Tribunal: TJES
Processo: 5003172-81.2022.8.08.0069
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-11-24

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003172-81.2022.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MARA RUBIA ROCHA PEREIRA SALES
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAÍZES e outros
RELATOR(A):
BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 5003172-81.2022.8.08.0069

RECURSO INOMINADO CÍVEL

RECORRENTE: MARA RUBIA ROCHA PEREIRA SALES

RECORRIDO:
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES

JUÍZO DE ORIGEM:
MARATAÍZES - JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL E FAZENDA PÚBLICA

JUIZ RELATOR: BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de
RECURSO INOMINADO
interposto por MARA RUBIA ROCHA PEREIRA SALES em face da sentença constante no id. 5765391, que julgou procedente, em parte, os pedidos da ora recorrente nos seguintes termos:

“Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC), ACOLHO em parte os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, caso tenha feito o pagamento a menor do adicional de insalubridade à parte autora, que promova o pagamento da diferença, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio “tempus regit actum”, a partir de junho/2021.

Os valores supramencionados deverão ser apurados em fase de cumprimento de sentença e apresentados mediante planilha com cálculos meramente aritméticos, os quais deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, e acrescidos de juros de mora a partir da citação do requerido, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

A partir do dia 09/12/2021, de acordo com o artigo 3º da EC. n. 113/2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), deverá observar uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic).”

A recorrente, irresignada, pugnou pela reforma da sentença, com a consequente procedência total dos pedidos, a fim de que fossem reconhecidos devidos os pagamentos das diferenças relativas ao adicional de insalubridade no período de 2017 a 2021, bem como os reflexos das diferenças do referido adicional no pagamento de férias, 1/3 de férias e 13º salário.

O recorrido, por sua vez, apresentou contrarrazões postulando pelo não provimento do recurso.

Essa é a breve síntese do caso. Passo, então, a decidir.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

Verifico que o Recurso Inominado interposto preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos. Contrarrazões tempestivas.

Dessa forma,
recebo o recurso
em seu efeito devolutivo na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995.

DO PEDIDO DE GRATUI
DADE DA JUSTIÇA

A recorrente juntou aos autos declaração de hipossuficiência, bem como comprovação de rendimentos, solicitando a concessão de gratuidade da justiça por estar impossibilitada de arcar com os custos processuais sem prejuízo de seu próprio sustento e de sua família (ids. 5764925 e 5794931).

Não vieram aos autos prova em sentido contrário.

Assim, nos termos do art. 99, § 2º e 3º do CPC/2015,
defiro
o pedido de gratuidade da justiça.

DO MÉRITO

Em relação ao mérito do recurso, entendo que assiste razão, em parte, a recorrente.

Em relação a
base de cálculo que deve ser utilizada para fins de pagamento do adicional de insalubridade no período de 2017 a junho/2021
, entendo que a sentença não merece reforma.

Como bem pontuado pelo juízo sentenciante, o art. 90 da Lei Complementar Municipal nº 53/1997 é norma de eficácia limitada, a qual reclama, para sua aplicabilidade, regulamentação específica.

Desta forma, considerando que a referida norma só foi regulamentada com a edição do Decreto nº 2.805/2021, entendo não ser possível compelir o recorrido a utilizar determinada base de cálculo em período no qual não seria possível, nem mesmo, exigir o pagamento do adicional, tendo em vista a
ausência da norma regulamentadora
.

Assim, nesse ponto, coaduno com o entendimento do juízo sentenciante ao concluir que
“[...] o recálculo do ADICIONAL DE INSALUBRIDADE antes da edição do Decreto n. 2805/21 (publicado em 14 de julho de 2021), esbarra-se na ausência de legislação municipal, que disciplina hipótese de incidência para exigência do referido adicional.”

Em relação aos reflexos do adicional em férias, 1/3 de férias e 13º salário, analisando os autos verifico que, conforme fichas funcionais constantes no id. 5764931, durante todo o período no qual foi pago adicional de insalubridade à recorrente, este gerou reflexo no pagamento das férias, do 1/3 de férias e no 13º salário, ou seja, no pagamento das férias, do 1/3 de férias e no 13º salário o adicional de insalubridade referente a média correspondente do período, também, foi pago.

Desta forma, entendo que, uma vez reconhecido o direito ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, dada a necessidade de ajuste do pagamento desse as bases de cálculo estabelecidas de formas distintas em diversos períodos, devem ser reconhecidos devidos, também,
os reflexos das diferenças do adicional no pagamento de férias, 1/3 de férias e 13º salário.

Ademais, embora o adicional de insalubridade só perdure enquanto o servidor estiver atuando em condições reconhecidamente insalubres, é certo que, durante esse período, o referido adicional integra a remuneração do servidor, sendo devidos os reflexos em férias, 1/3 de férias e 13º salários, uma vez que estes são calculados com base na remuneração integral.

Nesse sentido tem se manifestado os Tribunais Pátrios:

Apelação. Ação declaratória e cobrança. Direito administrativo. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Inocorrência.
Adicional de insalubridade. Servidores do município de Vilhena.
Precedentes. Base de cálculo. Salário-mínimo. Impossibilidade.
Reflexos do adicional sobre férias e décimo terceiro salário.
Recurso não provido. 1. Não há ofensa ao princípio da dialeticidade quando a parte recorrente aponta os motivos de fato e de direito pelos quais busca a reforma da decisão. 2. O art. 7º, IV, da CF veda a vinculação do salário-mínimo para qualquer fim, daí por que não poderia o ente público eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicionais e gratificações.2. Acerca da utilização do salário-mínimo como base de cálculo, a matéria foi pacificada pelo plenário da Suprema Corte que, no julgamento do RE nº 565.714, com repercussão geral reconhecida, definiu tese no sentido de que, nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. Súmula Vinculante n. 4 do STF. 3. Com base na legislação dos servidores do município de Vilhena, aplica-se o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como
reputando correto o entendimento acerca da incidência sobre as férias e o décimo terceiro salário, visto que o adicional de insalubridade pago com habitualidade tem natureza salarial, devendo refletir sobre férias e décimo terceiro salário.
Precedentes da Corte. 4. Na hipótese, considerando que o ente público não poderia eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade, impõe-se reconhecer a aplicação do vencimento básico do servidor como base de cálculo, com os respectivos reflexos. 5. Recurso não provido. APELAÇÃO CÍVEL, Processo nº 7012227-37.2021.822.0014, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Miguel Monico Neto, Data de julgamento: 07/02/2023. (TJ-RO - AC: 70122273720218220014, Relator: Des. Miguel Monico Neto, Data de Julgamento: 07/02/2023).

APELAÇÃO e REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDORA PÚBLICA DO MUNICÍPIO DE IRAPUÃ – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – Pretensão ao recebimento de mais 20% (vinte por cento) a título de adicional de insalubridade, totalizando assim a porcentagem máxima de 40% (quarenta por cento) – Sentença de procedência da ação, para condenar o apelante MUN. DE IRAPUÃ a proceder com a inclusão do valor relativo ao adicional de insalubridade de grau máximo, calculado sobre os vencimentos do cargo efetivo da apelada REGIANE, com os reflexos sobre décimo terceiro salário, férias e horas extras, durante todo o período da pandemia COVID-19 e até quando esta perdurar, bem como ao pagamento das parcelas vencidas, respeitada a prescrição quinquenal– Pleito de reforma da sentença – Não cabimento – Aplicação da Lei Comp. Mun. nº 946, de 30/04/1.992, que regulamenta a concessão de "Adicional de Insalubridade" aos servidores públicos do Município de Irapuã – Laudo pericial que concluiu pela existência da condição de insalubridade nas atividades laborativas desenvolvidas pela apelada REGIANE em grau máximo durante a pandemia COVID-19 – Laudo pericial que possui natureza declaratória e não constitutiva –
Adicional devido a partir do exercício da atividade insalubre – Precedentes desta 3ª Câm. de Dir. Púb. – REFLEXOS – Reflexos sobre décimo terceiro salário, férias e horas extras cabíveis, uma vez que se referem a "remuneração" do servidor municipal
, definida pelo art. 41 da Lei Comp. Mun. nº 946, de 30/04/1.992 – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – EC Fed. nº 113, de 09/12/2.021, que fixou a taxa Selic para a correção monetária e juros de mora de valores decorrentes da condenação da Fazenda Pública – Novo regramento que deve ser aplicado a partir de sua vigência, sem efeitos retroativos – Sentença mantida – APELAÇÃO não provida e REMESSA NECESSÁRIA provida para determinar a aplicação da EC Fed. nº 113, de 09/12/2.021, a partir de sua vigência, para o cálculo da correção monetária e dos juros de mora. Majoração dos honorários advocatícios, em segunda instância, em 5%, além dos 10% já fixados em sentença, sobre o valor da condenação (R$ 19.000,00, em 31/05/2.021), em desfavor do apelante MUN. DE IRAPUÃ, nos termos do art. 85, § 11, do CPC. (TJ-SP - AC: 10006249620218260648 SP 1000624-96.2021.8.26.0648, Relator: Kleber Leyser de Aquino, Data de Julgamento: 23/08/2022, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/08/2022).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL -
SERVIDOR PÚBLICO - MUNICÍPIO DE JOÃO PINHEIRO
- OPERÁRIO - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO MUNICIPAL -
COMPROVAÇÃO TÉCNICA DAS CONDIÇÕES INSALUBRES DO LOCAL DE TRABALHO - VANTAGEM DEVIDA -
CABIMENTO DE REFLEXOS DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE APENAS SOBRE O 13º SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO DE FÉRIAS.
1. O direito ao adicional de insalubridade está previsto na Lei municipal complementar n. 003/2002, a qual regulamenta a concessão da vantagem aos servidores do Município de João Pinheiro. 2. Uma vez comprovado nos autos, através de avaliação pericial, que o servidor trabalha em local insalubre, com a definição do grau de insalubridade, o seu direito deve ser reconhecido. 3.
São devidos os reflexos do adicional de insalubridade no décimo terceiro salário, nas férias e no terço constitucional, porquanto tais verbas são calculadas com base na remuneração integral do servidor.
4. Recurso parcialmente provido. (TJ-MG - AC: 10363120047289001 MG, Relator: José Eustáquio Lucas Pereira (JD Convocado), Data de Julgamento: 05/03/2020, Data de Publicação: 10/03/2020).

Ante o exposto,
CONHEÇO
o recurso e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar, em parte, a sentença,
CONDENANDO
o Município de Marataízes, também, ao pagamento d
os reflexos das diferenças do adicional de insalubridade em férias, 1/3 de férias e 13º salário (a partir de julho/2021),
nos termos da fundamentação acima.

Sem custas e honorários.

Karine Monteiro Prado

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito
Relator Doutor BRUNO SILVEIRA DE OLIVEIRA
: Nos termos da Resolução TJES n. 12/2020,
HOMOLOGO
o projeto de voto elaborado pelo Ilma. Juíza Leiga, adotando como razões da minha manifestação para que produza seus efeitos legais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)