Tribunal: TJES
Processo: 0010133-11.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação; Assistência Judiciária Gratuita; Indenização por Dano Moral; Antecipação de Tutela / Tutela Específica
Data de julgamento: 2023-05-19

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA - COBRANÇA A TÍTULO DE RECUPERAÇÃO DE ENERGIA - INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA PELA CONCESSIONÁRIA - AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA - NECESSIDADE - ENTENDIMENTO DO TJES - COBRANÇA INDEVIDA - ATO ILEGAL. DANO MORAL
IN RE IPSA -
PRECEDENTES DO TJES -
QUANTUM
ARBITRADO COM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - HONORÁRIOS - MAJORAÇÃO - ART. 85, § 11, DO CPC - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
. Este TJES possui o entendimento de que a inspeção técnica realizada pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção não é suficiente para caracterizar a irregularidade da conduta do consumidor, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para apuração de possível fraude que ensejaria cobrança retroativa de consumo de energia.

2
. Não se pode olvidar que a presunção de boa-fé milita em favor do usuário do serviço público, a teor do Art. 5º, II, da Lei 13.460/17.

3
.
A conduta da EDP foi de claro desrespeito aos procedimentos estabelecidos no Art. 129, §§ 5º e 7º, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

4
. Não se desconhece a importância da atuação da EDP na cobrança a título de recuperação de energia, de forma a combater fraudes no setor elétrico que acarretam prejuízos não só para a concessionária, mas para toda a sociedade. Porém, tal cobrança deve se dar à luz das leis e diplomas normativos que a regulamenta, o que, não ocorreu no caso em tela.

5
. Considerando que fora deferida a inversão do ônus da prova, cabia à concessionária de Energia Elétrica comprovar que adotou todas as medidas impostas pela legislação para a cobrança, inclusive comprovando que submeteu o medidor à perícia, ônus que a EDP não se desincumbiu, bem como não juntou outras provas, como fotografias do local, a fim de demonstrar a suposta irregularidade
.

6
. Ante o desprovimento do recurso, com fulcro no Art. 85, §11, do CPC, majora-se os honorários advocatícios em 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

7
. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010133-11.2019.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE:
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇAÃO DE ENERGIA S.A.
APELADO:
MARINO DOS SANTOS JACONE
RELATOR(A): DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA - COBRANÇA A TÍTULO DE RECUPERAÇÃO DE ENERGIA - INSPEÇÃO TÉCNICA REALIZADA PELA CONCESSIONÁRIA - AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA - NECESSIDADE - ENTENDIMENTO DO TJES - COBRANÇA INDEVIDA - ATO ILEGAL. DANO MORAL
IN RE IPSA -
PRECEDENTES DO TJES -
QUANTUM
ARBITRADO COM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - HONORÁRIOS - MAJORAÇÃO - ART. 85, § 11, DO CPC - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
. Este TJES possui o entendimento de que a inspeção técnica realizada pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção não é suficiente para caracterizar a irregularidade da conduta do consumidor, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para apuração de possível fraude que ensejaria cobrança retroativa de consumo de energia.

2
. Não se pode olvidar que a presunção de boa-fé milita em favor do usuário do serviço público, a teor do Art. 5º, II, da Lei 13.460/17.

3
. A conduta da EDP foi de claro desrespeito aos procedimentos estabelecidos no Art. 129, §§ 5º e 7º, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

4
. Não se desconhece a importância da atuação da EDP na cobrança a título de recuperação de energia, de forma a combater fraudes no setor elétrico que acarretam prejuízos não só para a concessionária, mas para toda a sociedade. Porém, tal cobrança deve se dar à luz das leis e diplomas normativos que a regulamenta, o que, não ocorreu no caso em tela.

5
. Considerando que fora deferida a inversão do ônus da prova, cabia à concessionária de Energia Elétrica comprovar que adotou todas as medidas impostas pela legislação para a cobrança, inclusive comprovando que submeteu o medidor à perícia, ônus que a EDP não se desincumbiu, bem como não juntou outras provas, como fotografias do local, a fim de demonstrar a suposta irregularidade
.

6
. Ante o desprovimento do recurso, com fulcro no Art. 85, §11, do CPC, majora-se os honorários advocatícios em 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

7
. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
005 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Eminentes pares,
trata-se de recurso de apelação interposto pela
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A.,
em face da r. sentença de fls. 93/96, proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, na ação declaratória de inexistência de débito c/c indenizatória movida por
MARI
NO DOS SANTOS JACONE,
em desfavor da apelante, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, I, do CPC.

Iniciado o julgamento do recurso, o eminente relator
Des. Fernando Estevam Bravin Ruy
,
DEU PROVIMENTO
ao recurso, reformando a sentença
no sentido de
JULGAR
INTEGRALMENTE
IMPROCEDENTES
os pleitos autorais e resolver o mérito da lide na forma do artigo 487, I, do CPC, sendo acompanhado pelo eminente
Des. Raphael Americano Câmara.

