Tribunal: TJES
Processo: 0011190-89.2015.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Locação de Imóvel; Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Rescisão do contrato e devolução do dinheiro
Data de julgamento: 2023-11-30

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
OMISSÃO.
NÃO OCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. Ausência DE MÁCULA NO JULGADO.
PREQUESTIONAMENTO.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1)
A pretensão de simples rediscussão da controvérsia contida nos autos não dá margem à oposição de declaratórios. Precedentes do C. STJ.

2)
Revelam-se improcedentes os embargos declaratórios em que as questões levantadas traduzem inconformismo com o teor da decisão embargada, pretendendo rediscutir matérias já decididas, sem demonstrar omissão, contradição ou obscuridade. Precedentes do STJ.

3)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011190-89.2015.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: LUMIMPEX COMERCIO E SERVICOS LTDA e outros

APELADO: SC2 SHOPPING MESTRE ALVARO LTDA.

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

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EMENTA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
OMISSÃO.
NÃO OCORRÊNCIA. REDISCUSSÃO DA CONTROVÉRSIA. Ausência DE MÁCULA NO JULGADO.
PREQUESTIONAMENTO.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1)
A pretensão de simples rediscussão da controvérsia contida nos autos não dá margem à oposição de declaratórios. Precedentes do C. STJ.

2)
Revelam-se improcedentes os embargos declaratórios em que as questões levantadas traduzem inconformismo com o teor da decisão embargada, pretendendo rediscutir matérias já decididas, sem demonstrar omissão, contradição ou obscuridade. Precedentes do STJ.

3)
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA a Egrégia Segunda Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Como cediço, os embargos de declaração se destinam, precipuamente, a sanar obscuridades, contradições ou omissões contidas nos provimentos jurisdicionais, daí se dizer que essa modalidade recursal só permite o reexame da decisão impugnada quando utilizada com o específico objetivo de viabilizar novo pronunciamento de caráter integrativo-retificador.

Destarte, a decisão que aprecia – como no caso dos autos – determinada pretensão jurídica de forma satisfatória não permite o emprego dos aclaratórios, ante a inexistência dos pressupostos que justificariam a adequada utilização.

Na hipótese, à evidência, o acórdão embargado examinou adequadamente a matéria e apreciou, com plena exatidão e em toda a sua inteireza, as questões que se apresentavam, pelo que as razões de decidir, adotadas por ocasião do julgamento, são suficientes para afastar a pretensão da embargante, como subsegue:

"Pelos contornos da controvérsia, vê-se que os recorrentes ajuizaram a presente ação de reparação de danos visando ao reconhecimento do inadimplemento da apelada no contrato de locação de espaço em shopping center.

Resumidamente, sustentam: (i) a celebração de contrato de locação de salão situado no Shopping Mestre Álvaro em 25 de janeiro de 2012; (ii) embora a recorrida tenha assegurado a inauguração do empreendimento em março de 2012, a abertura da loja comercial sofreu grande atraso por conta da ausência de alvarás, incluindo o do corpo de bombeiros, bem como da devolução injustificada, por três vezes, do projeto arquitetônico do espaço locado; (iii) com isso, a loja comercial, franqueada da marca “OI”, somente fora inaugurada em outubro de 2012; (iv) diante desse atraso injustificado, não conseguiu arcar com a promessa de faturamento da franquia, o que levou à rescisão do contrato de locação em maio de 2013; (v) fazem jus à reparação pelos danos materiais e morais suportados, com base na exceção do contrato não cumprido; (vi) a abusividade a cláusula do contrato de locação que atribui ao locatário a responsabilidade pela obtenção das licenças e alvarás de funcionamento junto aos órgãos públicos.

Ora, como se sabe, o contrato de locação de espaço em shopping center é marcado por certas singularidades, as quais o diferenciam dos contratos ordinários de locação.

Frente as singularidades que diferenciam essa espécie de contrato, o art. 54 da Lei nº 8.245/91 ressalta que
“nas relações entre os lojistas e os empreendedores do shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos”.

Em outras palavras, nos contratos celebrados entre o lojista e o empreendedor, têm especial relevo os
princípios da autonomia da vontade e do
pacta sunt servanda
, tendo em vista que, dada a natureza jurídica dos contratos empresariais, tais negócios
“presumem-se paritários e simétricos até a presença de elementos concretos que justifiquem o afastamento dessa presunção.”

