Tribunal: TJES
Processo: 0000150-28.2020.8.08.0051
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Contribuições Especiais
Data de julgamento: 2023-11-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. VIOLAÇÃO AO INCISO IX DO ART. 37 DA CF. NULIDADE RECONHECIDA. DIRETO À PERCEPÇÃO DO FGTS. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES DO STF. SUCUMBÊNCIA. RECURSO
DES
PROVIDO
.

1
)
Nos casos em que a Constituição Federal atribui ao legislador o poder de dispor sobre situações de relevância autorizadoras da contratação temporária de servidores públicos, impõe-se o ônus da demonstração e da adequada limitação das hipóteses de exceção ao preceito constitucional da obrigatoriedade do concurso público.

2
)
Em consonância com o posicionamento firmado pelo STF no julgamento do RE 596478/RR, o TJES, em sede do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0001651-95.2008.8.08.0064, pacificou o entendimento segundo o qual “
n
os termos do art. 19-A, da Lei n. 8.
036
⁄
1990
, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
”.

3) Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000150-28.2020.8.08.0051

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE PEDRO CANARIO

APELADO: EDINALVA SANTOS

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO. VIOLAÇÃO AO INCISO IX DO ART. 37 DA CF. NULIDADE RECONHECIDA. DIRETO À PERCEPÇÃO DO FGTS. INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES DO STF. SUCUMBÊNCIA. RECURSO
DES
PROVIDO
.

1
)
Nos casos em que a Constituição Federal atribui ao legislador o poder de dispor sobre situações de relevância autorizadoras da contratação temporária de servidores públicos, impõe-se o ônus da demonstração e da adequada limitação das hipóteses de exceção ao preceito constitucional da obrigatoriedade do concurso público.

2
)
Em consonância com o posicionamento firmado pelo STF no julgamento do RE 596478/RR, o TJES, em sede do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 0001651-95.2008.8.08.0064, pacificou o entendimento segundo o qual “
n
os termos do art. 19-A, da Lei n. 8.
036
⁄
1990
, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados
”.

3) Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

O apelante celebrou contratos temporários sucessivos com a recorrida, pelo período de 14 anos para atuar no magistério municipal, todavia
não
justificou e
comprovou o
caráter transitório e emergencial
da medida
, na forma como entende o Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ART. 37, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI 8.745/1993. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PROFESSORES SUBSTITUTOS. HOSPITAL DAS FORÇAS ARMADAS. PROGRAMAS SIVAM E SIPAM. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE 1. Nos casos em que a Constituição Federal atribui ao legislador o poder de dispor sobre situações de relevância autorizadoras da contratação temporária de servidores públicos,
exige-se o ônus da demonstração e da adequada limitação das hipóteses de exceção ao preceito constitucional da obrigatoriedade do concurso público
. [...] 3. Contudo,
ao admitir genericamente a contratação temporária em órgãos específicos, o legislador permitiu a continuidade da situação excepcional, sem justificativa normativa adequada
. Conveniência da limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, reconhecida a peculiaridade das atividades em questão. [...] (ADI 3237, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 18-08-2014 PUBLIC 19-08-2014).

A respeito, segundo a jurisprudência pátria, a contratação só é legítima se observada a temporariedade e a excepcionalidade da medida, o que se verifica apenas quando
i
)
existir previsão legal dos casos;
ii
)
a contratação for feita por tempo determinado;

iii
)
tiver como função atender a necessidade temporária e
iv
)
quando a necessidade temporária for de excepcional interesse público.

Portanto, a legalidade da contratação temporária exige a estipulação de prazo razoável e determinado de vigência, bem como que as funções desempenhadas visem a atender necessidade temporária e excepcional, devendo o contrato perdurar apenas pelo tempo necessário para a realização de concurso público,
no máximo doze meses
, sendo descabidas, portanto, as sucessivas prorrogações:

[...] A norma impugnada há de ser interpretada conforme o disposto no art. 37, inc. IX, da Constituição da República, de modo a
possibilitar, tão somente, contratações temporárias pelo prazo máximo de doze meses, contados do último concurso realizado para a investidura de professores no Estado do Maranhão.

(ADI 3247, Relatora: Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 15-08-2014 PUBLIC 18-08-2014).

No caso, restou demonstrado que a contratação da apelada
ocorreu
por um período superior,
em muito,
a doze meses,
restando demonstrado, pois, a inexistência de necessidade temporária e excepcional.