Para melhor compreensão do caso em tela, pedi vista dos autos.

Da narrativa processual, extrai-se que em fevereiro de 2019, a parte autora, ora apelada, foi
surpreendida com a cobrança de valores relativos aos
recálculo das faturas dos meses de maio e junho de 2016.

Diz, ainda, que a irregularidade supostamente existente foi
constatada por intermédio de um Termo de Ocorrência e
inspeção (3249504) .

Relatou também que, mesmo tendo interposto recurso administrativo
para contestar a cobrança, ela teria permanecido.

Em sua contestação, a apelante afirmou que numa inspeção de rotina, realizada dia 17/06/2016,
foi lavrado termo de ocorrência e inspeção, em razão de
irregularidade constatada na medição do consumo de energia
elétrica na unidade da requerente.

Afirma que realizou todos os procedimentos de forma legal
para regularizar a situação e proceder a recuperação do
consumo, agindo em exercício regular do
direito.

Não obstante os judiciosos fundamentos apresentados pelo eminente Des. Relator, destaca-se que este Egrégio Tribunal de Justiça possui o entendimento de que
a inspeção técnica realizada pela concessionária, a partir da

lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção

não é suficiente para caracterizar a irregularidade da conduta do consumidor
, sendo imprescindível a realização de
perícia técnica
para apuração de possível fraude que ensejaria cobrança retroativa de consumo de energia. Nesse sentido

EMENTA : EMENTA:APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE RELIGAÇÃO DE ENERGIA. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI É DOCUMENTO UNILATERAL, INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1)
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.
2) A Resolução ANEEL n.º 414/2010, já em vigência à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. Nessa perspectiva, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se na hipótese ora em análise, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude.

3) Na hipótese vertente, a suspensão da energia elétrica carece de substrato jurídico para invocar o exercício regular de direito, nos termos do art. 188, I, do Código Civil, sobretudo ante a insuficiência da prova produzida nos autos pela concessionária apelante para a caracterização de fraude na medição do consumo de energia elétrica pela unidade consumidora titularizada pelo demandante.
4) Recurso conhecido e improvido, com a manutenção da sentença objurgada. (
TJES
, Apelação 0000750-09.2019.8.08.0011, Rel. Des.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
, Segunda Câmara Cível, DJe: 05/07/2022).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. IRREGULARIDADE NO REGISTRO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI LAVRADO NA AUSÊNCIA DO USUÁRIO. CONDUTA ILÍCITA DA CONCESSIONÁRIA VERIFICADA. DANOS MORAIS NA MODALIDADE IN RE IPSA . QUANTUM ADEQUADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Embora a apelante argumente pela não aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o Superior Tribunal de Justiça entende que o CDC é aplicável nas relações entre usuários finais do serviço público e as concessionárias. 2. Conforme entende a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a cobrança de consumo não registrado não é vedada. Entretanto, para que seja considerada lícita, a concessionária deve ter oportunizado ao consumidor o acompanhamento da verificação da suposta fraude no medidor. 3.
No caso em análise, verifico que, do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI (fl. 68) consta que o cliente estava ausente quando da sua lavratura. Portanto, em que pese a tese de presunção de veracidade e legitimidade do TOI trazida pela apelante, esta Corte possui entendimento que deve ser oportunizado ao usuário a participação do procedimento de inspeção. 4. Diante deste cenário, estando demonstrada nos autos a falha no medidor acerca da apuração do consumo de energia elétrica no período, entende-se que tal fato não pode ser repassado ao consumidor, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, com vias de aferir o real consumo após a troca do medidor danificado.
5. Em relação aos danos morais, o entendimento tanto do c. STJ quanto deste e. TJES é pacífico no sentido de que se presume o dano moral decorrente da falha na prestação de serviço público essencial, como o fornecimento de energia elétrica. 6. O quantum de R$ 6.000,00 (seis mil reais) fixado a título de indenização por danos morais não se mostra excessivo e desproporcional, eis que, considerando as particularidades do presente caso, encontra-se compatível com a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, bem como não gerará enriquecimento ilícito da parte indenizada. 7. Recurso conhecido e desprovido:(
TJES
, Apelação 0009969-66.2018.8.08.0048, Rel. Des. Substituto
LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO
, Primeira Câmara Cível, Dje: 13/09/2022).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MEDIDOR DEFEITUOSO. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Preliminar de cerceamento de defesa: Não obstante as razões trazidas, as mesmas não merecem prosperar, sobretudo porque a Juíza fundamentou a inexistência de objeto da perícia. Isso porque ao ser lavrado o TOI, houve a efetiva substituição do medidor (fl. 96), fato este que inviabiliza a realização da perícia técnica, na medida que não preservado. Preliminar rejeitada.
2. Mérito: Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL. 3. Assim, o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral, sobretudo por mera presunção de consumo, fato este que dimana a medição nos termos do art. 115, III da Resolução 414/2010. 4. Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos a falha no medidor acerca da apuração do consumo de energia elétrica no período, entende-se que tal fato não pode ser repassado ao consumidor, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, com vias de aferir o real consumo após a troca do medidor danificado, motivo pelo qual deve a r. sentença proferida pelo Douto Juízo a quo ser mantida.
5. Recurso conhecido e desprovido. (
TJES
, Apelação 0000212-91.2020.8.08.0011, Rel. Des.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR,
Primeira Câmara Cível, DJe: 28/06/2022)

Em análise dos documentos juntados e conforme fundamentado pelo magistrado em sentença, a apelante não comprovou
a existência de fraude no medidor do apelado,
a qual deveria ser aferida
por meio de perícia técnica.

Ademais, consoante dispõem o artigo 77 da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL, é responsabilidade da Requerida a verificação periódica dos equipamentos de medição, razão pela qual, o fato de ter negligenciado tal apuração pelo período superior a 5 (cinco) anos não pode ser imputado ao consumidor, mesmo após ter sido solicitado pelo apelado (fl. 23).

Aliás, não se pode olvidar que a presunção de boa-fé milita em favor do usuário do serviço público, a teor do Art. 5º, II, da Lei 13.460/17, “
in litteris”:

Art. 5º O usuário de serviço público tem direito à adequada prestação dos serviços, devendo os agentes públicos e prestadores de serviços públicos observar as seguintes diretrizes:

(...)

II – presunção de boa-fé do usuário;

Não se desconhece a importância da atuação da EDP na cobrança a título de recuperação de energia, de forma a combater fraudes no setor elétrico que acarretam prejuízos não só para a concessionária, mas também para toda a sociedade.

Entretanto, a cobrança deve se dar à luz das leis e diplomas normativos que a regulamenta, o que, repita-se, não ocorreu no caso em tela.

Ademais, considerando que fora deferida a inversão do ônus da prova, conforme decisão de fls. 23/26, cabia à concessionária de Energia Elétrica comprovar que adotou todas as medidas impostas pela legislação para a cobrança, inclusive comprovando que submeteu o medidor à perícia, ônus que a EDP não se desincumbiu, bem como não juntou outras provas, como fotografias do local, a fim de demonstrar a suposta irregularidade decorrente de “
lacres violados devido a intervenção de terceiros e com manipulação nas engrenagens do registrador”.

Com efeito, nota-se que a conduta da EDP foi de claro desrespeito aos procedimentos estabelecidos no Art. 129, §§ 5º e 7º, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, “
in litteris”
:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

(...)

§ 5º Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.

(...)

§7º Na hipótese do § 6o, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

Portanto, agiu com acerto o magistrado sentenciante ao consignar que "
as alegações da
contestante a respeito da presunção de legitimidade do TOI
não se sustentam, na medida em que precisam ser confirmadas
por prova mais robusta, in casu, a pericial, o que não
ocorreu
".

Ante o exposto, pedindo vênia ao eminente Des. Relator,
inauguro a divergência para

NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, mantendo incólume a sentença vergastada.

Ante o desprovimento do apelo da EDP, com fulcro no Art. 85, § 11º, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais em 2% (dois por cento), perfazendo o total de 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação devidos pela Apelante em favor dos patronos do apelado.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela
EDP – ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
em face da r. sentença de fls. 93/96, proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara Cível da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, na ação declaratória de inexistência de débito c/c indenizatória movida por
MARI
NO DOS SANTOS JACONE
em desfavor da apelante, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados em desfavor da concessionária recorrente, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do CPC.

O juiz de primeiro grau fundamentou que “
as alegações da contestante a respeito da presunção de legitimidade do TOI não se sustentam, na medida em que precisam ser confirmadas por prova mais robusta
” (fl. 95).

Asseverou que “
a cobrança de valores acima da média, por si só, não autoriza o pagamento de indenização dessa natureza, quando não há evidências de que tenha havido suspensão do fornecimento de energia elétrica ou, ainda, a inscrição do nome da parte autora nos órgãos de proteção ao crédito
” (fl. 95).

Por isso, reconheceu a inexistência do débito e reconheceu a sucumbência recíproca das partes de modo igualitário, tendo condenado-as ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos dizeres do artigo 85, §2º, do CPC.

Neste caso, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos do recurso de apelação, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

DA INCIDÊNCIA DAS NORMAS CONSUMERISTAS

É assente na jurisprudência do Tribunal da Cidadania e desta egrégia Corte que as normas consumeristas regem as relações existentes entre as concessionárias de energia elétrica e os usuários finais deste serviço público essencial, vide os seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO. ENQUADRAMENTO DE EMPRESA COMO CONSUMIDORA FINAL DO SERVIÇO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA.

1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a relação entre concessionária de serviço público e o usuário final para o fornecimento de serviços públicos essenciais, tais como energia elétrica, é consumerista, sendo cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

[...]

