Tribunal: TJES
Processo: 5004474-61.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão julgador: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2023-07-26

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
– DIREITO
TRIBUTÁRIO
–
INVEST-ES
–
CREDITAMENTO DO ICMS
–
C
LÁUSULA RESTRITIVA
–
INTERPRETAÇÃO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Calha registrar que a cognição exercida em sede de Agravo de Instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada, sob pena de indevida supressão de instância.

2.
O artigo 102, §3º, I do RICMS/ES efetivamente estabelece a necessidade de estorno de crédito relativo ao ICMS quando, por questões posteriores, o aproveitamento deixar de ser permitido.

3.
Não há dúvida a respeito da impossibilidade de utilização do crédito do ICMS nas operações que decorrerem do benefício fiscal do Invest-ES, porquanto prevê uma série de benefícios como o diferimento do pagamento e o crédito presumido, o que impede que o contribuinte adote o crédito do ICMS para beneficiar-se em operações futuras, porque, efetivamente, criaria um novo benefício com a combinação daquele previsto no acordo com o creditamento previsto em lei.

4.
Ao menos nesta etapa inaugural da demanda, entendo que o termo de acordo se limita, tanto para beneficiar a sociedade empresária com os benefícios estabelecidos, quanto para impor-lhe os ônus avençados, somente às operações descritas, quais sejam, aquelas relacionadas a unidade de confecção de camisetas de malha estabelecidas no Município de Colatina.

5.
A decisão recorrida limitou-se a suspender a exigibilidade do crédito tributário, de modo que, eventual mudança de entendimento, não ocasionará prejuízo ao erário que poderá seguir na execução do referido crédito.

6.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004474-61.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MELTEX AOY COMERCIO DE MANUFATURADOS LTDA
RELATOR(A):TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO
– DIREITO
TRIBUTÁRIO
–
INVEST-ES
–
CREDITAMENTO DO ICMS
–
C
LÁUSULA RESTRITIVA
–
INTERPRETAÇÃO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1.
Calha registrar que a cognição exercida em sede de Agravo de Instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada, sob pena de indevida supressão de instância.

2.
O artigo 102, §3º, I do RICMS/ES efetivamente estabelece a necessidade de estorno de crédito relativo ao ICMS quando, por questões posteriores, o aproveitamento deixar de ser permitido.

3.
Não há dúvida a respeito da impossibilidade de utilização do crédito do ICMS nas operações que decorrerem do benefício fiscal do Invest-ES, porquanto prevê uma série de benefícios como o diferimento do pagamento e o crédito presumido, o que impede que o contribuinte adote o crédito do ICMS para beneficiar-se em operações futuras, porque, efetivamente, criaria um novo benefício com a combinação daquele previsto no acordo com o creditamento previsto em lei.

4.
Ao menos nesta etapa inaugural da demanda, entendo que o termo de acordo se limita, tanto para beneficiar a sociedade empresária com os benefícios estabelecidos, quanto para impor-lhe os ônus avençados, somente às operações descritas, quais sejam, aquelas relacionadas a unidade de confecção de camisetas de malha estabelecidas no Município de Colatina.

5.
A decisão recorrida limitou-se a suspender a exigibilidade do crédito tributário, de modo que, eventual mudança de entendimento, não ocasionará prejuízo ao erário que poderá seguir na execução do referido crédito.

6.
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator / 020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5004474-61.20
22.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
(requer
ido
)

AGRAVADO:
MELTEX AOY COMERCIO DE MANUFATURADOS LTDA
(requer
ente
)

RELATOR: DES. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO

VOTO

Como relatado, cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

objetivando rever a r. decisão ID 2654414, que deferiu o pedido liminar requerido por
MELTEX AOY COMERCIO DE MANUFATURADOS LTDA
, nos autos da ação anulatória por ela proposta.

Em suas razões recursais (ID nº 2654412), o Estado agravante sustenta que o autor/agravado não trouxe elementos aptos e suficiente ao propósito de infirmar a presunção de legalidade de que goza o auto de infração fiscal n.º 2.084.236-0, que decorre da autuação da agravante/autora pelo descumprimento do regulamento do benefício fiscal do “Invest-ES” (termo de acordo n.º 191/2010), relativo ao ICMS.

Contrarrazões ID 4367319 na qual sustenta, em síntese, que não descumpriu os termos do acordo Invest-ES firmado com o agravante.

Pois bem.

Na origem a agravada ingressou com demanda anulatória de débito fiscal visando a declaração de nulidade do auto de infração 2.084.236-0.

O referido auto de infração foi lavrado em decorrência da alegada infração fiscal, decorrente do descumprimento do acordo realizado quando da adesão do benefício fiscal Invest-ES relativo ao creditamento de ICMS resultantes de suas operações comerciais.

