Tribunal: TJES
Processo: 0010563-86.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-08-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0010563-86.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MAXSUEL MESQUITA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A
0
4 (QUATRO) ANOS.
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.
IMPOSSIBILIDADE.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO
QUANTUM
FIXADO.
ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerando a pena definitiva de 06 (seis) anos de reclusão e o fato de trata-se de réu reincidente, por expressa vedação do art. 44, incisos I e II, do Código Penal.
2
.
A pena de multa é sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo,
in casu
, que se falar em redução, uma vez que fora fixada de forma razoável e proporcional em relação à pena privativa de liberdade.

3.
O pedido de isenção das custas processuais constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
4.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0010563-86.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MAXSUEL MESQUITA DA SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0010563-86.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MAXSUEL MESQUITA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A
0
4 (QUATRO) ANOS.
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.
IMPOSSIBILIDADE.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO
QUANTUM
FIXADO.
ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS. INVIABILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E
IM
PROVIDO
.

1.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerando a pena definitiva de 06 (seis) anos de reclusão e o fato de tratar-se de réu reincidente, por expressa vedação do art. 44, incisos I e II, do Código Penal.
2
.
A pena de multa é sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo,
in casu
, que se falar em redução, uma vez que fora fixada de forma razoável e proporcional em relação à pena privativa de liberdade.

3.
O pedido de isenção das custas processuais constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.
4.
Recurso conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0010563-86.2021.8.08.0012 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MAXSUEL MESQUITA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
MAXSUEL MESQUITA DA SILVA
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Cariacica, que o condenou como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 06 (seis) anos de reclusão e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, para cumprimento em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 21 de dezembro de 2022, o denunciado foi flagrado trazendo consigo substâncias entorpecentes sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como, uma balança de precisão, um rádio comunicador e a quantia de R$ 155,00 (cento e cinquenta e cinco reais) em espécie.

Em suas razões recursais, a defesa requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a redução da pena de multa, bem como o deferimento do benefício de justiça gratuita.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Em um primeiro momento, a defesa requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Entretanto, a pena definitiva do apelante totaliza 06 (seis) anos de reclusão e trata-se de réu reincidente, o que inviabiliza o pleito, em atenção aos requisitos previstos no art. 44, incisos I e II, do Código Penal.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DE 1/2 FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. II - A quantidade e a natureza das droga apreendidas podem servir para a modulação do tráfico privilegiado, desde que não considerada na primeira etapa do cálculo da pena. III - No caso, houve fundamentação idônea em relação ao quantum do tráfico privilegiado, em razão da apreensão de 23 (vinte e três) comprimidos e uma porção de 2,8g (dois gramas e oito decigramas) de MDMA, 01 (um) fragmento de comprimido contendo MDA, 05 (cinco) porções de maconha, totalizando 38g (trinta e oito gramas), bem como a apreensão de balança de precisão com resquícios de cocaína, elementos aptos a justificar o patamar de 1/2 (um meio), nos termos do atual entendimento do col. Pretório Excelso, bem como desta Corte Superior de Justiça. Rever essa constatação, para fazer incidir fração diversa, demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. IV - Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, quais sejam, pena não superior a 4 (quatro) anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, réu não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em moldes a serem especificados pelo Juízo da Execução Penal. Agravo regimental parcialmente provido. (AgRg no HC n. 625.552/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.)

Adiante, a defesa pugna pela redução da pena de multa aplicada.

Inicialmente, vale ressaltar que a multa se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal.

Em observância à sentença proferida, verifica-se que a pena definitiva fixada em desfavor do recorrente fora de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Considerando que a pena definitiva foi fixada 01 (um) ano acima da pena mínima em abstrato, considero proporcional o
quantum
de dias-multa fixado, já que o mínimo em abstrato é de 500 (quinhentos) dias-multa.

Importa consignar ainda que o artigo 169 da Lei de Execução Penal determina que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira.

Por fim, concluo que o pedido de concessão de justiça gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE INCÊNDIO. ART. 250, § 1º, INCISO II, ALÍNEA "B", DO CP. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
(...)
2. A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções (AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019).
(...).
(AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/0/2019, DJe 13/8/2019). 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1601324/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
E
NEGO-
LHE PROVIMENTO,
mantendo-se incólume a r. sentença nos termos em que prolatada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.