixação do regime prisional, a realizar nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do réu
" (AgRg no HC n. 653.368/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/04/2021, DJe de 26/04/2021). Pena base mantida.

A utilização de vetor diverso de um sexto nas agravantes e atenuantes exige fundamentação concreta, o que não foi observado pelo juízo. Além disso, não há nenhuma peculiaridade do caso concreto que justifique adoção de fração diferenciada.

Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001741-91.2021.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEI DOS SANTOS XAVIER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WILLIAN SILVA

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001741-91.2021.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEI DOS SANTOS XAVIER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA BASE. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA EM UM SEXTO. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A conduta em análise se amolda perfeitamente ao verbo "vender" do art. 33 da Lei 11.343/06. Frise-se que o crime de tráfico é um tipo misto alternativo, bastando apenas a prática de uma conduta descrita no preceito primário para a consumação do delito. Sob o aspecto objetivo, a conduta é típica. Já pelo prisma subjetivo, tem-se que o acusado atuou com consciência e vontade de praticar o tráfico de drogas, buscando os entorpecentes e vendendo-os a terceiros de maneira sistemática, conforme evidenciado pelos depoimentos dos militares.

Quanto ao pedido de desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, este não prospera. As circunstâncias e a quantidade de drogas apreendidas, bem como o modus operandi do acusado, caracterizam sua conduta como tráfico, e não mero consumo pessoal. Ademais, é cediço que a condição de usuário não exclui a de traficante.

À luz da jurisprudência dos tribunais superiores, "
o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal local, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena e fixação do regime prisional, a realizar nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do réu
" (AgRg no HC n. 653.368/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/04/2021, DJe de 26/04/2021). Pena base mantida.

A utilização de vetor diverso de um sexto nas agravantes e atenuantes exige fundamentação concreta, o que não foi observado pelo juízo. Além disso, não há nenhuma peculiaridade do caso concreto que justifique adoção de fração diferenciada.

Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Gabinete do Des. Willian Silva

PROCESSO Nº 0001741-91.2021.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEI DOS SANTOS XAVIER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Cuida-se de
Apelação Criminal
interposta por
WESLEI DOS SANTOS XAVIER
, em face da sentença prolatada pelo
Juízo da 1a Vara Criminal de Viana
, que o condenou nas sanções do
art. 33 da Lei 11.343/06
, à pena de
06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida no regime inicialmente semiaberto.

Nas razões recursais apresentadas, a defesa pleiteia: a) a absolvição do réu ou a desclassificação para o delito do art. 28 da Lei de Drogas; b) a redução da pena base; c) uma maior atenuação da pena em razão da menoridade relativa, notadamente utilizando-se da fração de um sexto.

Segundo a denúncia, em resumo, no dia 09 de julho de 2021, às 16:40 horas, na Rua Caparaó, Nova Bethânia, o denunciado foi flagrado guardando, transportando e vendendo drogas. Durante um patrulhamento com foco na repressão ao tráfico de drogas, militares observaram o denunciado, já conhecido por envolvimento com o tráfico, vendendo entorpecentes. Ele recebia dinheiro de compradores e entregava drogas que buscava em uma vegetação próxima. No momento da abordagem, o denunciado possuía R$35,00 em espécie. Na vegetação, foi encontrado em uma sacola 44 pinos de substância similar a cocaína, 12 pedras similares a "crack", uma bucha similar a "maconha" e um simulacro de arma de fogo.

Compulsando os autos, verifico que a materialidade está devidamente comprovada por meio do auto de apreensão e laudo toxicológico, assim como a autoria resta evidente por meio das provas testemunhais produzidas em juízo, além das demais circunstâncias do caso concreto.

Nesse sentido, o PM WALESON RODRIGUES FERREIRA corrobora os termos da denúncia. Segundo ele relatou em juízo, o acusado foi visto em uma rua conhecida pelo tráfico de drogas, entregando material a outro indivíduo após ir até um ponto específico. Na abordagem, além de R$ 35,00 e um aparelho celular, foram encontrados entorpecentes e um simulacro de arma de fogo em uma sacola,
localizada justamente onde o apelante ia buscar o material
.

O depoimento do PM LUCAS GOMES DA SILVA
reforça essa versão
. Disse ele que a guarnição montou um ponto de observação para reprimir o tráfico de drogas no bairro, tendo visualizado uma dinâmica típica de tráfico praticada pelo acusado. Eles identificaram que o apelante, conhecido como "Miquinha", manuseava entorpecentes embaixo de uma moita.

A conduta, portanto, se amolda perfeitamente ao verbo "vender" do art. 33 da Lei 11.343/06. Frise-se que o crime de tráfico é um tipo misto alternativo, bastando apenas a prática de uma conduta descrita no preceito primário para a consumação do delito.

Logo, sob o aspecto objetivo, a conduta é típica. Já pelo prisma subjetivo, tem-se que o acusado atuou com consciência e vontade de praticar o tráfico de drogas, buscando os entorpecentes e vendendo-os a terceiros de maneira sistemática, conforme evidenciado pelos depoimentos dos militares.

