Tribunal: TJES
Processo: 0024125-97.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Contratos Administrativos
Data de julgamento: 2023-04-02

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA
DE
OBSCURIDADE

NO JULGADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1)
Os embargos de declaração somente são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme dispõe o art. 1.022, incisos I, II e III, do CPC/2015.
No caso concreto,
constata-se
o vício
de omissão
alegado pela parte embargante,
de modo que se mostra necessário conferir efeitos modificativos aos aclaratórios
.

2) V
erificando no v. acórdão hostilizado a existência de
obscuridade
, necessário se faz a correção do ‘
decisum’
para sanar o mencionado vício.

3)
O
s §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de prefer
ê
ncia legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação, (2º) do proveito econômico obtido, (3º) do valor atualizado da causa e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade.

4
)
A
norma contida no §8º do art. 85 do C
PC
restringe a incidência do critério equitativo às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo
. A norma em comento não permite ao juiz utilizar do critério subjetivo da equidade quando seja muito alto o proveito econômico ou o valor da causa mensurado pela parte autora
,
o que restou, inclusive, assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no recente julgamento do
Tema n.º 1.076, oportunidade em que foi estabelecida
a seguinte tese: “
a
fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”; ii)
a
penas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

5
)
No caso:
(i)

seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC; (ii) não havendo condenação; (iii) sendo o
proveito econômico
inestimável
, como prevê o art. 85, §8º, do CPC,
e (iv)

em respeito ao entendimento externado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.076,
d
eve ser utilizado como parâmetro de fixação
de honorários advocatícios de sucumbência
o
valor da causa
(que, “in casu”,
corresponde à R$
3.285.043.68,00)
, consoante

a ordem de preferência estabelecida
no citado dispositivo legal
.

6
)
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO,
para sanar obscuridade observada no acórdão guerreado concernente a fixação dos honorários sucumbenciais, clarificando que caberá a autora embargada o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor do Estado embargante no importe de
10% (dez por cento) sobre
o
valor da causa atualizado (originariamente estabelecido em
R$3.285.043,68
)
até 200 (duzentos) salários-mínimos, 8% (oito por cento)
para a faixa seguinte, de até
2.000 (dois mil
)
salários-mínimos,
e 5% (cinco por cento) sobre o valor remanescente de até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos
, na forma do art. 85, §
3
º, I
I
I, do CPC
. O
utrossim, mant
êm
intactos os demais termos do
acórdão objurgado que reformou a sentença e julgou improcedente a pretensão inicial
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Nº
0024125-97.2019.8.08.0024
APELANTES: ESTADO DO ESPIRITO SANTO E
YSSY SOLUCOES S/A
APELADOS: OS MESMOS
RELATOR: DES. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

PRELIMINAR: INOVAÇÃO RECURSAL

Como relatado, a apelada
YSSY SOLUCOES S.A.
argui a inadmissibilidade do recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
,

pois este invoca

matéria não alegada em contestação, tampouco posta sob o crivo a apreciação jurisdicional na instância originária, consistindo em inovação recursal.

Por força do art. 1.013, §1º, do Código de Processo Civil
1
, a questão que não tenha sido objeto de litígio entre as partes no Juízo
a quo,
não há de ser conhecida em segunda instância. Isto porque, em grau de apelação, não é admitida a apreciação de questão que não foi suscitada e discutida na primeira instância, pois caracteriza inovação recursal. Nesse sentido, cumpre destacar julgado desta egrégia Segunda Câmara Cível,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. ACOLHIDA. MÉRITO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. ACIDENTE OCORRIDO EM EVENTO MUSICAL. CATRACAS ATINGIRAM A AUTORA E CAUSARAM LESÕES QUE DEIXARAM NELA CICATRIZES PERMANENTES. DANO MORAL CARACTERIZADO. VALOR REDUZIDO EM SEDE RECURSAL. DESCONTO DA FRANQUIA. CONDENAÇÃO DA SEGURADORA NA LIDE SECUNDÁRIA NOS LIMITES DA APÓLICE. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. 1. Preliminar de inovação recursal:
É defeso à parte pedir a reforma da sentença com base em argumento não suscitado na origem, já que não há como afirmar que houve error in judicando relativamente a argumento sobre o qual o Magistrado não foi provocado a enfrentar, sem contar que admitir a inauguração de novas teses na instância recursal, salvo aquelas de ordem pública, resulta em violar o contraditório e ampla defesa, além de atentar contra o dever de a parte, na contestação, pelo princípio da eventualidade, impugnar especificamente todos os argumentos debatidos pelo autor, sob pena de preclusão
. Inovação recursal caracterizada no caso, afastando a apreciação de parte dos pedidos formulados na apelação. [...] (TJES; AC 0019691-17.2009.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 14/12/2021; DJES 12/01/2022)

De fato, percebe-se que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
não suscitou em sua defesa a matéria relativa à suposta ocorrência de renúncias tácitas ao direito de repactuação contratual, ante a inexistência de ressalva da apelada, nos diversos termos aditivos celebrados, quanto à necessidade de atualização monetária, o que impediria o posterior requerimento dos valores, sob pena ofensa à boa-fé objetiva.

Como bem destacado no aresto acima colacionado, é possível a suscitação de teses, em grau recursal, relativas a questões de ordem pública, ainda que não tenham sido alegadas na instância originária, porquanto apreciáveis de ofício. Nesta esteira, considerando que a arguição quanto à ocorrência de violação à boa-fé objetiva constitui matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, não há falar em inovação recursal, senão vejamos:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. POSSIBILIDADE. PEDIDO IMPLÍCITO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA.

1. Os juros, bem como a correção monetária, integram o pedido de forma implícita, sendo desnecessária sua menção expressa no pedido formulado em juízo, a teor do que dispõe o art. 293 do CPC.

2. In casu, assentou a Corte de origem que "1) De fato, possível a inclusão dos expurgos inflacionários na atualização monetária do quantum debeatur, nos termos da pacífica jurisprudência superior, aplicando-se à espécie o Provimento 119/97 desta Corte Regional e a Súmula 41 do TRF 1ª Região. 2) À luz do princípio dispositivo, o apelo merece parcial provimento, para que sejam incluídos na conta de liquidação apenas os índices de 42,72% (janeiro/89); 44,80% (abril/90); 2,49% (maio/90); 21,87% (fevereiro/91), não se acolhendo o pedido no que tange aos demais índices pleiteados, que não são devidos, segundo a jurisprudência consolidada. 3) Quanto aos juros moratórios, já é pacífico o entendimento do Egrégio STJ no sentido de serem os mesmos cabíveis, sendo as diferenças de atualização devidas desde quando procedida incorretamente, decorrem os juros moratórios de imposição lega pelo atraso do seu pagamento. (...)

