Tribunal: TJES
Processo: 0001193-10.2018.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Improbidade Administrativa; Dano ao Erário; Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE BANDA DE MÚSICA. DISPENSA LICITAÇÃO. SUPOSTA PRÁTICA DE ATOS QUE CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSENTE COMPROVAÇÃO DO DOLO DOS AGENTES PÚBLICOS. RECURSO DESPROVIDO.

1- Ação civil pública por atos de improbidade administrativa ajuizada em desfavor de vereador e servidor público devido à contratação de banda de música para apresentação de eventos contratados pelo Município de Nova Venécia ao argumento de que indevida a inexigibilidade de licitação no caso, além de alegação de influência na contratação, uma vez que o vereador simpatizava com o grupo musical, sendo o empresário da banda nomeado servidor público.

2- Ao fixar as teses de repercussão geral afetas ao Tema 1199, o e. STF destacou que a demonstração do elemento subjetivo do agente (no caso, o dolo) é condição necessária à sua condenação pela prática de atos de improbidade que causam prejuízos ao Erário.

3- Caso concreto em que nos processos licitatórios envolvendo a contratação da Banda Irmãos Capixaba não foram constatadas irregularidades, além de não demonstrado que o vereador integrava o grupo musical, o qual, antes mesmo de o empresário ser nomeado para ocupar cargo público, já realizava eventos contratado pelo Município de Nova Venécia, sendo impossível afirmar, da análise da documentação que instrui os autos, que os mencionados vereador e empresário se juntaram com o fito de promover a banda e incorporar ao patrimônio particular verbas públicas.

4-
Cumpre frisar que tanto o dolo quanto o dano ao erário não são presumíveis nem podem ser constatados por indícios, devendo ser comprovados por meio de prova inequívoca que,
in casu
, não foi produzida, não havendo respaldo, pois, o pedido de condenação pela prática de atos de improbidade administrativa.

5- Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001193-10.2018.8.08.0038

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE NOVA VENECIA e outros

APELADO: RONALDO MENDES BARREIROS e outros (6)

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE BANDA DE MÚSICA. DISPENSA LICITAÇÃO. SUPOSTA PRÁTICA DE ATOS QUE CAUSAM PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSENTE COMPROVAÇÃO DO DOLO DOS AGENTES PÚBLICOS. RECURSO DESPROVIDO.

1- Ação civil pública por atos de improbidade administrativa ajuizada em desfavor de vereador e servidor público devido à contratação de banda de música para apresentação de eventos contratados pelo Município de Nova Venécia ao argumento de que indevida a inexigibilidade de licitação no caso, além de alegação de influência na contratação, uma vez que o vereador simpatizava com o grupo musical, sendo o empresário da banda nomeado servidor público.

2- Ao fixar as teses de repercussão geral afetas ao Tema 1199, o e. STF destacou que a demonstração do elemento subjetivo do agente (no caso, o dolo) é condição necessária à sua condenação pela prática de atos de improbidade que causam prejuízos ao Erário.

3- Caso concreto em que nos processos licitatórios envolvendo a contratação da Banda Irmãos Capixaba não foram constatadas irregularidades, além de não demonstrado que o vereador integrava o grupo musical, o qual, antes mesmo de o empresário ser nomeado para ocupar cargo público, já realizava eventos contratado pelo Município de Nova Venécia, sendo impossível afirmar, da análise da documentação que instrui os autos, que os mencionados vereador e empresário se juntaram com o fito de promover a banda e incorporar ao patrimônio particular verbas públicas.

4-
Cumpre frisar que tanto o dolo quanto o dano ao erário não são presumíveis nem podem ser constatados por indícios, devendo ser comprovados por meio de prova inequívoca que,
in casu
, não foi produzida, não havendo respaldo, pois, o pedido de condenação pela prática de atos de improbidade administrativa.

5- Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, cuidam os autos de Apelações Cíveis interpostas

pelo Ministério Público Estadual e pelo Município de Nova Venécia em razão da Sentença proferida às fls. 5.284/5.286, integrada por aquela de fls. 5.293/5.294, na qual o MM. Juiz da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Venécia, nos autos da
Ação Civil Pública
ajuizada em face de Ronaldo Mendes Barreiros, Mario Sergio Lubiana, João Lenonn Rotta - MEI, João Lenonn Rotta, Sergio Rotta, Maurilio Rotta e Mauricio Rotta, julgou improcedente o pedido formulado na exordial, relativo à condenação dos Requeridos nas sanções previstas no art. 12, incisos I, II e III, da Lei nº 8.429/92, pela prática dos atos de improbidade contidos no art. 9º, XI, art. 10,
caput
, incisos I, XI e XII e art. 11,
caput
e inciso I, da LIA, bem como no pagamento de indenização por dano moral coletivo.

Irresignado, no recurso de fls. 5.295/5.300v, o
Parquet
pugna pela reforma do ato judicial objurgado ao argumento de que “
houve violação aos preceitos normativos expressos e que caracterizam atos de improbidade administrativa, já que o vereador Ronaldo Barreiros além de fazer parte da banda IRMÃOS CAPIXABAS, nomeou integrante da sua representação exclusiva para ocupar cargos na Câmara Municipal, facilitando, de forma indireta a contratação da empresa em shows quando solicitado pelo Prefeito Mário Sérgio Lubiana
”.

Afirma ainda que restou comprovado “
que o vereador Ronaldo Barreiros ao nomear para cargo comissionado o representante exclusivo da banda a qual fazia parte e exibindo shows pagos pelo Poder Público Municipal com o aval do prefeito Mario Sérgio Lubiana, teria incorporado por qualquer forma, ao patrimônio particular, valores integrantes do acervo patrimonial do Município (Art. 90, caput, XI da LIA) e facilitado para que terceiros incorporassem ao seu patrimônio bens e rendas do Município (Art. 10, caput, incisos I, Xl e XII)
”.

Na mesma toada, às fls. 5.302/5.310, o Município sustenta que “
não há dúvida da influência do vereador nas contratações das bandas em evidência, usando do cargo de Presidente da Câmara de Vereadores, tendo nomeado um componente da banda (João Lennon Rotta) em cargo comissionado na Casa de Leis, sendo que ainda os pagamentos promovidos à referida banda eram depositados pelo Município na conta do citado servidor, o que beneficiava Ronaldo, já que integrava a banda e certamente contava com o apoio daquele, pessoa intimamente ligada ao Edil
”.

Compulsando detidamente os autos e a vasta documentação apresentada pelo Ministério Público, não vislumbro motivos para modificar a conclusão exposta na Sentença, no seguinte sentido:

“Em razão da nomeação de João Lenonn Rotta, para ocupar cargo público, o autor deduziu que a banda Irmãos Capixaba foi contemplada pelo Município em diversas apresentações remuneradas, resultado de habilitação nos credenciamentos 001/2014 e 003/2015, por inexigibilidade de licitação. Tais contratações, embora acobertadas por procedimento de inexigibilidade de licitação, tiveram influência do vereador, Ronaldo Medes Barreiros, pois este aparecia em fotografias, folders e cartazes, contribuindo para a banda angariar prestígio e potencializar as contratações.

Nesse ponto, saliento que
o fato de o vereador, Ronaldo Mendes Barreiro, manifestar sua simpatia pela banda Irmãos Capixaba, por si só, não conduz a conclusão de que ele seja integrante da banda e que por isso tenha nomeado, João Lenonn Rotta, para ocupar cargo público, aliás, nenhuma prova há nesse sentido nos autos, apenas ilações autorais isoladas que não encontram respaldo no contexto probatório
.

A nomeação de João Lenonn Rotta para ocupar cargo de livre nomeação e exoneração não pode ser alicerce para as conclusões deduzidas na inicial, ou seja, a junção de interesses entre o vereador e o servidor para promoção da banda e, consequentemente, benefício próprio, até porque, mesmo antes da nomeação, que ocorreu em 2015, a banda Irmãos Capixabas já realizava eventos contratada pelo Município
.

[...]

Deste modo, inexiste ilegalidade na nomeação de João Lenonn Rotta para ocupação dos referidos cargos.

Por fim, registro, que
não há nenhuma imputação na peça inicial, no sentido de que o exercício da função por João Lenonn Rotta foi ineficiente, causou dano ou prejuízo ao erário
.

Quanto aos credenciamentos 001/2014 e 003/2015, é possível constatar que não só a banda Irmãos Capixabas foi contemplada com apresentações remuneradas, mas diversos outros artistas locais, até porque o objeto dos referidos credenciamentos era a ‘contratação de serviços artísticos de artistas, bandas, grupos e coletivos culturais, pessoas físicas ou jurídicas, para compor a programação artística de eventos, projetos e atividades culturais realizados pela Secretaria de Cultura e Turismo’, pelo período de 01 ano (fls. 269 e seguintes).

Mais uma vez,
os processos licitatórios respeitaram o procedimento previsto na Lei nº. 8.666/93, não havendo irregularidade nas contratações realizadas, pois os serviços foram prestados, o pagamento foi efetuado e os valores praticados estão dentro do limite praticado no mercado local, conforme demonstram os documentos juntados aos autos
.

Fica claro que os contratos foram realizados para satisfazer uma necessidade diferenciada, envolvendo profissionais do segmento artístico local, encontrando-se plenamente lícita e justificadas as contratações em questão, posto que não houve superfaturamento ou dolo de causar prejuízo ao erário
.

Assim, considerando a inexistência de irregularidades nos procedimentos licitatórios em análise, impossível atribuir ao atual prefeito a prática de facilitação ou concorrência para a incorporação ao patrimônio particular de verbas públicas.” (
Sem grifos no original
)

Cumpre frisar que com o advento da Lei nº 14.230/21, a qual alterou a Lei nº 8.429/92, tornou-se impossível sustentar a existência de improbidade administrativa com base no que prevê apenas o art. 11,
caput
e inciso I, como pretende o Ministério Público, porquanto alterado aquele e revogado o mencionado inciso, circunstância que impede o reconhecimento de improbidade com base no referido dispositivo.

Desse modo, passa a controvérsia a ser delimitada à restrita análise acerca da violação aos arts. 9º, XI, e 10,
caput
, incisos I, XI e XII da Lei de Improbidade Administrativa, sendo mister citar a tese firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal - STF em julgado com Repercussão Geral Reconhecida (Tema 1199), o qual, por força de lei (art. 927, III, do Código de Processo Civil - CPC), deve obrigatoriamente servir de parâmetro ao presente julgamento. Senão vejamos:

“1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.”
(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022)

Logo, atualmente, a comprovação do dolo é condição específica para condenação do agente pela prática de ato de improbidade administrativa que causa prejuízo ao Erário (art. 10 da LIA) – e é justamente a ausência de prova desta condição que,
data maxima venia
aos Apelantes, impede o acolhimento da pretensão recursal.

No caso, o Ministério Público expressamente afirmou que “
O dolo na conduta [dos Apelados] está substancialmente demonstrado em translúcida violação aos princípios contábil da entidade e os da administração pública:

• O Vereador Ronaldo, integrante da banda Irmãos Capixabas, sabia da representação exclusiva desta pelo empresário João Lenonn Rotta MEl;

• O Vereador Ronaldo usando do cargo de Presidente da Câmara Municipal, nomeou João Lenonn Rotta em cargos comissionados na Câmara de Vereadores, que chegou a ser o Controlador Geral da Casa de Leis;

• A Banda Irmãos Capixabas (Ronaldo Barreiros, Sergio Rotta, Maurílio Rotta e Maurício Rotta) recebia os valores dos shows pagos e depositados pelo Município na conta de João Lenonn Rotta, o que beneficiava Ronaldo, já que integrava a Banda e, certamente tinha o apoio do servidor João Lenonn que também era o representante exclusivo da banda João Lenonn e Romerito, pessoas intimamente ligadas a Ronaldo;

• O prefeito Mario Sergio Lubiana, mesmo sabendo da participação do vereador na banda Irmãos Capixabas e da ligação do servidor da Casa João Lenon que também tinha a banda João Lenonn & Romerito, efetuou os pagamentos a estes, facilitando para que terceiros incorporassem ao seu patrimônio bens e rendas do Município (Art. 10, caput, incisos 1, XI e XII), praticando também, ato visando fim proibido em lei (Art. 11, caput, 1).” (fl. 5.300)

Tais conjecturas, porém, não restaram provadas no decorrer do trâmite processual, tendo o MPES, quando realizada audiência de instrução e julgamento, se manifestado pela desnecessidade de dilação probatória.

Some-se a isso, como já mencionado na Sentença impugnada, que nos processos licitatórios envolvendo a contratação da Banda Irmãos Capixaba não foram constatadas irregularidades, além de não demonstrado que o vereador Ronaldo Mendes Barreiro integrava o grupo musical, o qual, antes mesmo de o empresário (João Lenonn Rotta) ser nomeado para ocupar cargo público, já realizava eventos contratado pelo Município de Nova Venécia, sendo impossível afirmar, da análise da documentação que instrui os autos, que os mencionados vereador e empresário se juntaram com o fito de promover a banda e incorporar ao patrimônio particular verbas públicas.

Destarte, cumpre frisar que tanto o dolo quanto o dano ao erário não são presumíveis nem podem ser constatados por indícios, devendo ser comprovados por meio de prova inequívoca que,
in casu
, não foi produzida, não havendo respaldo, pois, o pedido de condenação pela prática de atos de improbidade administrativa.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para negar provimento ao recurso.