Tribunal: TJES
Processo: 5005728-94.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Abono Pecuniário (Art. 78 Lei 8.112/1990)
Data de julgamento: 2023-09-18

Ementa:
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
AÇÃ
O ORDINÁRIA
–
PENSIONISTA – IPAJM – RECEBIMENTO DE VALOR A MAIOR –
REPOSIÇÃO
ESTATUTÁRIA
–
ERRO OPERACIONAL
–
MANIFESTA CIÊNCIA SOBRE A DIFERENÇA –

RESTITUIÇÃO DEVIDA –
TEMA 1.009, DO STJ –
DESCONTO EM PERCENTUAL ABAIXO DO MÁXIMO LEGAL – DISCRICIONARIEDADE DO IPAJM

–
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1
.
Apesar do lapso temporal decorrido para a devida implementação do benefício, é inequívoco que o apelante tinha exata ciência de que seus proventos eram proporcionais ao tempo de contribuição, e que os valores pagos a maior não lhe pertenciam, o que justifica a reposição estatutária promovida pela autarquia recorrente.

2.
A quantia recebida a maior no período compreendido entre o afastamento do servidor e a publicação do respectivo ato de aposentação, enseja a devolução dos valores excepcionais aos cofres públicos, sob pena de enriquecimento ilícito.

3.
A reposição

foi comunicada ao beneficiário, conforme cópia do ofício acostado nos autos
,
que exerceu seu direito de defesa
, preservando-se, assim, a ampla defesa e o contraditório.

4.
O autor, tanto pelo conhecimento jurídico decorrente do cargo público que ocupava (escrivão) quanto pelo expresso requerimento de aposentadoria com proventos proporcionais ao tempo de serviço, possuía manifesta ciência que não possuía direito à aposentação com proventos integrais, circunstância que justifica a reposição, na forma prevista pelo artigo 73, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, com observância da prescrição quinquenal.

5.
Quanto ao pedido de limitação da reposição em 10% (dez por cento) de seus vencimentos, trata-se de pleito que está sujeito à discricionariedade do
IPAJM
, tendo em vista que o que o referido artigo 73, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, permite o desconto em parcelas mensais não excedentes à 20% (vinte por cento) da remuneração ou do provento.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005728-94.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DUARTE LOURENCO MANSO DE SA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
AÇÃ
O ORDINÁRIA
–
PENSIONISTA – IPAJM – RECEBIMENTO DE VALOR A MAIOR –
REPOSIÇÃO
ESTATUTÁRIA
–
ERRO OPERACIONAL
–
MANIFESTA CIÊNCIA SOBRE A DIFERENÇA –

RESTITUIÇÃO DEVIDA –
TEMA 1.009, DO STJ –
DESCONTO EM PERCENTUAL ABAIXO DO MÁXIMO LEGAL – DISCRICIONARIEDADE DO IPAJM

–
RECURSO CONHECIDO E
DES
PROVIDO.

1
.
Apesar do lapso temporal decorrido para a devida implementação do benefício, é inequívoco que o apelante tinha exata ciência de que seus proventos eram proporcionais ao tempo de contribuição, e que os valores pagos a maior não lhe pertenciam, o que justifica a reposição estatutária promovida pela autarquia recorrente.

2.
A quantia recebida a maior no período compreendido entre o afastamento do servidor e a publicação do respectivo ato de aposentação, enseja a devolução dos valores excepcionais aos cofres públicos, sob pena de enriquecimento ilícito.

3.
A reposição

foi comunicada ao beneficiário, conforme cópia do ofício acostado nos autos
,
que exerceu seu direito de defesa
, preservando-se, assim, a ampla defesa e o contraditório.

4.
O autor, tanto pelo conhecimento jurídico decorrente do cargo público que ocupava (escrivão) quanto pelo expresso requerimento de aposentadoria com proventos proporcionais ao tempo de serviço, possuía manifesta ciência que não possuía direito à aposentação com proventos integrais, circunstância que justifica a reposição, na forma prevista pelo artigo 73, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, com observância da prescrição quinquenal.

5.
Quanto ao pedido de limitação da reposição em 10% (dez por cento) de seus vencimentos, trata-se de pleito que está sujeito à discricionariedade do
IPAJM
, tendo em vista que o que o referido artigo 73, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, permite o desconto em parcelas mensais não excedentes à 20% (vinte por cento) da remuneração ou do provento.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Colenda a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
DUARTE LOURENÇO MANSO DE SÁ

contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital que, nos autos da ação ordinária que move em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e do
INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO – IPAJM
, julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Em suas razões recursais, apresentadas no evento nº 5180894, o apelante aduz, em síntese, que:
I)
“em que pese ser possível à Administração rever seus atos, esta encontra limitação do decurso temporal, eis que já percebe os vencimentos desde 1993, ou seja, há 28 (vinte e sete) anos” (fl. 09);
II)
“em nenhum momento contribuiu para o erro administrativo, além do que, conforme supramencionado, é presumível que os atos da administração pública não sejam eivados de ilegalidades, ainda mais quando não se tem a expertise necessária para questioná-los” (fl. 12);
III)
“em nenhuma hipótese o servidor de boa-fé estará obrigado a restituir valores provenientes de erro de interpretação ou mesmo operacional” (fl. 13);
IV)
“não poderia imaginar que os valores recebidos haviam sido calculados de forma errônea, pois, não tinha capacidade técnica para elaborar ou questionar os cálculos” (fl. 15);
V)
“demonstrada a boa-fé objetiva do apelante e, portanto, a ilegalidade da reposição estatutária, infere-se que ao cobrar do servidor a reposição de valores recebidos de boa-fé, é penalizar a parte Apelante para reparar um erro cometido de forma unilateral pela Administração Pública” (fl. 16); e que
VI)
“caso haja entendimento no sentido de devolução dos valores recebidos, requer a limitação dos descontos mensais ao importe de 10% do valor dos proventos recebidos mensalmente pelo apelante” (fl. 19).

Rememoro que a demanda de origem foi ajuizada por
DUARTE LOURENÇO MANSO DE SÁ

em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e do
IPAJM
objetivando a manutenção do valor dos proventos do autor e declarar a ilegalidade de “qualquer desconto relativo à reposição estatutária decorrente do pagamento da aposentadoria pago a maior” (evento nº 5180836, fl. 17).

De acordo com os documentos acostados no evento nº 5180841, o autor, aposentou-se no ano de 1993, com proventos proporcionais ao tempo de serviço, na proporção de 31/35 avos, todavia, desde a aposentação, auferiu proventos integrais (fl. 21).

O documento de fl. 23, do referido evento, de lavra da Coordenadoria de Pagamento deste egrégio Tribunal de Justiça, evidencia que
“
o Ato nº 819/93, de 02/09/93, registra aposentadoria a pedido, conforme dispõe o Art. 9º, III, c, anotada em ficha de assentamento a partir da competência setembro/93
(fls. 75), alteração de vencimento para proventos (fls. 83). Todavia, o registro realizado à época em sistema foi realizado na integralidade e não na proporcionalidade 31/35 avos conforme informação do IPAJM
fls. 74. Desta forma, desde a folha de setembro/
93 os proventos pagos estão sendo realizados de forma integral pelos sistemas de pagamento do PJES e após pelo do IPAJM
”.

Apesar do lapso temporal decorrido para a devida implementação do benefício, é inequívoco que o apelante tinha exata ciência de que seus proventos eram proporcionais ao tempo de contribuição, e que os valores pagos a maior não lhe pertenciam, o que justifica a reposição estatutária promovida pela autarquia recorrente.

Consigna-se, outrossim, que a reposição

foi comunicada ao beneficiário (evento nº 5180841), conforme cópia do ofício acostado à fl. 10
,
que exerceu seu direito de defesa

(fls. 12/16), preservando-se assim a ampla defesa e o contraditório.

Registra-se que a hipótese sob exame não se trata “de recebimento de valores em razão de interpretação errônea de lei pela administração, caso em que seria indevida a devolução dos valores, segundo orientação firmada no julgamento do Tema Repetitivo n. 531/STJ: Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público (1ª S., REsp. 1.244.182/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19.10.2012.)” (AgInt no RMS 56.628/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 29/04/2021).

Identifica-se, no caso concreto, situação de erro operacional no sistema de pagamentos, o que atrai a incidência do Recurso Especial repetitivo nº 1.769.209/AL
1
(Tema Repetitivo nº 1.009), caso em que os pagamentos indevidos aos servidores públicos
“decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido”.

Conforme consignado, na situação destes autos, o autor, tanto pelo conhecimento jurídico decorrente do cargo público que ocupava (escrivão) quanto pelo expresso requerimento de aposentadoria com proventos proporcionais ao tempo de serviço, possuía manifesta ciência que não possuía direito à aposentação com proventos integrais, circunstância que justifica a reposição, na forma prevista pelo artigo 73, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 46/94
2
, com observância da prescrição quinquenal.

Note-se que nestas circunstâncias, em que há erro operacional da Administração, o precedente vinculante exarado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo nº 1.009) não condiciona a possibilidade de repetição a comprovação de um comportamento malicioso do servidor (má-fé), mas tão somente a sua potencial ciência sobre o pagamento a maior, situação sobejamente demonstrada nestes autos.

