Tribunal: TJES
Processo: 5009278-38.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-09-27

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5009278-38.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: CESARI DA SILVA SANTOS

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO.
RECURSO MINISTERIAL. APENAD
O
REINCIDENTE
ESPECÍFIC
O
.
PRELIMINAR. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL.
RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS
PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS.
LIVRAMENTO CONDICIONAL.
IMPOSSIBILIDADE
.
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO
83, V
,
d
o CP
.

RECURSO
CONHECIDO E

PROVIDO.

Preliminar Suscitada pel
o

Ministério Público
:

1.

Não se pode confundir fundamentação concisa com a sua ausência, capaz de ensejar ofensa ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. A decisão agravada encontra-se em total consonância com a legislação vigente, tendo a Magistrada de primeiro grau analisado de forma satisfatória a tese Ministerial, expondo de modo claro e suficiente os motivos de seu convencimento, razão pela qual não há que se falar em falta de motivação e muito menos em nulidade da decisão.

Mérito:

1.
A jurisprudência orienta no sentido de reconhecer a reincidência como circunstância pessoal do condenado, acompanhando-o tanto no processo de conhecimento, quanto na fase de execução da pena. Diante disso, tem-se que os efeitos da reincidência se atrelam ao condenado e, consequentemente, não se restringem à condenação e a execução em que foi reconhecida.
2.
De acordo com o STJ a
"condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas"
.

3.
O artigo 83, inciso V, do Código Penal, dispõe que é vedada a

concessão de livramento condicional ao reincidente específico por crime hediondo, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo.
4
.
Na hipótese, a condição de reincidente específico obsta a concessão de livramento

condicional ao reeducando, consoante a regra delineada no artigo 83, V, do Código Penal.
5.
Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009278-38.2023.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: CESARI DA SILVA SANTOS
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5009278-38.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: CESARI DA SILVA SANTOS

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

AGRAVO EM EXECUÇÃO.
RECURSO MINISTERIAL. APENAD
O
REINCIDENTE
ESPECÍFIC
O
.
PRELIMINAR. NULIDADE POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO.
CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL.
RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS
PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS EXECUTÓRIOS.
LIVRAMENTO CONDICIONAL.
IMPOSSIBILIDADE
.
INTELIGÊNCIA DO ARTIGO
83, V
,
d
o CP
.

RECURSO
CONHECIDO E

PROVIDO.

Preliminar Suscitada pel
o

Ministério Público
:

1.

Não se pode confundir fundamentação concisa com a sua ausência, capaz de ensejar ofensa ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. A decisão agravada encontra-se em total consonância com a legislação vigente, tendo a Magistrada de primeiro grau analisado de forma satisfatória a tese Ministerial, expondo de modo claro e suficiente os motivos de seu convencimento, razão pela qual não há que se falar em falta de motivação e muito menos em nulidade da decisão.

Mérito:

1.
A jurisprudência orienta no sentido de reconhecer a reincidência como circunstância pessoal do condenado, acompanhando-o tanto no processo de conhecimento, quanto na fase de execução da pena. Diante disso, tem-se que os efeitos da reincidência se atrelam ao condenado e, consequentemente, não se restringem à condenação e a execução em que foi reconhecida.
2.
De acordo com o STJ a
"condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas"
.

3.
O artigo 83, inciso V, do Código Penal, dispõe que é vedada a

concessão de livramento condicional ao reincidente específico por crime hediondo, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo.
4
.
Na hipótese, a condição de reincidente específico obsta a concessão de livramento

condicional ao reeducando, consoante a regra delineada no artigo 83, V, do Código Penal.
5.
Recurso conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413) Nº 5009278-38.2023.8.08.0000 -
1ª Câmara Criminal

AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: CESARI DA SILVA SANTOS

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

Suscita o Órgão Ministerial, questão preliminar de nulidade da decisão impugnada, por ausência de fundamentação, em manifesta afronta ao art. 93, inciso IX da CF.

Neste particular, ressalte-se que a fundamentação dos atos decisórios se qualifica como pressuposto constitucional de validade e eficácia das decisões emanadas do Poder Judiciário.

Assim, a inobservância do dever imposto pelo art. 93, inciso IX da Carta Magna, precisamente por traduzir grave transgressão de natureza constitucional, afeta a legitimidade jurídica do ato decisório e gera, de maneira irremissível, a consequente nulidade do pronunciamento judicial.

Entretanto, já está pacificado na doutrina e jurisprudência dominante o entendimento no sentido de que o Juiz não está obrigado a analisar detalhes e minúcias das alegações das partes, bastando apreciar e decidir sobre teses relevantes para a acusação ou para a defesa.

Este é também o entendimento da jurisprudência dominante:

“
(...) não se pode confundir fundamentação concisa com a sua ausência, capaz de ensejar ofensa ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal - CF. Anoto que esta Corte possui o entendimento pacífico de que "a fundamentação per relacionem constitui medida de economia processual e não malfere os princípios do juiz natural e da fundamentação das decisões" (REsp 1.443.593/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/6/2015). (...) (AgRg no HC n. 350.000/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2018, DJe de 19/12/2018).

"Inocorre nulidade pelo fato de o juiz não repelir, expressamente, argumentos expendidos pela defesa, em razões finais ou no decorrer do processo, vez que nenhum prejuízo causa a esta, pelo contrário, se produzisse tese contrária, reforçaria a acusação. (...) A sentença, desde que preencha os requisitos do art. 381 do Estatuto Processual, não pode ser considerada nula, porque se omitiu o Magistrado de apreciar alguma alegação não substancial da defesa. O princípio do duplo grau de jurisdição, que está em consonância com o princípio da ampla defesa, não diz respeito a detalhes do processo, a argumentos minuciosos aventados pela defesa, mas representa, tão só, a possibilidade de a sentença ser reapreciada, como um todo, em 2ª Instância." (TACRSP - RJDTACRIM 24/148-9).

No caso dos autos, verifica-se que a decisão recorrida se encontra em total consonância com a legislação vigente, tendo a Magistrada de primeiro grau analisado de forma satisfatória a tese do Ministério Público, expondo de modo claro e suficiente os motivos de seu convencimento, razão pela qual não há que se falar em falta de motivação e muito menos em nulidade da decisão.

Isto posto, por não vislumbrar qualquer ferimento aos preceitos legais,
rejeito a preliminar arguida
.

VOTO

MÉRITO

Trata-se de Agravo em Execução interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
, por encontrar-se irresignado com a decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 8ª Vara Criminal de Vila Velha, que indeferiu o pedido referente a não concessão do livramento condicional.

Em suas razões recursais, aduz o
Parquet
que a agravada não faz jus ao benefício do livramento condicional por ser reincidente específica, sobretudo por ser a reincidência uma condição subjetiva, inerente à pessoa do condenado e não vinculada ao crime que ele cometera, portanto, se reconhecida em uma das condenações deve contaminar as demais para fins de benefícios executórios.

Pois bem.

Cinge-se a questão em definir se a unificação das penas concorrentes deve também importar na unificação dos critérios para a concessão dos benefícios, ou se os pressupostos objetivos poderiam ser cindidos de forma a melhor favorecer o reeducando.

O entendimento majoritário dos Tribunais Superiores, é no sentido de que a condenação anterior reconhecida na sentença, seja como maus antecedentes, seja como reincidência, pode ser utilizada pelo juízo das execuções penais no cálculo das benesses do réu.

Ademais, a jurisprudência orienta no sentido de reconhecê-la como circunstância pessoal do condenado, acompanhando-o tanto no processo de conhecimento, quanto na fase de execução da pena.

No caso em análise, observa-se da decisão combatida, que foi concedido livramento condicional ao apenado, sem, contudo, observar a sua condição de reincidente específico.

Compulsando os autos, constato que o agravado possui as seguintes condenações:

Ação penal nº 0022701-84.2015.8.08.0048

Arts. 33, caput e 35, ambos da Lei n.º 11.343/06

Ação penal nº
º

0016433-04.2021.8.08.0048

Art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06

Na oportunidade em que praticou o crime referente à ação penal n.º 0016433-04.2021.8.08.0048 (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06), já possuía condenação penal anterior, pelos crimes descritos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei n.º 11.343/06 (processo n.º 0022701-84.2015.8.08.0048), tornando-se o apenado, a partir de então, reincidente específico em crime hediondo.

Diante disso, tem-se que os efeitos da reincidência específica se atrelam ao condenado e, consequentemente, não se restringem à condenação e a execução em que foi reconhecida.

De acordo com o STJ, a condição de reincidente se estende sobre a totalidade da pena por se tratar de condição pessoal do apenado. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. BENEFÍCIOS PRISIONAIS. REINCIDÊNCIA. UNIFICAÇÃO DE PENAS. FRAÇÕES DIFERENCIADAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDIÇÃO PESSOAL DO ORA AGRAVANTE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É firme a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, no sentido de que a "condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas" (HC 307.889/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 10/9/2015. 2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 476.422/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/02/2019, DJe 08/03/2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDÊNCIA. CÁLCULO SOBRE A TOTALIDADE DAS CONDENAÇÕES.

Na hipótese, sendo o apenado reincidente em crime doloso, e consistindo a reincidência em condição pessoal que, uma vez adquirida pelo sentenciado, influi sobre o requisito objetivo dos benefícios da execução, com relação a todas as sanções a ele aplicadas, deve o percentual de 1/2 (metade), exigido como lapso temporal para o livramento condicional, nos termos do art. 83, inciso II, do Código Penal, incidir sobre a totalidade das reprimendas unificadas. (Precedentes). Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1724726/RO, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018)

Tal entendimento também reflete orientação deste Tribunal:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL UNIFICAÇÃO DE PENAS INSURGÊNCIA MINISTERIAL CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA COMO CIRCUNSTÂNCIA PESSOAL DO APENADO, DE MODO A ATINGIR TODAS AS SUAS CONDENAÇÕES E, ASSIM, ALTERAR AS FRAÇÕES NECESSÁRIAS PARA A CONCESSÃO DO LIVRAMENTO CONDICIONAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA PARA APLICAR OS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA SOBRE OS CÁLCULOS DO LIVRAMENTO CONDICIONAL DE TODAS AS CONDENAÇÕES DO APENADO, VEZ QUE CONTAMINA A TOTALIDADE DA EXECUÇÃO, POR SER CONDIÇÃO PESSOAL E NÃO ESPECÍFICA DE DETERMINADO PROCESSO IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA PLEITO DE APLICAÇÃO DO ARTIGO 589, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, VISANDO RESTABELECER A DECISÃO ANTERIOR IMPOSSIBILIDADE RECURSO DESPROVIDO. A situação do condenado será verificada no momento da unificação de penas das diversas condenações existentes, de modo que a reincidência deve ser considerada sobre a pena total, não havendo a possibilidade de fracionamento da primariedade, separadamente, para cada uma das condenações. A reincidência deve incidir sobre os cálculos do livramento condicional de todas as condenações do apenado, vez que contamina a totalidade da execução, por ser condição pessoal e não específica de determinado processo. Recurso desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210031702, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 30/03/2022, Data da Publicação no Diário: 07/04/2022)

O artigo 83, V, do Código Penal, dispõe que é vedada a concessão de livramento condicional ao reincidente específico por crime hediondo.

Como bem descreveu o douto Promotor de Justiça em suas razões recursais,
in verbis
:

“
[...
] O apenado é reincidente específico em crime hediondo. Ele não deixa de ser reincidente em crime hediondo em relação aos crimes comuns para ser agraciado com o livramento condicional após o cumprimento de 1⁄2 da respectiva pena. A fração prevista para o apenado é 1/1 em relação à totalidade da pena, pois é a fração correspondente a sua circunstância pessoal, a qual atinge o total da condenação.

A oportunidade de fazer a diferenciação no cálculo do livramento condicional entre os crimes comuns e hediondo cessou no momento em que o apenado se tornou reincidente específico em crime hediondo, pois o art. 83, V, do CP veda o benefício, não havendo distinção entre a natureza do crime. O óbice é total, haja vista que não diz respeito apenas à natureza do delito, mas sim, a condição intrínseca do apenado. E essa condição não será apartada em relação aos crimes comuns.

[
...
]
”.

Assim, a condição de reincidente específico obsta a concessão de livramento condicional ao recorrido, consoante a regra delineada no art. 83, V, do Código Penal.

Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO E EQUIPARADO. VEDAÇÃO. AUSÊNCIA DE REQUISITO OBJETIVO. ART. 83, INC. V, DO CÓDIGO PENAL - CP E ART. 44, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 11.343/06. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O art. 83, inc. V, do Código Penal, dispõe que é vedada a concessão de livramento condicional ao reincidente específico por crime hediondo, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo. 2. Na hipótese, a condição de reincidente específico em duas condenações anteriores, uma por tráfico de drogas e outra por tentativa de homicídio qualificado, obsta a concessão de livramento condicional ao paciente, consoante a regra delineada no art. 83, V, do Código Penal e no art. 44, parágrafo único, da Lei n. 11.343/06. 3. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no HC 549.723/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020, DJe 14/02/2020).

Sendo assim, a decisão agravada deve ser reformada, a fim de que seja reconhecida a impossibilidade de concessão do livramento condicional ao reeducando, uma vez que o mesmo não preenche o requisito subjetivo de não ser reincidente específico, devendo ainda, a fração de 3/5 ser observada, quanto ao total das penas impostas, para a progressão de regime prisional.

Diante do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO E DOU-LHE PROVIMENTO
, nos termos acima expostos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o e. Desembargador Relator.