Tribunal: TJES
Processo: 0001636-51.2020.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – PENA-BASE ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA – MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO

1) Foi considerada negativa apenas a quantidade e natureza do entorpecente apreendido, circunstância específica, previstas no art. 42 da Lei de Drogas, que inclusive prepondera sobre as genéricas do 59 do CPB, estando correto o critério eleito para majoração da pena-base.

2) Não há utilidade no único pedido formulado pela defesa, eis que, na segunda fase da dosimetria, a pena foi reduzida ao mínimo legal, em decorrência da aplicação das circunstâncias atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, restando inviável a redução da pena, nesta fase, aquém do mínimo legal, por força de aplicação da Súmula de nº 231, do Colendo STJ.

3) Não havendo outros elementos nos autos que possam ser utilizados para modular a fração de redução do tráfico privilegiado, já que a quantidade e natureza da droga apreendida já foram utilizados para recrudescer a pena-base, trata-se de réu primário e sem indícios de dedicação a atividades criminosas, é imperativa a aplicação da fração máxima de redução.

4) O magistrado ao arbitrar os honorários, em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º do EOAB. Levando em consideração a atuação, o zelo, o tempo e a qualidade do trabalho desempenhado pelo advogado.

5) Apelo parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001636-51.2020.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FELICIANO AVELINO DOS SANTOS NETO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – PENA-BASE ADEQUADAMENTE FUNDAMENTADA – MAJORAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO

1) Foi considerada negativa apenas a quantidade e natureza do entorpecente apreendido, circunstância específica, previstas no art. 42 da Lei de Drogas, que inclusive prepondera sobre as genéricas do 59 do CPB, estando correto o critério eleito para majoração da pena-base.

2) Não há utilidade no único pedido formulado pela defesa, eis que, na segunda fase da dosimetria, a pena foi reduzida ao mínimo legal, em decorrência da aplicação das circunstâncias atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, restando inviável a redução da pena, nesta fase, aquém do mínimo legal, por força de aplicação da Súmula de nº 231, do Colendo STJ.

3) Não havendo outros elementos nos autos que possam ser utilizados para modular a fração de redução do tráfico privilegiado, já que a quantidade e natureza da droga apreendida já foram utilizados para recrudescer a pena-base, trata-se de réu primário e sem indícios de dedicação a atividades criminosas, é imperativa a aplicação da fração máxima de redução.

4) O magistrado ao arbitrar os honorários, em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º do EOAB. Levando em consideração a atuação, o zelo, o tempo e a qualidade do trabalho desempenhado pelo advogado.

5) Apelo parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
FELICIANO AVELINO DOS SANTOS NETO,
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Viana, o qual julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o nas iras dos artigos 33, § 4º c/c 40, inciso V, da Lei nº. 11.343/06, ao cumprimento da pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime aberto e 400 (quatrocentos) dias-multa.

Em suas razões recursais de fls. 324/326, a defesa requer unicamente a redução da pena-base para o mínimo legal.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 328/330, ocasião em que o “
Parquet
” pugnou pelo improvimento do recurso e manutenção da condenação.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 4538970, opinando no sentido de que seja conhecido e improvido o apelo da defesa.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
FELICIANO AVELINO DOS SANTOS NETO,
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara de Viana, o qual julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o nas iras dos artigos 33, § 4º c/c 40, inciso V, da Lei nº. 11.343/06, ao cumprimento da pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão em regime aberto e 400 (quatrocentos) dias-multa.

Em suas razões recursais de fls. 324/326, a defesa requer unicamente a redução da pena-base para o mínimo legal, aduzindo que o melhor critério para o caso em apreço seja a majoração da pena no importe de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima em abstrato para cada circunstância judicial valorada como negativa.

Embasa seu pedido de reforma do apenamento diante da condição de primariedade e boas condições subjetivas do apelante, que estaria traficando pela primeira vez, diante das dificuldades financeiras pela qual atravessava, originadas após a pandemia da COVID-19, que inclusive possui uma filha que, à época dos fatos, contava com apenas dois anos de idade.

Autoria e materialidade não são ponto controvertido no presente apelo, que objetiva reforma do apenamento imposto.

Na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, foram consideradas favoráveis todas as circunstâncias judiciais genéricas, previstas no art. 59 do CPB.

Foi considerada negativa apenas a quantidade e natureza do entorpecente apreendido, circunstância específica, previstas no art. 42 da Lei de Drogas, que inclusive prepondera sobre as genéricas do 59 do CPB.

