Tribunal: TJES
Processo: 0001298-79.2021.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-23

Ementa:
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI N° 11.343/06. DESPROVIDO.
PEDIDO DE
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE. RÉU
QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei n º 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. No caso em apreço, as circunstâncias da apreensão do entorpecente evidenciam que a droga apreendida se destinava ao comércio ilícito, consumando-se o delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06.
2. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, as circunstâncias do crime evidenciam que o réu se dedica a atividades criminosas, o que obsta a aplicação da benesse pretendida.
3. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001298-79.2021.8.08.0038
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ELISFRAN GONCALVES MARTINS BUTSKE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
EMENTA:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO 33, DA LEI Nº 11.343/06.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28, DA LEI N° 11.343/06. DESPROVIDO.
PEDIDO DE
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE. RÉU
QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS
. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei n º 11.343/06, para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Ademais, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. No caso em apreço, as circunstâncias da apreensão do entorpecente evidenciam que a droga apreendida se destinava ao comércio ilícito, consumando-se o delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06.
2. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, as circunstâncias do crime evidenciam que o réu se dedica a atividades criminosas, o que obsta a aplicação da benesse pretendida.
3. Recurso conhecido e desprovido.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Elisfran Gonçalves Martins Butske
, inconformado com a sentença de fls. 130/132v, proferida pelo
Juízo
da 2ª Vara Criminal de Nova Venécia.

A denúncia apresentada pelo Ministério Público de 1º grau às fls. 02/02v, narra os fatos da seguinte forma:

“
[...] no dia 27 de junho de 2021, por volta das 07h00min, na Rua Vasco Coutinho, Centro, próximo ao posto de gasolina, o denunciado, vendia e trazia consigo drogas em desacordo com a determinação legal.

Conforme se extrai do Inquérito Policial, policiais militares receberam denúncias anônimas a respeito de um indivíduo que estava comercializando entorpecentes no endereço supramencionado.

Desse modo, deslocaram ao local informado e encontraram o denunciado, na qual durante revista pessoal fora encontrado em sua posse, 1 (um) papelote de cocaína, 15 (quinze) pedras de crack e 1 (um) cachimbo [...].”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06
, à pena total de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Nas razões recursais sediadas às fls. 176/183, a defesa requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, postula a aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º, da retrocitada lei.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº
11.343/06, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no mencionado artigo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Por sua vez, o artigo 28, da Lei nº 11.343/06, dispõe a respeito do usuário de entorpecentes, que adquire, guarda, tem em depósito, transporta e traz consigo “
para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em descordo com determinação legal ou regulamentar”
.

Nesse sentido, o § 2º, do retrocitado artigo, estabelece alguns critérios para verificar se a droga apreendida com o indivíduo era para uso pessoal ou se destinava à comercialização ilícita. Vejamos:

“
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Nessa linha, vislumbra-se que a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja o consumo próprio.

Feita essa breve introdução, passo à análise do conjunto probatório constante nos autos.

A

materialidade
do
crime restou inconteste por meio do Boletim Unificado acostado às fls. 06/09, do Auto de Apreensão à fl. 12, do Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente à fl. 13 e do Laudo de Exame Químico à fl. 96, que atesta a apreensão de 15 (quinze) pedras de crack e 01 (uma) porção de cocaína pesando 17,7g da substância.

De igual modo, a
autoria
também é incontestável, especialmente pela prova testemunhal e pericial disposta nos autos. Explico.

Nesse particular, destaco que logo após os fatos narrados na denúncia, o Policial Militar Alexandre Clesio de Sá Neves, à fl. 10, declarou o seguinte:

“
[...] QUE: a guarnição do declarante recebeu denúncia anônimas a respeito de um indivíduo comercializando drogas nas proximidades do posto de gasolina; QUE a guarnição se deslocou, a bordo da RP 3944, até o referido local e identificou o nacional ELISFRAN GONÇALVES MARTINS BUTSKE como s indo o suspeito descrito nas denúncias anônimas, pois as características que foram passadas eram compatíveis com as do referido indivíduo; QUE, realizada abordagem e busca pessoal, foram localizados em poder do suspeito 01 (um) papelote grande de substância análoga a cocaína, 15 (quinze) pedras de substância análoga crack, sendo 01 (uma) maior e 14 (quatorze) menores, além de um cachimbo [...]”.

Na mesma linha intelectiva foi o depoimento em esfera investigativa do Policial Militar Selmo da Silva Pereira, à fl. 11.

Em juízo, em mídia à fl. 123, os agentes de segurança pública ratificaram integralmente as narrativas supramencionadas, enfatizando que se dirigiram até o local da abordagem em razão de denúncias anônimas de que havia um indivíduo comercializando entorpecentes, situação que foi confirmada, sendo
o ora apelante a
bordado no lugar apontado na denúncia
com uma porção de cocaína e 15 (quinze) pedras de crack
.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos agentes públicos, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono aos autos o entendimento d
a Corte Superior
e deste egrégio Tribunal de Justiça. Confira-se:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA Nº 182/STJ. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECER A BENESSE LEGAL COM EXTENSÃO. [...] 3. Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte,
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes. (AGRG no HC 759.876/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) [...] (STJ; AgRg-AREsp 2.129.808; Proc. 2022/0148996-7; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 06/12/2022; DJE 14/12/2022).

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. RECURSO MINISTERIAL E DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. RECURSO MINISTERIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO ACUSADO PREJUDICADO. 1.
Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. Precedentes desta Corte. [...] (TJES; APCr 0019573-89.2019.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Rachel Durão Correia Lima; Julg. 08/03/2023; DJES 30/03/2023).

Quanto ao apelante, não obstante sustente ser apenas usuário de entorpecentes, é certo que sua versão se encontra isolada nos autos, especialmente considerando a quantidade e variedade de droga apreendida, fracionada em porções prontas para a comercialização, e as denúncias anônimas recebidas pela polícia no sentido de que o acusado estava comercializando drogas no local da abordagem.

Assim,
a partir das provas periciais e testemunhais acostadas nos autos,
é incontestável a
finalidade comercial do entorpecente
encontrado sob a posse do
apelante
.

Destaco, por fim, que mesmo que o acusado seja usuário, conforme sustentado pela defesa, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes
, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que o recorrente seja usuário de droga e, ao mesmo tempo, se dedique a atividades criminosas, mesmo que seja para sustentar seu vício.

Dessa forma,
inviável o pleito de desclassificação requerido pela defesa
.

Prosseguindo,
a
defesa
requer o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, com previsão no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no § 4º, do aludido artigo, são cumulativos, is
t
o é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço, não obstante o réu seja primário e portador de bons antecedentes, os elementos dispostos nos autos evidenciam que ele se dedica a atividades criminosas.

Digo isso, pois
além dos
policiais militares terem sido expressos no sentido de que o ora apelante é muito conhecido pelos agentes de segurança pública da região pela prática de crimes
, o réu, em que pese a pouca idade, já responde a outras 04 (quatro) ações penais, conforme consulta no Sistema Infopen/ES, e, quando adolescente, respondeu por 03 (três) procedimentos perante a Vara de Infância e Juventude, consoante certidão à fl. 71 dos autos.

Assim, entendo que as provas dos autos são suficientes para evidenciar que a situação em comento não foi um ato isolado na vida do réu, que decerto se dedica a atividades criminosas, razão pela qual
é incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
in casu
.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO e

NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto, mantendo-se inalterados os fundamentos da r. sentença condenatória.

É
como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)