3.
Quando o juiz tiver de decidir independentemente de pedido da parte ou interessado, o que ocorre, por exemplo, com as matérias de ordem pública, não incide a regra da congruência. Isso quer significar que não haverá julgamento extra, infra ou ultra petita quando o juiz ou tribunal pronunciar-se de ofício sobre as referidas matérias de ordem pública.

4.
Alguns exemplos de matérias de ordem pública:

a) substanciais: cláusulas contratuais abusivas (CDC, 1º e 51);

cláusulas gerais (CC 2035 par. ún) da função social do contrato (CC 421), da função social da propriedade (CF art. 5º XXIII e 170 III e CC 1228, § 1º), da função social da empresa (CF 170; CC 421 e 981) e da
boa-fé objetiva
(CC 422); simulação de ato ou negócio juridico (CC 166, VII e 167);

b) processuais: condições da ação e pressupostos processuais (CPC 3º, 267, IV e V; 267, § 3º; 301, X; 30, § 4º); incompetência absoluta (CPC 113, § 2º); impedimento do juiz (CPC 134 e 136);

preliminares alegáveis na contestação (CPC 301 e § 4º); pedido implícito de juros legais (CPC 293), juros de mora (CPC 219) e de correção monetária (L 6899/81; TRF-4ª 53); juízo de admissibilidade dos recursos (CPC 518, § 1º (...)" (In Nelson Nery Junior - Código de Processo Civil Comentado - 10ª edição - página 669 - comentários ao artigo 460) 5. Inexiste ofensa ao art. 535, I e II, CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos, cujo decisum revela-se devidamente fundamentado.

6. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 841.942/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 13/5/2008, DJe de 16/6/2008.)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
BOA-FÉ OBJETIVA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA, A SER CONHECIDA DE OFÍCIO PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL
. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE APELAÇÃO OU VIOLAÇÃO AOS ARTS. 128, 459, 460 E 532, II, DO CPC, BEM COMO AO ART. 5º, XXV, LIV E LV, E 93, IX, DA CF⁄88. NÃO CARACTERIZAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
A boa-fé objetiva é matéria de ordem pública, a ser conhecida ex officio pelo órgão jurisdicional
(STJ, AgRg no REsp 841.942⁄RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13⁄05⁄2008, DJe 16⁄06⁄2008, destaquei). Destarte, ainda que o ora embargado tenha postulado a exclusão dos juros de mora tão-somente em seu recurso de apelação – inexistindo pedido nesse sentido na inicial – se o órgão de segunda instância reconhece a inexistência de mora, devem os juros de mora ser suprimidos do crédito em execução, sob pena de enriquecimento ilícito e violação à boa-fé objetiva. Não há que se falar, portanto, em omissão, inovação recursal, supressão de instância ou violação aos arts. 128, 459, 460, 532, II, do CPC, e 5º, XXV, LIV e LV, e 93, IX, DA CF⁄88. 2. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Ap, 041089000040, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/12/2008, Data da Publicação no Diário: 13/01/2009)

Pelo exposto,
REJEITO
a preliminar de inovação recursal suscitada por
YSSY SOLUCOES S.A.
em contrarrazões.

É como voto.

M
ÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
e apelo adesivo interposto por
YSSY SOLUCOES S.A.
em face da r. sentença de fls. 43/44 do ID nº 2347473, com continuidade às fls. 01/02 do ID nº 2347474, integrada pela decisão de fls. 11/13 do ID nº 2347474, proferida pelo douto juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que, na “ação de revisão de contrato administrativo” movida pelo segundo apelante em face do primeiro recorrente, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para determinar a revisão do contrato, de modo a conferir o direito à correção monetária com base no IPCA-E, a partir da data da assinatura do primeiro aditivo de prorrogação do contrato, após 12/06/2014, até o efetivo pagamento.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 19/28 do ID nº 2347474, o apelante
ESTADO DO ESPIRITO SANTO
alega,

em síntese, que:
(I)
ocorreu a renúncia tácita por parte da apelada ao direito de reajuste, pois quando da celebração dos termos aditivos esta deixou de ressalvar expressamente o pleito de revisão;
(II)

“ate a data da prorrogação contratual subsequente, a contratada faz jus ao reajuste/revisão. Logo, se não o fizer, de forma tempestiva e, por via de consequência, prorrogar o contrato sem pleitear o respectivo reajustamento, ocorrerá a preclusão de seu direito”
;
(III)
a apelada não comprovou que a ausência de atualização monetária ensejou o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Em seu apelo adesivo,
YSSY SOLUCOES S.A.
sustenta, em síntese, que
(I)
a sentença indevidamente a condenou ao pagamento de 10% de honorários advocatícios, pois houve sucumbência mínima, devendo ser aplicada a regra do art. 86, parágrafo único, do CPC;
(
II)
em sendo mantida a sucumbência recíproca, o percentual de honorários deve ser aplicado sobre o proveito econômico obtido pelo apelado e não sobre o valor da condenação, pois este critério remunera os advogados de maneira proporcional às vitórias parciais obtidas.

Em síntese dos eventos pertinentes à compreensão da controvérsia recursal, esclareço que
YSSY SOLUCOES S.A.
ajuizou “ação de revisão de contrato administrativo” em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, requerendo a revisão do contrato de modo a conferir o direito à correção monetária dos preços dos itens segundo o IPCA, a partir da data da assinatura do contrato (12/06/2013), até a data do aceite definitivo de cada item, no valor de R$ 3.285.043,68, acrescido de seus consectários legais.

Aduziu a requerente, em suma, que:
(I)
em 06/03/2013 firmou com o Ministério da Justiça Ata de Registro de Preços para fornecimento e implantação de sistema de videomonitoramento em todo o território nacional;
(II)
firmou com o Estado, no dia 12/06/2013 o contrato administrativo nº 31/2013, com prazo de vigência de 12 meses;
(III)
diversos ofensores impediram o cumprimento do cronograma, ensejando a celebração de aditivos contratuais, prorrogando a vigência;
(IV)
após vários aditivos, somente em 13/07/2017 que a contratada determinou o restabelecimento dos serviços e a interrupção extraordinária da execução contratual determinada pela contratante provocou a imprevisível deterioração dos equipamentos entregues e instalados, assim como onerou excessivamente os custos com o projeto, desequilibrando drasticamente a equação econômico-financeira da avença.

Sobreveio o julgamento antecipado da demanda, tendo a magistrada de primeiro grau concluído que a Administração Pública deu causa ao prolongamento do prazo contratual, fazendo jus a autora à recomposição das perdas derivadas da inflação, tendo em vista que o termo final da avença se estendeu por aproximadamente 04 (quatro) anos.

Postas estas premissas, passo ao julgamento conjunto de ambos os apelos, porquanto tratam de questões inter-relacionadas.

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta inicialmente a ocorrência de comportamento contraditório e violação à boa-fé por parte da recorrida, ante o requerimento posterior de reajuste contratual para atualização monetária, sem ter demonstrado interesse neste sentido quando da celebração dos termos aditivos de prorrogação do prazo inicialmente previsto. Ao agir desta forma, a apelada teria renunciado tacitamente ao reajuste, ocorrendo o fenômeno da preclusão lógica aplicada aos contratos administrativos.

Quanto ao tema, esclareço que a preclusão lógica consiste na perda da faculdade de se praticar um ato em razão da incoerência lógica desta nova conduta em face de ato anteriormente praticado, como ocorre, por exemplo, quando um licitante vislumbra a possibilidade de impugnar o edital e uma licitação e não o faz, suscitando tal questão somente em grau de recurso.

A transposição da preclusão lógica, fenômeno de natureza processual, para o âmbito dos contratos administrativos passou a ser admitida pelo Tribunal de Contas da União – TCU a partir de 2008. Para o TCU, durante um contrato administrativo, ocorre preclusão lógica quando o contratado formaliza termo aditivo sem ter apresentado, anteriormente, pedido de repactuação do equilíbrio econômico-financeiro.

Neste sentido, cumpre transcrever trechos dos Acórdãos nº 1.827/2008, do plenário do TCU, uma vez que trata de situação análoga à presente:

[...] 57. A lei reconhece que a prorrogação pode acarretar a alteração das condições originais da contratação não apenas em relação aos prazos contratuais.
Apesar de as cláusulas iniciais do contrato serem mantidas inalteradas, as cláusulas relacionadas aos preços podem ser revistas em respeito ao equilíbrio econômico-financeiro da contratação
.

58.
Nos termos acima expostos, considero que, nas hipóteses de prestação de serviços contínuos, cada prorrogação caracteriza um novo contrato.
Uma vez assinado o termo aditivo, o contrato original não mais pode ser repactuado.

59.
Desse modo, no momento da assinatura do Terceiro Termo Aditivo caberia à contratada, caso ainda não tivesse postulado, suscitar seu direito à repactuação
, cujos efeitos retroagiriam à 1/5/2005, data-base que ensejou a celebração de novo acordo coletivo que alterou o salário da categoria profissional. Contudo, o que aconteceu foi tão somente a alteração do prazo contratual, ratificando-se todas as demais cláusulas e condições estabelecidas no contrato original (fls. 269/270, anexo 2, v. 1).

60.
Ao aceitar as condições estabelecidas no termo aditivo sem suscitar os novos valores pactuados no acordo coletivo, a empresa Poliedro deixou de exercer o seu direito à repactuação pretérita
. Em outros termos, a despeito do prévio conhecimento da majoração salarial decorrente do acordo coletivo ocorrido em maio de 2005, a empresa contratada agiu de forma oposta e firmou novo contrato com a Administração por meio do qual ratificou os preços até então acordados e comprometeu-se a dar continuidade à execução dos serviços por mais 12 (doze) meses.

61.
Por conseguinte, considero que a solicitação de repactuação contratual feita pela empresa Poliedro em 10/4/2007, com efeitos retroativos a 1/5/2005, encontra óbice no instituto da preclusão lógica
. Com efeito, há a preclusão lógica quando se pretende praticar ato incompatível com outro anteriormente praticado. In casu, a incompatibilidade residiria no pedido de repactuação de preços que, em momento anterior, receberam a anuência da contratada. A aceitação dos preços propostos pela Administração quando da assinatura da prorrogação contratual envolve uma preclusão lógica de não mais questioná-los com base na majoração salarial decorrente do acordo coletivo ocorrido em maio de 2005.” [...]

No caso dos autos, verifica-se a ocorrência de 06 (seis) termos aditivos objetivando a prorrogação do prazo inicialmente previsto, havendo cláusula expressa em todos os termos, no seguinte sentido: “
2.1. Permanece o mesmo valor originalmente contrato, ou seja, o presente Termo Aditivo não implica em qualquer alteração ou acréscimo no valor contratado
”. Inclusive no quinto e sexto termos aditivos, com cópias, respectivamente, às fls. 27/29 do ID nº 2347442 e 21/23 do ID nº 2347469, consta cláusula que impede o requerimento de reequilíbrio a qualquer título (revisão, repactuação, recomposição ou reajuste) decorrente de fato anterior à assinatura do Termo, salvo aqueles já requeridos anteriormente.

Os Termos Aditivos consistem em novas avenças celebradas, oportunidade nas quais a apelada deveria ter suscitado a necessidade de atualização monetária dos valores contratuais, possibilitando inclusive a análise de vantajosidade por parte da Administração.

Contudo, nesta hipótese, apenas por ocasião das tratativas para a celebração do 5º Aditivo ao contrato, é que a apelada pleiteou a inclusão de cláusula de correção monetária a partir de 12/06/2013, inclusive indicando que se a SESP não anuísse a tal condição, deveria se proceder à rescisão do contrato. Porém, mesmo sem aceitação da SESP quanto à inclusão de cláusula neste sentido, curiosamente, a apelada celebrou o 5º Termo Aditivo, no qual consta, como já salientado, cláusula expressa de impossibilidade de reajuste.

E mais. Mesmo após a ocorrência dos fatos acima delineados, a apelada concordou em celebrar o 6º Termo de prorrogação contratual, no qual fora repetida a cláusula impeditiva de reajuste.

Portanto, tenho que a conduta da apelada consubstancia
venire contra factum proprium
, na medida em que esta adota um padrão de conduta em determinado sentido (convencionar sucessivas prorrogações contratuais desprovidas de atualização monetária), vindo, posteriormente, a se insurgir quanto a situações às quais anuiu expressamente. E, nestes termos, há flagrante violação à boa-fé objetiva, princípio que veda a adoção de comportamentos contraditórios, sendo forçoso reconhecer a ocorrência de preclusão lógica do pleito de reajuste contratual, consoante já decidiu este Egrégio Tribunal em hipótese análoga:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO ORDINÁRIA LICITAÇÃO DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA REGRA GERAL REVISÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO POSSIBILIDADE VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ART. 85, § 3º, III DO CPC RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nos termos do art. 373, incumbe ao autor o ônus da prova quanto à existência de fato constitutivo de seu direito, e ao réu quanto aos fatos impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do requerente. 2. O contrato administrativo pode ser objeto de revisão, com a finalidade de manter o equilíbrio econômico-financeiro, quando, em decorrência de eventos posteriores e imprevisíveis, ficar estabelecida a onerosidade excessiva para uma das partes. 3.
Ao assinar o 5º termo aditivo, sem qualquer irresignação acerca da manutenção do valor contratual, não poderia a autora, que consentiu com os termos da alteração do contrato, requerer nova revisão do contrato, por se tratar de comportamento contraditório vedado pelo ordenamento jurídico ( venire contra factum proprium )
. 4. Considerando que o valor da causa da presente demanda é de R$ 2.500.278,48 (dois milhões, quinhentos mil, duzentos e setenta e oito reais e quarenta e oito centavos), e à luz do disposto no art. 85, § 3º, III, do CPC, fixo os honorários advocatícios sucumbenciais em 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa. 5. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024190001669, Relator : TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 01/02/2022, Data da Publicação no Diário: 18/02/2022)

Pelo acolhimento somente deste fundamento, já se poderia declarar a improcedência dos pleitos exordiais, porém observo que os pedidos da parte requerente também não merecem provimento pelo viés da ausência de comprovação do desequilíbrio econômico, matéria também objeto de impugnação pelo apelante
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

Como cediço, em regra, cabe ao autor comprovar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do art. 373, inciso I, do CPC. O desequilíbrio econômico-financeiro de um contrato administrativo não pode ser meramente alegado, devendo ser efetivamente comprovado, com demonstração analítica do aumento de custos e da respectiva repercussão disso em relação à execução do contrato, considerando os parâmetros da proposta inicial.

Trata-se de demonstração que precisa ser feita de maneira precisa, sobretudo porque pode ocorrer a elevação pontual do preço de determinado material a ser empregado na execução das obras e serviços, sem, contudo, afetar o equilíbrio global da avença. É o caso, por exemplo, da flutuação nos preços de um item, com aumentos e diminuições sucessivas ao longo do tempo.

Dito isso, não há nos autos alegações ou documentos que comprovem a ocorrência de efetivo desequilíbrio contratual, havendo apenas afirmação de que o longo período de prorrogação do contrato promoveu o desequilíbrio do ajuste.

Diante de todo o exposto, concluo merecer acolhida o apelo do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, devendo ser julgado improcedentes os pleitos exordiais.

Em relação ao apelo adesivo interposto por
YSSY SOLUCOES S.A.
, verifica-se que esta impugna apenas a matéria referente aos honorários advocatícios, aduzindo que foi sucumbente em parte mínima do pedido, devendo ser aplicada à hipótese a regra do art. 86, parágrafo único, do CPC. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento da aplicação do percentual fixado a título de honorários sobre o proveito econômico obtido na demanda.

Em função do provimento do apelo do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, resta prejudicado o enfrentamento das teses suscitadas pela apelante adesiva, uma vez que não mais subsiste a sucumbência recíproca, devendo a parte requerente ser condenada ao pagamento das custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 85, caput, do CPC.

Firme nestas razões,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e a ele
DOU PROVIMENTO,
julgando prejudicado o apelo adesivo interposto por
YSSY SOLUCOES S.A.
.

Esgotado o mérito da demanda por ocasião do julgamento do apelo interposto,
JULGO PREJUDICADO
o reexame necessário.

É como voto.

1
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de embargos de declaração opostos por

YSSY SOLUÇÕES S.A
.
,
em face do v. acórdão que consta no ID 2947250, por meio do qual esta colenda 2ª Câmara, à unanimidade, conheceu e deu provimento ao apelo interposto pelo
ESTADO DO ESPIRITO SANTO,
bem como, julgou prejudicados o reexame necessário e a apelação adesiva interposta pelo embargante.

Nas razões recursais apresentadas no ID 3076276, o embargante sustenta a existência de obscuridade, afirmando em síntese, que:
(I)

“a Lei Federal nº 10.192/01 garante o direito ao reajuste de Contrato Administrativo in re ipsa, não exigindo a comprovação do prejuízo
;”
(fl. 02)

(II)

“os pagamentos realizados pela Embargada ao longo de 5 anos de contrato sem que os preços fossem reajustados prejudicaram profundamente a Embargante. Afinal, diante da desvalorização da moda no tempo frente a inflação, os preços praticados pelos fornecedores dos componentes da solução do Projeto e os salários da equipe mobilizada - entre outros custos e despesas do projeto - foram corrigidos, revisados e reajustados. Portanto, o prejuízo decorrente da falta de reajuste dos preços é presumível, notório e independe de prova.”

(fl. 0
3
);
(III)
“obscuro o V. Acórdão embargado, à medida em que não ficou claro se inobservadas as ressalvas expressamente feitas pela Embargante, ou se, tendo elas sido verificadas, foram reputadas incapazes de resguardar ao menos o direito ao reajuste requerido administrativamente.”
(fl. 07)

À vista destas considerações, requer
“seja dado provimento aos presentes embargos, para o fim de, afastando-se a obscuridade apontada, reformar-se o V. Acórdão embargado, acolhendo-se o reajuste contratual determinado na r. sentença recorrida, no período em que firmados os aditivos com a ressalva expressa do pleito formulado pela Embargante administrativamente.”
(fl. 07).

Inicialmente, destaco que os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por ao menos um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado
1
.

A doutrina
2
pátria ensina que o vício de obscuridade acontece quando falta clareza na exposição das razões de decidir ou na parte dispositiva do
decisum
3
.

Fixada tal premissa, registro que o suposto vício apontado pelo embargante inexiste, despontando como mero inconformismo com o resultado do julgamento, sendo nítida a pretensão de revisão do julgado pela via inadequada.

No que concerne à suposta obscuridade do acórdão objurgado, consta no inteiro teor do voto, de forma expressa e fundamentada, que ocorreu a preclusão lógica para a embargante pleitear a repactuação do equilíbrio econômico financeiro do contrato, uma vez que não fez pedido nesse sentido antes de proceder à formalização dos termos aditivos:

(...) A transposição da preclusão lógica, fenômeno de natureza processual, para o âmbito dos contratos administrativos passou a ser admitida pelo Tribunal de Contas da União – TCU a partir de 2008. Para o TCU, durante um contrato administrativo, ocorre preclusão lógica quando o contratado formaliza termo aditivo sem ter apresentado, anteriormente, pedido de repactuação do equilíbrio econômico-financeiro.

(...)

No caso dos autos, verifica-se a ocorrência de 06 (seis) termos aditivos objetivando a prorrogação do prazo inicialmente previsto, havendo cláusula expressa em todos os termos, no seguinte sentido: “
2.1. Permanece o mesmo valor originalmente contrato, ou seja, o presente Termo Aditivo não implica em qualquer alteração ou acréscimo no valor contratado
”. Inclusive no quinto e sexto termos aditivos, com cópias, respectivamente, às fls. 27/29 do ID nº 2347442 e 21/23 do ID nº 2347469, consta cláusula que impede o requerimento de reequilíbrio a qualquer título (revisão, repactuação, recomposição ou reajuste) decorrente de fato anterior à assinatura do Termo, salvo aqueles já requeridos anteriormente.

Os Termos Aditivos consistem em novas avenças celebradas, oportunidade nas quais a apelada deveria ter suscitado a necessidade de atualização monetária dos valores contratuais, possibilitando inclusive a análise de vantajosidade por parte da Administração.

Contudo, nesta hipótese, apenas por ocasião das tratativas para a celebração do 5º Aditivo ao contrato, é que a apelada pleiteou a inclusão de cláusula de correção monetária a partir de 12/06/2013, inclusive indicando que se a SESP não anuísse a tal condição, deveria se proceder à rescisão do contrato. Porém, mesmo sem aceitação da SESP quanto à inclusão de cláusula neste sentido, curiosamente, a apelada celebrou o 5º Termo Aditivo, no qual consta, como já salientado, cláusula expressa de impossibilidade de reajuste.

E mais. Mesmo após a ocorrência dos fatos acima delineados, a apelada concordou em celebrar o 6º Termo de prorrogação contratual, no qual fora repetida a cláusula impeditiva de reajuste.

Portanto, tenho que a conduta da apelada consubstancia
venire contra factum proprium
, na medida em que esta adota um padrão de conduta em determinado sentido (convencionar sucessivas prorrogações contratuais desprovidas de atualização monetária), vindo, posteriormente, a se insurgir quanto a situações às quais anuiu expressamente.
”

Note-se que o fato da Lei nº 10.192/01, citada pela embargante, conter a previsão de um índice de reajuste para os contratos celebrados pela Fazenda Pública não permite compreender que tal ajustamento seja automático e tampouco, in re ipsa, em especial no caso em análise em que a recorrente anuiu com as repactuações sem postular previamente o reacerto.

Observo, ainda, que a apelante alega que o prejuízo da falta de reajuste é presumível e notório e, por essa razão, independe de prova. Contudo, como restou cabalmente esclarecido, o desequilíbrio econômico-financeiro de um contrato administrativo não pode ser meramente alegado. Cabia à embargante, demonstrar analiticamente o aumento de custos e a repercussão disso em relação à execução do contrato, considerando os parâmetros da proposta inicial.

Por fim, com relação ao fato de constar que por ocasião das tratativas relacionadas ao 5º aditivo contratual pleiteou a embargante a inclusão de correção monetária, o acórdão também foi claro no sentido de que “
mesmo sem aceitação da SESP
quanto à inclusão de cláusula neste sentido, curiosamente, a apelada celebrou o 5º Termo Aditivo, no qual consta, como já salientado, cláusula expressa de impossibilidade de reajuste.
E mais. Mesmo após a ocorrência dos fatos acima delineados, a apelada concordou em celebrar o 6º Termo de prorrogação contratual, no qual fora repetida a cláusula impeditiva de reajuste.”

Desta forma, observa-se que o acórdão tratou expressamente das questões suscitadas pela embargante, sendo possível depreender do julgado a relação causal entre a fundamentação e as conclusões, não havendo qualquer obscuridade a ser sanada.

Como cediço, segundo a jurisprudência pátria, a conclusão do
d
ecisum
em sentido diverso do defendido pelo embargante não enseja o aviamento de embargos declaratórios para promover mero rejulgamento. Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DESCRITOS NO ART. 1.022 DO CPC/2015. PRETENSÃO DIRECIONADA À REDISCUSSÃO DE QUESTÃO JÁ ENFRENTADA E DECIDIDA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. INCABÍVEL. 1. De acordo com o previsto no artigo 1.022 do CPC/2015, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão do acórdão atacado ou, ainda, para corrigir-lhe erro material. Entretanto, não se verifica, no caso concreto, a existência de quaisquer das mencionadas deficiências, porquanto o decisório embargado enfrentou e decidiu, de maneira integral e com fundamentação suficiente, toda a controvérsia vertida no recurso anterior. 2. Não podem ser acolhidos embargos declaratórios que, a pretexto de alegados vícios no acórdão embargado, traduzem, na verdade, o inconformismo da parte com a decisão ali tomada, buscando, indevidamente, o rejulgamento de matéria já decidida. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 1309320/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2020, DJe 01/07/2020)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REDISCUSSÃO. PRETENSÃO DE REEXAME. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão omissa, obscura, contraditória ou que incorra em erro material, afirmação que se depreende dos incisos do próprio art. 1.022 do CPC/2015. Portanto, só é admissível essa espécie recursal quando destinada a atacar, especificamente, um desses vícios do ato decisório, e não para que se adeque a decisão ao entendimento dos embargantes, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e menos ainda para rediscussão de matéria já resolvida. 2. Não havendo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, merecem ser rejeitados os embargos declaratórios interpostos com o propósito infringente. 3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl nos EDcl no REsp 1807241/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2020, DJe 27/04/2020).

Ante todo o exposto, por ausentes quaisquer dos vícios elencados no artigo 1.022, do Código de Processo Civil,
CONHEÇO
dos embargos de declaração, mas
NEGO-LHES

PROVIMENTO
.

É como voto.

1
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

2
ALVIM, Arruda; DE ASSIS, Araken; ALVIM, Eduardo Arruda. Comentários ao código de processo civil – 3.ed. Rev., ampl. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1064.

3
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil – Vol. V, 17ª edição. Forense, 2013.

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de embargos de declaração na apelação cível opostos por
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

contra o v. acórdão, proferido pela colenda Segunda Câmara Cível, que, à unanimidade de votos, conheceu do recurso de apelação interposto pelo embargante e deu-lhe provimento.

Nas razões recursais (evento 3737624), o embargante assevera que o v. acórdão estaria infirmado pelo vício da omissão pois
“
a sentença de piso arbitrou honorários em 10% sobre o valor da condenação, a ser verificada em sede de liquidação de sentença. Assim, requer seja suprida a omissão com a majoração do percentual arbitrado a título de honorários recursais”
e que
“a sentença estipulou que o valor da condenação deveria ser verificada em sede de liquidação de sentença. Contudo, não haverá liquidação de sentença, tampouco valor da condenação, devendo os honorários serem fixados sobre o valor dado à causa”.

Inicialmente, destaco que os embargos de declaração se inserem na categoria de recursos com fundamentação vinculada, pois são cabíveis para integrar ou aclarar a decisão embargada quando esta é infirmada por ao menos um dos seguintes vícios: omissão, obscuridade ou contradição, bem como para sanar erro material existente no julgado
1
.

A doutrina
2
pátria ensina que a omissão é o defeito mais relevante dentre aqueles que ensejam embargos declaratórios, sendo uma decisão omissa quando questões de fato e de direito, relevantes para o julgamento e suscitadas pelas partes ou examináveis de ofício, não tenham sido apreciadas pelo magistrado.

Rememoro que no caso dos autos, em decorrência do provimento da apelação interposta pelo embargante, foi invertida a sucumbência, que passou a ser do recorrido.

Assim, na forma do artigo 86,
caput
, do CPC, constou expressamente do voto de relatoria que houve a inversão dos ônus sucumbenciais, de modo que, não há que se falar em omissão no que diz respeito a necessidade de fixação dos honorários recursais.

Consta expressamente que
“Em função do provimento do apelo do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, resta prejudicado o enfrentamento das teses suscitadas pela apelante adesiva, uma vez que não mais subsiste a sucumbência recíproca, devendo a parte requerente ser condenada ao pagamento das custas e honorários advocatícios, nos termos do art. 85, caput, do CPC.”

Por outro lado, embora invertidos os ônus sucumbenciais, de fato, constou da sentença que os honorários seriam no importe de 10% sobre o valor da condenação, a ser verificada em sede de liquidação de sentença. Porém, não subsistindo a condenação, de fato, é necessário estabelecer a verba honorária sucumbencial.

Neste caso, levando em consideração que valor da causa é de R$ 3.285.043,68 (três milhões, duzentos e oitenta e cinco mil, quarenta e três reais e sessenta e oito centavos), a condenação em 10% deste valor, importaria no pagamento de R$ 328.504,36 (trezentos e vinte e oito mil quinhentos e quatro reais e trinta e seis centavos) aos procuradores estaduais.

Neste contexto, entendo que o artigo 85, §3º, do CPC não comporta apenas interpretação literal, e que a apreciação equitativa dos honorários (art. 85, §8º, do CPC) é cabível nos casos em que o sistema tarifado importa em enriquecimento sem causa dos patronos da parte vencedora, como ocorreria no caso em análise.

Impende destacar que o plenário do Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos recentes de ações cíveis originárias, adotou posição favorável ao arbitramento equitativo por figurar a Fazenda Pública como parte vencida e o proveito econômico da parte vencedora ser de valor elevado, in verbis:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que julgou parcialmente procedente o pedido com fixação de honorários em percentual sobre o valor da causa. 2. Fixação dos honorários que gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta. Processo que tratou de questão exclusivamente de direito. 3. Revisão do valor dos honorários para arbitrá-los por equidade, conforme art. 85, § 8º, do CPC. Precedentes. 4. Embargos de declaração parcialmente providos para fixar os honorários advocatícios por apreciação equitativa. (ACO 2988 ED, Relator: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 21/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2022 PUBLIC 11-03-2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ARTIGO 85, § 8º, DO CPC/2015. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo. 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. 3. Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015, quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta. 4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. 5. Embargos de Declaração rejeitados. (ACO 637 ED, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021)

Ressalto que há a ação declaratória de constitucionalidade nº 71, proposta pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, tramitando na Corte Suprema, que está conclusa ao Min. Nunes Marques desde 11 de abril de 2022, e que busca a declaração de constitucionalidade dos §§ 3º, 5º e 8º do art. 85 do CPC.

Cumpre mencionar que o Procurador-Geral da República, Augusto Aras, emitiu parecer (petição 100696/2020)1 favorável à tese de inaplicabilidade do sistema tarifado se o valor da causa ou proveito econômico importar em distorção na estipulação dos honorários advocatícios, tendo afirmado que:

Ao notar essas distorções, nada mais natural que o juiz se valha de outros métodos de interpretação da lei para aplicar ao caso concreto a solução mais justa e conforme o direito. Como afirma Carlos Maximiliano,
“deve o Direito ser interpretado inteligentemente: não de modo a que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis”.

Sendo assim, respeita a Constituição a interpretação sistemática e teleológica dos §§ 3º, 5º e 8º do art. 85 do CPC, no sentido de permitir a fixação dos honorários advocatícios por apreciação equitativa do juiz a fim de evitar a condenação do vencido em valor exorbitante.

Inexiste violação do princípio da legalidade (CF/1988, art. 5º, II). Como já dito, a interpretação combatida pelo requerente não foge do campo de incidência da lei. A lei continua a ser aplicada, razão pela qual também não há falar em desrespeito à separação dos Poderes (CF/1988, art. 2º).

A interpretação extensiva do § 8º do art. 85 do CPC não fragiliza a prerrogativa de justa remuneração à atividade advocatícia. Pelo contrário, visa exatamente a alcançar essa justiça, só que pelo vértice da proibição da exorbitância.

No caso em apreço, sem menosprezo ao trabalho dos causídicos, mas o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelos advogados e o tempo exigido para o serviço sugerem a fixação da verba honorária de forma equitativa, no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Diante disso, embora não haja omissão no julgado, que fixou expressamente a inversão dos ônus sucumbenciais, há inegável obscuridade em relação a matéria de ordem pública dos honorários advocatícios sucumbenciais, que será afastada com a retificação deste fragmento do acórdão, passando a contar com a seguinte redação:

“[...] Firme nestas razões, CONHEÇO do recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e a ele DOU PROVIMENTO, julgando prejudicado o apelo adesivo interposto por YSSY SOLUCOES S.A.. Esgotado o mérito da demanda por ocasião do julgamento do apelo interposto, JULGO PREJUDICADO o reexame necessário.

Por consequência, considerando a sucumbência da parte autora,
invert
o
os ônus sucumbenciais para conden
á-la
ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em R$
5
.000,00 (
cinco
mil reais), em observância aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e da vedação ao enriquecimento sem causa.

É como voto.”

Destarte,
CONHEÇO
dos embargos de declaração e, no mérito,
DOU-LHES
PROVIMENTO
para sanar obscuridade verificada no acórdão recorrido, concernente a fixação dos honorários sucumbenciais, clarificando que caberá a parte autora o pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

É como voto.

1
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II – suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III – corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I – deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.

2
ALVIM, Arruda; DE ASSIS, Araken; ALVIM, Eduardo Arruda.
Comentários ao código de processo civil
– 3.ed. Rev., ampl. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2014, p. 1064.

VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO N.º 0024125-97.2019.8.08.0024

EMBARGANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADA: YSSY SOLUÇÕES S/A

RELATOR: DES
.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO

Eminentes Pares, após analisar atentamente o voto proferido pelo Relator, Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, alcancei conclusão diversa, de modo que
inauguro divergência
. Explico.

“
In casu”,
o voto de relatoria

conheceu dos embargos de declaração opostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e deu-lhes provimento para sanar obscuridade verificada no acórdão impugnado, concernente a fixação de honorários sucumbenciais, clarificando que caberá a parte autora ora embargada o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência fixados em R$5.000,00 (cinco mil reais) por equidade.

Considerou o Relator que
o acórdão objurgado deu provimento ao apelo do Estado para reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão inicial. Outrossim, o “decisum” colegiado inverteu o ônus de sucumbência
e restou assentado que a verba seria de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, contudo, não mais subsiste condenação, já que o apelo reformou o édito sentencial e rejeitou o pleito inaugural. Assim, o Relator reconheceu obscuridade, de modo que deu provimento aos aclaratórios no que se refere aos honorários de sucumbência a serem suportados pela autora embargada, mas ao fixar a referida verba entendeu que o valor da causa (correspondente a R$3.285.043,68) seria excessivo e, nesse sentido, utilizou como parâmetro a equidade e estipulou os honorários
em R$5.000,00 (cinco mil reais).

Pois bem, com as devidas vênias aos Colegas que têm entendimento diverso, a
meu ver
, “
[...]

o
s §§ 2º
1
e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de prefer
ê
ncia legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação, (2º) do proveito econômico obtido, (3º) do valor atualizado da causa
e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade

[...]”
(TJMG, Apelação n.º 1.0000.21.133131-9/001, Relator: Des. José Augusto Lourenço dos Santos, 12ª Câmara Cível, J 26/11/2021, DJ 29/11/2021).

Em suma, “
[...] o
arbitramento dos honorários de sucumbência nos casos em que a Fazenda Pública for parte deve obedecer, de forma sucessiva, os seguintes parâmetros: 1º) adoção dos critérios previstos no §3º do art. 85 do CPC, incidentes sobre o valor da condenação ou do proveito econômico; 2º) quando não for possível identificar o proveito econômico ou, ainda, o mesmo for ínfimo, os honorários serão estabelecidos pelos percentuais do mesmo parágrafo, tendo por base, todavia, o valor da causa, na forma do art. 85, § 8º do CPC e, por último, nas demandas em que o valor da causa for muito baixo, 3
º
) o arbitramento dos honorários será fixado de maneira equitativa pelo julgador, adotando-se os incisos do § 2º do art. 85 do Codex Processual.
[...]

Destarte,
o arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais de maneira equitativa somente se justifica quando
: (i) não houver condenação
ou o proveito econômico for inestimável ou irrisório
; e (ii)
o valor atualizado da causa for muito baixo

[...]
”
(TJES, Apelação
n.º
024160134912, Relator: T
elêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J
11/12/2018, D
J
19/12/2018).

R
eitero
que

“
[...]

a
norma contida no §8º do art. 85 do Código de Processo Civil restringe a incidência do critério equitativo às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo
.
A norma em comento não permite ao juiz utilizar do critério subjetivo da equidade quando seja muito alto o proveito econômico ou o valor da causa mensurado pela parte autora
[...]” (
TJMG, Apelação
n.º
1.0000.21.192364-4/001, Relator: Des. Claret de Moraes, 10ª C
âmara Cível, J
26/10/2021,
DJ
28/10/2021),
o que restou, inclusive, assentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no recente julgamento do
Tema n.º 1.076
, oportunidade em que foi estabelecida
a seguinte tese: “
a
fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”; ii)
a
penas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
”.

Portanto,
a
fixação de honorários de acordo com o critério equitativo (art. 85, §8º do CPC) é
exceção, cuja aplicação só pode ser feita de forma subsidiária
.
Sobre o
assunto
, colaciono os seguintes julgados
deste Sodalício
já aplicando o Tema 1.076, do STJ
:

[...]

A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados
. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do CPC a depender da presença da Fazenda Pública na lide, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa
(STJ, Resp 1.850.512/SP, REsp 1.877.883/SP e REsp 1.906.623/SP; Tema 1.076). 5. Hipótese em que o valor da causa corresponde à quantia de R$ 99.502,79 (noventa e nove mil, quinhentos e dois reais e setenta e nove centavos),
razão pela qual descabe a fixação da verba honorária por apreciação equitativa, nos termos do Tema 1.076 do STJ

[...]
(TJES, Apelação Cível
n
.º
011190079191, Relator: F
abio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J
10/05/2022, D
J
27/05/2022).

[...]

O STJ, no julgamento do
Tema nº 1.076/STJ
, sob o rito dos recursos repetitivos, decidiu ser obrigatória a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º e/ou 3º, do artigo 85, do CPC/15,
mesmo quando os valores da condenação ou da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados

[...]

(TJES, Apelação Cível
n.º
024151500279, Relator: S
amuel Meira Brasil Junior, Segunda Câmara Cível, J
26/04/2022, D
J
12/05/2022).

[...]

Em atenção ao
tema 1.076 do STJ
: i)
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC a depender da presença da Fazenda Pública na lide, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (REsp 1850512/SP; REsp 1877883/SP; REsp 1906623/SP; REsp 1906618/SP)
. 2.4. Os §§ 2º e 8º do art. 85 do CPC estabelecem uma ordem de preferência legal para a fixação dos honorários de sucumbência, de modo que devem ser arbitrados no patamar de dez a vinte por cento sobre o valor (1º) da condenação, (2º) do proveito econômico obtido, (3º) do valor atualizado da causa e, por último, apenas na impossibilidade de aplicação em percentual, dentro da margem legal, sobre alguma das bases de cálculos mencionadas, permite-se (4º) arbitramento por equidade
[...].

Assim, não sendo o proveito econômico inestimável ou irrisório, fica afastada a aplicação do parâmetro da equidade, por expressa previsão legal (art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC),
conforme assentado no tema 1.076 do STJ

[...]

(TJES, Remessa Necessária
com Apelação n.º
030190008745, Relator: R
aphael Americano Câmara, Segunda Câmara Cível, J
19/04/2022,
DJ
24/05/2022).

Enfim,
“
[...]

a
norma contida no §8º do art. 85 do Código de Processo Civil restringe a incidência do critério equitativo às causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo
.
A norma em comento não permite ao juiz utilizar do critério subjetivo da equidade quando seja muito alto o proveito econômico ou o valor da causa mensurado pela parte autora
[...]” (
TJMG, Apelação
n.º
1.0000.21.192364-4/001, Relator: Des. Claret de Moraes, 10ª C
âmara Cível, J
26/10/2021,
DJ
28/10/2021).

No caso:

(i)

seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, §2º, do CPC;
(ii)
não havendo condenação;
(iii)
sendo o
proveito econômico
inestimável
, como prevê o art. 85, §8º, do CPC,
e
(iv)

em respeito ao entendimento externado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.076
,
d
eve ser utilizado como parâmetro de fixação
de honorários advocatícios de sucumbência
o
valor da causa
(que, “in casu”,
corresponde à R$
3.285.043.68,00)
, consoante,
friso,
a ordem de preferência estabelecida
no citado dispositivo legal
.

Por outro lado, sendo a demanda de
média
complexidade e com duração de pouco mais de
três

anos
, fixo a verba honorária de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre
o
valor da causa atualizado (originariamente estabelecido em
R$3.285.043,68
)
até 200 (duzentos) salários-mínimos, 8% (oito por cento)
para a faixa seguinte, de até
2.000 (dois mil
)
salários-mínimos,
e 5% (cinco por cento) sobre o valor remanescente de até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos
, na forma do art. 85, §
3
º, I
I
I
2
, do CPC.
Afinal, “[...]

sobreleva-se que o art. 85, §3º, incisos I a V, do Código de Processo Civil, preconiza diferentes faixas para fixação de honorários em desfavor da Fazenda Pública, de acordo com o valor da condenação e o proveito econômico obtido. Ademais,
em se tratando de condenação contra a Fazenda Pública, é obrigatória a fixação de modo escalonado, conforme disposto no §5º
3
do art. 85 do Código de Processo Civil
[...]
”
(TJES, Remessa Necessária com Apelação n.º 024120394093, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Segunda Câmara Cível, J 23/02/2021, DJ 03/03/2021)
.

Inclusive, ressalto alteração do CPC por meio da Lei n.º 14.365, publicada em 02/06/2022, data em que entrou em vigor, com o acréscimo do §6ª-A ao art. 85, do CPC,
pelo qual:
“
q
uando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º,

é proibida a apreciação equitativa
,
salvo nas hipóteses expressamente previstas no §8º deste artig
o
”.
Tal circunstância reforça a proibição da apreciação equitativa de honorários, salvo quando o proveito econômico for inestimável ou irrisório ou quando o valor da causa for muito baixo,
o que não é o caso dos autos
.

Diante do exposto, e por despiciendas outras considerações,
em consonância com o posicionamento adotado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no Tema n.º 1.076,
reforçado com a alteração promovida no CPC com o acréscimo do §6º-A ao art. 85
,

com
as devidas vênias

ao
Eminente Relator,
inauguro
divergência
, de modo
a
CONHECER
do
s embargos de declaração opostos por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
DAR-LHE PROVIMENTO
,
para sanar obscuridade observada no acórdão guerreado concernente a fixação dos honorários sucumbenciais, clarificando que caberá a autora embargada o pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em favor do Estado embargante no importe de
10% (dez por cento) sobre
o
valor da causa atualizado (originariamente estabelecido em
R$3.285.043,68
)
até 200 (duzentos) salários-mínimos, 8% (oito por cento)
para a faixa seguinte, de até
2.000 (dois mil
)
salários-mínimos,
e 5% (cinco por cento) sobre o valor remanescente de até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos
, na forma do art. 85, §
3
º, I
I
I, do CPC
.

O
utrossim, mantenho intactos os demais termos do
acórdão objurgado que reformou a sentença e julgou improcedente a pretensão inicial
.

É como voto.

Vitória, 20 de março de 2023.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

DESEMBARGADOR

1

“
Art. 85 [...]
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou,
não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa
, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional; II - o lugar de prestação do serviço; III - a natureza e a importância da causa; IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço”.

2

“
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor
[...]
.
§ 3º
Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará
os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e
os seguintes percentuais
: I -
mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos
; II -
mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos
;
III -
mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos
; IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos

[...]
”.

3

“
Art. 85.[...] §5º.
Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do §3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente
[...]".

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 20/03/2023 às 15:44:46, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
45722320032023
.

VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

ACOMPANHO o voto de divergência proferido pelo eminente Des. Raphael Americano Câmara.

EMENTA

DECISÃO
Por maioria, dar provimento ao recurso.