Tribunal: TJES
Processo: 5010515-44.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: SIMPLES
Data de julgamento: 2023-06-28

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA ADMINISTRATIVA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. LIMITAÇÃO DA SANÇÃO AO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. MULTA READEQUADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. A multa tributária, ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal. 2. Em situações nas quais a obrigação acessória descumprida (geradora da multa), está associada a uma obrigação principal, esta lhe serve como balizamento, no sentido de limitar o percentual aplicável à penalidade, de modo que deve ser mantida a decisão originária que suspendeu a exigibilidade das multa no montante que ultrapassar 100% (cem por cento) do imposto devido. 3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5010515-44.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
CUSTOS LEGIS: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
CUSTOS LEGIS: SYBILLE DARE
RELATOR(A):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA ADMINISTRATIVA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO. LIMITAÇÃO DA SANÇÃO AO VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. MULTA READEQUADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. A multa tributária, ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal. 2. Em situações nas quais a obrigação acessória descumprida (geradora da multa), está associada a uma obrigação principal, esta lhe serve como balizamento, no sentido de limitar o percentual aplicável à penalidade, de modo que deve ser mantida a decisão originária que suspendeu a exigibilidade das multa no montante que ultrapassar 100% (cem por cento) do imposto devido. 3. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão proferida pela Juíza da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha - Comarca da Capital, que nos autos da ação n. 5015277-95.2022.8.08.0035, ajuizada por SYBILLE DARE EPP, deferiu em parte a tutela de urgência pleiteada, determinando a redução da multa punitiva aplicada por meio do auto de infração n. 5.061.279-9 a patamar equivalente a 100% (cem por cento) do imposto devido.

Em suas razões recursais, o Agravante argumenta que: i) “a porcentagem exacerbada da multa contestada é fruto de política tributária extrafiscal, para inibir comportamentos indesejáveis dos contribuintes”, de modo que sua aplicação se dá com espeque no princípio da legalidade e não viola o princípio do não-confisco; e ii) conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tratamentos distintos devem ser conferidos para cada tipo de multa tributária, decerto que, em se tratando de multa qualificada, como é o caso dos autos, não se aplica o patamar de 100% (cem por cento) da obrigação principal.

Pois bem.

De saída, consigno que não vislumbro motivo para alterar o sentido decisório que externei na decisão por intermédio da qual indeferi o pleito de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, o que torna imperiosa a negativa de provimento ao recurso.

Como se depreende, a controvérsia recursal gravita em torno da viabilidade, ou não, da limitação do importe da multa aplicada a 100% (cem por cento) do montante do imposto devido ante aplicação do princípio do não confisco.

Sobreleva mencionar os principais termos da decisão originária, que está a ser impugnada:

A contradição apontada pela autora está presente na decisão objurgada, na medida em que, ao passo em que consignei que a aplicação de multa em patamar superior a 100% do imposto devido ofende o princípio do não confisco, deixei de determinar a redução da multa no caso concreto, que se amolda à hipótese, considerando que o imposto supostamente devido pela autora foi calculado com a aplicação da alíquota de 17% (total de R$ 42.091,89) e a multa no patamar superior de 30% sobre o valor da operação (total de R$ 74.488,64).

Desta feita, não sendo possível, em cognição sumária, afastar o fato de que a autora deixou de emitir documento fiscal em parte das vendas (o que sequer é defendido na exordial em sua essência), entendo ser razoável a aplicação da multa, mas sem que ultrapasse 100% do valor do imposto não recolhido à época, devendo ser feita a adequação após o cálculo do novo valor a ser pago a título de tributo.

A propósito, mantenho o Auto de Infração objurgado, devendo-se, todavia, serem refeitos os cálculos, com a exclusão da penalidade excedente.

Em análise ao Auto de Infração n. 5.061.279-9, verifico que a empresa Agravada foi multada por “deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco”, nos termos do Art. 75-A, § 3.º, I, “a”, combinado com o art. 76-A, VIII, da Lei n. 7.000, de 27/12/2001. Trata-se, portanto, de multa punitiva por descumprimento de obrigação acessória.

Outrossim, analisando o valor da penalidade, observo que a multa foi dimensionada em aproximadamente 176% (cento e setenta e seis por cento) do valor do tributo devido.

