Tribunal: TJES
Processo: 5005751-78.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-08-14

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA.
MULTA QUE ULTRAPASSA CEM POR CENTO DO VALOR DO TRIBUTO COBRADO. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE
.

1.

Segundo a
jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal
“
e
m relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. [...]
”.

2.

Mostra-se devida a
suspensão da exigibilidade exclusivamente dos valores das multas que ultrapassem 100% dos valores cobrados a título de tributo
.
Precedentes deste Eg. TJES.

3.
Recurso conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5005751-78.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: CHURRASCARIA PORTEIRA LTDA - ME
RELATOR(A):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
AGRAVO DE INSTRUMENTO
N.º
500
5157
-
78
.
2023
.8.08.0000

A
GRAV
ANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVA
DO:
CHURRASCARIA PORTEIRA LTDA.

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

ACÓRDÃO

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA.
MULTA QUE ULTRAPASSA CEM POR CENTO DO VALOR DO TRIBUTO COBRADO. SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE
.

1.

Segundo a
jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal
“
e
m relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. [...]
”.

2.

Mostra-se devida a
suspensão da exigibilidade exclusivamente dos valores das multas que ultrapassem 100% dos valores cobrados a título de tributo
.
Precedentes deste Eg. TJES.

3.
Recurso conhecido e improvido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores componentes da colenda Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade,
NEGAR-
LHE
PROVIMENTO

ao apelo, para manter a sentença inalterada.

Vitória/ES,
17
de ju
l
ho
de 2023.

RELATOR
A
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Composição de julgamento: 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
AGRAVO DE INSTRUMENTO
N.º
500
5157
-
78
.
2023
.8.08.0000

A
GRAV
ANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVA
DO:
CHURRASCARIA PORTEIRA LTDA.

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOT
O

Conforme relatado, t
rata-se d
e

Agravo de Instrumento
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da decisão proferida pel
o MM. Ju
i
z de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES
que deferiu o pedido liminar feito na
Ação Anulatória de Débito Fiscal
movida
por

CHURRASCARIA PORTEIRA LTDA.

Em suas razões (id.
5125181
),
aduz o agravante
que
a multa aplicada à recorrida pelo descumprimento de obrigação tributária acessória se mostra legal e não lesa o princípio do não confisco, razão pela qual pleiteia a concessão de efeito suspensivo nesta via recursal.

Ao analisar o presente feito, constato que o MM. Juiz
a quo
, ao proferir a decisão recorrida, entendeu que:

[...] Quanto a autuação propriamente dita, por ser optante pelo Simples Nacional, ou seja, Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, a Impetrante está submetida, em tese, à Lei Complementar Federal nº 123/2006 e à Resolução Federal do Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN - nº 30, de 07 de fevereiro de 2008, os quais estabelecem a forma de arrecadação tributária e também a competência para fiscalização por descumprimento da legislação específica.

O fato é que, em que pese o tratamento diferenciado dispensando aos optantes do Simples Nacional, como é o caso da Autora, a própria Lei Complementar Federal nº 123/2006, no seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f”, permite a cobrança de ICMS em concomitância como tributos federais relativos ao referido regime tributário diferenciado, quando o Fisco se deparar com comportamento de empresa que, desatenda à norma fiscal, opere em seu estabelecimento movimentação desacobertada de documento fiscal, senão vejamos:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

(...)

XIII - ICMS devido:

(...)

f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal...;

Desse modo, considerando a desconformidade entre o valor informado pela Autora nas operações desenvolvidas em seu estabelecimento comercial e a quantia declarada pelas administradoras de cartões de crédito e débito, passa a se sujeitar às normas fiscais do Estado do Espírito Santo, ainda que seja optante do sistema tributário diferenciado - SIMPLES NACIONAL -, eis que seu ato violou o disposto no art. 539, inciso I, do RICMS, não havendo, nesse caso, que se falar em ilegalidade da autuação e lavratura dos autos de infração.

