Tribunal: TJES
Processo: 0003853-48.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-11-16

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. SUBSTiTUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO SUJEIÇÃO. PRESENÇA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO E Segurança CONCEDIDA.

I - Apenas a sentença que concede a segurança está sujeita ao duplo grau de jurisdição, por força do artigo 14, §1º da Lei 12.016/2009. Nesse sentir, sopesando que o pronunciamento atacado denegou a segurança não há espaço para remessa reexame sob este aspecto.

II - Pela dicção do artigo 265, XXXIII do RICMS/ES o estabelecimento industrial ou importador será responsável tributário (como substituto tributário) nas operações de saída interna de leite longa vida. O pleito preventivo dos apelantes merece guarita justamente por não constituírem sujeitos passivos deste tributo quando realizam operação interestaduais de leite longa vida.

III – Recurso provido, segurança concedida.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003853-48.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: RIO VERDE MERCANTIL LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. SUBSTiTUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO SUJEIÇÃO. PRESENÇA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO E Segurança CONCEDIDA.

I - Apenas a sentença que concede a segurança está sujeita ao duplo grau de jurisdição, por força do artigo 14, §1º da Lei 12.016/2009. Nesse sentir, sopesando que o pronunciamento atacado denegou a segurança não há espaço para remessa reexame sob este aspecto.

II - Pela dicção do artigo 265, XXXIII do RICMS/ES o estabelecimento industrial ou importador será responsável tributário (como substituto tributário) nas operações de saída interna de leite longa vida. O pleito preventivo dos apelantes merece guarita justamente por não constituírem sujeitos passivos deste tributo quando realizam operação interestaduais de leite longa vida.

III – Recurso provido, segurança concedida.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, não conhecer da remessa necessária, bem como conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA/APELAÇÃO CÍVEL NO MANDADO DE SEGURANÇA N.º 0003853-48.2020.8.08.0024

APELANTES: RIO VERDE MERCANTIL LTDA e CMC COMERCIAL MULTICOMPRAS LTDA

APELADo: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZA DE DIREITO: DRA. SAYONARA COUTO BITTENCOURT

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatado, cuidam-se os autos de apelação interposta por Rio Verde Mercantil Ltda e CMC Comercial Multicompras Ltda em face de sentença que denegou a segurança vindicada em desfavor do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo.

Em suas razões recursais aduziu, em suma, que a autoridade coatora após a inclusão do artigo 265 e Anexo V, XXIV no RICMS/ES, passou a exigir ICMS-ST dos recorrentes quando adquirirem leito longa vida UHT de distribuidores ou industriais localizados em outros Estados da Federação.

Aduziu que no seu entender apenas as saídas internas promovidas por industriais ou importadores estariam submetidos a esta substituição tributária.

Ao final, pugnou pela concessão de segurança para que a autoridade coatora se abstenha de exigir o ICMS-ST adquirido pelos apelantes por meio de operações interestaduais, assegurando-se a manutenção do regime ordinário de apuração do referido tributo.

Contrarrazões sustentaram sobre a legitimidade de atuação da Fazenda e vindicou pela manutenção da sentença.

Procuradoria de Justiça opinou pelo não intervenção no feito.

Inicialmente cumpre agir de ofício para não conhecer da remessa necessária.

Isto porque apenas a sentença que concede a segurança está sujeita ao duplo grau de jurisdição, por força do artigo 14, §1º da Lei 12.016/2009.

Nesse sentir, sopesando que o pronunciamento atacado denegou a segurança não há espaço para remessa reexame sob este aspecto.

Com isso,
não conheço da remessa necessária
.

Ultrapassada esta questão, insta destacar que o cerne do debate ora empreendido é a exigência do ICMS-ST dos apelantes relativo as operações interestaduais de leite longa vida.

Na lição de Cássio Scarpinella Bueno,
“[...]
p
o
r
direito líquido e certo deve ser entendido aquele direito cuja existência e delimitação são claras e passíveis de demonstração documental [...].”
(Mandado de Segurança: comentários às Leis n. 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 15).

A pretensão objeto do presente
mandamus
encontra respaldo legal, inclusive, com reconhecimento por parte desta Corte, a caracterizar o direito líquido e certo suficiente para concessão da medida almejada.

O artigo 265 do Regulamento de ICMS/Es assim dispõe:

Art. 265. Fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto devido nas operações subsequentes, com as seguintes mercadorias, relacionadas em ato do Secretário de Estado da Fazenda:

[...]

XXXIII - saídas internas de leite longa vida (UHT - Ultra High Temperature) em recipiente com conteúdo igual ou inferior a dois litros.

Pela dicção do referido normativo o estabelecimento industrial ou importador será responsável tributário (como substituto tributário) nas operações de saída interna de leite longa vida.

O pleito preventivo dos apelantes merece guarita justamente por não constituírem sujeitos passivos deste tributo quando realizam operação interestaduais de leite longa vida.

A interpretação do Anexo V pode levar a conclusão equivocada e por isso é importante reforçar: os apelantes são supermercados varejistas que não fabricam, não importam tampouco distribuem o leite longa vida e, portanto, não se subsumem a hipótese de antecipação estabelecida pelo artigo supradestacado.

Já tive a oportunidade de me manifestar nesse sentido quando compus o julgamento colegiado no Agravo de Instrumento n. 0000849-37.2019.8.08.0024, julgado por esta Câmara em outubro de 2019.

Ademais, não há espaço para ilações acerca de ofensa ao princípio da separação dos poderes ou de eventual atuação do Judiciário como legislador positivo, uma vez que a interpretação que ora se faz é tão somente de aplicação da lei tributária ao caso concreto, sem estender ou restringir a cobertura legal.

Pelo exposto, sem qualquer delonga, deixo de conhecer a remessa necessária, por outro lado, conheço e dou provimento ao apelo para conceder a segurança almejada.

Sem honorários advocatícios, a teor do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009 e enunciado sumular nº 512 do STF e 105 do STJ.

É como voto.

DESEMBARGADOR JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO, para conceder a segurança almejada.