Tribunal: TJES
Processo: 0008550-85.2019.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-10

Ementa:
PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO.
NÃO CONFIGURAÇÃO DA CONDIÇÃO DE USUÁRIO. ART. 28, § 2º, DA LEI DE DROGAS. DOSIMETRIA. INIDONEIDADE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. PENA READEQUADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADO REINCIDENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Sabe-se que “
a
jurisprudência reconhece que o depoimento dos agentes públicos responsáveis pela prisão, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação. Caso em que o depoimento policial, embora com um pouco de dificuldade em lembrar dos detalhes fáticos, confirma suficientemente a versão constante da denúncia
.”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050150101447, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 21/07/2022).

2. Hipótese em que os policiais militares que participaram da diligência afirmaram que abordaram o acusado e que dentro da mochila que pertencia a ele havia os entorpecentes apreendidos.

3. De acordo com os critérios do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, para identificar se a droga se destinava a consumo, deve se levar em conta a natureza e quantidade, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, além da conduta e os antecedentes do agente, sendo que, no caso, o local era de intenso tráfico de drogas, a quantidade apreendida em poder do acusado (298,4 g de maconha e 41,3 g de crack) é expressiva para ser enquadrado como usuário, além disso, o acusado já possui outras condenações por crimes como roubo e porte de armas.

4. Para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de tipo misto alternativo, “
é prescindível a comprovação dos atos de mercancia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada pelas circunstâncias concretas, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente e a quantidade.
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 059070002668, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA – Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/09/2022)

5. A valoração negativa da culpabilidade e das consequências fora feita com argumentos genéricos, como as “
sérias consequências para a sociedade”
do crime de tráfico de drogas, entre outros, sendo que de acordo com o entendimento do STJ, “
se o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, exclui alguma circunstância judicial negativada pelo julgador de primeiro grau, mostra-se necessária a redução da pena-base, sob pena de reformatio in pejus' (AgRg no AREsp n. 1.022.779/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 07/04/2017)”
(AgRg no HC n. 699.875/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023).

6. Pena readequada para 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

7. Não incide a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas pelo fato de o acusado ser reincidente, devendo salientar que “
a presença de reincidência, ainda que genérica, afasta a possibilidade
.” (AgRg no AREsp n. 2.249.221/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023.)

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0008550-85.2019.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RHAMON SANTOS DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO.
NÃO CONFIGURAÇÃO DA CONDIÇÃO DE USUÁRIO. ART. 28, § 2º, DA LEI DE DROGAS. DOSIMETRIA. INIDONEIDADE DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA-BASE. PENA READEQUADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. ACUSADO REINCIDENTE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Sabe-se que “
a
jurisprudência reconhece que o depoimento dos agentes públicos responsáveis pela prisão, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação. Caso em que o depoimento policial, embora com um pouco de dificuldade em lembrar dos detalhes fáticos, confirma suficientemente a versão constante da denúncia
.”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 050150101447, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 21/07/2022).

2. Hipótese em que os policiais militares que participaram da diligência afirmaram que abordaram o acusado e que dentro da mochila que pertencia a ele havia os entorpecentes apreendidos.

3. De acordo com os critérios do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, para identificar se a droga se destinava a consumo, deve se levar em conta a natureza e quantidade, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, além da conduta e os antecedentes do agente, sendo que, no caso, o local era de intenso tráfico de drogas, a quantidade apreendida em poder do acusado (298,4 g de maconha e 41,3 g de crack) é expressiva para ser enquadrado como usuário, além disso, o acusado já possui outras condenações por crimes como roubo e porte de armas.

4. Para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de tipo misto alternativo, “
é prescindível a comprovação dos atos de mercancia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada pelas circunstâncias concretas, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente e a quantidade.
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 059070002668, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA – Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/09/2022)

5. A valoração negativa da culpabilidade e das consequências fora feita com argumentos genéricos, como as “
sérias consequências para a sociedade”
do crime de tráfico de drogas, entre outros, sendo que de acordo com o entendimento do STJ, “
se o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, exclui alguma circunstância judicial negativada pelo julgador de primeiro grau, mostra-se necessária a redução da pena-base, sob pena de reformatio in pejus' (AgRg no AREsp n. 1.022.779/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 07/04/2017)”
(AgRg no HC n. 699.875/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023).