Dessa forma, uma vez não atendidas as condições necessárias para contratação temporária, afigura-se claramente a nulidade do contrato celebrado entre as partes, nos termos do §2º do art. 37 da CF:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Nesse caso, seguindo posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (RE n° 596478), este Tribunal de Justiça, em sede de Incidente de Uniformização de Jurisprudência (processo nº 0001651-95.2008.8.08.0064), pacificou o entendimento segundo o qual é devido o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço na conta do trabalhador cujo contrato com a administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público,
ex vi:

INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO ÀS VERBAS RELATIVAS AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS (ART. 19-A, DA LEI N. 8.036⁄1990). INTERPRETAÇÃO SIMILAR AO POSICIONAMENTO FIRMADO PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM JULGAMENTO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM RECONHECIMENTO DE REPERCUSSÃO GERAL
1. - Nos termos do art. 19-A, da Lei n. 8.036⁄1990, é devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Assim, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 2. - Resolução da matéria mediante adoção do posicionamento jurídico firmado pelo excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com reconhecimento de repercussão geral.
(TJES, Classe: Incidente de Uniformização de Jurisprudência Ap, 64080016518, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 09/04/2015, Data da Publicação no Diário: 27/04/2015)

ACÓRDÃO EMENTA: PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. CAPACIDADE POSTULATÓRIA. AUSÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. DESISTÊNCIA DO RECURSO. HOMOLOGAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO AO RECEBIMENTO DO FGTS NO CONTRATO DECLARADO NULO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. - Não tendo sido coligidos aos autos instrumento(s) de mandato(s) outorgados por duas autoras, deve o feito ser extinto sem resolução de mérito em relação a elas, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil. 2. - A desistência do recurso a qualquer tempo, deve ser homologada independentemente de anuência da parte contrária ou dos litisconsortes (CPC, art. 998, caput ; Regimento interno do Tribunal, art. 160). 3. - O egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo assentou o entendimento de que Após o julgamento da repercussão geral do ARE 709.212/DF do (Tema 608) restou decidido que a prescrição da pretensão de cobrança do FGTS em decorrência da nulidade da contratação temporária pela Administração Pública é de cinco para as ações ajuizadas aquele pronunciamento (13/11/2014). 2. Por outro lado, para aquelas demandas que foram propostas em momento anterior deve ser observado o prazo que ocorre primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir da decisão do STF (13/11/2014). 3. No caso concreto, o vínculo mais antigo da requerente é datado do ano de 1997. Portanto, não ocorreu o transcurso de 30 (trinta) anos até a decisão do Supremo. Destarte, deve ser aplicado o prazo de 05 (cinco) anos contados a partir do mencionado julgado, motivo pelo qual deve ser reconhecido que a pretensão autoral não foi alcançada pela prescrição. 4. Recurso provido (Apelação cível n. 0044586-76.2008.8.08.0024, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, data do julgamento: 27-01-2020, data da publicação no Diário: 07-02-2020). 4. -
No caso, a ação foi proposta em após 13-11-2014, quando ocorreu o julgamento do mérito da repercussão geral consubstanciada sob o Tema 608. Por tal motivo, deve ser considerado o prazo prescricional de 5 anos, a partir da decisão do excelso Supremo Tribunal Federal.
5. -
Havendo prorrogações sucessivas de contrato temporário, mormente nas hipóteses em que o serviço prestado pelo contratado tem caráter essencial e o contratante não comprova a existência de nenhum ato específico para justificar tal pacto, não há falar em temporariedade da contratação e tampouco na excepcionalidade do interesse público, sendo, portanto, nulo o contrato.
6. - Em atenção ao princípio da vedação ao enriquecimento ilícito e do disposto no artigo 19-A, da Lei n. 8.036/1990, são devidas ao contratado as verbas previstas no contrato declarado nulo, assim como o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). 7. - Nos termos da Súmula n. 22 deste egrégio Tribunal de Justiça É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. Também de acordo com a jurisprudência do egrégio Tribunal, Os valores devidos devem ser depositados diretamente na conta dos trabalhadores, e não em conta vinculada do FGTS, conforme entendimento consolidado neste Tribunal (Súmula nº 22) (Apelação n. 0027700-55.2015.8.08.0024, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, data do julgamento: 03-09-2018, data da publicação no Diário: 12-09-2018). No mesmo sentido: Agravo interno na apelação n. 0003211-02.2011.8.08.0021, órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. então substituto Jorge Henrique Valle dos Santos, data do julgamento: 25-02-2013, data da publicação no Diário: 06-03-2013). 8. - Processo extinto sem resolução de mérito em relação às autoras Ana Paula Barbosa e Marilene Barbosa. Desistência do recurso de apelação dos autores homologada. Recurso do município desprovido. Remessa necessária julgada prejudicada.

(TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 006190066826, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 09/05/2023, Data da Publicação no Diário: 25/08/2023)

A propósito, o prefalado acórdão do STF restou assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036⁄90. CONSTITUCIONALIDADE. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036⁄90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE nº 596478 – Min. Dias Toffoli – Tribunal Pleno - julgado em 13⁄06⁄2012 – DJe: 22⁄06⁄2012).

Logo, devido o pagamento do FGTS.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso

e a ele

nego
provimento
.

Em vista da iliquidez da condenação, os honorários sucumbenciais serão arbitrados somente em fase posterior pelo juízo de primeira instância (inciso II do §4° do art. 85 do CPC), que deverá, de todo modo, considerar o trabalho adicional realizado em grau recursal, nos termos do §11 do art. 85.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator