Tribunal: TJES
Processo: 0000194-21.2021.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Venda de Produtos ou Substância nas Condições dos Artigos 274 e 275
Data de julgamento: 2023-07-10

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME DISPOSTO NO ARTIGO 278 DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENAS-BASE. EXCESSO. INEXISTÊNCIA. REGIME INICIAL MAIS BENÉFICO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DESPROVIMENTO.

1. Autoria e materialidade delitivas comprovadas.

2. Pena-base fixada corretamente.

3. Muito embora o
quantum
da pena admita, em tese, a fixação de regime aberto, a reincidência e a presença de circunstância judicial desfavorável inviabilizam o estabelecimento desse regime.

4. Mantenho a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, eis que não atendida a exigência contida no inciso II, do artigo 44, do Código Penal.

5. Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais. Precedentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº
0000194-21.2021.8.08.0016
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FRANCIS VAGO FERNANDES DE SOUSA NUNES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. CRIME DISPOSTO NO ARTIGO 278 DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENAS-BASE. EXCESSO. INEXISTÊNCIA. REGIME INICIAL MAIS BENÉFICO. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DESPROVIMENTO.

1. Autoria e materialidade delitivas comprovadas.

2. Pena-base fixada corretamente.

3. Muito embora o
quantum
da pena admita, em tese, a fixação de regime aberto, a reincidência e a presença de circunstância judicial desfavorável inviabilizam o estabelecimento desse regime.

4. Mantenho a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, eis que não atendida a exigência contida no inciso II, do artigo 44, do Código Penal.

5. Compete ao juízo da execução a análise acerca da miserabilidade do acusado, para fins de isenção de custas processuais. Precedentes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 14/06/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Trata-se de apelação interposta por
Francis Vago Fernandes de Sousa Nunes
em razão da sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única de Conceição do Castelo, que considerou a apelante como incursa nas sanções do
artigo 278 do Código Penal
, impondo-lhe a pena de
1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de detenção e 17 (dezessete) dias-multa
, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante requer sua absolvição, alegando insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal; pela substituição da pena; pela fixação d regime de cumprimento de pena mais favorável e pela gratuidade de justiça.

Contrarrazões e Parecer da Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Dispensada a revisão.

*

O SR. ADVOGADO GUTIELLY ZOCOLOTO:-

Boa tarde, Excelências.

Primeiramente, cumprimento o Desembargador desse caso, que me recebeu tão bem previamente para deliberarmos; cumprimento, também, o Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, o Desembargador Helimar Pinto, O ilustre Procurador de Justiça, Dr. Fábio Vello, os advogados, os servidores e os estudantes de Direito aqui presentes.

Dirigindo-me hoje à sede do Poder Judiciário, uma pergunta vem à minha mente: qual é o conceito real de justiça? O que é justiça em nosso País hoje? Como explicar isso para uma pessoa que não lida com a parte técnica do Judiciário? Como explicar para o homem médio que pessoas que roubam, que desviam milhões, muitas vezes, encontram-se em liberdade ou são absolvidas e, em um caso como o presente, um pai de família, uma pessoa pobre, humilde, que, em um determinado momento de sua vida teve a necessidade de vender pipas para sobreviver, acabou tendo que chegar aqui nessa ilustre e colenda 2ª Câmara Criminal sob o risco de ser preso, por uma questão que (com todas as vênias ao juízo de origem) se mostra totalmente absurda. Mas não apenas isso; vamos aos fatos, que é o que interessa para o julgamento dessa 2ª Câmara.

Foi averiguada na origem que, supostamente, o acusado teria praticado o delito do artigo 278, supostamente tendo colocado à venda produtos que colocariam em risco a segurança de pessoas, basicamente mediante venda de linhas de cerol e a famosa linha chilena.

A argumentação utilizada na origem para condenar o recorrente foi pautada basicamente (isso consta expressamente nos autos) no depoimento de uma testemunha, que é de nome Alan, e também em uma alegação do próprio acusado de que ele teria, em um determinado momento, cedido gratuitamente um pedaço dessa linha que utilizava em ocasiões esporádicas, isso é o que consta na fundamentação da sentença. Todavia, em contrapartida a esses elementos utilizados para a condenação, temos o depoimento de duas outras testemunhas, negando veementemente essa prática de comércio, a prática efetiva dos verbos do artigo 278 e a própria negatória do acusado, que nega a existência dessa comercialização.
Então, num simples juízo de equalização das provas, de equilíbrio da balança da justiça, há duas testemunhas e a versão do acusado indo frontalmente contra a tese acusatória, que se baseou apenas nesses dois únicos elementos, sendo que, no caso do segundo elemento extraído do depoimento do próprio acusado, isso não poderia influir negativamente em favor dele, tendo em vista que a prática de cessão gratuita não se amolda a nenhum dos tipos, dos verbos do artigo 278; aqui não é possível, obviamente, fazermos uma interpretação extensiva em desfavor do réu. Caso fosse esse o cenário, caso esse elemento fosse utilizado, caracterizar-se-ia, obviamente, como uma confissão, o que obviamente não foi ponderado no momento da dosimetria da pena na origem, outra disparidade também averiguada na sentença proferida.

Então a defesa, como tese principal, defende que não há substrato probatório suficiente para que haja a manutenção dessa condenação, tendo em vista que, nessa equalização de provas, obviamente pende a favor do réu um arcabouço muito
mais sólido. Essa é a tese principal que a defesa apresenta neste púlpito, mas não apenas essa; se, data vênia, Vossas Excelências entenderem de modo diverso, havendo a manutenção da condenação, outras teses têm igual ou talvez até mais cabimento do que essa, também. A primeira delas seria a de redimensionamento da
pena fixada na origem. Quando da fundamentação pelo juízo sentenciante, este não valorou a conduta social e a personalidade do apelante, alegando que não havia nenhum substrato, nenhum indicativo de modo a comprovar esses elementos.

Contudo, do próprio interrogatório do acusado e dos próprios depoimentos prestados pelas testemunhas, a personalidade do agente e sua conduta social estão claramente comprovadas, informando que ele é uma pessoa de bem, uma pessoa que participa da sociedade, que tem trabalho, renda constituída, é um pai de duas crianças pequenas. Ou seja, esses elementos, em nenhum momento, foram valorados na sentença condenatória, o que deveria ter sido levado em consideração.
Também, na parte das circunstâncias do crime, o Magistrado fundamenta esse tópico, essa circunstância de modo negativo, utilizando como fundamento a suposta alegação de que ele era o fomentador, o organizador de um grupo de Whatsapp que tinha como único e exclusivo objetivo fomentar essas práticas para supostamente se beneficiar com o comércio desse tipo de material, em desacordo com as normas de segurança, o que, data vênia, não se verifica verdadeiro nos autos; não há prova de que ele, em algum momento, foi o arquiteto desse grupo de Whatsapp. No depoimento dele, ele confirma, de fato, que ele participou desse grupo, mas, em nenhum momento, existe qualquer elemento que indique que ele era, de fato, o maestro ou o organizador disso e que, de qualquer forma, tenha se beneficiado com isso.

Então, a valoração negativa dessa circunstância e principalmente a ausência de valoração positiva das outras duas circunstâncias ora citadas é uma disparidade que, com toda vênia que se faz de direito, a defesa também suscita, caso haja a manutenção da condenação, o que fielmente acreditamos não ser o caso.

Ademais, superada a tese voltada à necessidade de redimensionamento da pena, também temos que analisar o regime fixado. O Magistrado sentenciante, com o seu entendimento formado, aplicou literalmente o artigo 33, tendo em vista que o acusado seria reincidente, o que se comprova em virtude de uma condenação anterior por um delito de dano ao patrimônio, fato que já foi resolvido praticamente há cinco anos, porém não totalmente no prazo cabível para que não houvesse a incidência da agravante de reincidência.

Porém, aqui citando (inclusive isso já consta nos autos) precedentes do STF, dos quais citarei pelo menos um aqui (faço questão), esse caso não se trata propriamente de uma aplicação literal do artigo 33; temos que ponderar, temos que promover um juízo de proporcionalidade, tendo em vista, de fato, a relevância, a ofensividade penal dessa suposta conduta praticada.

Será que realmente esse cidadão, nessas circunstâncias já apresentadas, merece ser encarcerado por esses fatos, por essa significativa lesão ao Direito Penal? Será que, de fato, isso se mostra razoável em um juízo de proporcionalidade? Aqui, faço questão de citar um precedente de julgamento do STF, em que tanto o Ministro Marco Aurélio quanto o Ministro Luiz Roberto Barroso entenderam que, mesmo havendo a reincidência _ que, no caso, já adianto que não é específica (isso já está claro) _, nesse cenário, cabe uma margem, um entendimento ao julgador, no sentido de bom-senso, de modo a desconsiderar essa literalidade e aplicar um regime penal mais brando, que seria o do HC123533 e também do HC 123.533, ambos já colacionados aos autos do processo. Então, caso as teses anteriores sejam superadas, em especial a de absolvição, e havendo o redimensionamento da pena ou não, a aplicação de um regime de cumprimento de pena mais brando se faz plenamente cabível dentro de um juízo razoável de proporcionalidade, essa é outra tese que a defesa também encampa, com as devidas justificativas já apresentadas.

Por último, Excelências, como última tese subsidiária, também defendemos aqui, à nível de um juízo objetivo de preenchimento dos requisitos do artigo 44, § 4º, do Código Penal, que haja a substituição da pena privativa de liberdade; o acusado preenche literalmente os requisitos previstos em lei, a medida é socialmente recomendável, em virtude de todas as circunstâncias apresentadas, e principalmente a reincidência ocorrida não é específica.

Nesses casos, nossa jurisprudência (inclusive cito precedentes dessa colenda 2ª Câmara Criminal, do Desembargador Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça, e da 1ª Câmara Criminal, do Desembargador Ney Batista Coutinho, reconhecendo tal instituto e aplicando, justamente porque aqui tratamos de um direito subjetivo do réu. Ou seja, havendo o preenchimento dos requisitos, não há razões para não aplicar a
referida benesse.

Portanto, a defesa pede (com todas as vênias, principalmente em respeito ao parecer ofertado pelo Ministério Público) que todas as teses, principalmente a de absolvição, sejam acolhidas, mas que, no caso das duas últimas, principalmente se leve em consideração que, embora não tenham sido alegadas na Apelação (no momento processual, a princípio, adequado), esses temas tratam de matéria de ordem pública, conhecível de ofício, portanto aplicável por essa colenda Corte independentemente de terem sido alegadas naquele momento ou não;e infelizmente não alegadas naquele momento dado a Apelação ter sido feita pela defensoria dativa e ela, naquele momento, não ter se atentado a tais argumentos. Porém, isso não pode ser utilizado em prejuízo ao réu, não podemos simplesmente fechar os olhos e fingir que a lei não está ali e que os requisitos estão presentes e simplesmente encarcerar um pai de família, que, volto a dizer, está na iminência de ter um comando condenatório a um regime semiaberto por supostamente está vendendo pipa em desacordo com determinação legal; até parece que é uma desproporção isso ter que chegar à 2ª Câmara Criminal e tomar o tempo de vossas excelências, mas infelizmente esse é o cenário e essa é a desproporção que fiz questão de vir e poder destacar para Vossas Excelências, para que possa haver uma apreciação justa, para que a justiça possa, de fato, ser feita sob, no mínimo, o ponto de vista do homem médio.

Esta é a sustentação da defesa. Agradeço a atenção de Vossas Excelências.

Muito obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):

Cumprimento o ilustre advogado Gutielli Zucoloto. Em virtude de alguns pontos suscitados do púlpito desta tribuna, peço o retorno exatamente para que, na decisão, sejam todos os pontos devidamente atacados e abrangidos. Julgarei na

próxima sessão.

*

con/
gf

DATA DA SESSÃO:- 21/06/2023

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (RELATOR):-

Trata-se de apelação interposta por
Francis Vago Fernandes de Sousa Nunes
em razão da sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única de Conceição do Castelo, que considerou o apelante como incurso nas sanções do
artigo 278 do Código Penal
, impondo-lhe a pena de
1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de detenção e 17 (dezessete) dias-multa
, em regime inicial semiaberto.

De acordo com a
denúncia
, no dia 13 de junho de 2020, por volta das 13h25min, na Rod. ES 165, Campo Verde, Conceição do Castelo, o apelante comercializou produto nocivo à saúde, qual seja, linha chilena para pipas.

Em suas razões recursais, o apelante requer sua absolvição, alegando insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal; pela substituição da pena; pela fixação de regime de cumprimento de pena mais favorável e pela gratuidade de justiça.

Após detida análise dos autos, entendo que as teses recursais
não comportam acolhimento
, conforme passo a expor.

A
materialidade
do crime está comprovada pelos boletins unificados (folhas 6/7 e 20/21). A
autoria
, por sua vez, restou
indene
de dúvidas, uma vez que a prova oral colhida em juízo traz a certeza de que o apelante cometeu o crime conforme descrito na exordial acusatória.

A testemunha Alan Henrique da Costa Berudio, em juízo (mídia nos autos), contou que no dia dos fatos estava ocorrendo um campeonato de pipa promovido pelo réu, além de ter confirmado que ele lhe vendeu linha chilena. Ao ser indagado, informou que a diferença entre linha de cerol e a chilena é que esta corta bem mais. Por fim, consignou que o objetivo do campeonato era cortar a linha do outro.

Por sua vez, em seu interrogatório judicial (mídia no autos), o apelante negou que comercializava linha chilena e linha de cerol. No entanto, em seu interrogatório prestado na esfera policial, confessou ter vendido 600 (seiscentos) metros de linha chilena.

Ao contrário do que alega a defesa,
entendo que a conduta perpetrada é altamente lesiva
. Segundo
dados do Ministério da Saúde
só no ano de 2012, ocorreram 3.142 mortes e mais de 75 mil hospitalizações de meninos e meninas na faixa etária de zero a nove anos, em razão da linha de pipa com cerol.

No mesmo sentido, conforme dados colhidos pela Associação Brasileira de Motociclistas (ABRAM),
anualmente
,
cerca 125 pessoas morrem eletrocutadas
— quando o objeto atinge a rede elétrica —
ou cortadas
, sendo que além dessas,
mais de 100 indivíduos ficam feridos
(cicatrizes ou mutilações).

Prova disso, é que
no dia 5 de junho de 2023 um motociclista ficou gravemente ferido por linha com cerol em Vila Velha.
Extrai-se da notícia do Folha Vitória que ele precisou realizar uma reconstrução do músculo da traqueia

(traqueostomia) e corre o risco de perder a fala. A reportagem
https://www.folhavitoria.com.br/geral/noticia/06/2023/motociclista-quase-e-decapitado-ao-ser-atingido-por-linha-de-cerol-em-vila-velha
está disponível em:.

Assim, enquanto o Ministério Público trouxe aos autos elementos suficientes para comprovar os fatos narrados na denúncia,
o apelante não se desincumbiu de seu ônus
, qual seja, comprovar as circunstâncias capazes de excluir a
tipicidade
,
ilicitude
ou
culpabilidade
.