A fundamentação utilizada para a circunstância judicial negativada foi escorreita, tomada com base em elementos concretos extraídos dos autos, eis que foram apreendidos: “
93 (noventa e três) unidades de material em pó, de cor bege, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 245,8 gramas, sendo detectada a presença do éster metílico da benzoilecgonina; 61 (sessenta e uma) unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 144,7 gramas, sendo detectada a presença de tetrahidrocannabinol (THC) e 44 (quarenta e quatro) unidades de material compactado em pequenas pedras, de cor bege, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 11,1 gramas, sendo detectada a presença do éster metílico da benzoilecgonina
”.

Nesse sentido vem entendendo esta Egrégia Corte: “
Ainda que afastada a valoração negativa das circunstâncias judiciais mencionadas retro, deve-se considerar que
a norma contida no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, que impõe sejam consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto
, a personalidade e a conduta social do agente. Com apoio nessa previsão, este Tribunal vem decidindo, reiteradamente, que mesmo que o conjunto das circunstâncias judiciais milite em favor do recorrente, deve a pena ser exasperada se grande o volume de entorpecente apreendido ou caso se trate de drogas consideradas de natureza altamente prejudicial. Apreensão de mais de 1kg de maconha e mais de 50g de cocaína, autorizando a manutenção da pena-base no patamar sentencial
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050190006283, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 04/05/2022, Data da Publicação no Diário: 19/05/2022) (grifo meu).

A pena-base foi aumentada em um ano acima do mínimo legal.

Não verifico utilidade no único pedido formulado pela defesa, eis que, na segunda fase da dosimetria, a pena foi reduzida em igual 01 (um) ano, em decorrência da aplicação das circunstâncias atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, restando inviável a redução da pena, nesta fase, aquém do mínimo legal, por força de aplicação da Súmula de nº 231, do Colendo STJ.

No entanto, muito embora não ventilado pela defesa, mas por ser questão submetida à ampla devolutividade que possui o recurso defensivo de apelação, entendo fazer jus o apelante à fração máxima de redução em virtude do tráfico privilegiado, eis que a quantidade e natureza da droga apreendida já foram utilizados para recrudescer a pena-base, trata-se de réu primário, sem indícios de dedicação a atividades criminosas.

Não havendo outros elementos nos autos que possam ser utilizados para modular a fração de redução da referida causa de diminuição, é imperativa a aplicação da fração máxima de redução pelo tráfico privilegiado.

Neste sentido é a jurisprudência do Colendo STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PATAMAR DE REDUÇÃO. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE EXPRESSIVIDADE. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR MÁXIMO, DE 2/3 (DOIS TERÇOS). PENA REDIMENSIONADA. AGRAVO PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a quantidade e a natureza da droga apreendida, embora não possam ser utilizadas, por si sós, para afastar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, podem ser valoradas para a modulação do redutor especial, caso não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena.

2. Não tendo sido apreendida na hipótese quantidade de substância ilícita que demonstre reprovabilidade superior àquela inerente ao delito de tráfico de drogas, e não tendo sido indicadas outras circunstâncias aptas a ensejar a modulação da minorante, deve incidir o redutor no grau máximo de 2/3 (dois terços).

3. Agravo regimental provido para, reformando o acórdão impugnado, aplicar a minorante do art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas no patamar máximo, reduzindo as penas do Agravante para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido, e, por conseguinte, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.

(STJ - AgRg nos EDcl no HC n. 771.741/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 26/6/2023.)

Deste modo, reformo o apenamento imposto para aplicar ao apelante a fração de 2/3 (dois terços), em decorrência da redução pelo tráfico privilegiado
, ficando a pena definitiva fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 175 (cento e setenta e cinco) dias-multa
, valorado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por fim, houve pedido expresso em relação ao arbitramento de honorários pela atuação em grau recursal em favor da nobre causídica, em suas razões de apelação.

Conforme tenha interposto razões apelação perante este Egrégio Tribunal de Justiça, faz jus à contraprestação pela atuação em segundo grau.

Quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios, o Código de Processo Penal é silente neste sentido. Logo, o magistrado ao arbitrar os honorários, em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º do EOAB.

Logo, ao levar em consideração sua atuação e o zelo profissional, o tempo e a qualidade do trabalho desempenhado pelo profissional, tenho que o valor determinado a título de honorários advocatícios para a atuação do mesmo em segundo grau, segundo a própria fundamentação do representante judicial do Estado, deve ser arbitrado em R$ 400,00 (quatrocentos reais), por ser um valor que se mostra satisfatório e proporcional.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para reduzir a pena do recorrente para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e pagamento de 175 (cento e setenta e cinco) dias-multa, e arbitro honorários advocatícios no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais).

É como voto.