Tribunal: TJES
Processo: 5000751-24.2021.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda
Data de julgamento: 2023-08-04

Ementa:
APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SEGUNDA APELANTE – REJEITADA – MÉRITO -

RESCISÃO
DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL
POR CULPA DO
S
COMPRADOR
ES

–

CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA – AUSÊNCIA DE REGISTRO – APLICAÇÃO DO CDC – CONTRATO FIRMADO ANTES DA LEI Nº 13.786/2018 –
RETENÇÃO – POSSIBILIDADE –
PERCENTUAL ADEQUADO
AO CASO CONCRETO –
INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO COM O MONTANTE PAGO A TÍTULO DE ARRAS –
TAXA SELIC
–
RECURSO CONHECIDO
E

DES
PROVI
D
O.

1.
Analisando detidamente os documentos contidos nos autos, nota-se que as pessoas jurídicas requeridas, embora sejam formalmente distintas, fazem parte do mesmo conglomerado econômico, especialmente considerando que a BRDU URBANISMO S.A é acionista majoritária da BRDU SPE SÃO MATEUS LTDA, detendo 99% (noventa e nove por cento) das cotas sociais da empresa. Portanto, não há legitimidade questionável da segunda apelante em ser incluída como parte ré no processo.

2.
O c. STJ que consolidou que quando não é realizado o registro do contrato no Cartório de Registro de Imóveis, a resilição do contrato por vontade do consumidor deve ser regulada pelas normas do CDC, e não pelo regime especial da Lei nº 9.514/97. Precedentes.

3
.
No caso concreto, apesar de ter sido estipulado, na cláusula 16ª,§15º do contrato, que era dever dos compradores realizar o registro do pacto no prazo de 90 (noventa) dias, o mesmo dispositivo concedeu à apelante, maior interessada, a possibilidade de tomar tal providência em caso de omissão dos compradores com o reembolso de custas, emolumentos, diligências e pagamento de taxa de expediente. Tal providência, contudo, jamais foi tomada.

4
.
O artigo 23,
caput
, da Lei nº 9.514/1997 é claro no sentido de que a propriedade fiduciária de coisa imóvel somente se constitui com o registro do contrato, de modo que a ausência de registro do instrumento não poderia beneficiar a apelante diante da inércia em tomar essa providência necessária para fazer jus ao regime jurídico especial.

5
.
Não merece reparos a conclusão do magistrado de origem no sentido de ser inviável falar em aplicação da Lei Federal nº 13.786/2018 no caso concreto, eis que o entendimento adotado se coaduna com a jurisprudência do c. STJ quanto aos contratos firmados antes da vigência da mencionada legislação.

6
.
Apesar disso, antes mesmo do advento do referido diploma legislativo já era possível a retenção de parte das parcelas pagas pelo promitente vendedor pelos prejuízos que suportou ante o desfazimento do negócio pelo adquirente, sendo que a abusividade da retenção do percentual pretendido deve ser analisada à luz dos elementos do caso concreto.

7
.
No caso em apreço, ao autorizar a retenção de 20% do valor pago pelos compradores, o provimento jurisdicional resguardará à vendedora aproximadamente 10% do valor original do contrato, o que é suficiente para reparar os prejuízos advindos da devolução do lote.

8
.
O percentual a ser retido é calculado sobre a totalidade dos valores pagos pelo promitente comprador, sendo assim, nele estão compreendidas as arras e as parcelas propriamente ditas.

9
.

Por fim, a singela constatação de que a apelante se insurge quanto à fixação da Taxa Selic como fator de correção monetária e juros de mora a partir do trânsito em julgado já elucida que não houve omissão em relação ao “percentual relativo aos juros de mora”, sendo que a jurisprudência do c. STJ já pacificou que
“na ausência de convenção em sentido contrário, a partir da vigência do Código Civil de 2002, os juros moratórios devem incidir segundo a variação da Taxa Selic” (AgInt no AREsp n. 1.129.884/AM, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 2/2/2018).