6. Pena readequada para 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

7. Não incide a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas pelo fato de o acusado ser reincidente, devendo salientar que “
a presença de reincidência, ainda que genérica, afasta a possibilidade
.” (AgRg no AREsp n. 2.249.221/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023.)

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação interposto por
RHAMON SANTOS DE SOUZA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº. 11.343/06 a pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa sustenta a necessidade de absolvição, não havendo provas suficientes para sustentar um édito condenatório.

Em caráter subsidiário, aponta a necessidade de reforma da pena-base, conduzindo-a ao mínimo legal, bem como pela aplicação do tráfico privilegiado.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida, de modo a absolver o acusado e, subsidiariamente, reduzir a pena fixada.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com registro de tese a sustentar a manutenção da decisão recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 5441640), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
RHAMON SANTOS DE SOUZA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Cariacica/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº. 11.343/06 a pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Em suas razões recursais, a Defesa sustenta a necessidade de absolvição, não havendo provas suficientes para sustentar um édito condenatório.

Em caráter subsidiário, aponta a necessidade de reforma da pena-base, conduzindo-a ao mínimo legal, bem como pela aplicação do tráfico privilegiado.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida, de modo a absolver o acusado e, subsidiariamente, reduzir a pena fixada.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do
recurso, passo a apreciar as teses defensivas
.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor de Rhamon Santos de Souza, ora apelante, e Vanderson Sacht Pereira, imputando-lhes a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, narrando que, no dia 28/05/2019, na Rua Nossa Senhora da Penha, Bairro Flexal II, Cariacica/ES, policiais militares em patrulhamento tático na região, conhecida pelo intenso tráfico de drogas, avistaram os denunciados em conjunto com outros indivíduos em atitude suspeita, estando um dos indivíduos não identificados portando arma de fogo.

Ao perceber a aproximação dos agentes, o indivíduo que portava arma de fogo efetuou disparos em direção aos policiais, os quais, para repelir injusta agressão, efetuaram disparos na direção do referido indivíduo, não o tendo atingido.

Ato contínuo, os militares lograram êxito em abordar os acusados e, em revista pessoal, encontraram dentro de uma mochila que estava na posse de Rhamon 154 (cento e cinquenta e quatro) buchas de maconha, 111 (cento e onze) pedras de crack, 5 (cinco) tabletes de maconha, e com o Vanderson apreenderam 32 (trinta e dois) pinos de cocaína e 18 (dezoito) buchas de haxixe.

Com efeito, a despeito das alegações recursais, registro que a materialidade delitiva se encontra comprovada por meio do auto de apreensão (p. 39 do VOL. 01 dos autos digitalizados) e pelo laudo químico definitivo à pp. 477/479 do VOL. 01 dos autos digitalizados).

A autoria, por sua vez, encontra-se demonstrada pelo depoimento dos policiais que participaram da abordagem do acusado, vejamos:

O PM Everton Basílio de Carvalho Martins, em juízo, confirmou os fatos tais como descritos na denúncia, afirmando que abordaram o acusado e que dentro da mochila havia os entorpecentes apreendidos, confira-se (grifei):

(...) que esse indivíduo armado conseguiu fugir pelo mangue, mas os policiais conseguiram deter dois indivíduos posteriormente identificados como os denunciados;
que os indivíduos detidos foram revistados, sendo que um deles eslava com urna mochila e no seu interior certa quantidade de droga; que em revista no outro indivíduo o mesmo trazia consigo em urna sacola dentro da bermuda outra quantidade de
d
rogas
; que os indivíduos detidos não deram justificativas; que o depoente não conhecia os indivíduos detidos de outras abordagens; que não se recorda nesse momento qual dos indivíduos trazia a mochila e qual trazia a sacola; que confirma o depoimento de fis. 5/6.