(art. 421-A do Código Civil)

Com efeito, em observância a mencionados princípios, a jurisprudência tanto do Superior Tribunal de Justiça como deste egrégio Tribunal perfilha entendimento consentâneo com a norma do inciso III do prefalado art. 421-A da lei civilista, segundo o qual a intervenção judicial nos contratos empresariais somente ocorrerá de maneira excepcional e limitada.
In verbis
:

RECURSO ESPECIAL. SHOPPING CENTER. LOCAÇÃO DE ESPAÇO. EXECUÇÃO. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. REPASSE. LOCATÁRIO. PRÉVIO AJUSTE. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ATIVIDADE EMPRESARIAL. AUTONOMIA DA VONTADE. PREVALÊNCIA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a definir se é possível a inclusão de valor relativo a honorários advocatícios contratuais previamente ajustados pelas partes na execução de contrato de locação de espaço em shopping center. 3. Em regra os honorários contratuais são devidos por aquele que contrata o advogado para atuar em seu favor, respondendo cada uma das partes pelos honorários contratuais de seu advogado. A parte vencida, além dos honorários contratuais do seu advogado, também arcará com o pagamento dos honorários sucumbenciais devidos ao patrono da parte vencedora. 4. Na hipótese, o contrato firmado entre as partes prevê que o locatário deverá pagar os honorários contratuais de seu advogado, assim como os do advogado do locador, o que não configura bis in idem, pois não se trata do pagamento da mesma verba, mas do repasse de custo do locador para o locatário.
5. A atividade empresarial é caracterizada pelo risco e regulada pela lógica da livre-concorrência, devendo prevalecer nesses ajustes, salvo situação excepcional, a autonomia da vontade e o princípio pacta sunt servanda. 6. Não há como afastar a incidência de cláusula de contrato de locação de espaço em shopping center com base em alegação genérica de afronta à boa-fé objetiva, devendo ficar demonstrada a situação excepcional que autoriza a intervenção do Poder Judiciário.
7. Recurso especial provido. (REsp 1644890/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 26/08/2020)

RECURSOS ESPECIAIS DOS DEMANDADOS - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE CONTRATUAL AJUIZADA POR SINDICATO DE LOJISTAS OBJETIVANDO O AFASTAMENTO DA CLÁUSULA DE RAIO UTILIZADA NA LOCAÇÃO DE ESPAÇOS EM SHOPPING CENTER - TRIBUNAL A QUO QUE CONSIDEROU ABUSIVA A PRÁTICA POR VIOLAÇÃO À LIVRE CONCORRÊNCIA E INICIATIVA PRIVADA, MODIFICAÇÃO UNILATERAL DO PERÍMETRO DE ABRANGÊNCIA DA LIMITAÇÃO TERRITORIAL E PREJUÍZO AO CONSUMIDOR. IRRESIGNAÇÃO DAS RÉS. (...)
7. O controle judicial sobre eventuais cláusulas abusivas em contratos de cunho empresarial é restrito, face a concretude do princípio da autonomia privada e, ainda, em decorrência de prevalência da livre iniciativa, do pacta sunt servanda, da função social da empresa e da livre concorrência de mercado.
(...) 13. Recursos especiais parcialmente providos para julgar improcedente a demanda. (REsp 1535727/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 20/06/2016)

APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. LOCAÇÃO. ESPAÇO EM SHOPPING CENTER. CONTESTAÇÃO. REVELIA SUBSTANCIAL. INOCORRÊNCIA. FASES PRÉ-CONTRATUAL E CONTRATUAL. CLÁUSULAS DE NÃO EXCLUSIVIDADE, DE MULTA COMPENSATÓRIA E DE RENÚNCIA A INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS E/OU ACESSÕES. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LIBERDADE CONTRATUAL. RISCO DA ATIVIDADE. INSUCESSO DO NEGÓCIO. RECURSO DESPROVIDO. 1. - A revelia substancial não deve ser reconhecida quando tenha sido apresentada contestação capaz de controverter o inadimplemento contratual alegado pelo autor.
2. - O controle sobre as cláusulas de contrato de locação de espaço em shopping center deve ser restrito, de modo que não pode ser considerada ilegal ou nula cláusula que estabeleça renúncia a indenização por benfeitorias e/ou acessões realizadas no espaço locado. A liberdade contratual sobre tais ajustes encontra legitimidade no artigo 54, da Lei n. 8.245, de 18 de outubro de 1991, e no enunciado da Súmula 335, do colendo Superior Tribunal de Justiça.
3. - Não há ilegalidade na cláusula do termo de acordo no qual se estabeleceu a não exclusividade da atividade da apelante, porquanto livres as partes para ajustarem esse dirigismo, dado que prevalece a liberdade contratual e a livre concorrência como institutos que asseguram a legitimidade de cláusula que preveja a abertura de espaços para outros lojistas do mesmo ramo. 4
. - Conforme decidiu o colendo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, ... Nos contratos locativos celebrados com shoppings centers prevalecerão as condições livremente pactuadas, face a concretude do princípio da autonomia privada e, ainda, em decorrência de prevalência da livre iniciativa, do pacta sunt servanda , da função social da empresa e da livre concorrência de mercado. ¿. 3. Na atividade de varejo, o lojista se submete aos infortúnios eventualmente causados pelas condições do mercado de consumo. No entanto, as intempéries mercadológicas são riscos inerentes à própria atividade, de sorte que não há que se falar em extraordinariedade ou imprevisibilidade de tais acontecimentos em tal setor, pela teoria da imprevisão, quando não restar demonstrado que ao tempo da contratação havia total impossibilidade de as partes anteverem o evento extraordinário que conduziria à onerosidade excessiva. ¿ (Apelação Cível n. 0830976-85.2016.8.12.0001, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Tadeu Barbosa Silva, DJ: 21-05-2019).
5. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação, 024100924349, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/07/2019, Data da Publicação no Diário: 18/07/2019)

À evidência, a atividade empresarial é caracterizada pelo risco e regulada pela lógica da livre-concorrência, de modo que o controle sobre eventuais cláusulas abusivas deve ser mais restrito do que em outros setores do Direito Privado, pois as negociações são entabuladas entre profissionais em condições de paridade.

Dessarte, em regra, nos negócios jurídicos de locação de unidade imobiliária em shopping centers, deve-se dar primazia às disposições livremente entabuladas entre os contratantes.

A par disso, observa-se, na hipótese em exame, que o atraso na abertura da loja comercial dos apelantes não se deu por responsabilidade da recorrida, empreendedora do shopping center, isto é, pela alegada ausência de alvarás e/ou atraso da obra, uma vez que inexiste elementos concretos a demonstrar demora excessiva e injustificada na inauguração do empreendimento.

Em verdade, o que ocasionou, efetivamente, o adiamento do lançamento da loja comercial, franqueada da marca “OI”, foi o descumprimento pelos recorrentes, nas obras de instalação do espaço alugado, do projeto arquitetônico previamente definido pela apelada.

Conforme restou estabelecido na cláusula 5.1 do contrato (fls. 561-v°), as obras de instalação, que ficariam a cargo dos locatários e seguiriam o padrão arquitetônico do Shopping Mestre Álvaro (cláusula 7.4, ‘m’), deveriam ser concluídas, impreterivelmente, até o dia 01 de abril de 2012 ou, ainda, até a data de abertura ao público.

Vale ressaltar que, de acordo com a previsão contida na cláusula 7.7 do pacto (fl. 328),
“
A LOCATÁRIA somente poderá iniciar suas atividades comerciais após a conclusão total das obras e instalações previstas para o adequado funcionamento e o indispensável bom aspecto de sua loja, ficando, portanto, a critério exclusivo da LOCADORA, se entender que a loja não satisfaz esses requisitos, proibir o seu funcionamento.
”

No particular, como já mencionado, o que efetivamente atrasou por mais de seis meses a inauguração do espaço comercial foram as obras de instalação, uma vez que, conforme se depreende dos documentos de fls. 573/576, muito embora os apelantes tenham iniciado as obras em janeiro ou fevereiro de 2012, por três vezes – em 23/03/2012, 27/04/2012 e 04/07/2012 –, os projetos apresentados foram rejeitados; a aprovação, com ressalvas, se deu apenas em 17/07/2012.

Ora, pelos menos a partir dos documentos adunados, não há como reputar injustificadas as recusas apresentadas pela arquiteta responsável, porquanto apresentados de forma clara, objetiva e tópica, os itens não atendidos do projeto arquitetônico original.

Enfim, não se reponta ilegítima a atuação da apelada, porquanto válida a cláusula inserta em contrato de locação de espaço em shopping center que estabelece a responsabilidade do locatário pela execução das obras de instalações e condiciona a inauguração à prévia aprovação do projeto arquitetônico pelo empreendedor.

Da mesma forma, também não se vislumbra abusiva, a despeito das relevantes considerações apontadas na peça recursal, a cláusula do contrato que atribuiu aos locatários a responsabilidade pela obtenção das licenças e alvarás de funcionamento, haja vista que, sendo os responsáveis pela realização e finalização das obras dos espaços locados, é perfeitamente lógico que recaia sobre eles o ônus de regularizar o espaço frente aos órgão detentores de poder de polícia.

Nesse cenário, carece de substância a pretensão dos recorrentes de atribuir à empreendedora do espaço comercial a responsabilidade pela derrocada nos negócios, pois, como bem salientou o eminente Desembargador Substituto Victor Queiroz Schneider no sobredito julgamento da apelação n° 0092434-63.2010.8.08.0000,
“
as intempéries mercadológicas são riscos inerentes à própria atividade, de sorte que não há que se falar em extraordinariedade ou imprevisibilidade de tais acontecimentos em tal setor, pela teoria da imprevisão, quando não restar demonstrado que ao tempo da contratação havia total impossibilidade de as partes anteverem o evento extraordinário que conduziria à onerosidade excessiva.
”

O desprovimento do apelo, como se presume, é medida que se impõe.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso
mas
a ele
nego
provimento
."

Ora, não se pode olvidar que são incabíveis os embargos de declaração quando a parte recorrente – a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão ou contradição – vem a utilizá-los com o objetivo de questionar o entendimento jurídico esposado no julgado e, assim, viabilizar indevido reexame da causa.

E outra não é a situação dos autos, pois o exame das razões recursais evidencia que os embargos se revestem de nítido caráter infringente, tendo a recorrente se valido dessa modalidade recursal, não com o fim de sanar eventual mácula do julgado, senão para reabrir a discussão em torno da controvérsia jurídica já findada no julgamento do apelo.

Enfim, inexiste alegada violação ao inciso IV do §1° do art. 489 do CPC, aos artigos 476 e 389 do CC e ao inciso I do art. 22 da Lei 8.245/91.

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do recurso mas
a ele
nego provimento
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.