Sucede que, em meu sentir, a multa tributária, ainda que decorrente do descumprimento de obrigação acessória, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal, que consagra o princípio da vedação ao confisco. Confira-se o texto constitucional:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

IV - utilizar tributo com efeito de confisco;

Nesse sentido, trago à baila os seguintes julgados, que corroboram com o entendimento de que se aplica a vedação de efeito confiscatório à multa tributária por descumprimento de obrigação acessória:

[...] A apresentação de documentos fiscais pelo contribuinte em desconformidade com o que determina a legislação tributária, Decreto Estadual n. 43.080 de 2002/RICMS, configura infração por descumprimento de obrigação acessória punível. As multas impostas pelo Fisco se previstas na legislação estadual são válidas e não configuram confisco caso não ultrapassem o valor do tributo devido. Configura confisco a multa isolada que, embora prevista em Lei, ultrapasse o patamar de 100% do valor do tributo, consoante julgamento de repercussão geral do STF (RE 582461). Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJMG; APCV 5000079-33.2020.8.13.0428; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Fábio Torres de Sousa; Julg. 17/11/2022; DJEMG 18/11/2022)

[...] 1. Cabimento da exceção de pré-executividade. Desnecessidade de dilação probatória. Súmula nº 393 do STJ. 2. Desproporcionalidade da multa evidenciada. Multa sancionatória que foi fixada em patamar muito superior à 100% do tributo devido. Princípio do não confisco aos tributos. Art. 150, IV, CF. Aplicabilidade às multas fiscais. Efeito confiscatório configurado. Parâmetro adotado pelo STF que estabelece existência de confisco em multa punitiva cujos valores extrapolem 100% do valor do tributo. Precedentes também desta corte. [...] (TJPR; AgInstr 0032247-47.2022.8.16.0000; Ubiratã; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Eugênio Achille Grandinetti; Julg. 05/10/2022; DJPR 10/10/2022)

Ainda nesse trilhar, já se manifestou esta augusta Câmara Cível:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR DEFERIDA. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. EFEITO CONFISCATÓRIO DA MULTA. RECURSO DESPROVIDO. 1) Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, estende-se às multas punitivas o princípio da vedação do confisco, previsto no inc. IV do art. 150 da CF. 2) Especificamente quando os parâmetros objetivos para que se possa considerar a multa como confiscatória, consoante o STJ, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% ( AI 838302 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014). 3) Tendo em vista que a multa pelo descumprimento da obrigação acessória corresponde a percentual superior a 400% do tributo devido, verifica-se o caráter confiscatório da penalidade imposta. 4) Recurso desprovido. [...] (TJ-ES - AI: 00319555120188080024, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data de Julgamento: 04/06/2019, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/06/2019)

Como se vê, em situações nas quais a obrigação acessória descumprida (geradora da multa) está associada a uma obrigação principal, essa lhe serve como balizamento, no sentido de limitar o percentual aplicável à penalidade.

Nesse ponto, ressalto que não desconheço as divergências que circundam a aplicabilidade do princípio da vedação do efeito confiscatório às multas punitivas isoladas, qualificadas e moratórias.

Contudo, ao revés do que argumenta o Agravante, não merece acolhimento a alegação de que a multa em análise é do tipo qualificada e, por conseguinte, de que não seria aplicável o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo, conforme sinalizado pelo Supremo Tribunal Federal ao reconhecer repercussão geral à questão no RE 736.090-RG (Tema n. 863).

Isso porque o referido recurso extraordinário diz respeito ao limite máximo da multa fiscal qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio, prevista no § 1º do inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430/1996, que disciplina penalidades de multa resultantes do descumprimento das obrigações tributárias federais.

Logo, consoante entendimento firmado pelo Pretório Excelso, tem-se que o Tema n. 863 não se coaduna ao caso em análise, que não tem relação com a multa prevista no art. 44, inciso I da Lei nº 9.430/96:

DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, § 1º, da Lei nº 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. [...] 4. Agravo interno a que se nega provimento. ( ARE 905685 AgR-segundo, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018)

Por todo o arrazoado, e considerando o prematuro estágio que o feito de origem se encontra, concluo que agiu com acerto o magistrado a quo ao limitar a multa sancionatória indicada nos Autos de Infração n. 5.061.279-9 ao percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, afastando-se apenas o que exceder sobredito patamar, diante de seu caráter confiscatório.

Ante o exposto, sem maiores delongas, conheço do recurso de agravo de instrumento interposto, mas
NEGO-LHE PROVIMENTO,
para manter incólume a decisão guerreada.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
,
Desembargador
,
em 06/06/2023 às 16:22:54, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
46492306062023
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR