Tribunal: TJES
Processo: 0012499-23.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Defeito, nulidade ou anulação; Antecipação de Tutela / Tutela Específica; Indenização por Dano Moral; Assistência Judiciária Gratuita; Provas em geral
Data de julgamento: 2023-02-28

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012499-23.2019.8.08.0011

APELANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADA: ANA PAULA GRAIN LEMOS GONÇALVES

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR EM DESACORDO COM A RESOLUÇÃO Nº 414/2010 DA ANEEL – COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO – IMPOSSIBILIDADE – COBRANÇA INDEVIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o fulcro de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe em seu art. 129, § 7º que, havendo necessidade de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, a distribuidora de energia elétrica deve comunicar ao consumidor, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

2.
Dessa forma, embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI).

3.

Diante disso,
deve ser mantida a sentença, haja vista à inobservância ao procedimento administrativo determinado pela
Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0012499-23.2019.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELANTE: ANA PAULA GRAIN LEMOS GONCALVES
RELATOR(A
):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012499-23.2019.8.08.0011

APELANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADA: ANA PAULA GRAIN LEMOS GONÇALVES

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta por
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A
em face da sentença de fls. 271/275 que, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito e reparação por dano moral ajuizada por
ANA PAULA GRAIN LEMOS GONÇALVES
em seu desfavor,
julgou procedentes os pedidos iniciais para:

“10.a) Confirmar a tutela de urgência concedida às fls. 100/101.

10.b) Declarar a inexistente de todos os débitos cobrados pela concessionária ré em desfavor da autora a título de importância apurada no demonstrativo de cálculo de consumo irregular de fls. 29/37, 46/50 e 164/166 e no termo de confissão de dívida nº 8900440745 de fls. 53/55, todos elaborados após a confecção do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3447161 de fls. 38/41, 153/155 e 253/257.

10.c) Condenar a concessionária ré a devolver à requerente, em dobro, o valor de R$990,33 (novecentos e noventa reais e trinta e três centavos), bem como todas as demais parcelas quitadas pela autora referentes ao acordo de pagamento nº 8900440745 de fls. 53/55, cuja débito foi apurado pelo TOI nº 3449958 de fls. 38/41, 153/155 e 253/257, com correção monetária e juros desde cada desembolso, de acordo com os índices aprovados/utilizados pela Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Espírito Santo (CGJ/ES).

10.d) Compelir a concessionária ré a revisar/refaturar as faturas da unidade consumidora nº 1136848 a partir do mês de junho/2019 até a data desta sentença, utilizando-se a média dos 12 (doze) últimos meses anteriores a realização da inspeção e substituição do medidor e, sendo constatada cobrança a maior, o que deverá ser apurado em fase de liquidação, devolver o excedente à autora, em dobro, com correção monetária e juros desde cada desembolso, de acordo com os índices aprovados/utilizados pela Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Espírito Santo (CGJ/ES).

10.e) Condenar a concessionária ré ao pagamento de danos morais no importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) em favor da autora, corrigido a partir desta data (Súmula/STJ nº362) e juros legais a partir do evento danoso (Súmula/STJ nº54), que é data da inspeção (25/06/2019 - vide fls. 38/41, 153/155 e 253/257), de acordo com os índices aprovados/utilizados pela Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Espírito Santo (CGJ/ES)”.

Nas razões recursais (fls. 280/303), o apelante sustenta que em sede de verificação periódica de rotina, foi detectado pelos técnicos a intervenção de terceiros no medidor da apelada, sendo a irregularidade devidamente registrada nos Termos de Ocorrência e Inspeção (TOI), os quais observaram as diretrizes legais inclusive no que tange à participação do consumidor, e geraram a cobrança referente ao consumo não registrado. Acrescenta, ainda, que a suspensão do fornecimento de energia consiste em exercício regular do direito.

Contrarrazões às fls. 312/322, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Considerando as razões veiculadas no recurso, entendo que o pondo nodal para julgamento encontra-se em verificar a regularidade do TOI e do procedimento administrativo, especialmente quanto à notificação prévia da consumidora e acompanhamento da perícia do medidor.

A Resolução nº 414/2010 da ANEEL
[1]
, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, rege o procedimento a ser adotado pela concessionária de energia se constatada irregularidade, justamente para que seja assegurada possibilidade de participação do consumidor.

Inclusive, infere
-se do art. 129, § 7º que:
“
a distribuidora deve comunicar ao consumidor, por escrito, mediante comprovação, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.
”

Da análise dos autos, não é possível, no entanto, verificar a plena efetivação do contraditório no procedimento.

Os documentos juntados apontam que no dia 25/06/2019:
i)
a consumidora foi comunicada acerca da deficiência (fl. 155),
ii)
foi lavrado o TOI Nº 3449958 (fl. 154);
iii)
o medidor retirado e encaminhado para inspeção técnica (fl. 154-verso). Nesta senda, ainda que em todos os documentos haja assinatura do filho da apelada, esta, por si só, é insuficiente para sustentar a regularidade do procedimento e demonstrar a efetiva participação da consumidora no ato, especialmente em razão de não ter sido previamente notificada.

Este foi o entendimento já manifestado por este E. Tribunal em outras oportunidades, veja-se:

“I - A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção(TOI) Emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica, ainda que esteja assinado pelo consumidor.”
(TJES; AC 0000364-13.2019.8.08.0032; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 11/07/2022; DJES 19/07/2022)

“
III - A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o
Termo de
Ocorrência e Inspeção emitido pela concessionária de
energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de
energia elétrica, ainda que esteja assinado pelo consumidor.
”
(TJES; AC 0014359-93.2018.8.08.0011; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 29/03/2021; DJES 14/05/2021)

Ademais, de acordo com o posicionamento pacífico desta Corte, para fins de eventual cobrança dos valores
que a concessionária deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada, este documento unilateral não é suficiente para caracterizar fraude e tornar legítima a cobrança do débito, sendo imprescindível para tanto a realização de perícia técnica por órgão competente, o que tampouco foi observado no caso em comento.

