Tribunal: TJES
Processo: 5005663-02.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
A
PELAÇÃO
-

TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL -
MANDADO DE SEGURANÇA –
TEMA 1.093 DO STF –
NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR -
EDIÇÃO DA LC 190/2022 – REGULAMENTAÇÃO DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS - NÃO
INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO

OU RELAÇÃO JURÍDICA QUE ENSEJE
A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
ANUAL
–
LC 190/2022 JÁ PREVIU EXPRESSAMENTE A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL -
RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO
.

1.

O
Excelso STF, no julgamento Tema 1.093, fixou a tese de que “a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

2
.

Em
atendimento
à
necessidade de Lei Complementar, fora editada a
Lei
nº
190/2022,
que
regulamenta
a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do impos
to.

3
.

A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem
implicar
aumento ou criação de novo tributo
capaz de ensejar a observância do princípio da anterioridade
anual
.

4
.
No que tange à anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF),
a própria Lei
Complementar nº
190/2022 possui previsão expressa no art. 3º de que a norma somente produzirá efeitos após 90 dias da publicação,
respeitando, assim, a anterioridade nonagesimal.

5
.
A
pelação
conhecid
a
e
desprovid
a
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005663-02.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: METALNOX INDUSTRIA E COMERCIO LTDA e outros (2)
APELADO: GERENTE REGIONAL DA SECRETARIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):SERGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Desembargador Relator para conhecer do recurso e negar-lhe provimento.

Terceira Câmara Cível

Apelação Cível n° 5005663-02.2022.8.08.0024

Recorrentes: Metalnox Indústria e Comércio, JJI Importação e

Exportação Ltda e JJI Comércio Atacadista Ltda

Recorrido: Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

VOTO

Eminentes Pares,

No tocante à questão meritória debatida nestes autos, atinente à exigibilidade do DIFAL do ICMS neste Estado, revelam-se desnecessárias digressões, porquanto subsistem pronunciamentos judiciais neste Egrégio Tribunal de Justiça acerca da desnecessidade da observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar Federal nº 190/2022, in verbis:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL –LEI COMPLEMENTAR 190/2022. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS SOBRE O IMPOSTO, SEM INSTITUIR OU MAJORAR TRIBUTO. DECISÃO REFORMADA PARA INDEFERIR A PRETENSÃO LIMINAR DA PESSOA JURÍDICA AGRAVADA, NA ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1) Não obstante a data da promulgação da Lei Complementar n.º 190/22, há que se distinguir a lei instituidora do tributo daquela que veicula normas gerais. Isso poque a publicação da Lei Complementar n.º 190/2020 (norma geral), ocorrida em 05/01/2022, satisfez a condição de eficácia da legislação estadual n.º 10.446/2015. Por conseguinte, se existia lei estadual vigente antes do ingresso da lei geral, não se instituiu novo tributo, o que não reclamaria a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal. Com efeito, a Lei Complementar n.º 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o imposto, sem, todavia, instituir ou majorar tributo, o que afasta a necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no art. 150, II, “b”, da Constituição Federal.

2) A produção de efeitos da Lei Estadual n.º 10.446/2015 não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que esta deve ser considerada regular no corrente ano.

3) Não se verifica majoração da carga tributária, na medida em que as alíquotas internas aplicadas ao destinatário não contribuinte do ICMS são maiores do que as alíquotas interestaduais que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Nesse contexto, desnecessária a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal.

4) Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido, com a reforma do “decisum” objurgado e o indeferimento da providência liminar postulada em primeira instância (feito de origem n.º 5001421-97.2022.8.08.0024) – que visava o afastamento da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, com fatos geradores ocorridos a partir de 01 de janeiro de 2022, até a edição de nova lei estadual reinstituindo o DIFAL. (TJES - AI 5003034-64.2021.8.08.0000, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA,
julg. 16/08/2022).

Associado a isso, impende destacar que o Eminente Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça, no âmbito da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000, houve por bem deferir a medida liminar para suspender a eficácia de tutelas de urgência que haviam autorizado a suspensão da exigibilidade do DIFAL-ICMS em situações símiles a dos presentes autos, sendo certo que tal conclusão poderá ser estendida a liminares idênticas proferidas em processos distintos, mediante simples aditamento do pedido original, consoante previsão expressa do artigo 15, § 5°, da Lei n° 12.016/2009.

