Tribunal: TJES
Processo: 0002089-94.2023.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-07-06

Ementa:
HABEAS CORPUS –
TRÁFICO DE DROGAS
–
SUBSTITUIÇÃO DA
PRISÃO PREVENTIVA
POR
PRISÃO DOMICILIAR
–
IMPOSSIBILIDADE
–
NÃO COMPROVAÇÃO DE CUIDADOS IMPRESCINDÍVEIS
–
SITUAÇÃO EXCEPCIONAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA PELO MAGISTRADO –

ORDEM DENEGADA
.

1.
E
m que pese o Supremo Tribunal Federal tenha estabelecido como regra a substituição da prisão preventiva pela domiciliar nos casos das mulheres encarceradas gestantes ou mães de crianças menores de 12 (doze) anos ou deficientes, tem-se que no próprio julgado também foram estabelecidas as exceções que desautorizam a concessão da referida benesse,
quais sejam:
(i) crimes praticados mediante violência ou grave ameaça (art. 318-A, inciso I, do CPP); (ii) contra seus descendentes (art. 318-A, inciso II, do CPP); (iii) ou, ainda, outras situações excepcionais, devidamente fundamentadas pelo magistrado.

2. E
m que pese a paciente ser mãe de 4 crianças,
vislumbro a existência de situação excepcional que obsta a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, ante a gravidade concreta dos crimes a ela imputados
(grande quantidade de drogas destinadas ao
tráfico,
encontradas

dentro da residência e ao alcance das crianças), bem como o evidente risco de reiteração delitiva.

3.

Ademais,
a
concessão da
prisão domiciliar depende
ria
de prova inconteste de que a genitora,
ora paciente,
seria imprescindível
para
prover os cuidados necessários
de
seus filhos
,
panorama não comprovado nos autos com a clareza que se requer.

4
.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002089-94.2023.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: JAQUELINE LOPES CHAGAS
COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE ARACRUZ - 2ª VARA CRIMINAL
RELATOR(A):WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

HABEAS CORPUS –
TRÁFICO DE DROGAS
–
SUBSTITUIÇÃO DA
PRISÃO PREVENTIVA
POR
PRISÃO DOMICILIAR
–
IMPOSSIBILIDADE
–
NÃO COMPROVAÇÃO DE CUIDADOS IMPRESCINDÍVEIS
–
SITUAÇÃO EXCEPCIONAL DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA PELO MAGISTRADO –

ORDEM DENEGADA
.

1.
E
m que pese o Supremo Tribunal Federal tenha estabelecido como regra a substituição da prisão preventiva pela domiciliar nos casos das mulheres encarceradas gestantes ou mães de crianças menores de 12 (doze) anos ou deficientes, tem-se que no próprio julgado também foram estabelecidas as exceções que desautorizam a concessão da referida benesse,
quais sejam:
(i) crimes praticados mediante violência ou grave ameaça (art. 318-A, inciso I, do CPP); (ii) contra seus descendentes (art. 318-A, inciso II, do CPP); (iii) ou, ainda, outras situações excepcionais, devidamente fundamentadas pelo magistrado.

2. E
m que pese a paciente ser mãe de 4 crianças,
vislumbro a existência de situação excepcional que obsta a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, ante a gravidade concreta dos crimes a ela imputados
(grande quantidade de drogas destinadas ao
tráfico,
encontradas

dentro da residência e ao alcance das crianças), bem como o evidente risco de reiteração delitiva.

3.

Ademais,
a
concessão da
prisão domiciliar depende
ria
de prova inconteste de que a genitora,
ora paciente,
seria imprescindível
para
prover os cuidados necessários
de
seus filhos
,
panorama não comprovado nos autos com a clareza que se requer.

4
.
Ordem denegada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
0002089-94.2023.8.08.0000

PACIENTE: JAQUELINE LOPES CHAGAS

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DE ARACRUZ - 2ª VARA CRIMINAL

Advogado do(a) PACIENTE: RONALDO SANTOS COSTA - ES15626-A

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, trata-se
de
Habeas Corpus,

com pedido de liminar,
impetrado em favor de
JAQUELINE LOPES CHAGAS
,

apontando como autoridade coatora
o
MM.
JU
ÍZO
DE DIREITO DA
2ª
VARA
CRIMINAL
DE
ARACRUZ
/
ES
,
que mantém
a paciente
pres
a
preventivamente nos autos d
o processo
nº
0000921-39.2023.8.08.0006
, em que
responde
pela suposta prática d
o
s
crime
s
previsto
s
no
s
art
igo
s
33
e 35, ambos
da Lei
nº 11.343/06.

Sustenta
o
impetrante, em síntese, a necessidade de se conceder a substituição da prisão preventiva em prisão domiciliar,
com fundamento nos arts.
317 e
318,
incisos
III e V, todos do CPP, uma vez que é mãe
de 4 crianças menores de idade
,
estando uma delas em fase de amamentação (2 anos)
,
todos
sob sua guarda e responsabilidade
.

C
om base nesses fundamentos, requer a
substituição
da prisão preventiva
pela prisão domiciliar
.

D
ecisão proferi
d
a
em Plantão Judiciário
(Id. Nº
5009684
),
in
deferindo

o pedido
liminar
.

Petição em ID 5112617 informando o declínio de competência para a 1ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz.

Informações prestadas pelo magistrado de primeiro grau
(Id. nº
5184323
)
.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça
(Id. nº
5193227
)
opinando
para
que
seja
denegada
a ordem.

Em detida análise, entendo que
a decisão anteriormente proferida não merece modificação
.

Explico.

Conforme depreende-se dos autos,
a paciente foi presa em flagrante delito no dia
18/05/2023
, pelo suposto cometimento do crime tipificado no art. 33
e 35
, caput, da Lei nº 11.343/06,
quando do cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido nos autos originários.

Informa, ainda, que sua prisão foi convertida em preventiva no dia 20/05/2023 pelo MM. Juiz da audiência de custódia.

Sustenta o impetrante, no entanto, que a paciente é a única responsável pelos cuidados de seus quatro filhos menores de idade,
estando
a mais nova, de dois anos, em fase de amamentação.

N
o que se refere ao pedido de prisão
domiciliar, cabe
esclarecer que os incisos III e V do art. 318 do Código de Processo Penal estabelecem, respectivamente, que a prisão preventiva poderá ser substituída quando “imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência” e quando o agente for “mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos”.

Ao interpretar o alcance do referido dispositivo, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC nº 143.641/SP, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, concedeu ordem em habeas corpus coletivo para “determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição,
excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício. [
...] (HC 143641, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 08-10-2018 PUBLIC 09-10-2018)”.

Assim, em que pese o Supremo Tribunal Federal tenha estabelecido como regra a substituição da prisão preventiva pela domiciliar nos casos das mulheres encarceradas gestantes ou mães de crianças

menores de 12 (doze) anos ou deficientes,
tem-se que no próprio julgado também foram estabelecidas as exceções que desautorizam a concessão da referida benesse,
quais sejam:
(i) crimes praticados mediante violência ou grave ameaça (art. 318-A, inciso I, do CPP); (ii) contra seus descendentes (art. 318-A, inciso II, do CPP);
(iii) ou, ainda,
outras situações excepcionais, devidamente fundamentadas pelo magistrado
.