Por sua vez, o PM Dilton Douglas Coutinho Rodrigues corroborou as declarações prestadas pelo PM Everton Basílio, assentando que os entorpecentes foram encontrados dentro da mochila pertencente a um dos acusados.

Embora em juízo as referidas testemunhas não souberam apontar, com precisão, com quem estava a mochila, tal fato, por si só, não afasta a prova segura da autoria, mormente diante da afirmação em sede policial de que o acusado Rhamon estava com a mochila nas costas, o que também foi dito pelo PM Dilton em sede policial (pp. 12 e 13 do VOL. 01 dos autos digitalizados).

Nesse ponto, saliento que “
a
jurisprudência reconhece que o depoimento dos agentes públicos responsáveis pela prisão, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação. Caso em que o depoimento policial, embora com um pouco de dificuldade em lembrar dos detalhes fáticos, confirma suficientemente a versão constante da denúncia
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050150101447, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 21/07/2022).

Em que pesem as versões apresentadas pelos acusados nos respectivos interrogatórios e no depoimento da testemunha Amanda Marvila de Oliveira, namorada do apelante à época dos fatos, no sentido de que o acusado Rhamon era mero usuário de drogas, estando no local para adquirir os entorpecentes, entendo que tal versão não encontra respaldo nos demais elementos de prova.

Aliás, cumpre salientar que, de acordo com os critérios do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, para identificar se a droga se destinava a consumo, deve se levar em conta a natureza e quantidade, local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, além da conduta e os antecedentes do agente.

Na hipótese, como já dito, o local era de intenso tráfico de drogas, a quantidade apreendida em poder do acusado (298,4 g de maconha e 41,3 g de crack) é expressiva para ser enquadrado como usuário, além disso, o acusado já possui outras condenações por crimes como roubo e porte de armas.

Destaco, ademais, que o fato de não ter sido encontrado dinheiro na posse do acusado não afasta o crime de tráfico, eis que, para a configuração do referido delito, por se tratar de tipo misto alternativo, basta que o agente pratique alguns dos verbos núcleos do tipo, sendo que, no caso, o acusado praticou, ao menos, a modalidade “transportar” e “trazer consigo”, devendo salientar que “
é prescindível a comprovação dos atos de mercancia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada pelas circunstâncias concretas, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente e a quantidade.
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 059070002668, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA – Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/09/2022)

Isso posto, entendo como acertada a condenação do acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Em relação a dosimetria da pena, verifica-se que, na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, valorando negativamente a culpabilidade, antecedente, circunstâncias e consequências do crime.

Em relação aos antecedentes e as circunstâncias do crime, entendo que o Juízo
a quo
se valeu de fundamentação idônea, eis que os antecedentes restaram devidamente comprovados (p. 211 e ss. do VOL. 01 dos autos digitalizados), enquanto às circunstâncias, relacionadas à natureza e quantidade da droga, não se mostram inerente ao tipo, devendo ser ressaltada a expressiva quantidade de entorpecente apreendido.

Por outro lado, no tocante à culpabilidade e às consequências, verifico que o Sentenciante se valeu de argumentos genéricos, como as “
sérias consequências para a sociedade”
do crime de tráfico de drogas, entre outros, inclusive, há que se ressaltar que a própria Procuradoria de Justiça reconheceu a inidoneidade de tais fundamentos.

Pontuo que, de acordo com o entendimento do STJ, “
se o Tribunal, em recurso exclusivo da defesa, exclui alguma circunstância judicial negativada pelo julgador de primeiro grau, mostra-se necessária a redução da pena-base, sob pena de reformatio in pejus' (AgRg no AREsp n. 1.022.779/ES, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 07/04/2017)”
(AgRg no HC n. 699.875/ES, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023).

Feitas tais considerações, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, razão pela qual fixo a pena intermediária em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na terceira fase, não incide a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas pelo fato de o acusado ser reincidente, devendo salientar que “
a presença de reincidência, ainda que genérica, afasta a possibilidade
.” (AgRg no AREsp n. 2.249.221/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023.)

Assim, torno definitiva a pena do acusado em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 (setecentos) dias-multa, na razão de 1/30 do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR
-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida para reduzir a pena do acusado para 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

É como voto.