Nesse sentido, pertinente citar alguns julgados:

APELAÇÃO CÍVEL. MEDIDOR DEFEITUOSO. INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR DE FORMA UNILATERAL PELA CONCESSIONÁRIA. COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Preliminar de cerceamento de defesa: Não obstante as razões trazidas, as mesmas não merecem prosperar, sobretudo porque a Juíza fundamentou a inexistência de objeto da perícia. Isso porque ao ser lavrado o TOI, houve a efetiva substituição do medidor (fl. 96), fato este que inviabiliza a realização da perícia técnica, na medida que não preservado. Preliminar rejeitada. 2. Mérito:
Embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI), conforme estabelece a Resolução nº 414/2010 da ANEEL.
3. Assim, o funcionário da concessionária, ao trocar o medidor de energia em inspeção realizada sem prévia comunicação ao consumidor, sem conferir-lhe oportunidade para que pudesse acompanhar a produção da prova e contestar o resultado mediante solicitação de perícia técnica, agiu em desconformidade com o procedimento previsto na legislação pertinente, não sendo possível cobrar o débito apurado mediante procedimento unilateral, sobretudo por mera presunção de consumo, fato este que dimana a medição nos termos do art. 115, III da Resolução 414/2010. 4. Diante deste cenário, estando demonstrado nos autos a falha no medidor acerca da apuração do consumo de energia elétrica no período, entende-se que tal fato não pode ser repassado ao consumidor, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, com vias de aferir o real consumo após a troca do medidor danificado, motivo pelo qual deve a r. Sentença proferida pelo Douto Juízo a quo ser mantida. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; AC 0000212-91.2020.8.08.0011; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 28/06/2022; DJES 26/07/2022)

“[...] 1.
Este e. Tribunal de Justiça fixou o entendimento, segundo o qual, o Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) É um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude para ocasionar a suspensão do serviço, sendo imprescindível a realização de perícia técnica para comprovação de eventual fraude [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento nº002193001167, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA Câmara Cível, Data de Julgamento: 27/05/2019, Data da Publicação no Diário: 04/06/2019).

[...] (TJES; AC 0000177-74.2019.8.08.0009; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Luiz Guilherme Risso; Julg. 29/03/2022; DJES 27/05/2022).

[...].
V - A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia do consumidor, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada, sendo oportunizado o contraditório.
[...] (TJES; AC 0001271-83.2017.8.08.0023; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 16/05/2022; DJES 26/05/2022)

Posto isso, não restam dúvidas de que, consoante jurisprudência deste E. Tribunal, os elementos trazidos aos autos não têm força probatória suficiente e inquestionável para identificar a fraude e autorizar a cobrança dos valores.

Ademais, tal qual delineado na sentença ora vergastada, “
não se desincumbiu a requerida de demonstrar a autoria pela suposta irregularidade (e que era seu dever comprovar - vide art. 167, Parágrafo Único, Resolução ANEEL n° 414/2010) e o período que o condutor elétrico neutro ficou isolado e desconectado do borne do medidor, tanto que a requerida não indicou o período que perdurou a suposta irregularidade, tendo aplicado o critério de cálculo genérico baseado na média dos 3 (três) maiores valores disponíveis de consumo de energia elétrica, [ ... ] ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição regular, imediatamente anteriores ao início da irregularidade", como prescreve o inc. III do art. 130 da Resolução ANEEL nº 414/2010
”.

Diante disso, deve ser mantida a sentença, haja vista à inobservância ao procedimento administrativo determinado pela
Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

Isto posto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Majoro os honorários advocatícios de sucumbência de 10% (dez por cento) para 11% (onze por cento), nos termos fixados na sentença.

É como voto.

[1]
A Resolução 414/2010, aplicável ao presente caso, atualmente encontra-se revogada pela Resolução Normativa ANEEL Nº 1.000/2021, que, conforme art. 678, entrou em vigor em 03/01/2022.

VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012499-23.2019.8.08.0011

APELANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S/A

APELADA: ANA PAULA GRAIN LEMOS GONÇALVES

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – SUPOSTA FRAUDE EM MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA – INSPEÇÃO TÉCNICA NO MEDIDOR EM DESACORDO COM A RESOLUÇÃO Nº 414/2010 DA ANEEL – COBRANÇA DE CONSUMO DE ENERGIA NÃO REGISTRADO – IMPOSSIBILIDADE – COBRANÇA INDEVIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
A Resolução nº 414/2010 da ANEEL, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, com o fulcro de afastar a unilateralidade na averiguação de eventuais irregularidades, dispõe em seu art. 129, § 7º que, havendo necessidade de perícia técnica para apuração de fraude no medidor, a distribuidora de energia elétrica deve comunicar ao consumidor, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica, para que ele possa, caso deseje, acompanhá-la pessoalmente ou por meio de representante nomeado.

2.
Dessa forma, embora possa a concessionária de serviço público cobrar os créditos que deixou de auferir em virtude de irregularidade apurada no medidor de energia elétrica, tal valor somente pode ser exigido do consumidor se restar comprovado, mediante regular procedimento administrativo, seguido de perícia técnica com a possibilidade de participação do consumidor, que a avaria existente no referido aparelho foi causada pelo usuário, não sendo suficiente a mera lavratura do Termo de Ocorrência de Irregularidade (TOI).

3.

Diante disso,
deve ser mantida a sentença, haja vista à inobservância ao procedimento administrativo determinado pela
Resolução nº 414/2010 da ANEEL.

4.
Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.