E ainda salientou que:

De outro lado, verifico que a legislação vigente permite que autuações de empresas optantes pelo Simples Nacional, relativas ao ano de 2022, como no presente caso (o auto de infração é datado de 04.10.2022), sejam formalizadas nos termos da legislação estadual, ainda que disponível o Sefisc, conforme previsão do art. 142 da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSN) n.º 140, que assim dispõe:

Art. 142. Observado o disposto neste artigo, depois da disponibilização do Sefisc, poderão ser utilizados alternativamente os procedimentos administrativos fiscais previstos na legislação de cada ente federado: (Lei Complementar nº 123, de 2006, art. 33, § 4º)

I - para fatos geradores ocorridos:

a) de 1º de janeiro de 2012 a 31 de dezembro de 2014, até 31 de dezembro de 2022

A disposição normativa acima apontada é capaz, por si só, de afastar o argumento de violação do procedimento para a autuação.

Desse modo, considerando a desconformidade entre o valor informado pela Autora nas operações desenvolvidas em seu estabelecimento comercial e a quantia declarada pelas administradoras de cartões de crédito e débito, passa a se sujeitar às normas fiscais do Estado do Espírito Santo, ainda que seja optante do sistema tributário diferenciado - SIMPLES NACIONAL -, eis que seu ato violou o disposto no art. 539, inciso I, do RICMS, não havendo, ao menos nesse momento, que se falar em ilegalidade da autuação e lavratura dos autos de infração.

Por derradeiro, quanto à alíquota de 17% (dezessete por cento), imposta à diferença entre o valor informado e o realmente movimentado pela Autora, tal patamar encontra agasalho na própria legislação estadual, notadamente, no Art. 71, inciso I, alínea “a”, do RICMS.

Entretanto, a penalidade ora aplicada no Auto de Infração ultrapassa o percentual de 100% (cem por cento) do tributo devido, o que, segundo entendimento firmado no Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado, lhe confere nítido caráter confiscatório.

O excelso Supremo Tribunal Federal já decidiu que “A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%.” (ARE 836828 AgR, Relator: Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 16-12-2014, Acórdão Eletrônico Dje-027 Divulg 09-02-2015 Public 10-02-2015).

Por fim, registrou que:

No caso em tela, no Auto de Infração de n.º 5.126.068-8, o imposto apurado foi no valor de R$ 17.375,81 ao passo que a multa fixada foi de 31.071,33, ultrapassando o parâmetro fixado pelo Supremo Tribunal Federal.

Dessa forma, deve ser acolhido o pedido de suspensão da exigibilidade da multa tão somente naquilo que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do imposto devido (id. nº 22593182 dos autos de origem).

Dito isso, no que se refere à suspensão da exigibilidade exclusivamente dos valores das multas que ultrapassem 100% dos valores cobrados a título de tributo, entendo que o pleito recursal não merece respaldo.

Isso porque, segundo jurisprudência sedimentada no âmbito do Excelso Supremo Tribunal Federal,
“
[...] 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. [...]
” (ARE 1387842, Rel. Min.
EDSON FACHIN
, DJe 04/07/2022).

Neste Eg. TJES, outro não é o entendimento:

[...] 1.
A multa, uma vez que ultrapassa até mesmo o valor do montante principal devido, assume contornos confiscatórios, devendo ser suspensa a sua exigibilidade na parcela em que ultrapassar o valor correspondente ao principal
.
Precedente. 2. A suspensão da multa confiscatória não suspende automaticamente o valor do débito principal, que pode ser executado normalmente enquanto se discute a legalidade da multa. Precedente. 3. O art. 151, do Código Tributário Nacional, prevê em inciso próprio (inciso V) que, independente de depósito integral (inciso II), a suspensão da exigibilidade do crédito tributário possa ser alcançada a partir da concessão de liminar em ação anulatória, como ocorre na espécie. Precedente. 4. Recurso provido parcialmente, para limitar a suspensão da exigibilidade do crédito tributária à parcela da multa considerada confiscatória. (AI nº 0027113-91.2019.8.08.0024, Segunda Câmara Cível, Rel. Des.
CARLOS SIMÕES FONSECA
, DJe. 22/01/2021 - grifei).

[...] 1 - Não há que se falar na suspensão de todo o executivo fiscal, na forma pleiteada pela agravante, posto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento acerca da impossibilidade de ser deferida a suspensão do executivo fiscal apenas ante o ajuizamento de ação anulatória, sem que estejam presentes os pressupostos para o deferimento de tutela antecipada ou esteja garantido o juízo ou, ainda, ausente o depósito do montante integral do débito como preconizado pelo art. 151 do CTN. Precedentes (AGRG no AREsp 298.798/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 04-02-2014, DJe 11-02-2014). 2 -
No que se refere à multa fixada, o entendimento firmado pelo e. Supremo Tribunal Federal é no sentido de limitar a sanção tributária punitiva ao patamar de 100 % (cem por cento) sobre valor do tributo devido
.
3 -
Verificado que o valor da multa aplicada excede o parâmetro fixado pela Jurisprudência pátria, torna-se imperiosa a suspensão da exigibilidade tributária da multa no quantum que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
. 4 - Recurso conhecido e parcialmente provido. (AI nº 0006039-78.2019.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Rel. Des.
WALACE PANDOLPHO KIFFER
, DJe. 04/10/2019 – destaquei).

[...] Assim, resta claro que, se não restou demonstrado interesse seu na discussão acerca da incidência do tributo, tem-se que o equívoco perpetrado não lhe causou prejuízo e, não tendo lhe causado prejuízo, é inviável a anulação dos referidos atos administrativos.
2.
As multas punitivas em discussão estão previstas no art. 75, § 3º, inciso V, alínea a, da Lei Estadual nº 7.000/2001, que determina sua aplicação no montante de 50% (cinquenta por cento) do valor da operação ou prestação, mas a jurisprudência pátria - em especial a do Supremo Tribunal Federal - se firmou no sentido de que se caracteriza como confiscatória - o que deve ser analisado
in concreto
- a sanção que ultrapassa o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

3. In
casu
, os valores das multas impostas ultrapassam, e muito, o teto de 100% (cem por cento) do valor do tributo lançado, em violação expressa ao entendimento jurisprudencial acerca da caracterização do caráter confiscatório de tal sanção,
de modo que aquilo que ultrapassa, a título de multa punitiva, 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, deve ser extirpado dos atos administrativos impugnados
.

4. Considerando que a apelante não se insurgiu contra a decisão de saneamento do feito - em que não foi observada, até por negligência da apelante, a ampliação da pretensão inicial constante de sua réplica - no prazo previsto no
art. 357, §1º do CPC
, resta caracterizada a estabilização da demanda e a impossibilidade de se acrescer o objeto da lide tal como posta na petição inicial (já que não houve aquiescência do apelado quanto à pretensão tacitamente constante da réplica), o que caracteriza como
extra petita
qualquer incursão deste órgão julgador à causa de pedir não constante da petição inicial, em especial a que a apelante pleiteia seja conhecida, qual seja, a alegação de que a base de cálculo utilizada para o cálculo da multa é superior à realidade, o que impede a sua análise neste momento processual. 5.Recurso parcialmente provido. (Apl nº 0026064-84.2016.8.08.0035, Segunda Câmara Cível, Rel. Des.
CARLOS SIMÕES FONSECA
, DJe. 14/05/2019 - grifei).

[...] 1 - Não se mostra razoável que eventuais incorreções no Auto de Infração ou na Certidão de Dívida Ativa, que não causem prejuízo à parte, possam fundamentar a anulação destas. 2 - Não se vislumbra, de plano, que a indicação equivocada do artigo de Lei tenha causado prejuízo à defesa do contribuinte, não sendo suficiente para justificar a suspensão liminar do Auto de Infração.
3 -
A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100% (STF, ARE 836828 AGR).
4 -
Recurso parcialmente provido para reformar a decisão agravada no sentido de suspender a exigibilidade tributária da multa apenas no valor que ultrapassar a importância de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
(AI nº 0029181-82.2017.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relª. Desª. Subst.
HELOISA CARIELLO
, DJe. 08/05/2018 - destaquei).

Assim, não vejo razão para modificar a decisão recorrida, eis que se limitou a acolher o pedido de suspensão da exigibilidade da multa na parte que ultrapassar o montante de 100% (cem por cento) do imposto devido, em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e deste Eg. TJES.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso, mas, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É
como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Sessão de 01/08/2023 - Acompanho a relatoria.