Consoante Damásio Evangelista de Jesus, o tipo descreve que a venda do produto nocivo ou perigoso, em si mesmo, já configura o tipo penal e, o produto nocivo, aqui, não poderia, em nenhuma hipótese, ser entregue a consumo, ainda que constem todas as informações necessárias sobre sua nocividade, até porque, neste caso, o risco decorrente da venda de tais produtos não é permitido, e, nestas situações, tratando-se de crime de perigo comum, que expõe um número indeterminado de pessoas a uma situação de risco, o consentimento deste ou daquele adquirente do produto mostra-se irrelevante, para descaracterização do injusto (
Direito Penal
: parte especial. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991. v. 3, p. 356).

Sendo
crime de perigo abstrato
, dispensa-se que a nocividade do produto gere o resultado material, bastando a verificação do seu potencial nocivo, aqui revelada pelas
características próprias
e especialmente pelo
local de emprego
(às margens de uma via pública).

Assim, a partir das provas constantes nos autos,
não vejo como acolher a tese absolutória
.

Assentada essa premissa,
passo à análise da dosimetria da pena
.

Na
primeira fase
, o juízo fixou a pena-base em
1 (um) ano e 3 (três) meses de detenção e 15 (quinze) dias-multa
, ao passo que o mínimo legal previsto pelo tipo é 1 (um) ano de detenção.

A despeito do que se sustenta, entendo que a majoração da pena-base atende os ditames da proporcionalidade, notadamente em razão das
circunstâncias do delito
, tendo em vista que a venda dos produtos nocivos era contínua e de grande abrangência, pois o apelante chegou até a promover campeonatos entre os adeptos.

Desse modo,
a pena-base fixada deve ser mantida
, tendo em vista que está em consonância com o parâmetro adotado pelo Superior Tribunal de Justiça. Senão vejamos:

O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.(AgRg no HC 678.843/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021)

Na
segunda fase
, presente a circunstância agravante da
reincidência
, visto que o apelante ostenta condenação com trânsito em julgado nos autos da ação penal nº 0000338-34.2017.8.08.0016, pela
prática do delito de dano qualificado contra o patrimônio público
. Dessa forma, o juízo de origem, corretamente, fixou a pena intermediária em
1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de detenção e 17 (dezessete) dias-multa
.

Na
terceira etapa
, inexistem causas de aumento ou causas de diminuição da pena, de modo que a pena intermediária tornou-se definitiva.

Em relação ao pedido para fixação do regime mais favorável,
sem razão o apelante
.

Muito embora o
quantum
da pena
- 1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de detenção e 17 (dezessete) dias-multa-
admita, em tese, a fixação de regime aberto, a reincidência e a presença de circunstância judicial desfavorável inviabilizam o estabelecimento desse regime.
Nesse sentido, recente precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Relativamente ao regime de cumprimento de pena, em que pese a pena imposta tenha sido inferior a 4 anos, não há ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto, com base no art. 33, §§ 2º e 3°, do Código Penal - CP, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência da paciente.4. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 781.293/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 3/5/2023.)

Portanto, mantenho a fixação do
regime inicial semiaberto
, nos termos do artigo 33, §2º, "b", do Código Penal.

Mantenho a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, eis que
não atendida a exigência contida no inciso II, do artigo 44, do Código Penal
.

Por fim,
o pedido de gratuidade de justiça também não merece prosperar.

Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais:

A concessão da Assistência Judiciária Gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo, inclusive, a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal. Inteligência do artigo 98, §3°, do CPC c/c art. 3° do CPP (TJES, Ap. Crim. 001976677, Segunda Câmara Crimina, Des. Relator Sérgio Luiz Teixeira Gama, Data da Publicação no Diário: 07/06/2021).

Sendo assim, consoante o parecer da Procuradoria de Justiça, conheço do recurso para, no mérito,
negar-lhe provimento.

É como voto

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR WALLACE PANDHOLPHO KIFFER:-

Acompanho o voto.

