Tribunal: TJES
Processo: 0015441-77.2020.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2023-07-21

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, II, LEI
8.137/90
.
SÓCIO-ADMINISTRADOR.

RESPONSABILIDADE PENAL. NEXO CAUSAL. NÃO COMPROVADO.
RE
CURS
O PROVIDO.

1. Para que haja a tipicidade da conduta do Recorrente, é necessário o elemento subjetivo, neste caso compreendido no interesse em fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

2. Apesar da prova documental demonstrar a infração tributária praticada pela pessoa jurídica, não se pode presumir a responsabilidade do réu pelo ilícito tributário somente pelo fato de ser sócio-administrador da empresa. De acordo com a prova testemunhal, tratava-se de uma empresa organizada administrativamente e a apuração dos impostos era feita pelo departamento fiscal.

3. De acordo com o STJ, a condição de sócio administrador da pessoa jurídica não é o suficiente, por si só, para a responsabilização automática pelo crime praticado no âmbito empresarial, devendo existir prova de participação no delito.

4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0015441-77.2020.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IVANINHO DE SOUZA VIANA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, II, LEI
8.137/90
.
SÓCIO-ADMINISTRADOR.

RESPONSABILIDADE PENAL. NEXO CAUSAL. NÃO COMPROVADO.
RE
CURS
O PROVIDO.

1. Para que haja a tipicidade da conduta do Recorrente, é necessário o elemento subjetivo, neste caso compreendido no interesse em fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

2. Apesar da prova documental demonstrar a infração tributária praticada pela pessoa jurídica, não se pode presumir a responsabilidade do réu pelo ilícito tributário somente pelo fato de ser sócio-administrador da empresa. De acordo com a prova testemunhal, tratava-se de uma empresa organizada administrativamente e a apuração dos impostos era feita pelo departamento fiscal.

3. De acordo com o STJ, a condição de sócio administrador da pessoa jurídica não é o suficiente, por si só, para a responsabilização automática pelo crime praticado no âmbito empresarial, devendo existir prova de participação no delito.

4. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por

IVANINHO DE SOUZA VIANA

em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal da Serra/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime previsto no art. 1º, inc. II da Lei Federal n. 8.137/1980 à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias- multa, sendo a pena corporal substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes na interdição temporária de direitos e prestação de serviços à comunidade.

Em suas razões recursais, o réu argumenta que era sócio minoritário, sem poderes de gerência, e nunca participou da administração societária, sendo, portanto, irresponsável em relação aos créditos tributários demonstrados no auto de infração.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido é o parecer da d. Procuradoria de Justiça (id. 4802280).

É o relatório.
À
revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por

IVANINHO DE SOUZA VIANA

em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal da Serra/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime previsto no art. 1º, inc. II da Lei Federal n. 8.137/1980 à pena de 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, sendo a pena corporal substituída por duas restritivas de direitos, consistentes na interdição temporária de direitos e prestação de serviços à comunidade.

Em suas razões recursais, o réu argumenta que era sócio minoritário, sem poderes de gerência, e nunca participou da administração societária, sendo, portanto, irresponsável em relação aos créditos tributários demonstrados no auto de infração.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. No mesmo sentido é o parecer da d. Procuradoria de Justiça (id. 4802280).

Pois bem.

O Recorrente foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 1º, inciso II da Lei n.8.137/90,
in verbis:

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: (...) II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

Conforme consta da denúncia:

“
(...) O DENUNCIADO, na qualidade de sócio cotista e gerente geral da empresa DISTRI
BUIDORA LUNAR LTDA, sediada à Avenida Acesso Rodoviário, s/n°, bairro Tims, neste município de Serra/ES, entre janeiro de 2009 e maio de 2011, inserindo valores sabidamente inexatos no Livro de Registro e de Apuração do ICMS, sonegou com seus atos imposto devido no valor de R$ 2.628.962,30 (dois milhões, seiscentos e vinte e oito mil novecentos e sessenta e dois reais e trinta e três centavos) a época dos fatos, que correspondia a 1.163.824.117 VRTE, que acrescido dos juros e multa atingiram o montante de R$ 5.257.924,60 (cinco milhões, duzentos e cinquenta e sete mil, novecentos e vinte e quatro reais e sessenta centavos) – 2.327.648,234 VRTE, conforme consta dos documentos de fls. 05/08.

Consta dos autos que, o fiscal da Secretaria de Estado da Fazendo Estadual, em 12 de março de 2012, ao realizar fiscalização na empresa DISTRIBUIDORA LUNAR LTA, constatou que o DENUNCIADO, na condição de Sócio Gerente, entre os meses de janeiro de 2009 e maio de 2011, mediante ação fraudulenta e deliberada, deixou de recolher imposto devido mensalmente, lançando para tanto nos Livros de Registros e Apuração do ICMS de crédito fiscais sem a devida comprovação de suas origens para compensação com os dos débitos fiscais e de valores a titulo de ESTORNOS DE DÉBITO, também sem que o contribuinte tivesse comprovado sua origem, e lavrou o Auto de Infração n° 2.083.662-9 (fls. 07/08v).

O Auto de Infração acima relacionado deu origem a Representação Fiscal para fins Penais n° 2640 (fls. 05/06), que por sua vez deu origem a este IP.

O débito tributário constante do Auto de Infração acrescentado de juros e multa encontra-se inscrito em Dívida Ativa conforme documentos CDDA 01146/2018 (fl. 09 – frente e verso) e documentos de fls. 29, 61, 62, 65 e 66.

Segundo costa da resposta da solicitação de serviço n° 25/2020, encaminhada a este representante do Parquet pela Coordenação da Ordem Tributária, Econômica e Lavagem de Dinheiro do GAECO (Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado) do Ministério Público Estadual, que juntamente nesta oportunidade aos autos, exigem mais 19 (dezenove) Autos de Infração lavrados em desfavor da empresa DISTRIBUIDORA LUNAR LTDA. Segundo o documento acima mencionado, o valor atual do débito gerado pelo Auto de Infração n. 2.083.662-9 já atinge o montante de R$ 10.608.554,79 (dez milhões, seiscentos e oito mil, quinhentos e cinquenta e quatro reais e setenta e nove centavos) (...)”

Renato Brasileiro de Lima leciona que a conduta de “suprimir” tributo “
consiste em deixar de pagar o montante devido a tal título
”, criando “
fictamente a ideia de que o contribuinte não deve tributo porque o registro da operação foi falsa, quer por ter sido inserido registro de operação inexistente, geradora de falso crédito, quer por ter sido inserido registro de operação inexistente
”. No mais, adverte que “
os crimes contra a ordem tributária são punidos exclusivamente a título doloso, consistente, in casu, na vontade livre e consciente de praticar as condutas descritas nos incisos I a V, ou parágrafo único, do art. 1º da Lei 8.137/90, dando causa à supressão ou redução do tributo
” (BRASILEIRO, Renato. Legislação Criminal Especial Comentada. Volume Único. 5. ed. rev., atual., ampl. Salvador: Juspodivm, 2017).

Sendo assim, para que haja a tipicidade da conduta do Recorrente, é necessário o elemento subjetivo, neste caso compreendido no interesse em fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem consolidado o entendimento de que os crimes contra a ordem tributária prescindem de elemento subjetivo específico, bastando, para sua caracterização,
“a vontade livre e consciente de suprimir ou reduzir tributo, mediante as condutas descritas no tipo penal, que não traz descrição de especial fim de agir
“ (AgRg no REsp n. 1.726.180/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe de 21/10/2019).

Entendo que, em crimes dessa natureza, é necessário que as condutas dos agentes sejam avaliadas com cautela, sob pena de imputar uma condenação criminal a mera infração administrativa, o que incorreria em manifesta responsabilidade objetiva, sem a devida análise do dolo.

Analisando as provas dos autos, verifico que depoimento do auditor-fiscal Gilberto Luiz Hertel revela que foi apurada uma diferença de imposto a recolher e lavrado o auto de infração. Disse ainda que a planilha deve ter sido feita pelo contador da empresa. Vejamos:

“(...)
QUE se recorda dos fatos narrados na exordial; QUE era auditor fiscal á época; que os fatos foram há 09 anos e não se lembra de detalhes; que a empresa comercial atacadista na época tinha benefícios fiscais; que para se beneficiar ela tinha que fazer uma planilha de apuração do imposto ; que a planilha feita pelo depoente não correspondia a feita pelo contribuinte; que pela diferença das planilhas deu uma diferença de imposto a recolher e onde foi lavrado a infração por falta de recolhimento de imposto; DADA A PALAVRA À DEFESA, ÀS SUAS PERGUNTAS RESPONDEU: que a empresa que está no auto de infração é a Distribuidora Lunar Ltda; que não teve acesso aos autos constitutivos da empresa e os dados da empresa como sócios é receita estadual que fornece; que na fiscalização na empresa teve contato com o réu; que pelos documentos o sócio da empresa era o réu e mais uma pessoa , salvo engano, mas empresa Ltda é mais de um sócio; que para efeitos tributários a responsabilidade é solidária e independe se o réu tinha 2% do capital social; que a empresa tinha dois benefícios fiscal e um deles é que tinha que fazer a planilha; que o benefício consistia em reduzir a alíquota de 17% para 7% de ICMS para a empresa, em resumo, mas uma operação varia; que a planilha tem que ter muitos dados; que a planilha é feita pelo contribuinte e feita também pelo fiscal; que a planilha da empresa deve ter sido feita pelo contador da empresa; que a empresa faz a apuração chega a um valor e recolhe e o depoente aferiu para ver se estava correto, mas tinha uma diferença e a empresa tomou conhecimento e teve várias chances para recolher e de defesa em primeira e segunda instância e nas duas instancias o julgador não concordou com os argumentos da defesa; que o contribuinte tem que recolher esse tributo; que a empresa é intimada por vários métodos e será cientificada
(...)
”

O sócio da empresa, Sr. Miltonzalem Ribeiro da Silva também foi ouvido em Juízo e relatou “(...) Q
UE era sócio da empresa distribuidora Lunar; que foi sócio desde que a adquiriu em 1986; que tomou conhecimento do fato no momento em que a empresa foi autuada; que o réu comunicou o fato ao depoente; que o depoente não era gestor da empresa e a empresa estava sob a responsabilidade do réu; que questionou ao réu porque a empresa foi autuada naquela importância e o réu disse que desconhecia o que tinha ocorrido; que o responsável que era responsável pelo pagamento de funcionários e outros atos de administração; que todos os pagamentos eram de responsabilidade do réu
(...)”.

Por sua vez, o contador da empresa, Sr. Joadir Dttmann, confirmou em Juízo “(...) que
foi contratado pela empresa e meados de 2011 a até maio de 2012; (...)
que a empresa distribuidor Lunar pode perceber que estava altamente
organizada e seus departamentos de venda, jurídico, fiscal, humanos;
(...)
que o departamento fiscal da empresa que faz a apuração dos impostos e não o escritório do depoente; que o departamento fiscal se reporta ao contador no caso o depoente; que não sabe quem era o contador da época; que o réu gerenciava a empresa e não tinha uma função específica e sim uma gerente geral; que o outro sócio não lembra o nome e nunca teve com ele; que se reportava sempre ao réu

(...)”.

Ora, apesar da prova documental demonstrar a infração tributária praticada pela pessoa jurídica, não se pode presumir a responsabilidade do réu pelo ilícito tributário somente pelo fato de ser sócio-administrador da empresa. De acordo com a prova testemunhal, tratava-se de uma empresa organizada administrativamente e a apuração dos impostos era feita pelo departamento fiscal. Ademais, o réu exercia a gerência geral da empresa, sem função específica.

De acordo com o STJ, a condição de sócio administrador da pessoa jurídica não é o suficiente, por si só, para a responsabilização automática pelo crime praticado no âmbito empresarial. Nesse sentido:

RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. POSIÇÃO DO ACUSADO NA EMPRESA. DOMÍNIO DO FATO. INAPLICABILIDADE. NECESSIDADE DE DESCRIÇÃO DO NEXO ENTRE A CONDUTA E O RESULTADO DELITUOSO. INEXISTÊNCIA. RECURSO PROVIDO PARA RECONHECER A INÉPCIA DA DENÚNCIA.

1. Malgrado a responsabilidade penal relativamente à prática de crimes que envolvam sociedades empresárias ou que sejam de autoria coletiva, sobretudo aqueles de conteúdo que exigem o cumprimento de obrigações tributárias, como ocorre com o descaminho, promova grandes discussões tanto na doutrina quanto na jurisprudência, é preciso divisar a atuação do indivíduo que efetivamente pratica o crime ou concorre para que ele ocorra, daquele que não possui, na cadeia delituosa, influência na produção do resultado lesivo.

2.
Para se imputar determinada responsabilidade penal é necessária a descrição do nexo causal, isto é, não há como considerar que a posição de gestor, diretor ou sócio administrador de uma empresa implica a presunção de que houve a participação no delito, se não houver, no plano fático-probatório, alguma circunstância que o vincule à prática delitiva.

3. A simples invocação da teoria do domínio do fato não serve, por si só, para estabelecer o nexo causal. Não há como presumir, pela circunstância de o indivíduo ser administrador de uma empresa, que todos os processos, todas as solicitações ou ordens judiciais que sejam dirigidas à empresa impliquem, caso descumpridas, sua responsabilidade no campo penal. Dito de outra maneira, é impositivo que se descreva, comprove ou demonstre, minimamente, que esse administrador, no caso concreto, teve ciência da ordem e que foi sua intenção embaraçá-la, situação que não ocorreu na espécie.

4. Recurso em habeas corpus provido para reconhecer a inépcia da denúncia.

(RHC n. 109.037/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.) GRIFEI.

Assim, entendo que, não obstante a responsabilidade fiscal apurada em sede administrativa,
a conduta dolosa imputada ao réu para a prática do delito narrado na inicial
não restou comprovada de forma segura para a condenação.

Portanto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
D
AR
-
LHE

PROVIMENTO
, reformando a sentença para absolver o recorrente na forma do art. 386, V, do CPP.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares, relembrando a matéria, trata-se de apelação criminal interposta por
IVANINHO DE SOUZA VIANA,
contra r. sentença que condenou o apelante pela prática do crime previsto no artigo 1º, inciso II da Lei 8137/90, à pena de 02 (dois) anos de reclusão,
em regime inicial aberto, e 10 (dez) dias-multa, sendo a pena substituída por duas restritivas de direitos, consistentes na interdição temporária de direitos e prestação de serviços à comunidade.

A Eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, ao analisar o processo entendeu por absolver o acusado, por
não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal artigo 386, inciso V, do CPP.

Após atenta apreciação do caderno processual acompanho o entendimento da douta Relatora.

Isso porque, a documentação existente nos autos é frágil e não está apta a comprovar que o réu, ora recorrente, na qualidade de sócio administrador teve envolvimento direto com o fato delituoso, não havendo nexo de causalidade suficiente, para imputar o crime ao réu.

Feitas essas considerações, acompanho o voto exarado pela Eminente Relatora para absolver o apelante.

É como voto.