1
0
.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000751-24.2021.8.08.0047
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: BRDU SPE SAO MATEUS LTDA e outros
APELADO: ROSIANE MARINHO TEIXEIRA e outros
RELATOR(A):FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇ
ÃO
CÍVE
L
–
ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SEGUNDA APELANTE – REJEITADA – MÉRITO -

RESCISÃO
DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL
POR CULPA DO
S
COMPRADOR
ES

–

CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA – AUSÊNCIA DE REGISTRO – APLICAÇÃO DO CDC – CONTRATO FIRMADO ANTES DA LEI Nº 13.786/2018 –
RETENÇÃO – POSSIBILIDADE –
PERCENTUAL ADEQUADO
AO CASO CONCRETO –
INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO COM O MONTANTE PAGO A TÍTULO DE ARRAS –
TAXA SELIC
–
RECURSO CONHECIDO
E

DES
PROVI
D
O.

1.
Analisando detidamente os documentos contidos nos autos, nota-se que as pessoas jurídicas requeridas, embora sejam formalmente distintas, fazem parte do mesmo conglomerado econômico, especialmente considerando que a BRDU URBANISMO S.A é acionista majoritária da BRDU SPE SÃO MATEUS LTDA, detendo 99% (noventa e nove por cento) das cotas sociais da empresa. Portanto, não há legitimidade questionável da segunda apelante em ser incluída como parte ré no processo.

2.
O c. STJ que consolidou que quando não é realizado o registro do contrato no Cartório de Registro de Imóveis, a resilição do contrato por vontade do consumidor deve ser regulada pelas normas do CDC, e não pelo regime especial da Lei nº 9.514/97. Precedentes.

3
.
No caso concreto, apesar de ter sido estipulado, na cláusula 16ª,§15º do contrato, que era dever dos compradores realizar o registro do pacto no prazo de 90 (noventa) dias, o mesmo dispositivo concedeu à apelante, maior interessada, a possibilidade de tomar tal providência em caso de omissão dos compradores com o reembolso de custas, emolumentos, diligências e pagamento de taxa de expediente. Tal providência, contudo, jamais foi tomada.

4
.
O artigo 23,
caput
, da Lei nº 9.514/1997 é claro no sentido de que a propriedade fiduciária de coisa imóvel somente se constitui com o registro do contrato, de modo que a ausência de registro do instrumento não poderia beneficiar a apelante diante da inércia em tomar essa providência necessária para fazer jus ao regime jurídico especial.

5
.
Não merece reparos a conclusão do magistrado de origem no sentido de ser inviável falar em aplicação da Lei Federal nº 13.786/2018 no caso concreto, eis que o entendimento adotado se coaduna com a jurisprudência do c. STJ quanto aos contratos firmados antes da vigência da mencionada legislação.

6
.
Apesar disso, antes mesmo do advento do referido diploma legislativo já era possível a retenção de parte das parcelas pagas pelo promitente vendedor pelos prejuízos que suportou ante o desfazimento do negócio pelo adquirente, sendo que a abusividade da retenção do percentual pretendido deve ser analisada à luz dos elementos do caso concreto.

7
.
No caso em apreço, ao autorizar a retenção de 20% do valor pago pelos compradores, o provimento jurisdicional resguardará à vendedora aproximadamente 10% do valor original do contrato, o que é suficiente para reparar os prejuízos advindos da devolução do lote.

8
.
O percentual a ser retido é calculado sobre a totalidade dos valores pagos pelo promitente comprador, sendo assim, nele estão compreendidas as arras e as parcelas propriamente ditas.

9
.

Por fim, a singela constatação de que a apelante se insurge quanto à fixação da Taxa Selic como fator de correção monetária e juros de mora a partir do trânsito em julgado já elucida que não houve omissão em relação ao “percentual relativo aos juros de mora”, sendo que a jurisprudência do c. STJ já pacificou que
“na ausência de convenção em sentido contrário, a partir da vigência do Código Civil de 2002, os juros moratórios devem incidir segundo a variação da Taxa Selic” (AgInt no AREsp n. 1.129.884/AM, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 2/2/2018).