*

O SR. DESEMBARAGADOR HELIMAR PINTO:-

Acompanho o voto.

*

con

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0000194-21.2021.8.08.0016

APELANTE: FRANCIS VAGO FERNANDES DE SOUSA NUNES

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 2ª Câmara Criminal

VO
TO

Trata-se de apelação interposta por
Francis Vago Fernandes de Sousa Nunes
em razão da sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única de Conceição do Castelo, que considerou o apelante como incurso nas sanções do
artigo 278 do Código Penal
, impondo-lhe a pena de
1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de detenção e 17 (dezessete) dias-multa
, em regime inicial semiaberto.

De acordo com a
denúncia
, no dia 13 de junho de 2020, por volta das 13h25min, na Rod. ES 165, Campo Verde, Conceição do Castelo, o apelante comercializou produto nocivo à saúde, qual seja, linha chilena para pipas.

Em suas razões recursais, o apelante requer sua absolvição, alegando insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pelo redimensionamento da pena-base ao mínimo legal; pela substituição da pena; pela fixação de regime de cumprimento de pena mais favorável e pela gratuidade de justiça.

Após detida análise dos autos, entendo que as teses recursais
não comportam acolhimento
, conforme passo a expor.

A
materialidade
do crime está comprovada pelos boletins unificados (folhas 6/7 e 20/21). A
autoria
, por sua vez, restou
indene
de dúvidas, uma vez que a prova oral colhida em juízo traz a certeza de que o apelante cometeu o crime conforme descrito na exordial acusatória.

A testemunha Alan Henrique da Costa Berudio, em juízo (mídia nos autos), contou que no dia dos fatos estava ocorrendo um campeonato de pipa promovido pelo réu, além de ter confirmado que ele lhe vendeu linha chilena. Ao ser indagado, informou que a diferença entre linha de cerol e a chilena é que esta corta bem mais. Por fim, consignou que o objetivo do campeonato era cortar a linha do outro.

Por sua vez, em seu interrogatório judicial (mídia no autos), o apelante negou que comercializava linha chilena e linha de cerol. No entanto, em seu interrogatório prestado na esfera policial, confessou ter vendido 600 (seiscentos) metros de linha chilena.

Ao contrário do que alega a defesa,
entendo que a conduta perpetrada é altamente lesiva
. Segundo
d
ados do Ministério da Saúde
só no ano de
2012, ocorreram 3.142 mortes e mais de 75 mil hospitalizações de meninos e meninas na faixa etária de zero a nove anos, em razão da linha de pipa com cerol.

No mesmo sentido, conforme dados colhidos pela Associação Brasileira de Motociclistas (ABRAM),
anualmente
,
cerca 125 pessoas morrem eletrocutadas
— quando o objeto atinge a rede elétrica —
ou cortadas
, sendo que além dessas,
mais de 100 indivíduos ficam feridos
(cicatrizes ou mutilações).

Prova disso, é que
no dia 5 de junho de 2023 um motociclista ficou gravemente ferido por linha com cerol em Vila Velha.
Extrai-se da notícia do Folha Vitória que ele precisou realizar uma reconstrução do músculo da traqueia

(traqueostomia) e corre o risco de perder a fala. A reportagem está disponível em: https://www.folhavitoria.com.br/geral/noticia/06/2023/motociclista-quase-e-decapitado-ao-ser-atingido-por-linha-de-cerol-em-vila-velha.

Assim, enquanto o Ministério Público trouxe aos autos elementos suficientes para comprovar os fatos narrados na denúncia,
o apelante não se desincumbiu de seu ônus
, qual seja, comprovar as circunstâncias capazes de excluir a
tipicidade
,
ilicitude
ou
culpabilidade
.

Consoante Damásio Evangelista de Jesus, o tipo descreve que a venda do produto nocivo ou perigoso, em si mesmo, já configura o tipo penal e, o produto nocivo, aqui, não poderia, em nenhuma hipótese, ser entregue a consumo, ainda que constem todas as informações necessárias sobre sua nocividade, até porque, neste caso, o risco decorrente da venda de tais produtos não é permitido, e, nestas situações, tratando-se de crime de perigo comum, que expõe um número indeterminado de pessoas a uma situação de risco, o consentimento deste ou daquele adquirente do produto mostra-se irrelevante, para descaracterização do injusto (
Direito Penal
: parte especial. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 1991. v. 3, p. 356).

Sendo
crime de perigo abstrato
, dispensa-se que a nocividade do produto gere o resultado material, bastando a verificação do seu potencial nocivo, aqui revelada pelas
características próprias
e especialmente pelo
local de emprego
(às margens de uma via pública).

Assim, a partir das provas constantes nos autos,
não vejo como acolher a tese absolutória
.

Assentada essa premissa,
passo à análise da dosimetria da pena
.

Na
primeira fase
, o juízo fixou a pena-base em
1 (um) ano e 3 (três) meses de detenção e 15 (quinze) dias-multa
, ao passo que o mínimo legal previsto pelo tipo é 1 (um) ano de detenção.

A despeito do que se sustenta, entendo que a majoração da pena-base atende os ditames da proporcionalidade, notadamente em razão das
circunstâncias do delito
, tendo em vista que a venda dos produtos nocivos era contínua e de grande abrangência, pois o apelante chegou até a promover campeonatos entre os adeptos.

Desse modo,
a pena-base fixada deve ser mantida
, tendo em vista que está em consonância com o parâmetro adotado pelo Superior Tribunal de Justiça. Senão vejamos:

O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.(AgRg no HC 678.843/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021)

Na
segunda fase
, presente a circunstância agravante da
reincidência
, visto que o apelante ostenta condenação com trânsito em julgado nos autos da ação penal nº 0000338-34.2017.8.08.0016, pela
prática do delito de dano qualificado contra o patrimônio público
. Dessa forma, o juízo de origem, corretamente, fixou a pena intermediária em
1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de detenção e 17 (dezessete) dias-multa
.

Na
terceira etapa
, inexistem causas de aumento ou causas de diminuição da pena, de modo que a pena intermediária tornou-se definitiva.

Em relação ao pedido para fixação do regime mais favorável,
sem razão o apelante
.

Muito embora o
quantum
da pena
-
1 (um) ano, 5 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de detenção e 17 (dezessete) dias-multa
-
admita, em tese, a fixação de regime aberto, a reincidência e a presença de circunstância judicial desfavorável inviabilizam o estabelecimento desse regime.
Nesse sentido, recente precedente do Superior Tribunal de Justiça:

Relativamente ao regime de cumprimento de pena, em que pese a pena imposta tenha sido inferior a 4 anos, não há ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto, com base no art. 33, §§ 2º e 3°, do Código Penal - CP, considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a reincidência da paciente.4. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 781.293/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 3/5/2023.)

Portanto, mantenho a fixação do
regime inicial semiaberto
, nos termos do artigo 33, §2º, "b", do Código Penal.

Mantenho a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, eis que
não atendida a exigência contida no inciso II, do artigo 44, do Código Penal
.

Por fim,
o pedido de gratuidade de justiça também não merece prosperar.

Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais:

A concessão da Assistência Judiciária Gratuita, com a consequente isenção das custas processuais, só poderá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do réu, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo, inclusive, a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal. Inteligência do artigo 98, §3°, do CPC c/c art. 3° do CPP (TJES, Ap. Crim. 001976677, Segunda Câmara Crimina, Des. Relator Sérgio Luiz Teixeira Gama, Data da Publicação no Diário: 07/06/2021)
.

Sendo assim, consoante o parecer da Procuradoria de Justiça, conheço do recurso para, no mérito,
negar-lhe provimento.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator, para negar provimento ao recurso.