Neste contexto, malgrado se demonstre de todo recomendável a observância da diretriz jurisprudencial prevalecente até este momento neste Egrégio Tribunal de Justiça, sobretudo em atenção ao princípio da colegialidade, tem-se por pertinente consignar algumas ponderações sobre o atual panorama da votação do tema no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI 7066, ADI 7070 e ADI 7078, todas sob a Relatoria do Eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAES.

Registre-se, por oportuno, que, em 2022, iniciou-se o julgamento dessas 03 (três) ações, tendo o Eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAES votado pela improcedência dos pedidos iniciais, isto é, reconhecendo que não se aplicariam à Lei Complementar Federal nº 190/2022 os princípios da anterioridade anual e nonagesimal.

Por sua vez, o Eminente Ministro DIAS TOFFOLI pronunciou Voto Divergente, pela obrigatoriedade da aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, sendo acompanhado pelo Eminente Ministro GILMAR MENDES.

Em novo Voto Divergente, o Eminente Ministro EDSON FACHIN reconheceu que se impõe a observância do princípio da anterioridade anual, votando em igual sentido os Eminentes Ministros RICARDO LEWANDOWSKI, ANDRÉ MENDONÇA, CÁRMEN LÚCIA e ROSA WEBER.

Sucede, contudo, que o julgamento virtual foi interrompido, pois, consoante Nota divulgada no próprio site do Excelso Supremo Tribunal Federal, a Eminente Presidente, Ministra ROSA WEBER, acolheu o pedido de Governadores para que o julgamento da matéria ocorra no Plenário Físico
(https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=498947&amp;ori=1).

Logo, na medida em que a votação será retomada, não se pode afirmar, por ora, se
serão mantidos os Votos até então proferidos, eis os Ministros podem vir a modificá-
los até a conclusão do julgamento.

De todo modo, enquanto não definida a matéria, deve ser mantida a compreensão
externada em casos similares, razão pela qual não vejo motivos para, neste
momento, dissentir da conclusão do Voto lançado pelo Eminente Desembargador
Relator.

Pelo exposto, ACOMPANHO A CONCLUSÃO DO VOTO DO EMINENTE
RELATOR, DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, PARA
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL, nos termos da
fundamentação retro aduzida.

É como voto, respeitosamente.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Cuida-se de apelação cível
interpost
a
por
METALNOX INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., JJI IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA. e JJI COMÉRCIO ATACADISTA LTDA.

contra a r.
sentença
(
ID

3494885
) proferida pelo d. Juízo da
2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de Vitória/ES, nos autos d
e mandado de segurança

registrado
sob o nº
5005663-02.2022.8.08.0024
, ajuizad
o
pel
a
s
ora apelantes
em desfavor do
GERENTE
REGIONAL DA SECRETARIA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,

que

denegou a segurança pleiteada sob o fundamento de que não houve contrariedade ao princípio da anterioridade tributária, existindo, ainda, determinação expressa na Lei Complementar nº 190/2022 quanto à sujeição à regra da anterioridade nonagesimal.

Em suas razões recursais (ID 3494228), alegam os apelantes, em síntese,
(i)

ser
“
necessária a lei regulamentar do tributo para a sua instituição – conforme definido pelo e. STF – somente será considerado instituído a partir da publicação desta, devendo, a partir de então, ser considerado a anterioridade tributária
”;
(ii)
“
para que houvesse regularidade na cobrança do DIFAL, deveriam ser seguidas as normas estabelecidas no artigo 146, inciso III, alíneas “a” e “b” da Constituição Federal
”.

Assim, pugnam pelo recebimento e provimento do presente recurso “
para a reforma na sentença recorrida, sendo determinado a inexigibilidade do diferencial de alíquotas do ICMS nas operações de saída interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes localizados no Estado Apelado, durante todo o exercício de 2022, bem como a restituição e/ou compensação dos valores de ICMS-DIFAL indevidamente recolhidos
”.

Em contrarrazões (ID 3494232),
o Estado do Espírito Santo
requer a manutenção da sentença
objurgada.

Primeiramente, verifica-se o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do apelo, razão pela qual passa-se à apreciação das teses recursais aduzidas.

T
al como consignado pela
s

apelante
s
, o
E
xcelso Supremo Tribunal Federal, em
24/02/2021, ultimou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019,
com reconhecimento de repercussão geral (Tema
nº
1.093),
que trata da necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto,
nos seguintes termos
:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
(Sem
negrito
no original)

Segundo a Suprema Corte houve a usurpação da competência da União, a quem incumbe editar norma geral nacional sobre o tema, consignando, ademais, a inadequação do instrumento normativo para veicular a matéria, em ofensa ao art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal.