A orientação ora adotada encontra amparo na jurisprudência pátria, conforme arestos abaixo colacionados:

MANDADO DE SEGURANÇA. GRATIFICAÇÃO POR FUNÇÃO DE COMANDO. EXTINÇÃO DOS BCS E PCS. CIÊNCIA PRÉVIA DOS MILITARES SOBRE O ENCERRAMENTO DO DESEMPENHO DO ENCARGO. APTIDÃO PARA PERCEBER O ERRO OPERACIONAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. O Superior Tribunal de Justiça definiu: Quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma Lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público (Tema 531). No Tema 1.009 a Corte complementou: Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da Lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido. A partir daí, tem-se que o recebedor de boa-fé (condição que se presume) não está obrigado à reposição de seus ganhos a não ser que se trate de erro manifesto da Administração em circunstâncias tais que se possa exigir do beneficiário o reconhecimento e denúncia do equívoco. 2. Muito antes de os militares receberem a quantia reavida pela Administração Pública, já tinham conhecimento de que os Batalhões de Comando e Serviço (BCS) e os Pelotões de Comando e Serviço (PCS) seriam extintos e que deixariam de ocupar função de comando. O pagamento equivocado da gratificação se deu por parte da Administração pelo exíguo prazo entre a edição do Decreto Estadual 1.601/2021 (que extinguiu os BCSs e PCSs) e a implementação das modificações dele decorrentes. Não houve interpretação errônea por parte da Administração, somente erro operacional, além de o fato ser perceptível pelos beneficiados desde o recebimento da gratificação, de sorte que caberia mesmo a restituição. A devolução não reclama um comportamento malicioso do servidor, a má-fé em sentido mais reprovável. Reclama-se a potencialidade efetiva e provável de reconhecer o erro operacional, o que está bem revelado. 3. Recurso desprovido. (TJSC; APL 5030989-20.2022.8.24.0023; Quinta Câmara de Direito Público; Rel. Des. Hélio do Valle Pereira; Julg. 23/05/2023)

APELAÇÃO. Município de Fernandópolis. Administração Pública que, por meses, depositou a remuneração integral de trabalhador temporário, ora requerido, sem que ele prestasse qualquer serviço. Pretensão à repetição do indébito. Cabimento. Tese fixada no Tema nº 1.009 do Superior Tribunal de Justiça: Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da Lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido. Pagamento decorrente de erro operacional da Prefeitura. Servidor que tinha plena ciência de que os depósitos eram indevidos, mas se manteve silente. Reposição devida, sob pena de endossar enriquecimento ilícito às expensas do erário. Precedentes desta Seção de Direito Público. Sentença de procedência mantida. Recurso desprovido. (TJSP; AC 1004604-36.2022.8.26.0189; Ac. 16874800; Fernandópolis; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Marcos Pimentel Tamassia; Julg. 23/06/2023; DJESP 30/06/2023; Pág. 3169)

APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA. Gratificação especial. Valores percebidos a maior por erro operacional da administração pública. Ordem concedida na origem. Recurso de ambas as partes. Devolução de valores pagos a servidor em decorrência de erro operacional da administração pública. Inteligência do tema repetitivo nº 1.009 do Superior Tribunal de Justiça. Modulação de efeitos. Writ distribuído antes da públicação do acórdão paradigma. Situação excepcional. Servidora que tinha plena ciência da incorreção dos valores inseridos em sua remuneração após substituição de cargo de chefia em secretaria de foro. Parte que não comprovou a tomada de providências para noticiar o fato à administração e obstar o dispêndio indevido de verbas. Percepção de valores em decorrência de erro por aproximadamente seis meses. Ressarcimento ao erário que se impõe no caso concreto. Pedido de devolução das quantias descontadas em folha de pagamento prejudicado. Recurso da impetrada provido. Apelo da impetrante prejudicado. Remessa necessária conhecida com reforma da sentença. (TJSC; APL 0030838-23.2014.8.24.0023; Quarta Câmara de Direito Público; Rel. Des. André Luiz Dacol; Julg. 20/10/2022)

Por fim, quanto ao pedido de limitação da reposição em 10% (dez por cento) de seus vencimentos, trata-se de pleito que está sujeito à discricionariedade do
IPAJM
, tendo em vista que o que o referido artigo 73, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 46/94, permite o desconto em parcelas mensais não excedentes à 20% (vinte por cento) da remuneração ou do provento.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO
-LHE

PROVIMENTO
para manter intacta a r. sentença de improcedência proferida em primeiro grau.