6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 1061219/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 25/08/2017)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE NO CONSUMO APRESENTADO PELO MEDIDOR. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE MÁ-FÉ DO CONSUMIDOR. ILEGALIDADE NAS COBRANÇAS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. A relação jurídica existente entre as partes é tida como relação de consumo, portanto, imperioso o reconhecimento da aplicação das normas estabelecidas no Código de Defesa do Consumidor (CDC).
2. Constatado defeito no medidor de energia elétrica e, sendo desconhecida a causa, a cobrança do custo administrativo é indevida já que não evidenciada a má-fé do consumidor. 3. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 064170032961, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/10/2019, Data da Publicação no Diário: 17/10/2019)

DA REGULARIDADE DA APURAÇÃO DE CONSUMO E DA POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA

Ao compulsar os autos, percebe-se que o termo de ocorrência e inspeção (TOI) de nº 3249504, lavrado no dia 17 de junho de 2016 (fl. 54-verso), detectou fraude no medidor da Sr. Marino dos Santos Jacone, pois o medidor estava com o disco travado, o que obstava a correta medição do consumo de energia.

Conforme defendi em diversas ocasiões
1
, as informações contidas no TOI gozam presunção de legalidade, sendo que não é razoável e proporcional que os fiscais da EDP devam permanecer no local da vistoria aguardando a chegada do usuário do serviço, porque a assinatura do responsável pelo medidor de energia não é um requisito de validade do TOI.

Conquanto a diligência dos funcionários da concessionária não tenha sido realizada perante o consumidor, percebe-se que este foi devidamente comunicado acerca da troca do aparelho (fl. 55) e que o histórico de consumo da unidade (fls. 60/60-verso) acentua a falha na medição da unidade nº 160033511.

Saliento que o histórico de consumo clarifica que em diversos meses entre junho de 2013 até a substituição do medidor em junho de 2016, o gasto de energia da unidade foi irrisório ou até inexistente, o que não condiz com a alegação do apelado de que utilizava o sítio localizado no município de Alegre com sua família por 01 (um) ou 02 (dois) dias por mês (fl. 03).

Mister ressaltar que o consumidor é responsável pelos danos causados aos equipamentos de medição ou ao sistema elétrico da distribuidora, decorrentes de qualquer procedimento irregular ou deficiência técnica de sua unidade (Art. 167, inciso III, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL).

Cumpre mencionar que o cálculo (fls. 62/66) para a recuperação de receita da distribuidora foi realizado nos termos do artigo 130, inciso III, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, pois foi aplicada a média dos 3 (três) maiores valores disponíveis de consumo de energia elétrica, proporcionalizados em 30 (trinta) dias, e de demanda de potências ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) completos de medição regular, imediatamente anteriores ao início da irregularidade.

Ademais, a apelada teve ciência do demonstrativo de cálculo de consumo irregular no mês de fevereiro de 2019 (fl. 17) e do insucesso de seu recurso administrativo em março de 2019 (fls. 19/19-verso), portanto, não houve violação às garantias do contraditório e da ampla defesa, circunstância fática que afasta o pedido de declaração de inexistência de débitos. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CEMIG. MEDIDOR ADULTERADO. COMPROVAÇÃO. INSPEÇÃO E COBRANÇA REGULARES. SENTENÇA REFORMADA.
Se a atuação da CEMIG ocorreu em observância às normas que regulamentam a matéria, seja quanto à fiscalização, seja quanto à apuração do consumo não faturado, não há falar em ilegitimidade da cobrança, pois logo após a realização da inspeção no medidor houve alteração no histórico de consumo, o que consolida o fato de que não se pagou o que se devia a título de consumo de energia elétrica.
É ônus do consumidor, que visa à anulação de cobrança relativa a consumo de energia elétrica não faturada, por constatação de fraude no medidor, a demonstração de que as irregularidades no aparelho ocorreram em face de ação de terceiro ou de desgaste natural, pois cabe a ele a manutenção da integridade do equipamento. Recurso conhecido e provido. (TJMG; APCV 3259288-25.2006.8.13.0702; Uberlândia; Oitava Câmara Cível; Rel. Des. Fábio Torres de Sousa; Julg. 12/07/2019; DJEMG 19/07/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. ENERGIA ELÉTRICA. CEMIG. MEDIDOR ADULTERADO. INSPEÇÃO E COBRANÇA. REGULARIDADE. CONSUMO. APURAÇÃO. VALIDADE. BENEFICIÁRIO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADES. PROVA. ÔNUS. REQUISITOS. VEROSSIMILHANÇA E HIPOSSUFICIÊNCIA. INVERSÃO. NÃO CABIMENTO. 1. A regularidade do procedimento de inspeção e cobrança realizado pela CEMIG e a constatação da existência de fraude no medidor, com registro de consumo inferior ao real, não há falar em nulidade do referido procedimento e inexistência de débito.
2. O beneficiário do serviço é responsável pela guarda do medidor e manutenção e adequação técnica das instalações elétricas à sua disposição. 3. Comprovado o aumento expressivo do consumo no período posterior à vistoria, sem justificativa outra senão a substituição do medidor, cabível a cobrança pela energia consumida e não faturada, sendo apurada segundo a normatização da agência reguladora do setor.
4. No julgamento da causa que versa sobre relação de consumo, somente se inverte o ônus da prova se verossímeis as alegações e se houver hipossuficiência técnica do consumidor para produção da prova. 6. Não cabe a inversão do ônus probatório de fatos inverossímeis ou cuja prova não demande suficiência técnica. (TJMG; APCV 1.0105.13.008695-9/001; Rel. Des. Oliveira Firmo; Julg. 06/06/2017; DJEMG 21/06/2017)

APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. Lavratura de toi. Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais. Sentença de procedência dos pedidos. Defeito em aparelho medidor ("desvio de energia no ramal de ligação") e impossibilidade de aferição do real consumo. Consumo zerado. Conjunto fático-probatório que comprovou a existência de irregularidade no aparelho medidor instalado no imóvel do apelado, inviabilizando a leitura efetiva do consumo. Concessionária que possui o direito de realizar inspeções nas unidades consumidoras e, caso constatadas irregularidades, promover a recuperação do consumo, nos termos da resolução normativa n. 414/2010, da a. N.e. E.L.
Presunção de legitimidade relativa do termo corroborada pelo histórico de consumo da parte autora, constatando-se incorreção nas medições no período da irregularidade apurada. Legítima a recuperação de consumo, pois não se pode admitir que o consumidor usufrua do serviço sem pagar a devida contraprestação à concessionária de energia.
Parte autora que tinha conhecimento da cobrança, por envio de carta informativa. Apelado que não demonstrou, ainda que minimamente, a verossimilhança de suas alegações. Ausência de justa causa para o acolhimento da pretensão indenizatória a título de danos morais. Precedentes. Sentença que merece reforma. Recurso da parte ré provido. Prejudicado o recurso da parte autora. (TJRJ; APL 0032930-57.2019.8.19.0210; Vigésima Segunda Camara de Direito Privado; Rel. Des. Marcos André Chut; DORJ 13/02/2023; Pág. 835)

A LAVRATURA DO TERMO DE OCORRÊNCIA DE IRREGULARIDADE (TOI), POR SI SÓ, NÃO É CONSIDERADA ILEGAL E TEM AMPARO NA RESOLUÇÃO Nº 414/2010, QUE PREVÊ A SUA EMISSÃO QUANDO VERIFICADO ALGUM PROCEDIMENTO IRREGULAR QUE TENHA PROVOCADO FATURAMENTO INFERIOR AO CORRETO. VISTORIA DO EQUIPAMENTO DE MEDIÇÃO SEM PRÉVIA NOTIFICAÇÃO DO CONSUMIDOR QUE SE TRADUZ NO EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DA CONCESSIONÁRIA EM EVITAR FALHAS E FRAUDES. Parte ré que enviou correspondência ao consumidor com detalhamento da inspeção e da cobrança referente ao período de irregularidade apurado. 2.
Pelo histórico de consumo do autor, nota-se que há várias discrepâncias, com registros muito baixos, em alguns períodos, e zerado, em outros meses, o que é incompatível com um imóvel não habitado.
3. Parte autora que não comprovou a mudança de endereço ou mesmo que o imóvel estava vazio à época da vistoria. 4. Ausência de requerimento de prova pericial. Ônus que competia ao autor. Inversão do ônus da prova que não exime o consumidor de fazer prova mínima do alegado. Afronta ao verbete sumular n. 330, do TJ-RJ.
5. Legitimidade do TOI. Hipótese em que é devida a cobrança a título de recuperação de consumo. Ausência de conduta ilícita da parte ré. Inexistência do dever de indenizar.
6. Sentença que se reforma para julgar improcedentes os pedidos autorais. Inversão do ônus sucumbencial. PROVIMENTO AO RECURSO. (TJRJ; APL 0273277-33.2018.8.19.0001; Rio de Janeiro; Vigésima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Marcos André Chut; DORJ 13/11/2020; Pág. 748)

Nesse contexto, reputo que inexistia óbice para que a apelante procedesse aos métodos legais de cobrança, inclusive mediante a negativação do nome do apelado perante o SERASA (fl. 30), em especial pelo débito da quantia de R$ 2.240,60 (dois mil, duzentos e quarenta reais e sessenta centavos). Nesse sentido:

DISPOSITIVO

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
D
OU-LHE PROVIMENTO
para reformar em parte a sentença, no sentido de
JULGAR
INTEGRALMENTE
IMPROCEDENTES
os pleitos autorais e resolver o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do CPC.

Ato seguinte, condeno exclusivamente o apelado/requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (art. 85, §2º, do CPC), dada a baixa complexidade da demanda.

No entanto, mantenho a suspensão a exigibilidade da cobrança das verbas sucumbenciais (art. 98, §3º, do CPC), já que o recorrido milita amparada pela gratuidade de justiça (fl. 36).

Por fim, sem condenação do apelado ao pagamento dos honorários de recursais, já que tal verba é devida somente nos casos de desprovimento e de inadmissibilidade do apelo.

É como voto.

1
TJES, Classe: Apelação, 011180038512, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/08/2019, Data da Publicação no Diário: 10/10/2019.

Acompanho o Eminente Relator.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010133-11.2019.8.08.0011

RELATOR : DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY.

VOTO-VISTA : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE : EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

RECORRIDO : MARINO DOS SANTOS JACONE.

MAGISTRADO : MURILO RIBEIRO FERREIRA.

VOTO-VISTA

Trata-se de prosseguimento do julgamento sob a técnica do art. 942, do CPC/15 (julgamento estendido).

Relembro aos eminentes pares que se trata da continuação do julgamento da Apelação Cível interposta por EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. contra sentença que, na “ação de declaração de inexistência de débito c/c indenização por danos morais” ajuizada por MARINO DOS SANTOS JACONE, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para declarar a inexistência do débito oriundo do Termo de Ocorrência e Inspeção nº 3249504.

Em sessão pretérita, o eminente Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy,
deu
provimento
ao recurso da concessionária, reformando a sentença para julgar improcedentes os pedidos autorais, por entender pela validade do TOI nº 3249504 que, embora não tenha decorrido da inspeção com a presença do consumidor, o mesmo teria sido “
devidamente comunicado acerca da troca do aparelho (fl. 55) e
(...)
o histórico de consumo da unidade (fls. 60/60-verso)
[teria]
acentua
[do]
a falha na medição da unidade nº 160033511
”.

O relator foi acompanhado pelo eminente Desembargador Raphael Americano Câmara.

Inaugurando
divergência
, o eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro
negou
provimento
ao recurso, por entender que houve “claro desrespeito aos procedimentos estabelecidos no Art. 129, §§ 5º e 7º, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL”, na apuração da irregularidade que ensejou a dívida em discussão.

Pois bem.

Da detida análise dos autos, entendo por acompanhar o acertado
voto de divergência
, inaugurado pelo eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro.

De fato, o colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que é
ilegal
a suspensão ou a interrupção do fornecimento de energia elétrica, assim como
a cobrança de dívida por identificação de irregularidade feita unilateralmente
pela concessionária de serviço público, em dissonância do procedimento previsto pela ANEEL, atualmente previsto na Resolução nº 414/2010 (Tema nº 699/STJ).

Nesse contexto, a Resolução da ANEEL nº 414/2010 prevê o procedimento direcionado à concessionária quando houver constatação de irregularidade no medidor de energia, para que seja assegurada a possibilidade de participação do consumidor, respeitando-se os direitos à ampla defesa e ao contraditório, nos seguintes termos:

CAPÍTULO XI

DOS PROCEDIMENTOS IRREGULARES Seção I

Da Caracterização da Irregularidade e da Recuperação da Receita

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I
-
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução
;

II -
solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal
;

III -
elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II
; (Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL Nº 479 DE 03/04/2012)

IV - efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V - implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos:

a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e

b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2º
Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo
.

§ 3º Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI,
esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º
O consumidor tem 15 (quinze) dias, a partir do recebimento do TOI, para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso, desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.
(Redação dada ao parágrafo pela Resolução Normativa ANEEL nº 418, de 23.11.2010, DOU 01.12.2010 )

§ 5º
Nos casos em que houver a necessidade de retirada do medidor ou demais equipamentos de medição, a distribuidora deve acondicioná-los em invólucro específico, a ser lacrado no ato da retirada, mediante entrega de comprovante desse procedimento ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, e encaminhá-los por meio de transporte adequado para realização da avaliação técnica.
Redação dada pela Resolução Normativa ANEEL Nº 479 DE 03/04/2012:

§ 6º A avaliação técnica dos equipamentos de medição pode ser realizada pela Rede de Laboratórios Acreditados ou pelo laboratório da distribuidora, desde que com pessoal tecnicamente habilitado e equipamentos calibrados conforme padrões do órgão metrológico, devendo o processo ter certificação na norma ABNT NBR ISO 9001, preservado o direito de o consumidor requerer a perícia técnica de que trata o inciso II do § 1º"

§ 7º Na hipótese do § 6º, a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

§ 8º O consumidor pode solicitar, antes da data previamente informada pela distribuidora, uma única vez, novo agendamento para realização da avaliação técnica do equipamento.

§ 9º Caso o consumidor não compareça à data previamente informada, faculta-se à distribuidora seguir cronograma próprio para realização da avaliação técnica do equipamento, desde que observado o disposto no § 7º.

§ 10. Comprovada a irregularidade nos equipamentos de medição, o consumidor será responsável pelos custos de frete e da perícia técnica, caso tenha optado por ela, devendo a distribuidora informá-lo previamente destes custos, vedada a cobrança de demais custos.

§ 11. Os custos de frete de que trata o § 10 devem ser limitados ao disposto no § 10 do art. 137.

No caso dos autos, ao contrário do que prevê a regulamentação do procedimento, o Apelado/consumidor
não
estava presente no momento da visita técnica, tampouco há prova de que foi cientificado do TOI, não lhe sendo oportunizado requerer a adoção do procedimento previsto nos §§ 4º e seguintes do aludido artigo.

É o que se extrai das fls. 54-verso/55, em que a Comunicação de Substituição de Medidor e o Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) encontram-se com a informação de “ausente” no local da “assinatura do responsável”, corroborando, assim, a alegação de que o consumidor não teve conhecimento da apuração da irregularidade.

Assim, verifica-se que houve violação às regras procedimentais, bem como ao direito ao contraditório e à ampla defesa no procedimento administrativo.

Com base nessas premissas, por serem desnecessárias outras considerações, concluo por manter a sentença de parcial procedência do pedido autoral, com a declaração de inexigibilidade do débito apurado.

Ante o exposto, com o devido respeito à relatoria e demais pares,
acompanho
o voto de divergência, inaugurado pelo eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso da EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

TJES/SMBJ/2
34
/
0010133-11.2019.8.08.0011
_PV

Eminentes pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, pedi vista dos autos para melhor analisar a matéria.

Cuida-se de
apela
ção cível

por meio da qual pretende,
EDP – Espírito Santo Distribuição de Energia S/A
, ver reformada a r. sentença que, em sede de ação declaratória de inexistência de débito c/c indenizatória, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais.

O douto Relator deu provimento ao recurso para reformar a sentença, julgando improcedente a pretensão autoral, ao argumento de que a apelante observou os métodos legais de cobrança, sendo acompanhado pelo culto Desembargador Raphael Americano Câmara.

Inaugurando divergência, o culto Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro negou provimento ao recurso, considerando a inexistência de prova robusta acerca da suposta fraude do medidor, bem como a inobservância do procedimento previso na Resolução nº 414/2010 da ANEEL, sendo acompanhado pelo preclaro Desembargador Samuel Meira Brasil Junior.

Pois bem. Adianto que, após detida análise, acompanho integralmente o entendimento manifestado pelo voto divergente, pelos motivos que passo a expor.

Consoante tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 699), “
n
a

hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor,
desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa
, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica,
mediante prévio aviso ao consumidor
”
(REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

Fincada essa premissa, há de se perquirir a observância aos corolários do contraditório e da ampla defesa e o cumprimento do procedimento legal para constatação da fraude, disposto no art. 129 da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL,
in verbis
:

Art. 129. Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I –
emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI,
em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II – solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal;

III –
elaborar relatório de avaliação técnica, quando constatada a violação do medidor ou demais equipamentos de medição
, exceto quando for solicitada a perícia técnica de que trata o inciso II;

IV – efetuar a avaliação do histórico de consumo e grandezas elétricas; e

V – implementar, quando julgar necessário, os seguintes procedimentos: a) medição fiscalizadora, com registros de fornecimento em memória de massa de, no mínimo, 15 (quinze) dias consecutivos; e b) recursos visuais, tais como fotografias e vídeos.

§ 2° Uma cópia do TOI deve ser entregue ao consumidor ou àquele que acompanhar a inspeção, no ato da sua emissão, mediante recibo.

§ 3° Quando da recusa do consumidor em receber a cópia do TOI, esta deve ser enviada em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

§ 4º
O consumidor
tem 15 (quinze) dias,

a partir do recebimento do TOI,
para informar à distribuidora a opção pela perícia técnica no medidor e demais equipamentos, quando for o caso,
desde que não se tenha manifestado expressamente no ato de sua emissão.

Com base na referida norma infralegal, este Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que “
o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado
unilateralmente
pela própria concessionária,
não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço
, sendo
imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude
[...]
” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 002193001167, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

In casu
, a ausência do apelado no momento da lavratura do TOI e, precipuamente, a inobservância das regras procedimentais, acarretou a inviabilidade da realização da prova técnica, uma vez que, no próprio ato da inspeção em 17.06.2016, os prepostos da concessionária procederam à substituição do medidor, de modo que não há nos autos prova robusta acerca da suposta fraude.

Com efeito, se tal procedimento dinâmico, por um lado, possibilita à apelante a verificação imediata de eventual irregularidade, por outro, em caso de impugnação judicial ou mesmo administrativa acarreta o ônus de arcar com a inviabilização da perícia.

Isso porque, se o medidor substituído se encontra sob a posse da recorrente, macula-se irremediavelmente qualquer pretensão de imparcialidade dos resultados obtidos em eventual perícia, restando perene eventual dúvida sobre indevida manipulação em momento pretérito.

Desse modo, embora possa a concessionária dispensar a realização de perícia por considerar suficiente o TOI, tal como na hipótese, em âmbito processual, cabe a ela arcar com a ausência da prova.

Acerca do ônus da realização da perícia, note-se o seguinte julgado do Tribunal da Cidadania:

PROCESSUAL CIVIL, CIVIL E CONSUMIDOR. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. NÃO COMPROVAÇÃO DA AUTORIA. ÔNUS QUE INCUMBE À CONCESSIONÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NÃO OBSERVADO.

1. Na hipótese dos autos, o consumidor faz jus à inversão do ônus da prova, consoante disposto no Código de Defesa do Consumidor.
Desta forma, está equivocado o Sodalício a quo ao estabelecer que a responsabilidade pela produção da prova técnica seria da consumidora.

2.
O consumidor pode invocar a não realização da perícia técnica em seu benefício, porquanto o ônus dessa prova é do fornecedor. Se o medidor que comprovaria a fraude foi retirado pela fornecedora de energia para avaliação, permanecendo em sua posse após o início do processo judicial, caberia a ela a conservação do equipamento para realização de oportuna perícia técnica.

3.
Não se pode presumir que a autoria da suposta fraude no medidor seja do consumidor, em razão somente de considerá-lo depositário de tal aparelho.
Isso porque a empresa concessionária, além de todos os dados estatísticos acerca do regular consumo, ainda dispõe de seu corpo funcional, que, mês a mês, verifica e inspeciona os equipamentos. Não é razoável que deixe transcorrer considerável lapso de tempo para, depois, pretender que o ônus da produção da prova inverta-se em dano para o cidadão.

Precedentes do STJ.

4. Agravo em Recurso Especial conhecido para dar provimento ao Recurso Especial, determinando-se a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que se proceda a nova instrução processual, considerando-se a inversão do ônus da prova em prol do consumidor.

(AREsp 1477427/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 11/10/2019)

Dessarte,
i
mperios
a
a manutenção da anulação do TOI
.

Nesse sentido, confira-se precedentes da Corte Cidadã:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR. ALEGADA APURAÇÃO UNILATERAL. CONDUTA NÃO VERIFICADA. SÚMULA 7/STJ.
1. É ilegal o corte do serviço de fornecimento de energia elétrica se o suposto débito decorre de apuração unilateral de fraude no medidor de consumo.
[...] (REsp 1310260/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 28/09/2017)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO NO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO APURADA, UNILATERALMENTE, PELA CONCESSIONÁRIA. ILEGALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] III.
O Tribunal de origem, em consonância com a jurisprudência desta Corte, concluiu pela ilegalidade da suspensão do fornecimento de energia elétrica, em razão de débito decorrente de suposta fraude no medidor de energia, apurada, unilateralmente, pela concessionária.
A propósito: "
O entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da ilegitimidade do corte no fornecimento de serviços públicos essenciais quando o débito decorrer de suposta fraude no medidor de consumo de energia, apurada unilateralmente pela concessionária. Precedentes. Súmula 83/STJ"
(STJ, AgRg no AREsp 405.607/MA, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/11/2013). No mesmo sentido: STJ, AgRg no AREsp 448.913/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 03/09/2015; AgRg no AREsp 295.444/RS, Rel. Ministra MARGA TESSLER (Desembargadora Federal Convocada do TRF/4ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/04/2015; AgRg no AREsp 258.350/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 08/06/2016. IV. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 967.813/PR, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2017, DJe 08/03/2017)

Outro não é o posicionamento deste Sodalício, em especial desta Segunda Câmara Cível:

EMENTA:APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C PEDIDO DE RELIGAÇÃO DE ENERGIA. O TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI É DOCUMENTO UNILATERAL, INSUFICIENTE PARA CARACTERIZAÇÃO DE IRREGULARIDADE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1)
A inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 2) A Resolução ANEEL n.º 414/2010, já em vigência à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. Nessa perspectiva, em sendo negada pelo responsável pela unidade consumidora a violação do medidor de energia elétrica, tal qual verificou-se na hipótese ora em análise, a inspeção técnica realizada unilateralmente pela concessionária, a partir da lavratura do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI, não é suficiente para caracterizar a irregularidade na conduta do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia técnica a fim de comprovar eventual fraude. 3) Na hipótese vertente, a suspensão da energia elétrica carece de substrato jurídico para invocar o exercício regular de direito, nos termos do art. 188, I, do Código Civil, sobretudo ante a insuficiência da prova produzida nos autos pela concessionária apelante para a caracterização de fraude na medição do consumo de energia elétrica pela unidade consumidora titularizada pelo demandante.
4) Recurso conhecido e improvido, com a manutenção da sentença objurgada. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190007770, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/07/2022, Data da Publicação no Diário: 15/07/2022)

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com a devida vênia ao eminente relator,
acompanho integralmente o voto
divergente
do eminente Desembargador
Raimundo Siqueira Ribeiro
, para
negar provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença objurgada
.

É como voto.