Quanto às situações excepcionais, os Tribunais Superiores as têm justificado, sobretudo quando demonstrada a exposição da criança
à
práticas criminosas ou a um contexto de risco e insegurança. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE FILHA MENOR DE DOZE ANOS. HIPÓTESE DE ENQUADRAMENTO NAS SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS DE INDEFERIMENTO DO BENEFÍCIO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
O pedido de prisão domiciliar, fundamentada no art. 318 do CPP, foi negado porque a recorrente encontra-se dentre as situações excepcionais de indeferimento do referido benefício
. Isso porque ela foi surpreendida armazenando quase 25 quilos de maconha embaixo de sua cama, onde reside com sua filha, o que demonstra a situação de vulnerabilidade da criança de 4 anos exposta ao tráfico de entorpecente no próprio domicílio. Destacou-se ainda “o fato de a paciente ter perpetrado o presente delito enquanto em gozo de liberdade provisória, o que demonstra sua propensão para a atividade ilícita”. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no RHC 157.938/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 14/02/2022)

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME PREVISTO NO ART. 35, C.C. O ART. 40, INCISOS IV E VI, DA LEI N.º 11.343/2006. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ENVOLVIMENTO COM ESTRUTURADA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA QUE ATUA NO COMÉRCIO ILEGAL DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NECESSIDADE DE SE INTERROMPER AS ATIVIDADES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE. PLEITO DE EXTENSÃO DOS EFEITOS DA ORDEM CONCEDIDA EM FAVOR DE CORRÉ. SITUAÇÃO FÁTICA DIVERSA. ORDEM DENEGADA. 1. No caso, as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação concreta ao enfatizar o nível de envolvimento da Acusada em estruturada organização criminosa voltada para a prática reiterada do comércio ilegal de drogas na Comunidade do Cavalão e outras comunidades vizinhas, o que justifica a prisão preventiva. 2. Ao analisar outros habeas corpus impetrados em favor de Corréus – HC n.º 478.813/RJ, HC n.º 472.949/RJ e HC n.º 478.813/RJ, que impugnavam o mesmo decreto prisional –, a Sexta Turma desta Corte Superior não verificou nenhuma ilegalidade na prisão cautelar. 3. A existência de condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema. 4.
Os incisos I e II do art. 318-A, do Código de Processo Penal, não obstam que o julgador eleja, no caso concreto, outras excepcionalidades que justifiquem o indeferimento da prisão domiciliar, desde que fundadas em dados concretos que indiquem a necessidade de acautelamento da ordem pública com a medida extrema para o melhor cumprimento da teleologia da norma – a integral proteção do menor. 5. A propósito, a possibilidade de excepcionar a aplicação da prisão domiciliar é ínsita ao juízo de cautelaridade, que deve sempre guardar correspondência com a situação fática sub judice. 6. Como bem asseverado pela Corte local, “a acusação gira em torno da suposta prática do crime de tráfico de drogas na Comunidade em que reside, que seria comandado pela paciente e sua família”, o que demonstra que os filhos da Paciente vivem em contexto de risco e insegurança, pois expostos às constantes atividades ilícitas cometidas pela Acusada, situação excepcionalíssima apta a impedir a substituição da prisão preventiva pela domiciliar. No mais, consta dos autos que a prisão preventiva, decretada em 05/07/2018, ainda não foi cumprida, o que corrobora a conclusão de que não estão preenchidos os requisitos necessários para a concessão da medida, consoante precedentes desta Corte Superior.
7. Não havendo identidade de situações fático-processuais entre as corrés, não cabe, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, deferir pedido de extensão de benefício obtido por uma delas, qual seja, a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, notadamente porque a Paciente se encontra foragida desde 2018. 8. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 537.840/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 13/03/2020)

Rememoro que quando da
prisão
da paciente, foram apreendidos: (a) em cima do guarda roupa do casal, 01 (um) revólver) calibre .38 com capacidade para 06 (seis) disparos, sem munição; (b) no armário da cozinha, 01 (uma) mochila contendo: 1.839 (mil, oitocentos e trinta e nove) gramas de substância análoga à maconha, 410 (quatrocentos e dez) gramas de substância análoga à cocaína, pedras grandes com 178 (cento e setenta e oito) gramas de substância análoga ao crack, 02 (duas) sacolas fechadas contendo pinos para embalo de cocaína, 01 (um) pote de ácido bórico, 03 (três) balanças de precisão; (c) no painel da TV, 02 (dois) cadernos com anotação do tráfico, 06 (seis) pedras de substância análoga ao crack, 02 (dois) pinos de substância análoga à cocaína e 02 (dois) dichavadores; (d) no quarto do casal, 24 (vinte e quatro) maquinetas de cartão e; (e) em uma bolsa feminina, a quantia de R$ 435,50 (quatrocentos e trinta e cinco reais e cinquenta centavos), em espécie.

