Tribunal: TJES
Processo: 5004387-76.2020.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Guarda
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO.

VISITAÇÃO
.
CONTEXTO FAMILIAR. CARACTERÍSTICAS DO INFANTE.

RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO
.
ACLARATÓRIOS PREJUDICADOS.

1.
A teor
do artigo
1634,
I
do Código Civil, é dever de ambos os
pais
a
criação
e a educação dos filhos, o qual
encontra-se igualmente previsto no artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente e
tem assento constitucional no artigo 229 da Carta Magna, não cessa
ndo
independentemente da situação conjugal vivenciada
.
Outrossim, estabelece o artigo 1.583, § 1° c/c o artigo 1.584, § 5º do Código Civil que, caso verificado que o menor não deva permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deverá esta ser atribuída pelo magistrado de forma unilateral àquele que possuir as melhores condições para exercê-la após analisadas, dentre outras, as necessidades específicas do menor, o grau de parentesco e as relações de afetividade e de afinidade.

2.
Litigam os genitores nos autos de origem acerca de seu divórcio e partilha de bens, além da guarda, visita e alimentos em favor da criança, constando do caderno processual acostado em cópia elementos probatórios alusivos ao elevado grau de animosidade que permeia a lide,
bem como de seus reflexos sobre a saúde do menor
, aspectos que, no curso do presente trâmite, apenas tornaram mais evidente a sensibilidade com que deve o caso ser tratado.
A
s avaliações
psicológicas e psiquiátricas acerca da criança, as quais inspiram preocupação quanto ao seu perfeito desenvolvimento não apenas em razão das demandas emocionais advindas do seu contexto familiar, mas igualmente pela investigação diagnóstica para quadro de transtorno do espectro autista que aponta por sua inflexibilidade para lidar com mudanças.

3. A
criança cujo melhor interesse se deve preservar através da demanda em apreço apresenta características
que a singularizam, as quais,
segundo apurado em estudo social realizado nos autos de origem,
parecem mais adequadamente respeitadas com o regime de visitação fixado pelo juízo de origem, que assegura ao pai convivência e fortalecimento de vínculos afetivos
sem prejuízo da preservação de parte da rotina habitual mediante o retorno ao lar materno para pernoite
.

4. Certo é que, conforme
preconiza o

Superior Tribunal de Justiça,
não são os direitos dos pais ou responsáveis, no sentido de terem para si a criança, que devem ser observados, mas o interesse do menor (CC 114
.328/RS, DJe 02/03/2011).

5
.

Agravo de instrumento
conhecido e
des
provido.
Prejudicada a análise dos aclaratórios manejados no curso do trâmite do presen
t
e
recurso
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5004387-76.2020.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: DANIEL LOUZADA CASTELUBER
AGRAVADO: WALESKA ANDREA BATISTA FIGUEIREDO e outros
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Nº
5004387
-
76
.20
20
.8.08.00
00

AGRAVANTE: D. L. C.

AGRAVADOS: W. A. B. F. E J. P. B. C.

JU
I
Z: DR.
JOCY ANTÔNIO ZANOTELLI

RELATOR: DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Consoante o relatado, cuida-se
de recurso interposto em razão de decisão que,
ao deliberar sobre o regime de visitação do menor J. P. B. C. pelo pai, ora recorrente,

estabeleceu que ocorra em finais de semana alternados e sem pernoite, com horário estabelecido para que uma pessoa de confiança dos genitores entregue o menor ao pai e depois o restitua à mãe

(
id nº 906550, páginas 10/11
)
.

Irresigna-se a parte recorrente
e
specificamente quanto à restrição de pernoite, pois, em suma, a criança, nascida em 04/03/2014, já teria idade suficiente para tanto e seu quadro alérgico não seria obstáculo.

Pela decisão id nº
948149

fo
i
a irresignação recepcionada
apenas
no efeito
devolutivo,
restando indeferida a tutela de urgência recursal
.

De logo, registro não prosperar
em as razões recursais, eis que s
ua análise, tal como aquela já feita por ocasião da recepção do recurso exclusivamente no efeito devolutivo, indica pelo desprovimento do agravo
.

A teor
do artigo
1634,
I
do Código Civil, é dever de ambos os
pais
a
criação
e a educação dos filhos, o qual
encontra-se igualmente previsto no artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente e
tem assento constitucional no artigo 229 da Carta Magna, não cessa
ndo
independentemente da situação conjugal vivenciada
.