Restou
sedimentado

ainda
,
por outro lado
, que “
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/201
5
, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.
(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).
Logo
, não há que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

Em atendimento à
necessidade de Lei Complementar, fora editada a
Lei
nº 190/2022,
que altera
a Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Com a vigência do referido diploma legal, surgiram questionamentos a respeito dos seus efeitos, notadamente se considerados os princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal e anual (art. 150, inciso III, “b” e “c”, CF/1988), o que tem ocasionado interpretações diversas, as quais são contestadas, inclusive, por meio de ações diretas de inconstitucionalidade (nº 7075, cujo trânsito em julgado foi recentemente certificado, e 7066 e 7070, com julgamentos já iniciados).

No que concerne à observância da anterioridade anual, como disposto na sentença recorrida, o regramento instituído pela Lei Complementar nº 190/22 precisaria ter acarretado a criação ou majoração de tributo, nos termos do artigo 150, inciso III, alínea “b” da CF/1988,
in verbis
:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos

(...)

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou;

A LC 190/22, todavia, apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo, mas, tão somente, “(...)
substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária
” (ADI nº 5469).

Em liminar indeferida nos autos da ADI nº 7066 (publicação no DJE em 20/05/2022), o Exmo. Relator, Min. Alexandre de Moraes, de maneira didática, expressamente consigna:

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois
não corresponde a instituição nem majoração de tributo
.

(...)

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF
, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate
, pois
trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado
(operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

Neste sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS-DIFAL LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022
Pretensão de reconhecimento da aplicação do princípio da anterioridade anual, contido na alínea “b” do inciso III, do artigo 150 da Constituição Federal, com o fito de cobrança do tributo somente a partir de 2023. Medida liminar indeferida pelo juízo a quo. Decisão que deve ser mantida.

Alterações pela Emenda Constitucional nº 87/15 e pela Lei Complementar nº 190/2022 que aparentemente não implicam instituição ou aumento de tributo

- Ausência dos requisitos autorizadores da medida, a saber, o “
fumus boni juris
” e “
periculum in mora
” - Decisão mantida Recurso improvido. (TJ/SP. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2032294-08.2022.8.26.0000. 5ª Câmara de Direito Público. Rel. Des.ª Maria Laura Tavares. J. em 20/03/2022. DJe 20/03/2022).

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1) Conforme recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal-STF, n
ão incide o princípio da anterioridade anual à regulamentação promovida pela Lei Complementar nº 190/2022, nomeadamente porque não corresponde à instituição ou majoração de tributo
. 2) Agravo de instrumento provimento. (TJAP; AICv 0003846-98.2022.8.03.0000; Câmara Única; Rel. Des. Gilberto Pinheiro; DJAP 10/11/2022; pág. 342).

No que tange à anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF),
esta Egrégia Corte de Justiça já se manifestou no sentido de que a própria Lei
Complementar nº
190/2022 já possui previsão expressa no art. 3º de que a norma somente produzirá efeitos após 90 dias da publicação, confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO DAS AUTORAS. SUBSTABELECIMENTO DIGITALIZADO. IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. INTIMAÇÃO. INÉRCIA. VÍCIO NÃO SANADO. RECURSO NÃO CONHECIDO. EMBARGOS DO ESTADO. VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. FATO SUPERVENIENTE. ART. 493 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUESTIONADA NO STF. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. DESNECESSIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Recurso das autoras: Restando demonstrado que o substabelecimento foi reproduzido mecanicamente por digitalização, inviabilizando a verificação da identidade do signatário, foi determinada a intimação da parte embargante para que o defeito de representação processual fosse regularizado, o que não restou atendido diante da inércia da parte recorrente, ensejando a cogente inadmissibilidade verificada. Recurso não conhecido. 2. Recurso do réu: De acordo com a regra disposta no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição, for omisso sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de erro material. 3. É incabível a consideração pelo órgão julgador de fato superveniente arguido apenas após a conclusão do julgamento do recurso. 4. Não obstante, ainda que se admita, ad argumentantum tantum, a possibilidade de apreciação de fato superveniente capaz de influenciar na solução do litígio, a tese sustentada pelo embargante, a meu sentir, não modificaria a conclusão adotada no V. Acórdão embargado. Isto porque o
Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022, veiculando normas gerais sobre a cobrança do ICMS-DIFAL, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional. 5. Ocorre que, a referida norma estabeleceu, em seu artigo 3º, o que se segue:
Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.
Por sua vez, o indigitado dispositivo da Constituição Federal estabelece o que se segue: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos

Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a Lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b. 6. Vislumbra-se, portanto, que
a própria Lei Complementar previu que a sua produção de efeitos respeitaria o Princípio da Anterioridade Nonagesimal
, o que, decerto, enquanto eficaz e válida no mundo jurídico, impede a imediata cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, por interpretação conjunta da referida norma e do entendimento vinculante firmado pelo E. STF. 7. Ainda,
considerando que o art. 3º da LC nº 190/2022 faz menção ao art. 150, III, c da Constituição Federal e, considerando que este dispositivo, por sua vez, também menciona a alínea b, por certo, deve-se concluir que a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 também deve respeitar ao Princípio da Anterioridade Anual.
8. Tal circunstância decorre, obviamente, da presunção de constitucionalidade das Leis, a qual não foi ilidida. 9. Ressalto, ainda, que o fato de determinada Lei ser questionada em sua constitucionalidade não impõe o necessário sobrestamento de recursos nos quais impugnada a aplicação da norma questionada. Presumem-se constitucionais as Leis, caindo essa presunção se e quando sobrevier declaração de sua invalidade com a expressa declaração de inconstitucionalidade pelo órgão competente, de modo que não há que se falar em sobrestamento. 10. Destaca-se, por fim, quanto ao pretendido prequestionamento, que, de acordo com o artigo 1.025 do Código de Processo Civil, os pontos suscitados pela parte embargante passam a ser considerados prequestionados, mesmo que os embargos de declaração opostos nesta instância estadual tenham sido inadmitidos ou rejeitados, desde que a Corte Superior entenda pela existência dos vícios estampados no artigo 1.022 do mesmo CODEX. 11. Recurso das embargantes PETSUPERMARJET COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS S/A E OUTRA não conhecido. Aclaratórios do ESTADO DO Espírito Santo desprovido. (TJES; EDcl-AP 0016265-45.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 19/07/2022; DJES 29/07/2022).

O entendimento em outros Tribunais pátrios não é distinto:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR. ANTERIORIDADE. 1)
A edição da Lei Complementar nº 190/2022 não afetou a obrigação principal da relação tributária, apenas disciplinou obrigações acessórias decorrentes de procedimentos junto às repartições fazendárias dos Estados de destino, em acréscimo ao recolhimento junto à Fazenda do Estado de origem. 2) Vencido o prazo da anterioridade nonagesimal previsto na Lei Complementar que regulamentou a cobrança, verifica-se regular a exigência do DIFAL no mesmo exercício financeiro de 2022
. 3) Recurso não provido. (TJAP; ACCv 0008377-30.2022.8.03.0001; Câmara Única; Rel. Des. Carmo Antônio; DJAP 17/01/2023; pág. 54)

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
DIFAL/ICMS. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. Ausência de instituição de tributo ou majoração. Desnecessidade de subsunção ao princípio da anterioridade
. Recurso provido. (TJMS; APL-RN 0807772-36.2021.8.12.0001; Campo Grande; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. João Maria Lós; DJMS 13/01/2023; Pág. 791)