1
0
.
Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da 2ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível e NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
BRDU SPE SÃO MATEUS LTDA
e por
BRDU URBANISMO S/A

contra r. sentença do evento 5285591, integrada pela decisão do evento 5285798, proferida pela magistrada da 2ª Vara Cível da Comarca de São Mateus que, nos autos da “ação de rescisão contratual c/c declaratória de nulidade de cláusula contratual c/c danos morais e restituição de quantias pagas com pedido liminar” ajuizada por
ROSIANE MARINHO TEIXEIRA
e
EMANUEL MARRANE NASCIMENTO
julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, para
“i)
rescindir
o contrato de compromisso de compra e venda de unidade imobiliária firmado entre as partes, constante do Id nº 7948671; b)
condenar
a requerida a restituir aos requerentes em parcela única a quantia de R$27.450,66 (vinte e sete mil quatrocentos e cinquenta reais e sessenta e seis centavos), acrescida de correção monetária a partir da data do desembolso de cada parcela pelo INPC/IBGE e juros de mora a partir do trânsito em julgado, devendo a partir desta data incidir sobre o valor apenas a taxa SELIC.”

Outrossim, condenou a parte requerida ao pagamento de custas processuais remanescentes/finais e honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora, que arbitrou em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, ante a sucumbência mínima da parte autora.

As apelantes apresentaram razões recursais no evento 5285800, alegando, em síntese, que:
(
I)
a BRDU URBANISMO S/A não é parte legítima para figurar na lide pois não participou do contrato em questão, que foi celebrado entre os autores e a BRDU SPE SÃO MATEUS LTDA. Portanto, a sentença deve ser reformada para declarar a ilegitimidade da BRDU URBANISMO S/A na presente demanda;
(II)
“
o Contrato de Compra e Venda com cláusula de Alienação Fiduciária não se submete à Legislação Consumerista, na medida em que é regrada por legislação específica (Lei nº 9.514/97) e posterior que não prevê nem permite a resolução/rescisão do contrato por parte do devedor inadimplente, até porque tal faculdade, se existente, teria condão de desnaturar o contrato de compra e venda, com a lei de alienação fiduciária”
;

(III)

O inadimplemento da parte requerente, que confessou não ter mais interesse no negócio e dele desistiu, permite que o credor fiduciário assuma a propriedade do bem conforme previsto no artigo 27 da Lei nº 9.514/1997, sem a necessidade de rescisão contratual com base em outra lei. Portanto, não é admissível a devolução das parcelas pagas, não e aplicando o artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor (CDC);
(IV)

“O instrumento particular firmado entre as partes prevê, expressamente, (Cláusula 17ª, §15ª – Disposições Gerais) que é dever da parte compradora, ora recorrida, proceder o registro do instrume
nto, no prazo de 90 (noventa) dias, perante o Ofício de Registro de Imóveis competente”
;
(V)
a obrigação de registrar o contrato de alienação fiduciária era de responsabilidade da parte recorrida, de modo que essa não pode se beneficiar de sua própria negligência ao não cumprir com tal obrigação e posteriormente alegar a inaplicabilidade da Lei de Alienação Fiduciária;
(VI)

“No presente caso, ainda que não tenha havido o registro do contrato no Registro Imobiliário correspondente, não há que se falar em afastamento da incidência da Lei n
º
9.514/1997, pois
há
garantia real em proveito da parte Apelante
e
não autoriza a rescisão contratual nos termos pretendidos
na hipótese
”
;
VII)
“Não obstante o Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda com Pacto Adjeto de Alienação Fiduciária firmado entre as partes, tem-se que sem o devido registro do contrato, a relação contratual aqui discutida passa a ser de simples Compromisso de Compra e Venda, assim, alternativamente,
é
regida pela Lei nº 6.766/1979 e que subsome-se ao caso o art.32-A com as alterações da Lei 13786/2018.”;
(VIII)

“
De
toda sorte, cabível se mostra a retenção dos valores discutidos em prol da parte Recorrente, seja em razão da Lei nº 13.786/2018, enquanto limite objetivo, seja em relação ao valor pela lei tutelado, qual seja: a vedação ao enriquecimento ilícito”
;

(I
X)
“a r. sentença de piso não fundamentou a negativa de vigência da lei federal nº 13.786/2018, uma vez que não realizou o devido distinguishing, uma vez que não é verdade que o STJ tenha decidido pela inaplicabilidade da lei ao caso concreto; não existe repetitivo tratando da questão ora controvertida; não se aplicam as teses dos enunciados 970 e 971 ao caso em apreço”
;
(X)

“as arras são integralmente perdidas por aquele que der causa à rescisão. Sendo indubitável que no presente caso foram os apelados quem deram causa à rescisão, logo, são devidas as arras, pois, possuem natureza indenizatória, servindo para compensar em parte os prejuízos suportados pela empresa em razão da rescisão”
;
(
XI)
“ad argumentandum tantum, se rechaçado o art. 32-A da lei 6.766/79, espera-se no mínimo o respeito à jurisprudência do STJ, reformando a sentença para que o mínimo de retenção seja de 25%”
;
(XII
)

“
requer a reforma da sentença proferida pelo magistrado a quo, visto que o índice aplicado para a correção das parcelas, qual seja SELIC não se mostra adequado ao caso em voga, devendo ser uniformizada a aplicação do INPC para todas as parcelas que podem ser devolvidas, vez que se mostra inaplicável a taxa SELIC nos casos de transações particulares como o caso em testilha.”

Depreende-se da inicial que, em 30/09/2012, os autores firmaram um contrato particular de promessa de compra e venda com a apelante
BRDU SPE SÃO MATEUS LTDA
do lote 032 da quadra 03 localizado no loteamento Parque das Brisas, em São Mateus/ES.

Segundo a narrativa exordial, os autores pagaram uma entrada no valor total de R$ 3
.185,00 (três mil, cento e oitenta e cinco reais),
adimplidos da seguinte forma:
R$1.592,50 (hum mil, quinhentos e noventa e dois reais e cinquenta centavos) na assinatura e duas parcelas de R$ 1.592,50 (hum mil, quinhentos e noventa e dois reais e cinquenta centavos) em 15/11/2012 e 15/12/2012.
O
valor restante
de
R$ 62.993,38 (sessenta e dois mil, novecentos e noventa e três reais e trinta e oito centavos) seria dividido em parcelas, r
e
ajustáveis anualmente, além dos juros mensais, as quais tiveram como primeiro vencimento o dia 15/01/2013, no valor de R$ 304,27 (trezentos e quatro reais e vinte e sete centavos).

Alegam, contudo, que as prestações do contrato ficaram muito onerosas,
“
e não viram outro caminho senão paralisar os pagamentos, tendo como última parcela paga o dia 24/05/2017, referente a parcela do mês de março/2017
(...)
valor pago pelos requerentes
perfaz o valor de
R$ 34.313,33 (trinta e quatro mil, trezentos e treze reais e trinta e três centavos)
”.

Afirmam que, apesar das tentativas, não conseguiram solucionar extrajudicialmente os termos da rescisão contratual.

Postas estas premissas fáticas, primeiramente, alegam as apelantes a ilegitimidade passiva da
BRDU URBANISMO S/A,
sob o fundamento de que ela não participou do contrato em questão, que foi celebrado entre os autores e a
BRDU SPE SÃO MATEUS LTDA.

Consoante cediço, a prestação da tutela jurisdicional prescinde da observação dos requisitos de estabelecimento e desenvolvimento válidos da relação processual.

A legitimidade das partes é condição da ação, e diz respeito a pertinência subjetiva da demanda.

Cumpre ressaltar que aplica-se,
in casu,
a teoria da asserção, segundo a qual as condições da ação devem ser aferidas
in status assertionis,
ou seja, em abstrato, a partir do alegado pela parte autora na petição inicial, sem

adentrar na análise do caso, sob pena de apreciação meritória, de maneira que a relevância para o processo encontra-se na afirmação dos demandantes, e não na correspondência entre a afirmação e a realidade, porquanto essa última se coaduna com a análise do mérito.

Neste caso, da leitura da petição inicial permite nota-se que os apelados afirmam que as requeridas formam um grupo econômico.

De fato, analisando detidamente os documentos contidos nos autos, nota-se que as pessoas jurídicas requeridas, embora sejam formalmente distintas, fazem parte do mesmo conglomerado econômico, especialmente considerando que a BRDU URBANISMO S.A é acionista majoritária da BRDU SPE SÃO MATEUS LTDA, detendo 99% (noventa e nove por cento) das cotas sociais da empresa.

Portanto, não há legitimidade questionável da segunda apelante em ser incluída como parte ré na disputa.

Na esteira desse entendimento, em análise de casos análogos, posiciona-se a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL PRELIMINARES ARGUIDAS EM CONTRARRAZÕES ALEGADAS INTEMPESTIVIDADE E DESERÇÃO RECURSAL PRELIMINARES REJEITADAS MÉRITO RECURSAL ILEGITIMIDADE PASSIVA DE BRDU URBANISMO S/A PESSOAS JURÍDICAS INTEGRANTES DE UM MESMO GRUPO ECONÔMICO IDENTIDADE SOCIETÁRIA PRECEDENTE DO ÓRGÃO JULGADOR LEI N. 13.786/2018 NÃO APLICAÇÃO A CONTRATOS ANTERIORES À SUA ENTRADA EM VIGÊNCIA LEI N. 9.514/97 CONTRATO NÃO REGISTRADO EM CARTÓRIO PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA NÃO CONSTITUÍDA OBRIGAÇÃO DA APELADA DE PROCEDER AO REGISTRO DO CONTRATO INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL TEMA 1.095/STJ ARRAS CONFIRMATÓRIAS INÍCIO DE PAGAMENTO RETENÇÃO INDEVIDA RETENÇÃO DO PERCENTUAL DE 25% DO VALOR PAGO FLUTUAÇÃO ENTRE 10% E 25% ADMITIDA RETENÇÃO DE 20% PELA CONSTRUTORA MANTIDA SENTENÇA MANTIDA HONORÁRIOS RECURSAIS FIXADOS APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.
(...)
. 3) Não obstante a verificada diferença entre as descrições de suas atividades econômicas principal e secundária, de uma estar sediada em São Mateus/ES e a outro no Estado de Goiás e de a identidade de sócios não caracterizar, por si só, a existência de grupo econômico (art. 2º, § 3º, da Lei nº 13.467/2017, e art. 49-A, parágrafo único, do CC/02), há evidências de que as pessoas jurídicas BRDU Urbanismo S/A e BRDU SPE São Mateus Ltda. integram uma cadeia produtiva e pertencem, de fato, a um mesmo grupo econômico, o que é o suficiente para manutenção de ambas no polo passivo da demanda.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 047190070327, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/04/2023, Data da Publicação no Diário: 14/04/2023)