Outrossim, estabelece o artigo 1.583, § 1° c/c o artigo 1.584, § 5º do Código Civil que, caso verificado que o menor não deva permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deverá esta ser atribuída pelo magistrado de forma unilateral àquele que possuir as melhores condições para exercê-la após analisadas, dentre outras, as necessidades específicas do menor, o grau de parentesco e as relações de afetividade e de afinidade.

Por outro lado, o artigo 1.583, § 5º, do Código Civil, resguardando o direito dos pais para com os seus filhos, inclusive no que concerne ao dever de zelarem pela formação destes, dispõe que “
a
guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.
”

Pois bem.
Litigam os genitores de
J. P. B. C.
nos autos de origem acerca de seu divórcio e partilha de bens, além da guarda, visita e alimentos em favor da criança, constando do caderno processual acostado em cópia elementos probatórios alusivos ao elevado grau de animosidade que permeia a lide,
bem como de seus reflexos sobre a saúde do menor
, aspectos que, no curso do presente trâmite, apenas tornaram mais evidente a sensibilidade com que deve o caso ser tratado.

R
elatos de agressividade
recíproca, em especial do recorrente contra a recorrida, foram, infelizmente, mencionados, resvalando, inclusive, no âmbito da Justiça Criminal
.
Contrapõe-se a isso o desejo manifestado por ambos os genitores de bem cuidar do infante, que, de fato,
disso
precisa.

Ressalto,
na esteira do que outrora fiz,
o teor das avaliações
psicológicas e psiquiátricas acerca da criança, as quais inspiram preocupação quanto ao seu perfeito desenvolvimento não apenas em razão das demandas emocionais advindas do seu contexto familiar (
id nº 906539, páginas 11/12
), mas igualmente pela investigação diagnóstica para quadro de transtorno do espectro autista que aponta por sua inflexibilidade para lidar com mudanças (id nº 916672, página 11).

N
ão constam dos autos indicações médicas afetas ao quadro alérgico-respiratório de que padece a criança que subsidiariam a restrição de pernoite impugnada,
conforme quis fazer crer a recorrida
, haja vista não haver qualquer apontamento no sentido do descumprimento de eventuais cuidados pelo pai. O argumento etário, de igual modo, iria ao encontro da pretensão declinada pelo
agravante
, acaso tomado de forma objetiva.

Ocorre que a criança cujo melhor interesse se deve preservar através da demanda em apreço apresenta características
outras

que a singularizam, as quais parecem mais adequadamente respeitadas com o regime de visitação fixado pelo juízo de origem, que assegura ao pai convivência e fortalecimento de vínculos afetivos
sem prejuízo da preservação de parte da rotina habitual de
J. P. B. C.
mediante o retorno ao lar materno para pernoite
.

Destaca-se,
nesse passo
, informação trazida aos autos pelo Conselho Tutelar de Colatina (id nº 1073475) quanto a episódio de desequilíbrio emocional de que
padeceu o infante, bem como o teor do estudo social realizado pela Central de Apoio Multidisciplinar da Região Judiciária de Colatina (id nº 2034681) mediante entrevistas ocorridas em novembro de 2021, valendo transcrever
deste último documento
os seguintes trechos:

“
Ainda no dia 23 de novembro, realizamos visita a escola frequentada
pelo Joao. A equipe afirmou perceber que os conflitos entre os genitores tem interferido negativamente no comportamento do infante na unidade de ensino. Dizem que embora ele seja uma criança inteligente, com boa comunicação, interage de forma satisfatória com a equipe e colegas, às vezes o percebem muito agitado. [...]

Após, solicitamos autorização para conversar com o infante. Explicaram que ele chegou com muito sono e precisaram colocá-lo para dormir.

João conversou tranquilamente com a equipe, disse ser a genitora quem o leva para escola e uma outra pessoa o busca e o deixa na casa da avó onde permanece até a chegada as Sra. Waleska. Contou mais um pouco sobre sua rotina, o que mais gosta de fazer quando está em casa.

Perguntamos ao João sobre este último final de semana em específico, em que permaneceu com o genitor, disse que ‘não teve nada de legal’ (sic), pois choveu muito e somente ficaram dentro de casa. Disse que brincou, assistiu TV e saiu para comprar comida com o Sr. Daniel.
[...]

