Tribunal: TJES
Processo: 5012523-20.2021.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão julgador: LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Bancários; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-03-21

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5012523-20.2021.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RECORRIDO: MARIA OLIVIA NEVES FIGUEIRA
RELATOR(A
):LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminente Relator,

Na hipótese, o autor foi contactado através de número telefônico da instituição financeira Recorrente, de modo que é perfeitamente compreensível que tenha acreditado que o telefonema partiu dos verdadeiros prepostos da recorrente, o que quase que infalivelmente induz o consumidor em erro.

Depois, é notório que os terceiros fraudadores detinham os dados cadastrais do recorrente, principalmente o número de seu telefone, de modo a se concluir que houve vazamento de seus dados cadastrais que deveriam ser guardados com segurança pela recorrente.

No meu entender, a vida hodierna, altamente tecnológica e com rápidos recursos, onde o contato humano torna-se cada vez mais raro na solução das questões cotidianas, leva-nos ao campo dos acidentes de consumo, como sói ocorrer no caso sub judice.

Nesse invólucro, não se pode mais conceber, para o ressarcimento oriundo dos prejuízos, apenas a teoria clássica da culpa, seja ela ou não objetiva. Acredito que o caminho, em hipóteses tais, seja o do ressarcimento do dano, que tanto aflige à grande massa de consumidores.

Perquirir, por outro lado, o mero nexo causal entre o dano e a responsabilidade das instituições financeiras, na hipótese vertente, talvez também não seja o caminho para a solução dos problemas que a modernidade nos apresenta.

No ordenamento jurídico pátrio há cláusulas constitucionais que asseguram ao indivíduo, inclusive para quem foram criadas as regras no Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana e, como consequência, a necessidade de segurança das relações negociais firmadas no mercado de consumo.

E
nesse norte tecnológico, não se pode perder a noção de que as máquinas, códigos e outros elementos informatizados são criados, não só em benefício das prestadoras de serviços mas, também, para facilitar o dia a dia dos cidadãos.

Como enuncia o metre Wilson Melo Silva, "o progresso técnico faz com que o acidente se torne praticamente uma condição da atividade em geral”(Martins, 2020).

Neste ponto, entendo que não há como, primeiramente, considerar a vítima como culpada pelo fato. Não há a mínima possibilidade da percepção do ardil no mundo virtual, que poucos ainda dominam. Também não se mostra seguro e justo que, em razão do acesso a um
link
falso, a verdadeira instituição financeira credora não preste qualquer solidariedade ao cliente.

Assim, valores jurídicos outros devem ser sopesados para a tentativa de se trazer o equilíbrio nas relações de consumo já tão desiguais por suas próprias naturezas. Não, por acaso, o Código de Defesa do Consumidor já enuncia em seu introito a condição de vulnerabilidade e de hipossuficiência dos consumidores frente ao conglomerado das prestadoras de serviços, ainda mais em se considerando as instituições financeiras, que detém os maiores lucros alcançados no planeta.

Como aponta a doutrinadora Maria Celina Bodin de Moraes "
u
m novo propósito para a responsabilidade civil, cujo eixo se desloca da obrigação do ofensor de responder por suas faltas para o direito da vítima de ter reparadas suas perdas; tal fator, aliado ao imperativo da solidariedade social (art. 3.º, III, da CF/1988), impõe a intensificação dos critérios objetivos de reparação" (Martins, 2020.

Na hipótese, necessários outros rumos que não só os tradicionalmente utilizados para a responsabilidade civil, tornando, nesses casos, imperativo a perda da importância da culpa e do nexo causal para se alcançar o dano ressarcível, apaziguando o mais importante interesse, qual seja, a dignidade da pessoa humana, para o que todo o ordenamento jurídico é dirigido.

Nesse sentido, imprescindível a aplicação da Teoria do Risco do Empreendimento, segundo o qual, independentemente da existência de culpa, albergada no dever de solidariedade, quem se disponha ao fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do empreendimento.

Pautando-me neste raciocínio, tenho que o acidente de consumo originou-se de fato umbilicalmente relacionado a atividade bancária. Num primeiro momento, pelo provável vazamento dos dados do recorrido e, ainda, pelo fato de que o número do telefone utilizado pelos golpistas é idêntico ao anunciado pelo Banco Banestes S/A, de modo que não há como distanciar o fato do chamado fortuito interno da própria atividade bancária, cabendo, sim, o dever de reparação reclamado.

Assim, ouso, respeitosamente, em divergir do entendimento de Vossa Excelência, ao fundamento de que o acidente de consumo representa, sim, fortuito interno da atividade bancária, na esteira da Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça, cabendo a declaração de inexistência do débito.

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume o ato sentencial objurgado.

Condeno a recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

GISELLE ONIGKEIT

JUÍZA VOGAL

VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº 5012523-20.2021.8.08.0035

RECTE.: BANESTES S/A – BANCO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RECDO.: MARIA OLIVIA NEVES FIGUEIRA

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

JUIZ SENTENCIANTE: DR. IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA. RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. GOLPE DA FALSA CENTRAL TELEFÔNICA. CONDUTA DA AUTORA DETERMINANTE PARA O OCORRIDO. INSTALAÇÃO DE APLICATIVO QUE PERMITIU ACESSO REMOTO. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR. SENTENÇA REFORMADA
.
1. Tese da parte autora:
Informa a requerente, em síntese, que em 15/04/2021 recebeu ligação de uma suposta funcionária do
B
anco
do Brasil
que questionou acerca de uma compra realizada na cidade de São Paulo. Destaca, ainda, que entrou em contato com o telefone 4004-0001 e foi orientada a instalar o aplicativo “Anydesk” em seu aparelho celular (identificador de vírus), contudo, o mesmo permitiu acesso remoto a golpistas e várias transferências foram realizadas sem sua anuência. Busca com a presente ação a restituição dos valores transferidos (R$ 38.969,00), além de danos morais. Apresentou contrarrazões no ID 18702082.
2. Tese da parte requerida
: Pontua que a autora foi vítima de golpe, instalando um aplicativo em seu aparelho celular que permitiu acesso remoto a golpistas, possibilitando as transações por ela questionadas. Apresentou recurso inominado no ID 18364321.
3. Sentença
: “Pelo exposto, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, JULGO PROCEDENTE o pedido contido na peça inicial, razão pela qual CONDENO o réu (BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO) a pagar à parte autora (MARIA OLIVIA NEVES FIGUEIRA) o valor de R$ 38.969,00 (trinta e oito mil, novecentos e sessenta e nove reais), a título de danos materiais, com correção monetária pelo índice da Corregedoria local, desde a data do desconto (15.04.2021), e juros de 1% ao mês desde a citação”.
4. Fundamentação
: Conheço do recurso interposto, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade, recebendo-o, apenas, em seu efeito devolutivo.
Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo requerido. Isso porque, a legitimidade para a causa é a pertinência subjetiva da ação, ou seja, a qualidade expressa em lei que autoriza o sujeito (autor) a invocar a tutela jurisdicional. Nessa lógica, será réu aquele contra qual a parte demandante pretender algo. Além do que, prevalece na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça o entendimento fundado na teoria da asserção (
in statu assertionis
), segundo a qual a presença das condições da ação deve ser aferida a partir das afirmações deduzidas na petição inicial, dispensando-se qualquer atividade instrutória. O caso em questão exsurge de relação de consumo patente entre a parte recorrente e a parte recorrida, fato que enseja a regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor, em virtude das características dessa relação. No mérito, ouso discordar do magistrado sentenciante. Ao que se infere dos autos, inicialmente a autora recebeu ligação de uma suposta funcionária do
Banco do Brasil
a fim de confirmar uma compra na cidade de São Paulo. Posteriormente, alega que entrou em contato com o nº
4004-0001 para bloquear seu cartão, sendo orientada a instalar o aplicativo “Anydesk”, que acabou permitindo o acesso remoto a golpistas. Pois bem. De pronto, não existe prova alguma de que a autora entrou em contato com o
Banco do Brasil
por meio do número de telefone ora mencionado que, diga-se de passagem, é um canal oficial de comunicação. Observando o Boletim de Ocorrência de ID 9046462 percebe-se que todos as orientações foram passadas unicamente pela suposta funcionária “Simone”, o que já rechaça a tese autoral de contato direto com o
Banco do Brasil
, pois sabe-se que em atendimentos de call center a cada ligação o consumidor é direcionado a um atendente diferente. Embora a Súmula 279 do STJ nos ensine que “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”, entendo que a mesma não se aplica ao caso em comento, considerando que o fato de a autora ser idosa não a coloca, necessariamente, como hipossuficiente técnica na relação, sendo imperioso ainda registrar que na ligação telefônica, de livre e espontânea vontade, atendeu aos comandos da “funcionária” Simone e
forneceu todos os dados necessários para a prática da fraude
. As instituições financeiras, por comumente se depararem com golpes cada vez mais sagazes, fazem ampla divulgação de medidas de proteção em seus canais oficiais. O requerido, inclusive, reiteradamente vem alertando sobre o “golpe da falsa central telefônica”, o que pode ser observado no link
https://www.banestes.com.br/informes/2021/2021_08_12_01.html
.
Dessa forma, com a instalação do aplicativo “anydesk” por ato voluntário da recorrida em seu celular, sem a participação de qualquer preposto da recorrente, os fraudadores assumiram o controle de seu aparelho celular, e, na posse de seus dados pessoais e senhas (que não deveriam estar gravados no aparelho), conseguiram instalar o aplicativo do banco recorrente e realizar as transações questionadas. Por mais que tenha constado do contrato escrito que a autora não aderira ao serviço de aplicativo do Banestes quando da sua formalização,
consta que a mesma esteve no Banco para desbloquear o uso e acesso de seu celular ao aplicativo na data de 23.03.2021 (ID 3930966), situação que sequer restara impugnada pela recorrida
.
Não verifico uma única conduta sequer do agente financeira que tenha, no mínimo, facilitado a atuação dos supostos estelionatários. Todas as ações
foram praticadas por terceiros por culpa exclusiva do autor que acabou sendo enganado e acabou entregando aos estelionatários acesso e controle de seu aparelho celular
. Se o mesmo acabou sendo enganado por terceiros, não pode transferir ao banco recorrido o prejuízo sofrido. Da mesma forma, não há um mínimo de prova de que o Banco recorrente, através de seus prepostos, tenha fornecido a terceiros as informações necessárias para a realização da fraude.
Também não verifico que houve falha no sistema de segurança do banco, eis que o mesmo não tem responsabilidade contratual e regulamentar (regramentos do BACEN) de bloquear as transações efetuadas pelos consumidores, mesmo
que estas apresentassem valores fora dos padrões rotineiramente realizadas,
ainda mais que atendidos
todos
os parâmetros de segurança (no caso, realizada pelo celular habilitado e com a utilização da senha).
Quando a autora impugnou as negociações, realmente, não havia mais o que o Banco poderia fazer, eis que as transferências já haviam sido realizadas para contas de terceiros.