Na sequência, com fulcro no enunciado administrativo n. 7 do STJ
3
, destaco que o recorrente deverá suportar os honorários de sucumbência recursal, em razão do improvimento do recurso.

Nesse contexto, fixo os honorários recursais em 5% (cinco por cento) sobre o valor atribuído a causa, nos termos do artigo 85, §11, do novel diploma processual, totalizando, assim, 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, que devem ser rateados, na mesma proporção, para cada litisconsorte passivo.

É como voto.

1
ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 46, CAPUT, DA LEI N. 8.112/1990. TESE DEFINIDA NO TEMA 531-STJ. AUSÊNCIA DE ALCANCE NOS CASOS DE PAGAMENTO INDEVIDO DECORRENTE DE ERRO DE CÁLCULO OU OPERACIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO. SALVO INEQUÍVOCA PRESENÇA DA BOA-FÉ OBJETIVA. 1. Delimitação do Tema: A afetação como representativo de controvérsia e agora trazido ao colegiado consiste em definir se a tese firmada no Tema 531/STJ seria igualmente aplicável aos casos de erro operacional ou de cálculo, para igualmente desobrigar o servidor público, de boa-fé, a restituir ao Erário a quantia recebida a maior. 2. No julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.244.182/PB (Tema 531/STJ), definiu-se que quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, de boa-fé, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, o que está em conformidade com a Súmula 34 da Advocacia Geral da União – AGU. 3. O artigo 46, caput, da Lei n. 8.112/1990 estabelece a possibilidade de reposições e indenizações ao erário. Trata-se de disposição legal expressa, plenamente válida, embora com interpretação dada pela jurisprudência com alguns temperamentos, especialmente em observância aos princípios gerais do direito, como boa-fé, a fim de impedir que valores pagos indevidamente sejam devolvidos ao Erário. 4. Diferentemente dos casos de errônea ou má aplicação de lei, onde o elemento objetivo é, por si, suficiente para levar à conclusão de que o servidor recebeu o valor de boa-fé, assegurando-lhe o direito da não devolução do valor recebido indevidamente, na hipótese de erro operacional ou de cálculo, deve-se analisar caso a caso, de modo a averiguar se o servidor tinha condições de compreender a ilicitude no recebimento dos valores, de modo a se lhe exigir comportamento diverso perante a Administração Pública. 5. Ou seja, na hipótese de erro operacional ou de cálculo não se estende o entendimento firmado no Recurso Especial Repetitivo n. 1.244.182/PB, sem a observância da boa-fé objetiva do servidor, o que possibilita a restituição ao Erário dos valores pagos indevidamente decorrente de erro de cálculo ou operacional da Administração Pública. 6. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: Os pagamentos indevidos aos servidores públicos decorrentes de erro administrativo (operacional ou de cálculo), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, estão sujeitos à devolução, ressalvadas as hipóteses em que o servidor, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido. 7. Modulação dos efeitos: Os efeitos definidos neste representativo da controvérsia, somente devem atingir os processos que tenham sido distribuídos, na primeira instância, a partir da publicação deste acórdão. 8. Solução ao caso concreto (inciso IV do art. 104-A do RISTJ): Cinge-se a controvérsia na origem acerca da legalidade de ato administrativo do Diretor Geral do Departamento de Administração de Pessoal da Universidade Federal de Alagoas - UFAL, onde se impôs ao impetrante, servidor público do Magistério Superior, o desconto em folha de pagamento de valores recebidos a maior no cálculo de parcela de anuênio no período de 22/2/2020 a 31/3/2015, na ordem de 2%.Como bem decidido pelo acórdão recorrido, de fato, era difícil a identificação do pagamento a maior por parte do servidor, haja vista que nos contracheques não constam o percentual nem a base de cálculo de anuênio. Assim, recebida de boa-fé, afasta-se a reposição da quantia paga indevidamente. 9. Recurso especial conhecido e improvido. Julgamento submetido ao rito dos recursos especiais repetitivos. (REsp 1769209/AL, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2021, DJe 19/05/2021)

2
Art. 73 - O vencimento, a remuneração e os proventos não sofrerão descontos além dos previstos em lei, nem serão objeto de arresto, seqüestro ou penhora, salvo quando se tratar de:

[...]

II – reposição de valores pagos indevidamente pela Fazenda Pública estadual, hipótese em que o desconto será promovido em parcelas mensais não excedentes a vinte por cento da remuneração, ou provento.

[...]

3
Enunciado administrativo número 7 – Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais, na forma do artigo 85, §11, do novo CPC.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator.

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR