Tribunal: TJES
Processo: 0007551-67.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO
QUALIFICADO, DO ART. 155, §1° E §4°, IV, DO CP
.

PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. PRINCÍPIO DA AMPLA DEVOLUTIVIDADE RECURSAL.

REAVALIAÇÃO DE TODA A SENTENÇA
.
AUTORIA E MATERIALIDADE.
IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO, DO ART. 155, §1° CP, AO FURTO QUALIFICADO PELO ART. 155, §4°, CP.
TEMA REPETITIVO 1087.
RETIFICAÇÃO DA
DOSIMETRIA
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE

PROVIDO.

1.
Autoria e materialidade comprovadas pelo boletim unificado, auto de prisão em flagrante delito, auto de qualificação e interrogatório, auto de apreensão, auto de entrega e depoimentos prestados em sede policial, e, posteriormente, confirmados em juízo.

3. Conforme Tema Repetitivo 1087, é incompatível a aplicação da causa de aumento do repouso noturno prevista no art. 155, §1° do Código Penal, ao furto qualificado do art. 155, §4° do Código Penal.

4. Readequação da dosimetria para exclusão da causa de aumento prevista no art. 155, §1°, do Código Penal.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007551-67.2017.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ADRIANO NOGUEIRA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO
QUALIFICADO, DO ART. 155, §1° E §4°, IV, DO CP
.

PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA. PRINCÍPIO DA AMPLA DEVOLUTIVIDADE RECURSAL.

REAVALIAÇÃO DE TODA A SENTENÇA
.
AUTORIA E MATERIALIDADE.
IMPOSSIBILIDADE DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO, DO ART. 155, §1° CP, AO FURTO QUALIFICADO PELO ART. 155, §4°, CP.
TEMA REPETITIVO 1087.
RETIFICAÇÃO DA
DOSIMETRIA
.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE

PROVIDO.

1.
Autoria e materialidade comprovadas pelo boletim unificado, auto de prisão em flagrante delito, auto de qualificação e interrogatório, auto de apreensão, auto de entrega e depoimentos prestados em sede policial, e, posteriormente, confirmados em juízo.

3. Conforme Tema Repetitivo 1087, é incompatível a aplicação da causa de aumento do repouso noturno prevista no art. 155, §1° do Código Penal, ao furto qualificado do art. 155, §4° do Código Penal.

4. Readequação da dosimetria para exclusão da causa de aumento prevista no art. 155, §1°, do Código Penal.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
ADRIANO NOGUEIRA

em face da sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal de Vitória/ES – Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado pela prática do crime previsto no art. 155, §1
o
e §4
o
, do Código Penal à pena de 02 (dois) anos, 06 (seis) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa.

A Defesa interpôs o recurso de apelação impugnando a sentença em sua totalidade.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença, negando-se, assim, provimento ao recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 4359064), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
ADRIANO NOGUEIRA

e
DAVI PEREIRA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal de Vitória/ES – Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os acusados pela prática do crime previsto no art. 155, §1
o
e §4
o
, do Código Penal à pena de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 80 dias-multa, e 02 (dois) anos, 06 (seis) meses de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa, respectivamente.

A Defesa interpôs o recurso de apelação impugnando a sentença em sua totalidade.

Em respeito aos princípios da ampla defesa e dado o amplo efeito devolutivo da apelação criminal, passo a apreciar as teses arguidas no bojo da ação penal.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do
recurso, passo a apreciar as teses defensivas.

Para fins de contextualização, consta dos autos que o Ministério Público Estadual ofereceu denúncia em desfavor de ADRIANO NOGUEIRA e DAVI PEREIRA DA SILVA, imputando-lhes a prática do crime de furto qualificado, previsto no art. 155, §4
o
, I, do Código Penal, narrando que, no dia 27/03/2017, por volta das 02h00, no interior da loja VIMAQ, com sito na avenida Adalberto Simão Nader, Bairro República, em Vitória/ES, os denunciados teriam subtraído para si inúmeros produtos da loja, discriminados na denúncia às fls. 02/03 dos autos, totalizando o valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) em mercadorias. Destaca-se que, os acusados, adentraram o estabelecimento fazendo uso de uma das chaves que encontraram no chão, que dava acesso ao estabelecimento.

A materialidade do delito foi demonstrada conforme auto de apreensão de n° 401.3.10294/2017 (fls. 15/17), pelo boletim unificado da ocorrência de n° 32181723 (fls. 26/29), bem como pelo auto de entrega de n° 10/2017 (fls. 37/38). Comprova-se, também, mediante depoimento perante Juízo dos policiais que atenderam a ocorrência.

A autoria, por sua vez, se observa a partir do auto de prisão em flagrante delito (f. 04), dos depoimentos dos policiais (fls. 05/08) que, posteriormente, foram confirmados em juízo, bem como pelo auto de qualificação e interrogatório (fls. 09/10).

Apesar de se ter imputado aos acusados o crime capitulado no artigo 155, §4
o
, I, do Código Penal, em suas alegações finais, o i. Parquet retificou a definição da conduta para aquela presente no art. 155, §1
o
e §4
o
, inciso IV, do Código Penal, visto ter se tratado de furto, praticado durante repouso noturno e em concurso de pessoas, capitulação que foi admitida e julgada procedente pelo juízo de primeiro grau.

Todavia, muito embora não tenha sido objeto das razões recursais, neste ponto, a r. sentença merece reforma, na medida em que o Tema Repetitivo 1087 firmou a seguinte tese: “
A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)
”.

Desta forma, é necessário a exclusão da causa de aumento decorrente da prática do delito durante repouso noturno, vez que o furto foi cometido em concurso de agentes.

Na fase da dosimetria da pena de Adriano Nogueira, apenas uma circunstância fora valorada negativamente, qual seja a de maus antecedentes, visto a multirreincidência do acusado. Desta forma, a pena-base fora fixada, corretamente, em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 80 (oitenta) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época.

Na segunda fase da dosimetria, o i. Juiz
a quo
compensou, corretamente, a atenuante da confissão, com a agravante da reincidência, mantendo a pena-base intocada.

Na terceira e última fase, por sua vez, aumentou a pena-base em 1/3, conforme o art. 155, §1
o
, do Código Penal, estabelecendo a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 80 (oitenta) dias-multa, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época.

Ocorre que, conforme esclarecimento retro, a causa de aumento do repouso noturno não pode ser aplicada ao furto qualificado.

Desta forma,
retifico
a última fase da dosimetria, deixando de aplicar qualquer causa de aumento. Assim, torno a pena de
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 80 (oitenta) dias-multa,
no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época, como
definitiva
.

Com relação à não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, entendo estar correto observado o art. 44, I, do Código Penal. Percebe-se que o acusado já possuía, à época destes fatos, duas condenações por crime de furto, cujos autos são os de números 0030036-37.2012.8.08.0024 e 0009509-30.2013.8.08.0024.

Desta forma, tendo sido a prática do crime anterior a mesma deste que aqui se analisa, observado art. 44, §3°, do Código Penal, sigo no mesmo entendimento, qual seja o da impossibilidade de se substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em relação ao apelante.

Por fim, com relação ao regime inicial fixado, em que pese a pena cominada seja inferior a 04 anos, o apelante é reincidente, o que permite a imposição do regime inicial
semiaberto
, vide artigo 33, §2
o
, ‘c’, do Código Penal.

Em análise à dosimetria da pena do acusado Davi Pereira da Silva, a pena-base fora estabelecida, corretamente, em seu mínimo legal.

Não houve incidência de atenuantes ou agravantes, sendo mantida a pena provisória no mínimo legal. Na terceira fase, contudo, foi aplicada a causa de aumento do art. 155, §1°, do Código Penal.

R
etifico
, então, a última fase da dosimetria, deixando de aplicar qualquer causa de aumento. Assim, torno a pena de
02 (dois) anos de reclusão, e
1
0 (
dez
) dias-multa
, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época, como
definitiva
, para o acusado Davi Pereira da Silva.

As alterações feitas na pena deste acusado, não interferem na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, que foram aplicados corretamente.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL

PROVIMENTO
, reformando a r. sentença no que diz respeito à dosimetria, excluindo a causa de aumento prevista no art. 155, §1° do Código Penal, e reduzindo as penas dos apelantes para
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 80 (oitenta) dias-multa,
no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época, para o apelante Adriano Nogueira, e

02 (dois) anos de reclusão, e
1
0 (
dez
) dias-multa
, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época, para o apelante Davi Pereira da Silva, mantendo, para esse, as modalidades de pena restritiva de direito, visto r. sentença, conforme esclarecido acima.

É como voto.