Tribunal: TJES
Processo: 5009592-18.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-07-21

Ementa:
CIVIL
E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
–
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
– TUTELA
PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
– REQUISITOS DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO
.

1. Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

2. Já decidiu este Egrégio Sodalício que o Decreto Estadual nº 3.846-R, ao impor limites e estabelecer restrições à compensação extrapola indevidamente a Lei Complementar regulamentadora
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009592-18.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BLEND CAFE LTDA
RELATOR(A):ANNIBAL DE REZENDE LIMA

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EMENTA

CIVIL
E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO
ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
–
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
– TUTELA
PROVISÓRIA DE URGÊNCIA
– REQUISITOS DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO
.

1. Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.

2. Já decidiu este Egrégio Sodalício que o Decreto Estadual nº 3.846-R, ao impor limites e estabelecer restrições à compensação extrapola indevidamente a Lei Complementar regulamentadora
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5009592-18.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: BLEND CAFÉ LTDA.

RELATOR: DES. SUBST. ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

A
quaestio iuris

posta sob apreciação no presente recurso cinge-se em aferir se a Agravada, ao requerer a tutela de urgência nos autos da “ação anulatória de débito fiscal” nº 5023964-94.2022.8.08.0024, teria demonstrado, ou não, na oportunidade,
quantis satis
, os requisitos necessários à sua concessão, deferida nos seguintes termos:

“(...)

Verifica-se do auto de infração n° 5.078.529-9, anexado ao ID 16274011, que a requerente foi autuada por infração ao artigo 290, § 1°, do RICMS-ES, por “
Creditar-se do ICMS em desacordo com as exigências previstas na legislação, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante. Lançamento do ICMS nos termos do art. 76-A, § 5.º, II, “a”, da Lei n.º 7.000, de 27/12/2001
”, sendo-lhe atribuído um débito de R$ 27.809,94, a título de multa, e outro de R$ 27.809,94, pelo imposto devido, totalizando R$ 55.619,88.

Em juízo de cognição sumária, própria desse momento processual, entendo que a liminar deve ser concedida, pois considero plausível a invocação de que as disposições do RICMS restritivas ao direito de crédito da requerente não encontram guarida na Constituição e nas Leis.

É certo que o ICMS consiste em modalidade de tributo não cumulativo, ou seja, que admite a compensação do montante tributário devido em cada operação com o valor cobrado nas operações anteriores, nos termos do disposto no art. 155, inciso II, § 2º, da Constituição Federal.

Seguindo esta orientação constitucional, a Lei Complementar Federal n.º 87 de 1996, que dispõe sobre as regras gerais de instituição e cobrança de ICMS pelos Estados e pelo Distrito Federal, em seus arts. 19 e 20, autoriza a compensação do que for devido em cada operação de circulação de mercadorias e prestação de serviços, além de assegurar ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente.

Da mesma forma, os artigos 48 e 49, ambos da Lei Complementar Estadual 7000 de 2001, dispõem, respectivamente, que “
O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores por este, outro Estado, ou pelo Distrito Federal, relativamente à mercadoria entrada ou à prestação de serviço recebida, acompanhada de documento fiscal hábil, emitido por contribuinte em situação regular perante o Fisco
” e que “
Para a compensação a que se refere o art. 48, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação
”.

Exceção fica por conta das mercadorias ou dos serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento (art. 49, § 1°, da Lei acima citada).

Diante da existência de expressa previsão - constitucional e legal - admitindo a possibilidade da empresa requerente creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento,inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, pode-se afirmar a existência de plausibilidade na pretensão inicial, porquanto a jurisprudência vem rechaçando a restrição ao direito de crédito quando derivada de ato infralegal, a exemplo do RICMS.

Destarte, na linha do entendimento firmado pelo eg. TJES, não é possível “
...restringir o direito à compensação do crédito de ICMS em decorrência de dispositivos infralegais, tal como o RICMS-ES
” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024070116413, Relator : CONVOCADO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/06/2021, Data da Publicação no Diário: 08/07/2021).

De igual forma, o eg. TJES já teve oportunidade de assentar que “
O regulamento do ICMS (Decreto nº 1.090-R/2002) traz hipótese de cumulatividade do tributo quando o bem é destinado ao ativo fixo ou permanente (art. 101, VIII), ofendendo ao art. 155, §2º, I, da Constituição Federal de 1988, assim como ao art. 20, caput , da Lei Complementar nº 87/96, e também ao art. 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001, inocorrendo a cumulatividade em relação às demais operações interestaduais
” (TJES, Classe: Apelação, 024160355590, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/06/2019, Data da Publicação no Diário: 26/06/2019).

E ainda:

(...)

Assim, concluo que se encontram presentes os requisitos necessários à concessão da tutela de urgência pleiteada, sendo de rigor a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, V, do CTN, não podendo ser desconsiderado que a inscrição do débito em dívida ativa afeta não só a atividade econômica da empresa, como outros inúmeros prejuízos, como a restrição de crédito no mercado.

Ante o exposto, defiro o pedido de liminar e suspendo, com fundamento no artigo 151, V, do CTN, a exigibilidade do crédito tributário proveniente do auto de infração n° 5.078.529-9.

(...)” (grifos no original)

Cabe ao Tribunal, em sede de agravo (e com referência à ação judicial onde proferida a decisão impugnada), examinar, apenas, e tão-somente, se presentes, ou não, os requisitos necessários à concessão da medida deferida pelo Juízo
a quo
.

O avanço ao
meritum causae

afrontaria – como é evidente – o princípio do duplo grau de jurisdição, fazendo suprimir uma instância, o que não é evidentemente possível. É necessário permitir ao Juízo
a quo
a apreciação primeira das questões ensejadoras da tutela jurisdicional postulada e, somente ao depois, a devolução ao Juízo
ad quem

das matérias decididas na instância monocrática.

Pois bem.

Após examinar os contornos da controvérsia existente entre as partes, reputo adequado, ao menos nesta fase de apreciação, a manutenção da liminar deferida pelo Juízo
a quo
, pois demonstrados, suficientemente, os requisitos da tutela provisória de urgência.

A Agravada ajuizou a “ação anulatória” de origem visando a declaração de nulidade do auto de infração 5.078.529-9, no valor total de totalizando R$ 55.619,88 (cinquenta e cinco mil, seiscentos e dezenove reais e oitenta e oito centavos), sustentando, essencialmente, violação ao princípio da não-cumulatividade do ICMS.

O MMº. Juiz de Direito
a quo
, ao deferir a tutela de urgência requerida, consignou que “
a jurisprudência vem rechaçando a restrição ao direito de crédito quando derivada de ato infralegal, a exemplo do RICMS
”.

O Agravante alega, por sua vez, ter havido erro de premissa, uma vez que o RICMS/ES determina um regime especial de compensação de créditos de ICMS para operações com café cru, como é o caso, sendo aplicável o previsto no art. 290, § 3º, inc. I, do referido diploma:

(...)

§ 3.º - Os estabelecimentos de empresas cujo objetivo seja a comercialização ou o armazenamento de café, e que no mesmo período de apuração realizarem operações com as espécies arábica e conilon,
deverão apurar e recolher separadamente o imposto devido,

vedada a compensação de créditos em operações
:

I -
com as diferentes espécies
, observado o disposto nos §§ 4.º a 6.º; e

II - originárias de estabelecimentos situados em unidade da Federação não signatária do protocolo ICMS 55/13.

(...)

Nesta senda, afirma o Agravante que alega que (1) a infração remete à compensação indevida de créditos de ICMS-CIAP regularmente registrados pela empresa com débitos de ICMS decorrentes de operações de venda de café cru, produto alvo de tratamento especial por parte da legislação tributária, que impõe que somente créditos decorrentes de tal atividade poderiam ser utilizados para tal fim; (2) quanto à apuração de tais créditos no caso da Agravada, a própria Administração admitiu a sua regularidade, não tendo havido qualquer ressalva nos procedimentos de fiscalização realizados, residindo a infração em momento posterior: o do aproveitamento de tais créditos, que, segundo o RICMS/ES, não poderia ocorrer para compensação de débitos de ICMS decorrentes, especificamente, de operações de venda de café cru, tal como previsto no art. 290, § 3º e seguintes, do RICMS/ES; (3) a autuação, portanto, foi legítima, uma vez que a Agravada violou o regime em comento, ao compensar débito de ICMS decorrente de venda de café cru com crédito de ICMS oriundo de aquisição de bem para seu ativo permanente.

Todavia, ao menos na via de cognição possível em sede recursal, não vislumbro a teratologia ou ilegalidade do
decisum
vergastado.

A redação do § 3º e incisos, do art. 290, do RICMS/ES, foi dada pelo Decreto nº 3.846-R, de 19.08.15, cuja ilegalidade já restou reconhecida pelo Colendo Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas, deste Egrégio Tribunal de Justiça, no âmbito do julgamento do mandado de segurança nº 0018991-30.2020.8.08.0000 (em 07.06.2021), de que foi Relator o Exmº. Sr. Desembargador Fernando Estavam Bravin Ruy.

“(...)

4.
Em relação ao Decreto nº 3.846-R de 19/08/2015, observa-se que a Lei Complementar nº 87/96, em seus artigos 19 e seguintes, prevê e regula expressamente o creditamento fiscal por parte do contribuinte
e em harmonia com a CF/88, assegura o direito à compensação levando em consideração o imposto devido em cada operação, na qual haja circulação de mercadoria ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, sem impor que a operação antecedente refira-se a uma determinada mercadoria ou serviço.
(STJ, AgR no RE 455.817/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 30.9.2005; AgR no RE 349.307/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 3.12.2004).

5.
Nessa senda, o Decreto nº 3.846-R, ao impor limites e estabelecer restrições à compensação extrapola indevidamente a Lei Complementar regulamentadora
. Desse modo, tratando-se de controle de legalidade dos atos normativos secundários, o qual viola a Constituição Federal apenas de forma reflexa, dado que
resulta da violação de uma norma infraconstitucional interposta entre o ato questionado e a Constituição
, não é necessário instaurar incidente de arguição de inconstitucionalidade.

6.
À vista de tais considerações, deve ser parcialmente concedida a segurança pretendida para reconhecer o direito líquido e certo da impetrante, à compensação do ICMS devido em operações que foram realizadas anteriormente, com créditos auferidos nas operações e aquisições de mercadorias e prestação de transporte, registrados em conta gráfica, com qualquer produto agrícola, independente da espécie de café, ficando assim suspensa definitivamente a exigência do não abatimento de créditos compensáveis de que trata o Decreto nº 3.314-R e a restrição a compensação do imposto contida no Decreto nº 3.846-R

7.
Segurança parcialmente concedida.

(...)”

No mesmo sentido há precedente da Colenda Segunda Câmara Cível em recurso envolvendo operações com café em grão cru, como na hipótese, tendo sido consignado que “
e
ste eg. Tribunal vem entendendo pela impossibilidade de se restringir o direito à compensação do crédito de ICMS em decorrência de dispositivos infralegais, tal como o RICMS-ES
” (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 024070116413, Relator: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/06/2021).

As alegações constantes do recurso de agravo interno não infirmam os fundamentos já constantes da decisão liminar id 3528032, pela qual o eminente Desembargador Annibal de Rezende Lima indeferiu o efeito suspensivo, notadamente porque as referências às operações de combate às fraudes fiscais levadas a efeito pelo Fisco Estadual não se relacionam com o auto de infração impugnado e nem com o motivo ensejador da autuação.

Destarte, a conclusão esposada pelo MMº. Juiz de Direito
a quo
encontra-se em harmonia com o entendimento jurisprudencial prevalente no âmbito deste Egrégio Sodalício acerca da matéria, razão pela qual a decisão vergastada deve ser confirmada.

Ante o exposto, conheço do presente recurso de agravo de instrumento e lhe nego provimento. Prejudicado o recurso de agravo interno id 3814361.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão dia 18/07/2023

VISTA

Da análise dos autos cheguei às mesmas conclusões externadas pelo eminente Relator, no sentido de que deve ser desprovido o agravo manejado pelo ente público estadual, mantendo-se o entendimento do Julgador singular na decisão recorrida que deferiu a medida urgente em favor da agravada no autos da ação anulatória originária, a fim de suspender a exigibilidade do crédito tributário constituído a partir do Auto de Infração nº 5.078.529-9.

Isto posto, acompanho integralmente o eminente Relator.

É como voto.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Sessão: 11/07/2023

Des. Subst. José Augusto Farias de Souza:
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