Tribunal: TJES
Processo: 0000623-46.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. DOSIMETRIA
DA PENA
.
CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. FRAÇÃO DE 1/6.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
AUSÊNCIA REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA BENESSE
.
CONVERSÃO. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. O magistrado, na fixação da pena-base, considerou as circunstâncias preponderantes do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, em razão da natureza, quantidade e nocividade das drogas apreendidas, admitindo maior repressão, o que impede a aplicação da pena em patamar mínimo.

2. A exasperação em razão de circunstâncias judiciais reconhecidas se revela em um exercício de discricionariedade vinculada, pautada pela proporcionalidade, razoabilidade e pelo princípio da individualização da pena, como foi observado pelo juízo de piso, razão pela qual entendo adequada a pena-base arbitrada, não merecendo reparo.

3. Com relação à segunda fase da dosimetria da pena, orienta o STJ que, “embora não exista vinculação a critérios puramente matemáticos, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, apresente fundamentação concreta para que seja aplicada fração diversa à de 1/6 (um sexto) (...) para atenuantes e agravante” (STJ, RHC 131.038/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021).

4. O art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação “tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).

5. Inaplicável o benefício do tráfico privilegiado ao apelante, tendo em vista que já respondeu a diversos atos infracionais análogos aos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico, ameaça, dano qualificado, desacato, lesão corporal e roubo, bem como responde a ação penal relativa, igualmente, ao delito de tráfico de drogas, o que demonstra que possui vida pregressa de dedicação à vida criminosa.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000623-46.2022.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: GABRIEL DOS SANTOS DONATO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
GABRIEL DOS SANTOS DONATO,
em face da Sentença de fls. 111/118, proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Viana/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena em 06 (seis) anos de reclusão, no regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Razões recursais apresentadas às fls. 135/140-verso, nas quais a defesa pugna pela redução da pena-base, alegando que a majoração em razão da quantidade e variedade das drogas fora desproporcional, pela utilização da fração de 1/6 estabelecida pelos Tribunais Superiores para as circunstâncias atenuantes, pelo reconhecimento da causa prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e pela conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.

Contrarrazões às fls. 142/144-verso.

Manifestação da douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID nº 3997277).

Eis o breve relatório.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
GABRIEL DOS SANTOS DONATO,
em face da Sentença de fls. 111/118, proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Viana/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena em 06 (seis) anos de reclusão, no regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Razões recursais apresentadas às fls. 135/140-verso, nas quais a defesa pugna pela redução da pena-base, alegando que a majoração em razão da quantidade e variedade das drogas fora desproporcional, pela utilização da fração de 1/6 estabelecida pelos Tribunais Superiores para as circunstâncias atenuantes, pelo reconhecimento da causa prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 e pela conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos.

Contrarrazões às fls. 142/144-verso.

Manifestação da douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso (ID nº 3997277).

Pois bem.

O recurso se limita a questionar a dosimetria da pena, especificamente a fundamentação utilizada na primeira fase para majorar a pena-base, a fração utilizada para cada circunstância atenuante na segunda fase, bem como requer o reconhecimento do tráfico privilegiado e a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.

A pena-base foi fixada em 07 (sete) anos de reclusão, isto é, 02 (dois) anos acima do mínimo legal previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, com base nos seguintes fundamentos:

Segundo o art. 42 da Lei 11.343/06, com preponderância sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, serão avaliadas para fins de fixação da pena a quantidade e a natureza das substâncias. No caso em tela, houve apreensão de grande quantidade e variedade de drogas (111 pinos de cocaína). Logo, essa circunstância indica reprovação acima do ínsito ao tipo, ensejando aumento da pena; a CULPABILIDADE (extensão da reprovação): a conduta do acusado apresenta reprovabilidade normal a espécie do delito praticado, o que torna a conduta inserida no próprio tipo, nada tendo a se valorar; seus ANTECEDENTES são imaculados (conforme fls. 56/63), seus ANTECEDENTES são imaculados, embora exista o registro de uma ação penal anterior aos fatos (autos nº 0002081-35.2021.8.08.0050). É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que inquéritos policiais ou ações penais em andamento, condenações ainda não transitadas em julgado ou ainda condenações por fatos cometidos posteriormente ao feito em análise não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade, sendo inclusive, a orientação trazida pelo enunciado na Súmula n.º 444 do STJ, que dita que: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base." (HC nº 431.283/SP); inexiste estudo social ou perícia efetivada por profissional competente (área de psiquiatria ou psicologia), para atestar as características da PERSONALIDADE do réu; não há dados suficientes a possibilitar uma avaliação acerca da CONDUTA SOCIAL do acusado, razão pela qual deixo de ponderá-la para efeitos para fixação da pena; o MOTIVO do crime não destoa daquele normalmente verificado na prática usual do delito, não demonstrando, portanto, maior reprovabilidade da conduta; as CIRCUNSTÂNCIAS do crime não revelam questão que demonstra maior desvalor do ilícito; o ato ilícito não apresentou CONSEQUÊNCIAS além das inerentes à própria prática; sobre o COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: neste delito não há necessidade de se auferir o comportamento da vítima.

Da leitura do excerto supratranscrito, verifico que o magistrado, na fixação da pena-base, considerou as circunstâncias preponderantes do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, em razão da natureza, quantidade e nocividade das drogas apreendidas, admitindo maior repressão, o que impede a aplicação da pena em patamar mínimo.

Como bem ressaltado pelo douto Procurador de Justiça, “
a conduta do agente deve ser analisada especialmente sob as diretrizes da Lei Antidrogas, do que resulta que, tanto a natureza, quanto a quantidade da substância ilícita apreendida repercutem na maior reprovabilidade da conduta praticada, conforme expressamente ponderado pelo próprio Magistrado, como se destaca: '(...) No caso em tela, houve apreensão de grande quantidade e variedade de drogas (111 pinos de cocaína). Logo, essa circunstância indica reprovação acima do ínsito ao tipo, ensejando aumento da pena (...)'.
”

Insta salientar que, a referida exasperação em razão de circunstâncias judiciais reconhecidas, se revela em um exercício de discricionariedade vinculada, pautada pela proporcionalidade, razoabilidade e pelo princípio da individualização da pena, como foi observado pelo juízo de piso, razão pela qual entendo adequada a pena-base arbitrada, não merecendo reparo.

Com relação à segunda fase da dosimetria da pena, orienta o STJ que, “
embora não exista vinculação a critérios puramente matemáticos, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, apresente fundamentação concreta para que seja aplicada fração diversa à de 1/6 (um sexto) (...) para atenuantes e agravante
” (STJ, RHC 131.038/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021).

In casu
, depreende-se que o sentenciante reconheceu as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, contudo, aplicou fração inferior à ideal de 1/6, almejada pela defesa, sem trazer justificativa concreta para tanto.

Assim, utilizando-se da fração de 1/6 balizada pelos Tribunais Superiores, implicaria na redução de 01 (um) ano e 02 (dois) meses para cada atenuante, totalizando 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses. No entanto, considerando a pena-base fixada em 07 (sete) anos, a teor da Súmula 231 do STJ, a atenuante não poderá conduzir a pena abaixo do mínimo legal, razão pela qual redimensiono a pena para 05 (cinco) anos.

Quanto ao benefício do tráfico privilegiado, o artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 preceitua,
in verbis
:

Art. 33, §4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Ressalta-se que o dispositivo supracitado deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação “
tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).

Nesse sentido, inaplicável tal benesse ao apelante, tendo em vista que já respondeu a diversos atos infracionais análogos aos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico, ameaça, dano qualificado, desacato, lesão corporal e roubo, bem como responde a ação penal relativa, igualmente, ao delito de tráfico de drogas (autos nº 0002081-35.2021.8.08.0050), conforme consulta ao sistema E-jud, o que demonstra que possui vida pregressa de dedicação à atividade criminosa.

Assim sendo, torno definitiva a pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, mantendo o regime semiaberto de cumprimento da pena, fixado pelo juízo
a quo
.

Por fim, não verifico presentes os requisitos do art. 44 do CP, para possibilitar a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito, como pretende o apelante.

Ante o exposto, conheço do apelo para, no mérito,
D
AR-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
, a fim de redimensionar a pena privativa de liberdade para 05 (cinco) anos de reclusão.

É como
voto
.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
. DOSIMETRIA
DA PENA
.
CIRCUNSTÂNCIAS PREPONDERANTES. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. FRAÇÃO DE 1/6.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
AUSÊNCIA REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA BENESSE
.
CONVERSÃO. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
IMPOSSIBILIDADE.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1. O magistrado, na fixação da pena-base, considerou as circunstâncias preponderantes do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, em razão da natureza, quantidade e nocividade das drogas apreendidas, admitindo maior repressão, o que impede a aplicação da pena em patamar mínimo.

2. A exasperação em razão de circunstâncias judiciais reconhecidas se revela em um exercício de discricionariedade vinculada, pautada pela proporcionalidade, razoabilidade e pelo princípio da individualização da pena, como foi observado pelo juízo de piso, razão pela qual entendo adequada a pena-base arbitrada, não merecendo reparo.

3. Com relação à segunda fase da dosimetria da pena, orienta o STJ que, “embora não exista vinculação a critérios puramente matemáticos, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, apresente fundamentação concreta para que seja aplicada fração diversa à de 1/6 (um sexto) (...) para atenuantes e agravante” (STJ, RHC 131.038/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 11/10/2021).

4. O art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação “tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).

5. Inaplicável o benefício do tráfico privilegiado ao apelante, tendo em vista que já respondeu a diversos atos infracionais análogos aos crimes de tráfico de drogas, associação para o tráfico, ameaça, dano qualificado, desacato, lesão corporal e roubo, bem como responde a ação penal relativa, igualmente, ao delito de tráfico de drogas, o que demonstra que possui vida pregressa de dedicação à vida criminosa.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO
VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, a fim de redimensionar a pena privativa de liberdade para 05 (cinco) anos de reclusão, nos termos do voto da Eminente Relatora.