EMENTA : DIREITO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. LEGITIMIDADE PASSIVA. GRUPO ECONÔMICO. EMPRESAS ATUAM EM CONJUNTO. INCIDÊNCIA DA LEI 9.514/97. AUSÊNCIA DE REGISTRO DA PROPRIEDADE FIDUCIÁRIA. NATUREZA CONSTITUTIVA DO REGISTRO. AFASTADA INCIDÊNCIA NORMATIVA. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. RELAÇÃO DE CONSUMO VERIFICADA. LEI 13.786/2018. IRRETROATIVIDADE. CONTRATO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI. MOMENTO DA ASSINATURA DO CONTRATO E NÃO DA SUA RESOLUÇÃO. PERCENTUAL DE RETENÇÃO EM FAVOR DA CONSTRUTORA. ENTRE 10% E 25% DO VALOR PAGO PELO CONSUMIDOR. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. Apesar do que sustenta a parte recorrente, parece óbvio que estar-se-á diante de empresas que atuam em conjunto, com finalidade de comercializar loteamentos, sendo que a BRDU URBANISMO S.A possui inclusive participação societária na BRDU SPE SÃO MATEUS LTDA, titularizando 99% (noventa e nove por cento) das suas quotas sociais (fls. 83/91), o que evidencia a legitimidade passiva.
2. No que diz respeito à alegação de que deve incidir no caso concreto a Lei 9.514/97, fica esta afastada, diante da ausência de registro da propriedade fiduciária. 3. Na ausência de registro do contrato que serve de título à propriedade fiduciária no competente Registro de Imóveis, como determina o art. 23 da Lei 9.514/97, não é exigível do adquirente que se submeta ao procedimento de venda extrajudicial do bem para só então receber eventuais diferenças do vendedor. 4. Não há dúvidas de que a parte autora e a parte ré se enquadram nos conceitos legalmente previstos de consumidor e fornecedor, respectivamente, conforme artigos 2º e 3º do diploma consumerista. 5. Conforme orientação jurisprudencial, tem-se a irretroatividade da Lei 13.786/2018, o que impede que esta seja aplicada a contratos firmados antes da sua vigência. 6. O Superior Tribunal de Justiça entende que o percentual de retenção que a construtura poderá obter do adquirente de unidade imobiliária deve ser entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento) do montante já pago. 7. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CÍVEL), à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação, para NEGAR-LHE PROVIMENTO , nos termos do voto proferido pelo E. Relator. Vitória, 12 de julho de 2022. PRESIDENTE RELATOR(A) (TJES, Classe: Apelação Cível, 047190077702, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/07/2022, Data da Publicação no Diário: 25/07/2022)

Ultrapassado este ponto, as apelantes se insurgem em face da sentença de parcial procedência que resolveu o contrato e condenou-as a devolução de 80% (oitenta por cento) do saldo dos pagamentos realizados pelos recorridos, mas, desde já, adianto não merecer reparos o
decisum
vergastado.

Inicialmente, é irretocável a conclusão do magistrado de origem de que é inaplicável ao caso em comento a Lei nº 9.514/1997, pois as recorrentes admitem que não foi registrada a alienação fiduciária.

Nesse sentido encontra-se a mais recente jurisprudência do c. STJ que consolidou que quando não é realizado o registro do contrato no Cartório de Registro de Imóveis, a resilição do contrato por vontade do consumidor deve ser regulada pelas normas do Código de Defesa do Consumidor, e não pelo regime especial da Lei nº 9.514/97, vide:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. CONSUMIDOR. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS. CLÁUSULA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. AUSÊNCIA DE REGISTRO. GARANTIA NÃO CONSTITUÍDA. INCIDÊNCIA DO CDC. 1. No julgamento do RESP 1891498/SP e do RESP 1894504/SP, submetidos ao rito dos recursos especiais repetitivos, a Segunda Seção, por unanimidade, em 26/10/2022, fixou a seguinte tese:
"em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor". 2. "Na ausência de registro do contrato que serve de título à propriedade fiduciária no competente Registro de Imóveis, como determina o art. 23 da Lei nº 9.514/97, não é exigível do adquirente que se submeta ao procedimento de venda extrajudicial do bem para só então receber eventuais diferenças do vendedor"
(RESP n. 1.982.631/SP, Terceira Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 22/6/2022). 3.
Na hipótese dos autos, partindo dos fatos delineados pelo acórdão recorrido, constata-se que não houve o referido registro no Cartório de Registro de Imóveis, motivo pelo qual a resilição do contrato por vontade do consumidor deve ser regulada pelas normas do CDC, afastando-se o regime especial da Lei nº 9.514/97.
4. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-REsp 2.020.649; Proc. 2022/0255144-3; GO; Terceira Turma; Relª Min. Nancy Andrighi; DJE 15/03/2023)

No caso concreto, apesar de ter sido estipulado, na cláusula 16ª, §15º do contrato, que era dever dos compradores realizar o registro do pacto no prazo de 90 (noventa) dias, o mesmo dispositivo concedeu à apelante, maior interessada, a possibilidade de tomar tal providência em caso de omissão dos compradores com o reembolso de custas, emolumentos, diligências e pagamento de taxa de expediente. Tal providência, contudo, jamais foi tomada.