Dessa forma, em inexistindo conduta ativa ou omissiva da recorrente, não há responsabilidade civil destas em indenizar pelos danos causados, haja vista que sua responsabilidade é objetiva, exigindo, no mínimo, que estas tenham praticado ato que dera causa ao dano, independentemente de culpa. Pensar de forma diversa seria reconhecer a responsabilidade integral do agente financeiro por todo e qualquer dano, o que não é previsto em nosso ordenamento jurídico. Dito isso, sem a menor sombra de dúvida, estou diante de caso onde houve culpa exclusiva do consumidor, que
enganado por terceiros, permitiu que este tomasse o controle de seu celular e dados pessoais, e, com isso, realizasse as transferências bancárias discutidas
, sem que tenha havido qualquer participação ativa ou omissiva do agente financeiro no caso. Portanto, inexistindo ato ilícito praticado pelo banco recorrido, improcedem os pedidos de nulidade do ajuste celebrado e de reparações por danos materiais formulado, devendo a demanda ser julgada totalmente improcedente, conforme art. 14, § 3°, II, do CDC, não há de se falar em dever de indenizar.
5. Dispositivo
: Ante o exposto, CONHEÇO DO RECURSO interposto e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, reformando
in totum
a r. sentença para julgar improcedente o pedido inicial. Deixo de condenar o recorrente em custas e honorários, face ao provimento do recurso. É como voto.

LEONARDO MANNARINO TEIXEIRA LOPES

Relator

EMENTA
Voto servindo como ementa.
DECISÃO
Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.