João, mais uma vez, diz que não gosta de ir para a casa do pai, cita apenas o fato dele não dar atenção, comenta muito sobre um amigo (Gabriel), que reside ao lado da casa do Sr. Daniel, com quem gosta muito de brincar.
Após conversa com o infante, no qual explicamos que possui o direito de amar e conviver com ambos os genitores, perguntamos o que ele acharia se conversássemos com o Sr. Daniel a fim de dedicar mais tempo a ele, nos momentos da visita, aparentou ter ficado satisfeito e disse que concordaria em continuar o visitando, contudo, sem passar as noites na residência
”.

Ú
til, a tal ponto, se afigura recordar a lição de
Carlos Roberto Gonçalves, que
adverte:
“
o poder familiar nada mais é do que um múnus público, imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo futuro de seus filhos. Em outras palavras,
o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores, em atenção ao princípio da paternidade responsável insculpido no artigo 226, §7º, da Constituição Federal.
”
1

No mesmo sentido preconiza o

Superior Tribunal de Justiça
ao asseverar:

“
n
as ações que envolvem interesse da infância e da juventude, não são os direitos dos pais ou responsáveis, no sentido de terem para si a criança, que devem ser observados, mas o interesse do menor”
(CC 114
.328/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 23/02/2011, DJe 02/03/2011).

Em vista de tais considerações
,
sem qualquer delonga,
concluo pelo acerto da decisão primeva ao

fixar os contornos do
regime de visitação do menor J. P. B. C. pelo pai - finais de semana alternados e sem pernoite, com horário estabelecido para que uma pessoa de confiança dos genitores entregue o menor ao pai e depois o restitua à mãe -
, razão pela qual
conheço e

nego
provimento
ao recur
so
.

Prejudicada a análise dos aclaratórios manejados no curso do trâmite do presente agravo de instrumento.

É como voto.

DES. SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

RELATOR

1
Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume VI: direito de família – 5ª ed., rev. E atual. - São Paulo: Saraiva, 2008.

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

VISITAÇÃO
.
CONTEXTO FAMILIAR. CARACTERÍSTICAS DO INFANTE.

RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO
.
ACLARATÓRIOS PREJUDICADOS.

1.
A teor
do artigo
1634,
I
do Código Civil, é dever de ambos os
pais
a
criação
e a educação dos filhos, o qual
encontra-se igualmente previsto no artigo 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente e
tem assento constitucional no artigo 229 da Carta Magna, não cessa
ndo
independentemente da situação conjugal vivenciada
.
Outrossim, estabelece o artigo 1.583, § 1° c/c o artigo 1.584, § 5º do Código Civil que, caso verificado que o menor não deva permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deverá esta ser atribuída pelo magistrado de forma unilateral àquele que possuir as melhores condições para exercê-la após analisadas, dentre outras, as necessidades específicas do menor, o grau de parentesco e as relações de afetividade e de afinidade.

2.
Litigam os genitores nos autos de origem acerca de seu divórcio e partilha de bens, além da guarda, visita e alimentos em favor da criança, constando do caderno processual acostado em cópia elementos probatórios alusivos ao elevado grau de animosidade que permeia a lide,
bem como de seus reflexos sobre a saúde do menor
, aspectos que, no curso do presente trâmite, apenas tornaram mais evidente a sensibilidade com que deve o caso ser tratado.
A
s avaliações
psicológicas e psiquiátricas acerca da criança, as quais inspiram preocupação quanto ao seu perfeito desenvolvimento não apenas em razão das demandas emocionais advindas do seu contexto familiar, mas igualmente pela investigação diagnóstica para quadro de transtorno do espectro autista que aponta por sua inflexibilidade para lidar com mudanças.

3. A
criança cujo melhor interesse se deve preservar através da demanda em apreço apresenta características
que a singularizam, as quais,
segundo apurado em estudo social realizado nos autos de origem,
parecem mais adequadamente respeitadas com o regime de visitação fixado pelo juízo de origem, que assegura ao pai convivência e fortalecimento de vínculos afetivos
sem prejuízo da preservação de parte da rotina habitual mediante o retorno ao lar materno para pernoite
.

4. Certo é que, conforme
preconiza o

Superior Tribunal de Justiça,
não são os direitos dos pais ou responsáveis, no sentido de terem para si a criança, que devem ser observados, mas o interesse do menor (CC 114
.328/RS, DJe 02/03/2011).

5
.

Agravo de instrumento
conhecido e
des
provido.
Prejudicada a análise dos aclaratórios manejados no curso do trâmite do presen
t
e
recurso
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao AGRAVO DE INSTRUMENTO, bem como julgar prejudicados os EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos do voto do Relator.