Tribunal: TJES
Processo: 0008427-96.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008427-96.2020.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GABRIEL FERREIRA CUSTODIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL –
DESCABIMENTO
-
AFASTAMENTO DA
AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA “J”, DO ESTATUTO REPRESSIVO –
POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NEXO ENTRE O CRIME E A PANDEMIA DO CORONAVÍRUS
-
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da referida lei, medida que se impõe.
2.
A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impede a fixação da pena-base em seu patamar mínimo
.
3
.
A aplicação da agravante da calamidade pública (art. 61, II, “
j
”
, CP), pressupõe a prova de que o agente tenha se valido de uma situação de maior fragilidade da vítima, decorrente de uma catástrofe de grandes proporções, para a prática da infração penal. Ausência de relação entre pandemia do coronavírus com o delito de tráfico de drogas cometido pelo recorrente, não tendo tal situação permitido ou facilitado a ocorrência do crime.

4
. Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008427-96.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GABRIEL FERREIRA CUSTODIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do Relator.
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008427-96.2020.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GABRIEL FERREIRA CUSTODIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
GABRIEL FERREIRA CUSTÓDIO
,
por encontrar-se irresignado com a r. sentença que o condenou nas sanções do artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06, sendo-lhe imposta a pena definitiva de
0
9
(
nove
) anos
de reclusão, e pagamento de
9
00
(n
ovecentos
) dias-multa, para cumprimento no regime i
nicialmente fechado
.

N
arra a denúncia, em síntese, que no
dia 22 de novembro de 2020, policiais militares avistaram um indivíduo, sendo que este ao perceber a presença da guarnição demonstrou nervosismo. Diante disso, a equipe policial realizou a abordagem no denunciado, logrando êxito em localizar em sua cintura 07 (sete) pedras de substância de crack e em seu bolso a quantia de R$ 90,00 (noventa reais).

Aflora outrossim do inquérito que a guarnição realizou buscas pela localidade, tendo em vista ser uma área vasta de matagal, logrando êxito com o auxílio de cão farejador em localizar escondido no mato 19 (dezenove) pedras de substância análoga ao crack, 03 (três) pinos de cocaína e 07 (sete) buchas de maconha.

Em suas razões
recursais,
a defesa do apelante requer
a sua absolvição em relação ao artigo 33, da Lei Antidrogas. Alternativamente, requer
a desclassificação do delito para
a

conduta
previst
a
no artigo 28 da Lei 11.343/06.
P
ede
ainda, a redução do apenamento para o mínimo legal, bem como pel
o afastamento da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Estatuto Repressivo
.

O
ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pel
o

improvimento
do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça de lavra d
o
ilustre Procurador
M
arcello Souza Queiroz
, opinando pelo
parcial
provimento do recurso interposto
apenas para
afastar a agravante
prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Estatuto Repressivo
.

A
materialidade delitiva restou demonstrada através do laudo químico de fls. 76/77.

Por ocasião do seu interrogatório, o acusado assumiu a propriedade de parte do entorpecente, alegando, contudo, que se destinava ao seu consumo pessoal, dizendo ainda que estaria guardando a droga para um terceiro de alcunha “Baianinho”.

Em juízo, o policial militar Silvio Candido Ferreira destacou que se lembrava da abordagem feita ao acusado, asseverando que realmente foram apreendidos entorpecentes em seu poder, além de uma quantia em dinheiro, não tendo o acusado na oportunidade esclarecido a origem da droga e do numerário.

O policial militar Luis Fernando Nunes Botelho, na esfera policial prestou idênticas declarações àquelas feitas por seu colega de farda.

Portanto, a
s provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram
claramente que o acusado restou incurso no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas.

Destaco ainda, que muito embora o acusado tente se apresentar como mero usuário, é sabido que
nada impede que
possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Destaco ainda, que com a manutenção da condenação do recorrente nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, inviável se torna o acolhimento do pleito formulado relativo a desclassificação do delito para o artigo 28 da referida lei, eis que ausente a prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

“
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NEGAR PROVIMENTO. 1. Não merece prosperar o pedido de absolvição, bem como o pleito de desclassificação da conduta do réu para o disposto no art. 28 da Lei 11.343/06, haja vista os indícios robustos da ocorrência do crime de tráfico de drogas. 2.
(...).
(TJES, Classe: Apelação, 24140162058, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 25/04/2018, Data da Publicação no Diário: 04/05/2018)”.

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ART. 33, CAPUT , E ARTIGO 33, §1°, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 - 1) ABSOLVIÇÃO - INVIABILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS DEPOIMENTO DOS POLICIAIS DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO IMPOSSIBILIDADE REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - 2) APELO IMPROVIDO. 1) Como é cediço, o tipo penal do tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) possui dezoito verbos, sendo que para a configuração de tal delito é desnecessário o agente ser apanhado em flagrante comercializando a substância tóxica, uma vez que o bem jurídico protegido é a incolumidade pública, mais especificamente, a saúde pública e a própria integridade social, bastando o agente ser flagrado ter em depósito com aquele fim. Ademais, também ficou caracterizado o cultivo da maconha para ser utilizada como matéria prima para a preparação de drogas, tendo o próprio recorrente confirmado o plantio para tal fim, o que torna impossível a sua absolvição. Quanto ao valor probatório do depoimento de policiais que participaram da prisão do acusado, meu entendimento, assim como desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico, o depoimento dos policiais que efetuam a prisão ganha especial importância, tendo em vista muitas vezes serem os únicos presentes na cena do crime. E se ainda usuário fosse, de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento em coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício.
(...).
2) APELO IMPROVIDO. (TJES, Classe: Apelação, 49150018577, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 31/01/2018, Data da Publicação no Diário: 07/02/2018)”.

Adiante, postula a defesa pela redução do apenamento para o mínimo legal.

De plano, rechaço o pedido defensivo eis que
a sentença valorou negativamente a
culpabilidade
e

os antecedentes
, fazendo com que a reprimenda base se afastasse um pouco do mínimo legal,
levando-se ainda em conta os ditames estabelecidos pelo artigo 42, da Lei Antidrogas.

Neste sentido:

“
(...). 5. A existência de uma circunstância judicial desfavorável mostra-se suficiente para exasperar a pena-base acima do mínimo legal. (TJES, Classe: Apelação, 021170011478, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 18/09/2019, Data da Publicação no Diário: 30/09/2019)”.

Por fim, almeja a defesa o decote do afastamento da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Estatuto Repressivo.

Na segunda fase da fixação da pena, foi a atenuante da m
enoridade relativa
compensada com a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, aplicável quando o crime é cometido em ocasião de calamidade pública, na medida em que o crime fora cometido em meio à pandemia do COVID-19.

A aplicação da agravante do artigo 61, inciso II, alínea ‘j’, do Código Penal (em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido), pressupõe a prova de que o agente tenha se valido de uma situação de maior fragilidade da vítima, decorrente de uma catástrofe de grandes proporções, para a prática da infração penal.

No caso, não há relação entre pandemia do coronavírus com o delito de tráfico de drogas cometido pelo recorrente, não tendo tal situação permitido ou facilitado a ocorrência do crime, razão pela qual entendo pela necessidade do decote e redimensionamento da pena.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. FURTO QUALIFICADO. ATIPICIDADE MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE. VALOR EXPRESSIVO. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DE CALAMIDADE PÚBLICA AFASTADA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. 3. "A incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente, o que não foi demonstrado nos autos" (AgRg no HC n. 717.298/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022). 4. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para dar provimento parcial ao recurso especial a fim de reduzir a condenação para 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão e 12 dias-multa, no regime fechado. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.194.255/SP, 6ª Turma, rel. Min. Olindo Menezes - Convocado TRF1, DJe de 28/10/2022)”.

Nesse caso, afastada a agravante, incide apenas a circunstância atenuante da menoridade relativa, razão pela qual reduzo a pena do réu, na segunda fase, em 06 (seis) meses de reclusão, fixando-a definitivamente em
08 (oito) anos e 06 (seis) meses de reclusão, e pagamento de 850 (oitocentos e cinquenta) dias-multa
, que torno definitiva ante a ausência de causas de diminuição ou aumento de pena, mantido o regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena.

Diante de todo o exposto,
e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça
,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO,
DANDO-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
,
apenas para afastar a
agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Estatuto Repressivo
,
nos termos acima procedidos, mantendo-se intactos os demais termos da sentença condenatória por seus próprios fundamentos.

É como voto.

VOTO REVISOR
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008427-96.2020.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: GABRIEL FERREIRA CUSTODIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, “CAPUT”, DA LEI Nº 11.343/06
, DO CÓDIGO PENAL
–
ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE -
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28 DA REFERIDA LEI - I
MPOSSIBILIDADE
–

REDUÇÃO DA PENA PARA O MÍNIMO LEGAL –
DESCABIMENTO
-
AFASTAMENTO DA
AGRAVANTE PREVISTA NO ARTIGO 61, INCISO II, ALÍNEA “J”, DO ESTATUTO REPRESSIVO –
POSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE NEXO ENTRE O CRIME E A PANDEMIA DO CORONAVÍRUS
-
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO
.
1. Estando a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas induvidosamente comprovadas, a mera alegação do recorrente de ser usuário de drogas não enseja a desclassificação para a conduta prevista no artigo 28 da Lei nº 11.343/06 sendo a sua incursão no tipo penal do artigo 33 da referida lei, medida que se impõe.
2.
A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, por si só, impede a fixação da pena-base em seu patamar mínimo
.
3
.
A aplicação da agravante da calamidade pública (art. 61, II, “
j
”
, CP), pressupõe a prova de que o agente tenha se valido de uma situação de maior fragilidade da vítima, decorrente de uma catástrofe de grandes proporções, para a prática da infração penal. Ausência de relação entre pandemia do coronavírus com o delito de tráfico de drogas cometido pelo recorrente, não tendo tal situação permitido ou facilitado a ocorrência do crime.

4
. Recurso conhecido e improvido.

DECISÃO
à unanimidade, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.