O
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
aduz, em síntese, que o creditamento foi expressamente vedado no termo de acordo do Invest-ES e que a sua manutenção resulta em um novo benefício fiscal não amparado legalmente.

A sociedade empresária
MELTEX AOY COMERCIO DE MANUFATURADOS LTDA
sustenta que a vedação ao creditamento limita-se às operações amparadas pelo benefício fiscal, não se estendendo, portanto, àquelas não abrangidas pelo acordo.

Delineada a controvérsia recursal, calha registrar que a cognição exercida em sede de Agravo de Instrumento tem seus efeitos limitados àquela realizada pelo juízo primevo na decisão impugnada, sob pena de indevida supressão de instância.

É esse o entendimento deste Egrégio Tribunal, veja-se:

(...) 4. -
O egrégio Tribunal de Justiça já assentou que em sede de agravo de instrumento somente podem ser analisadas aquelas matérias que foram submetidas ao crivo do Juízo originário, sob pena de supressão de instância

(agravo de instrumento n. 048.16.900082-4, Rel. Des. Robson Luiz Albanez, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, data do julgamento: 03-04-2017, data da publicação no Diário: 12-04-2017).
5. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 35179002833, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018, Destaquei).

Assim sendo, vou me ater àquilo que foi objeto da decisão recorrida que diz respeito, tão somente, a possibilidade ou não de creditar ICMS nas operações não abrangidas pelo benefício fiscal do Invest-ES.

A alegada violação ao acordo teria como fundamento o seguinte enunciado legal (art. 102, §3º, I do RICMS/ES) e dispositivo contratual:

Art. 102. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento:

§ 3.º O valor apropriado sob a forma de crédito será estornado, ainda:

I – quando o aproveitamento, permitido na data de aquisição ou recebimento de mercadoria ou da utilização do serviço, se tornar total ou parcialmente indevido, por força de modificação das circunstâncias ou das condições anteriores; ou

____________________

CLÁUSULA TERCEIRA – Fica concedido à EMPRESA, em contrapartida aos compromissos assumidos, o tratamento tributário diferenciado, conforme as especificações seguintes:

§4º Fica vedada a manutenção integral ou parcial dos créditos que resulte em saldo credor do imposto.

Denota-se, portanto, que o artigo 102, §3º, I do RICMS/ES efetivamente estabelece a necessidade de estorno de crédito relativo ao ICMS quando, por questões posteriores, o aproveitamento deixar de ser permitido.

Não há dúvida a respeito da impossibilidade de utilização do crédito do ICMS nas operações que decorrerem do benefício fiscal do Invest-ES, porquanto prevê uma série de benefícios como o diferimento do pagamento e o crédito presumido, o que impede que o contribuinte adote o crédito do ICMS para beneficiar-se em operações futuras, porque, efetivamente, criaria um novo benefício com a combinação daquele previsto no acordo com o creditamento previsto em lei.

Por outro lado, o acordo não é claro a respeito da incidência da cláusula restritiva a outras operações que não as abrangidas pelo benefício resultante do próprio acordo.

Em que pese o parágrafo quarto da cláusula terceira trazer uma previsão genérica acerca da impossibilidade de creditamento do imposto, é certo que o termo de acordo abrange, tão somente, a operação descrita no próprio termo, qual seja:

CLÁUSULA PRIMEIRA – Constitui objeto do presente TERMO, a formalização entre as partes de um conjunto de compromissos a serem atingidos, por meio de empreendimento da EMPRESA que compreenderá a implantação de unidade industrial de confecção de camisetas de malha com investimento programado de R$ 1.512.878,00 (um milhão, quinhentos e doze mil, oitocentos e setenta e oito reais) e geração de 102 (cento e dois) empregos diretos, no município de Colatina, neste Estado, em contrapartida a incentivos tributário concedidos pelo Estado do Espírito Santo.

Desse modo, compreendo, ao menos nesta etapa inaugural da demanda, que o termo de acordo se limita, tanto para beneficiar a sociedade empresária com os benefícios estabelecidos, quanto para impor-lhe os ônus avençados, somente às operações descritas, quais sejam, aquelas relacionadas a unidade de confecção de camisetas de malha estabelecidas no Município de Colatina.

Com efeito, em uma análise provisória – típica das tutelas de urgência – entendo que as demais operações realizadas pela sociedade empresária agravada podem se beneficiar do creditamento do ICMS dentro dos parâmetros legais típicos do instituto em decorrência da não cumulatividade inerente ao tributo.

Saliento, outrossim, que a decisão recorrida limitou-se a suspender a exigibilidade do crédito tributário, de modo que, eventual mudança de entendimento, não ocasionará prejuízo ao erário que poderá seguir na execução do referido crédito.

Posto isto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)