O artigo 23,
caput
, da Lei nº 9.514/1997 é claro no sentido de que a propriedade fiduciária de coisa imóvel somente se constitui com o registro do contrato, de modo que a ausência de registro do instrumento não poderia beneficiar a apelante diante da inércia em tomar essa providência necessária para fazer jus ao regime jurídico especial.

Superado esse ponto, verifico que a apelante pretende, alternativamente, a aplicação da Lei nº 13.786/2018 ao caso concreto.

Contudo, não merece reparos a conclusão do magistrado de origem no sentido de ser inviável falar em aplicação da Lei Federal nº 13.786/2018 no caso concreto, eis que o entendimento adotado se coaduna com a jurisprudência do c. STJ quanto aos contratos firmados antes da vigência da mencionada legislação.

Apesar disso, antes mesmo do advento do referido diploma legislativo, sempre defendi perante este egrégio colegiado a possibilidade de retenção de parte das parcelas pagas pelo promitente vendedor pelos prejuízos que suportou ante o desfazimento do negócio pelo adquirente e que a abusividade da retenção do percentual pretendido deve ser analisada à luz dos elementos do caso concreto.

Assim, sempre salientei que deve-se verificar se o montante entre 10% (dez por cento) a 50% (cinquenta por cento) do valor pago pelo adquirente se harmoniza com os custos operacionais e administrativos da construtora, que giram em torno de 5% (cinco por cento) a 10% (dez por cento) do valor do imóvel.
Contrario sensu
, a simples aplicação do percentual lançado por turma do STJ poderia servir de incentivo à desistência de compradores incautos antes da entrega do imóvel.

No caso em apreço, ao autorizar a retenção de 20% do valor pago pelos compradores (20% de R$
R$ 34.313,33
= R$ 6.862,66), o provimento jurisdicional resguardará à vendedora 10,36% do valor original do contrato (R$
R$ 66.178,38 (sessenta e seis mil, cento e setenta e oito reais e trinta e oito centavos)
, o que considero suficiente para reparar os prejuízos advindos da devolução do lote.

Quanto à pretensão de retenção, além do percentual acima mencionado, do montante pago pelos consumidores a título de arras, também não assiste razão à apelante.

Como se verifica, o percentual a ser retido é calculado sobre a totalidade dos valores pagos pelo promitente comprador, sendo assim, nele estão compreendidas as arras e as parcelas propriamente ditas.

O c. Superior Tribunal de Justiça se manifesta no sentido de que “o arrependimento do promitente comprador não importa perda das arras, se forem confirmatórias, admitindo-se, contudo, a retenção, pelo vendedor de parte das prestações pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados”
1
.

Na mesma linha encontra-se a jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, que já reconheceu
“i
ndevida a cumulação da retenção das arras com a cláusula penal
[...]
, sob pena de se imputar dupla penalidade ao promitente comprador”
2
.

Por fim, quanto à fixação da Taxa Selic como fator de correção monetária, a jurisprudência do c. STJ já pacificou que
“na ausência de convenção em sentido contrário, a partir da vigência do Código Civil de 2002, os juros moratórios devem incidir segundo a variação da Taxa Selic”
(AgInt no AREsp n. 1.129.884/AM, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 12/12/2017, DJe de 2/2/2018).

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
NEGO-LHE
PROVIMENTO
mantendo incólume a sentença primeva.

Em razão do disposto no art. 85, §11, do CPC, diante do desprovimento do recurso, majoro a condenação das apelantes ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento), percentual fixado na sentença, para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

1
AgInt no AREsp 1273751/DF, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018.

2
TJES; Apl 0000919-39.2014.8.08.0021; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 18/04/2017; DJES 27/04/2017.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR

Acompanho o relator.