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (ICMS-DIFAL) DECORRENTE DAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS COM CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. Lei Estadual nº 7.734/2015.
Anterioridade nonagesimal prevista no texto normativo. Observância pelo ente público. Anterioridade anual. Desnecessidade. Ausência de modificação da hipótese de incidência ou base de cálculo do tributo. Mera destinação do produto da arrecadação. Inexistência de agravamento na situação do contribuinte.
Entendimento do Supremo Tribunal Federal, expresso nos autos do conjunto de ações diretas de inconstitucionalidade nº 7076, 7070, 7075 e 7078. Precedentes desta corte. Temas 1093 e 1094 do Supremo Tribunal Federal.
Ausência de ilegalidade ou abuso de poder pela autoridade coatora. Denegação da segurança. Inexistência de error in procedendo ou error in judicando na sentença. 01. Pretende impetrante impedir que o diferencial de alíquota (difal. ICMS) seja cobrado pelo estado de Alagoas imediatamente após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, de tal modo que há interesse de agir no caso concreto. 02. É cabível mandado de segurança preventivo na hipótese, inclusive conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 03. Cinge-se a controvérsia em examinar a (in) exigibilidade dos débitos relacionados ao diferencial de alíquota de ICMS (difal) nas operações interestaduais envolvendo mercadorias com consumidores finais não contribuintes de ICMS, no ano 2022, ante a eventual necessidade de observância da anterioridade tributária da Lei Complementar nº 190/2022.04. Em fevereiro de 2021, ao julgar o tema 1093, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela necessidade da edição de Lei Complementar disciplinadora para que fosse possível a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do convênio nº 93/2015.05. Em 04/01/2022 foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, regulamentando a cobrança do imposto em espeque. 06.
No que se refere à anterioridade nonagesimal, referida exigência, além de constar expressa no texto normativo
, foi respeitada pelo estado de Alagoas, porquanto apenas começou a cobrar o tributo a partir de 01/04/2022, nos termos do comunicado sefaz de 14/01/2022, publicado no doe de 17/01/2022.07 o Supremo Tribunal Federal, nos autos do conjunto de ações diretas de inconstitucionalidade nº 7076, 7070, 7075 e 7078, todas questionando a LC 190/2022, compreendeu pela não incidência do princípio da anterioridade anual sobre a norma, sendo válido destacar que, conquanto se trate de posicionamento monocrático, portanto sem força vinculante, há de ser acolhido, visto que respaldado no melhor direito. 08. Não havendo ilegalidade ou abuso de poder na conduta praticada pela autoridade coatora, tampouco a demonstração inequívoca do direito liquido e certo que ampara a pretensão do impetrante, torna-se inviável a concessão da segurança. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime. (TJAL; AC 0707222-75.2022.8.02.0001; Maceió; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Tourinho de Omena Souza; DJAL 10/11/2022; Pág. 176)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Com efeito, é vedado à união, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que os instituiu ou aumentou, nos termos do art. 150, III, alínea "b", da CF/88; 2.
A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu a cobrança de diferencial de alíquota (difal) de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadoria, destinadas a consumidor final não contribuinte, mas apenas estabeleceu normas gerais para regulamentação da referida exação, de forma que não se sujeita ao princípio da anterioridade anual, mas tão somente à anterioridade nonagesimal, conforme dispõe o art. 3º da LC nº 190/2022
;3. Apelação cível conhecida e desprovida. (TJCE; AC 0252393-04.2022.8.06.0001; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Iraneide Moura Silva; DJCE 10/11/2022; Pág. 183)

Assim, é assente que, tendo sido apenas alterada a sistemática da cobrança do ICMS, não tendo havido criação de novo tributo ou relação jurídica, uma vez que, em linhas gerais, o que antes era devido totalmente ao Estado de origem, com a EC 87/2015 passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos (Estado de origem e Estado de destino), não há que se falar em observância ao princípio da anterioridade anual.

Em relação à anterioridade nonagesimal, a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022, tendo sua produção de efeitos se iniciado 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei (que ocorreu em 05/01/2022).

Assim,
as apelantes não lograram
êxito em
evidenciar o seu direito líquido e certo de modo a conduzir ao provimento do presente recurso
.

Consoante fundamentação acima,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
NEGO
-
LHE
PROVIMENTO
para
incólume a sentença recorrida.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA: A
PELAÇÃO
-

TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL -
MANDADO DE SEGURANÇA –
TEMA 1.093 DO STF –
NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR -
EDIÇÃO DA LC 190/2022 – REGULAMENTAÇÃO DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS - NÃO
INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO

OU RELAÇÃO JURÍDICA QUE ENSEJE
A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
ANUAL
–
LC 190/2022 JÁ PREVIU EXPRESSAMENTE A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL -
RECURSO CONHECIDO E
DESPROVIDO
.

1.

O
Excelso STF, no julgamento Tema 1.093, fixou a tese de que “a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

2
.

Em
atendimento
à
necessidade de Lei Complementar, fora editada a
Lei
nº
190/2022,
que
regulamenta
a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do impos
to.

3
.

A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem
implicar
aumento ou criação de novo tributo
capaz de ensejar a observância do princípio da anterioridade
anual
.

4
.
No que tange à anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF),
a própria Lei
Complementar nº
190/2022 possui previsão expressa no art. 3º de que a norma somente produzirá efeitos após 90 dias da publicação,
respeitando, assim, a anterioridade nonagesimal.

5
.
A
pelação
conhecid
a
e
desprovid
a
.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.