Quanto ao pedido de desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06, este não prospera. As circunstâncias e a quantidade de drogas apreendidas, bem como o modus operandi do acusado, caracterizam sua conduta como tráfico, e não mero consumo pessoal. Ademais, é cediço que a condição de usuário não exclui a de traficante.

É dizer, a existência de drogas individualizadas e acondicionadas de forma propícia à comercialização, o aparelho celular possivelmente utilizado para a comunicação com compradores e a presença de dinheiro são indicativos robustos de tráfico de drogas. A posição estratégica do acusado em um local notoriamente conhecido pelo tráfico reforça essa conclusão. Todos esses elementos, somados, afastam a mera hipótese de uso pessoal e evidenciam uma atividade de comercialização de entorpecentes.

Frise-se, ainda, que não há qualquer ilegalidade na utilização de depoimentos policiais para a manutenção da condenação, conforme amplamente decidido pelos tribunais superiores:

É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que os depoimentos dos policiais merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, principalmente, quando confirmados pelos demais elementos de provas nos autos. Ademais, não foram trazidos quaisquer indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do recorrente. (AgRg no RHC n. 183.317/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023.)

Assentada tal questão, passo à análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase, o magistrado fixou a pena base em 07 (sete) anos de reclusão e multa. Frise-se que o mínimo legal previsto pelo tipo é 05 (cinco) anos de reclusão.

Fundamentou o magistrado que:

CULPABILIDADE (extensão da reprovação): a conduta do acusado apresenta reprovabilidade normal a espécie do delito praticado, o que torna a conduta inserida no próprio tipo, nada tendo a se valorar; seus ANTECEDENTES são imaculados, embora exista o registro de duas ações penal anteriores aos fatos (autos n° 0001636-51.2020.8.08.0050 e 0003489- 95.2020.8.08.0050). É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que inquéritos policiais ou ações penais em andamento, condenados ainda não transitadas em julgado ou ainda condenações por fatos cometidos posteriormente ao feito em análise não podem ser considerados corno maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princIpio constitucional da presunção de não culpabilidade, sendo inclusive, a orientação trazida pelo enunciado na Súmula 444 do STJ, que dita que: É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base.' (HC n° 431 .283/SP); inexiste estudo social ou perícia efetivada por profissional competente (área de psiquiatria ou psicologia), para atestar as características da PERSONALIDADE do réu; não há dados suficientes a possibilitar uma avaliação acerca da CONDUTA SOCIAL do acusado, razão pela qual deixo de ponderá-la para efeitos para fixação da pena; o MOTIVO do crime não destoa daquele normalmente verificado na prática usual do delito, não demonstrando, portanto, maior reprovabilidade da conduta; as CIRCUNSTÂNCIAS do crime não revelam questão que demonstra maior desvalor do ilícito; o ato ilícito não apresentou CONSEQUÊNCIAS além das inerentes à própria prática; sobre o COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: neste delito não há necessidade de se auferir o comportamento da vítima.

Diante de uma leitura do trecho acima, é possível perceber que o magistrado valorou de forma positiva ou neutra todas as circunstâncias judiciais, mas, ainda assim, fixou a pena base acima do mínimo legal.

Todavia, é sabido que que, à luz da jurisprudência dos tribunais superiores, "
o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal local, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena e fixação do regime prisional, a realizar nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do réu
" (AgRg no HC n. 653.368/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/04/2021, DJe de 26/04/2021).

Logo, é possível a realização de nova análise dos vetores da primeira fase de dosimetria, mesmo que constatada a incongruência acima verificada.

Dito isso, sabe-se que, nos crimes relacionados ao tráfico de drogas, não apenas os vetores do art. 59 do CP devem ser levados em consideração, mas, também, o descrito no art. 42 da Lei de Drogas, que assim dispõe:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará,
com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso dos autos, nota-se que o apelante foi flagrado com três tipos de drogas diferentes, o que torna a culpabilidade do delito mais elevada. Além disso, duas dessas drogas (cocaína e crack) possuem alto poder viciante, o que revela a natureza mais prejudicial do entorpecente.

Diante das ponderações acima, entendo que a pena base deve ser
mantida no período de 07 (sete) anos de reclusão
.

Considerando os dois vetores,
inclusive o fato de que a natureza é circunstância preponderante
, não há qualquer desproporcionalidade na manutenção da pena base.

Na segunda fase,
razão assiste à defesa
quanto à necessidade de aplicação da atenuante referente à menoridade relativa no patamar de um sexto.

A respeito do assunto, trago à baila o seguinte entendimento:

"a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado". (AgRg no HC n. 793.221/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023.)

Assim, aplicando a atenuante em um sexto, redimensiono a sanção provisória ao período de
05 (cinco) anos de 10 (dez) meses de reclusão
.

Mantenho o período em definitivo em razão da ausência de agravantes, bem como causas de aumento ou diminuição de pena.

Permanece a pena de multa em 500 (quinhentos) dias-multa.

Mantém-se o regime semiaberto para cumprimento de pena.

Isso posto, sem maiores delongas,
dou parcial provimento ao recurso
para redimensionar a pena do apelante ao período de
05 (cinco) anos de 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, a ser cumprida no regime inicialmente semiaberto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de Relatoria.