Além disso, restou consignado que a paciente possui registros criminais em seu desfavor, sendo ce
rto que
“a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar
maus antecedentes,
reincidência
, atos infracionais pretéritos, inquéritos
ou mesmo ações penais em curso
, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade”
(RHC n. 107.238/GO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 12/3/2019).

Assim, em que pese a paciente ser mãe de 4 crianças,
vislumbro a existência de situação excepcional que obsta a substituição da prisão preventiva pela domiciliar, ante a gravidade concreta dos crimes a ela imputados
(grande quantidade de drogas destinadas ao
tráfico,
encontradas

dentro da residência e ao alcance das crianças), bem como o evidente risco de reiteração delitiva.

Logo,
demonstra
da a
situação excepcional apta a fundamentar a prisão preventiva
.

Ademais,
a
concessão da
prisão domiciliar depende
ria
de prova inconteste de que a genitora,
ora paciente,
seria imprescindível
para
prover os cuidados necessários
de
seus filhos
,
panorama não comprovado nos autos com a clareza que se requer,
uma vez que
a paciente
juntou comprovante de residência em nome de sua mãe
.
Além disso, há informações que o Conselho Tutelar já foi acionado para resguardar o interesse dos infantes.

Por todo o exposto,
DENEGO
a presente ordem de
habeas corpus.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

(
INSTAURAR
DIVERGÊNCIA
)

Rememorando o feito, observo que a defesa pretende em seu apelo o reconhecimento do tráfico privilegiado em favor do réu BRUNO SIMÕES COELHO.

O Relator, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, apresentou voto para dar provimento ao recurso, aplicando a causa de diminuição pretendida em seu patamar máximo, ou seja, em 2/3 (dois terços), fixando a pena definitiva do réu em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 175 (cento e setenta e cinco) dias-multa, em regime aberto.

No que concerne ao tráfico privilegiado,
acompanho o Nobre Relator para reconhecer o direito do réu à incidência da causa redutora, eis que a sentença contrariou
o firme posicionamento jurisprudencial quanto à vedação de utilizada da quantidade de droga, por si só, para afastar o privilégio.

Entretanto,
com a devida vênia ao Relator, peço vênia para divergir em relação a
fração redutora,
diante da
possibilidade de valoração d
a quantidade de drogas e de outras circunstâncias concretas
.

Sobre o tema:

“
(...
)
1.
A quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006,

ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos,
tanto para a fixação da pena-base quanto
para a modulação do redutor especial,
neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. Precedente do STJ. 2. Segundo proclamado pela Terceira Seção, no julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (Tema n. 1.139). 3. A apreensão de petrechos comuns ao tráfico de drogas, sem qualquer excepcionalidade ou sofisticação, não comprova, por si só, que os Acusados integram organização criminosa ou se dedicam a atividades criminosas. Precedentes do STJ.

(...)”
(
STJ,
AgRg no AREsp n. 2.126.046/BA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 18/11/2022,
negritei e grifei
).

Em análise dos autos, deve ser considerado que o réu foi flagrado transportando quase meio quilo de maconha, tratando-se de relevante quantidade de droga, que poderia render, em média, 250 (duzentos) e cinquenta) buchas, bem como porque utilizou de um táxi para o transporte dos entorpecentes, a fim de disfarçar sua atividade ilícita.

Portanto,
apresento parcial divergência
para
DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO,
a fim de reconhecer o tráfico privilegiado, mas
aplica
r
a fração
redutora
de 1/6 (um sexto)
e fixar a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão.

Aplico a detração, considerando que respondeu a ação penal em prisão provisória, e fixo o regime inicial aberto.

É como voto, respeitosamente.