Tribunal: TJES
Processo: 0004222-96.2020.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Nomeação
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL EM
MANDADO DE SEGURANÇA
.
CONCURSO PÚBLICO
.

CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL
.
CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS EM NÚMERO SUPERIOR À SUA CLASSIFICAÇÃO. DIREITO À

NOMEAÇÃO
.
RECURSO DESPROVIDO.
1 – Se o edital do concurso estabeleceu um número específico de vagas, a classificação dos candidatos aprovados dentro deste limite de vagas ofertadas cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito subjetivo para o candidato. 2 - É certo que esta nomeação, em regra, pode se dar até o prazo final de validade do certame, podendo a Administração escolher o momento mais adequado, à luz do interesse público, para o provimento do cargo. 3 – A contratação de servidores de forma temporária para provimento de cargo de caráter efetivo configura violação a direito líquido e certo dos candidatos aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas no edital. 4 - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004222-96.2020.8.08.0006
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: PREFEITO MUNICIPAL DE ARACRUZ e outros
APELADO: TATIANA DAS DORES DE ALVARENGA
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0004222-96.2020.8.08.0006

APELANTE:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ

APELAD
A
:
TATIANA DAS DORES DE ALVARENGA

RELATOR:
DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Trata-se de Apelação Cível em razão da sentença de fls. 138-141 por meio da qual o MM Juiz concedeu a segurança, determinando que se proceda a nomeação da Apelada para o cargo para o qual foi aprovada em concurso público, dentro do número de vagas previsto no edital.

A Apelada, na qualidade de candidata aprovada dentro do número de vagas previsto no Concurso Público n.º 006/2019, para integrar o quadro de servidores efetivos do Município de Aracruz, em cargo de Técnico de Enfermagem, impetrou o presente Mandado de Segurança, requerendo a sua nomeação para o exercício do cargo em caráter efetivo.

O MM Juiz concedeu a segurança ressaltando que:

A preterição se consolidou quando a Administração Pública Municipal, um mês após a homologação do concurso público para o qual a parte impetrante foi aprovada dentro do número de vagas, prorrogou os contratos temporários de diversos agentes administrativos de saúde. Ao recontratar, em janeiro de 2020, técnicos de enfermagem em regime de contratação temporária em número que supera a colocação da parte impetrante, a Administração Pública Municipal, que reconhece a necessidade de recrutamento permanente desses profissionais (uma vez que lançou concurso público para contratação de técnico de enfermagem), agiu negligenciando o seu poder-dever de convocar os candidatos aprovados, para o mesmo cargo, no Concurso Público regido pelo Edital nº 006/2019/PMAES/06 DE MAIO DE 2019, homologado em dezembro de 2019.

É certo que, segundo jurisprudência predominante, a contratação de servidor em caráter temporário, por si só, não gera direito à imediata nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas.

Não obstante, no caso em tela, verifico que o impetrante foi aprovado dentro do número de vagas, na 48° (quadragésima oitava), e que a Administração Pública manteve contrato temporário de quantidade considerável de pessoas, ao ponto de ultrapassar à referida classificação, e exatamente para o mesmo cargo ao qual a impetrante se encontra aprovada.

Desta feita, a contratação/renovação da quantidade de servidores em caráter temporário evidencia que a necessidade de preenchimento do cargo em questão é atual e permanente.

Seguiu-se o presente Recurso de Apelação.

Da alegação de inadequação da via eleita

O Município/Apelante alega que a via eleita é inadequada em razão da necessidade de dilação probatória.

O Mandado de Segurança constitui um remédio constitucional destinado à proteção a direito líquido e certo, contra ato ou omissão de autoridade pública ou agente imbuído de atribuições do Poder Público, nos termos do inciso LXIX, do art. 5º, da Constituição da República.

Tratando-se de Mandado de Segurança é fundamental que o Impetrante apresente prova documental do que alega, em razão da impossibilidade de dilação probatória no curso do procedimento.

Acerca do tema as seguintes lições doutrinárias:

"Direito líquido e certo" significa apenas a possibilidade de demonstração, em tese, da ilegalidade ou abusividade do ato coator, sem necessidade de dilação probatória, uma vez que esta se revela incompatível com a celeridade do procedimento especial do mandado de segurança (GARCIA REDONDO, Bruno. Mandado de Segurança: Comentários à Lei n. 12.016/2009. Bruno Garcia Redondo, Guilherme Peres de Oliveira, Ronaldo Cramer. - Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: Método, 2009, págs. 42-43).

In casu
, o pedido da Apelada se fundamenta no fato de ter sido aprovada em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital e ter tido a sua nomeação preterida em razão da existência de contratações temporárias e respectivas prorrogações.

Os Decretos Municipais n.ºs 37.436, 37.458, 37.953, 38.150, 38.246, 38.444, 38.593, 38.725, que estão por cópia às fls. 71-100, comprovam satisfatoriamente a contratações de servidores em caráter temporário em número expressivo e superior à classificação da Apelada.

Desse modo, não há que se falar em inadequação da via eleita.

Do Mérito

A questão discutida no presente recurso, qual seja a pretensão de nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital, antes do encerramento do prazo de validade do certame, tem sido reiteradamente analisada por este egrégio Tribunal e pelos Tribunais Superiores.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores se firmou no sentido de que em relação aos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, a Administração poderá, dentro do prazo de validade do processo seletivo, escolher o momento em que se realizará a nomeação. Neste sentido:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA AUDITOR DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO PARANÁ. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SUSPENSÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME, EM VIRTUDE DA CALAMIDADE PÚBLICA DECORRENTE DA PANDEMIA DO CORONAVÍRUS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO NÃO EXPIRADO NO MOMENTO DA IMPETRAÇÃO. CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO
. [...] III. No tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 598.099/MS,
reconheceu, ao candidato aprovado dentro do número de vagas ofertado em edital de concurso público, o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito.

No entanto, na mesma assentada, ressalvou que, "quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário" (STF, RE 598.099/MS, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 03/10/2011). [...] V. Segundo a jurisprudência do STJ, "enquanto não expirado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado, ainda que dentro do número de vagas, possui mera expectativa de direito à nomeação, dependente do juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública,
salvo se comprovada preterição
, o que não ocorreu nos autos. Precedentes: AgInt no RMS 62.111/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 4/5/2020; AgInt no RMS 61.912/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 12/3/2020; RMS 61.240/RN, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/10/2019; RMS 52.435/MG, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/10/2017; AgInt no RMS 61.560/MG, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 12/12/2019. 2. Agravo interno não provido" (STJ, AgInt no RMS 63.207/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 23/09/2020). Nesse sentido, ainda: STJ, AgInt no RE no AgInt no RMS 62.013/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, DJe de 19/11/2020; RMS 53.476/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 02/05/2017; RMS 61.771/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/09/2020. VI. Agravo interno desprovido (STJ, AgInt no RMS n. 68.794/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 7/10/2022).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/2016.
CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL. PRAZO DE VALIDADE EM VIGOR. PROVIMENTO. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.
[...] 2. Consoante jurisprudência desta Corte,
o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito
. No entanto, o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, a nomeação ocorrerá, observa juízo de oportunidade e conveniência. Precedentes. 2. Acerca da alegada contratação temporária, o Pleno do STF, nos autos da ADI 3.721/CE, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe: 12/8/2016 entende "válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos". Assim, na espécie, não há falar em direito líquido e certo, inviabilizando a pretensão mandamental. 3. Agravo interno não provido (STJ, AgInt no RMS n. 67.459/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 22/6/2022.)

Desse modo, se o edital do concurso estabeleceu um número específico de vagas, a classificação dos candidatos aprovados dentro deste limite de vagas ofertadas cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito subjetivo para o candidato.

É certo que esta nomeação, em regra, pode se dar até o prazo final de validade do certame, podendo a Administração escolher o momento mais adequado, à luz do interesse público, para o provimento do cargo.

Contudo, em caso de comprovada preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração ou desistência de candidato aprovado e nomeado dentro das vagas disponíveis, a expectativa de direito se convola em certeza, transmudando-se em direito subjetivo à nomeação.

A contratação de servidores de forma temporária para provimento de cargo de caráter efetivo configura violação a direito líquido e certo dos candidatos aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas no edital.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. LIMITE PRUDENCIAL. ESTUDO DE IMPACTO ORÇAMENTÁRIO PRÉVIO. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO DESPROVIDO.
1. A aprovação em concurso público dentro do número de vagas previstas no Edital convalida a mera expectativa em direito subjetivo do candidato a ser nomeado para o cargo a que concorreu e foi devidamente habilitado. 2. Não prospera a alegação de impedimento de realizar novas contratações ante o limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, pois a abertura de concurso público deve ser precedida de estudo de impacto orçamentário decorrente das novas contratações. Precedentes. 3. Agravo Interno do FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO desprovido (STJ, AgInt no AREsp n. 1.895.581/SP, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 22/10/2021).

APELAÇÃO VOLUNTÁRIA ACOMPANHADA DE REMESSA NECESSÁRIA. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO. PRAZO DECADENCIAL QUE COMEÇA A CONTAR A PARTIR DO TÉRMINO DE VALIDADE DO CERTAME. PREJUDICIAL REJEITADA. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE NOMEAÇÃO DO CANDIDATO. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS REALIZADAS. IRREGULARIDADE. AUSÊNCIA DE TEMPORARIEDADE. INEQUÍVOCA NECESSIDADE DE PROVIMENTO DOS CARGOS PÚBLICOS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. I. PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA.
[...] II. MÉRITO. II.I. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado no sentido de que, mesmo nos casos de aprovação de candidatos dentro do número de vagas ofertadas no Concurso Público - evidenciando inequívoco direito subjetivo à nomeação -, subsistiria, ainda, a discricionariedade da Administração Pública de avaliar o melhor momento em que, dentro do prazo de validade do certame, essas nomeações serão realizadas. II.II. Mera contratação temporária de pessoa não aprovada em Concurso, pelo Ente Público, ainda que no prazo de validade do certame, não enseja, isoladamente, o direito à nomeação do candidato regularmente aprovado dentro do número de vagas do Edital, já que, em regra, presume-se que a aludida contratação formalizou-se por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, com amparo no permissivo do artigo 37, inciso IX, da Constituição da República. II.III. Não obstante, a presunção relativa de validade da contratação temporária realizada pela Administração Pública, ainda que dentro do prazo de validade do certame, há de ser afastada diante de elementos concretos que demonstrem a sua irregularidade, seja pela ausência de temporariedade da necessidade de interesse público, seja pela inobservância da disciplina normativa específica aplicável a cada caso concreto, notadamente se verificada a adoção de comportamento tácito ou expresso pelo Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade contemporânea do provimento de vagas e ulterior ato administrativo resultante na preterição aos candidatos aprovados, desvinculada de motivos legítimos de interesse público que justifiquem a negativa de proceder a novas nomeações. II.IV. Verifica-se que o Concurso Público, objeto dos autos, fora deflagrado pelo Edital nº 006/2019/PMA/ES (fls. 15/26), destinado ao provimento de diversos cargos da área da saúde, com previsão de oferta inicial de 81 (oitenta e uma) vagas para Técnico de Enfermagem, na modalidade em ampla concorrência, logrando o Recorrido a aprovação na 35ª (trigésima quinta) colocação (fl. 39), conforme Decreto nº 37.262, de 11.12.2019, que homologou o resultado final do certame. II.V. Por força dos Decretos nº 37.436, de 09.01.2020, nº 37.458, de 13.01.2020, nº 37.516, de 27.01.2020, nº 37.946, de 18.05.2020, nº 37.953, de 18.05.2020, nº 37.947, de 18.05.2020, e nº 18.150, de 30.06.2020 (fls. 29/31-verso), ou seja, ainda no prazo de validade do certame, foram autorizadas, pelo Prefeito Municipal de Aracruz, as prorrogações dos término das contratações precárias de diversos Profissionais da área da saúde, inclusive de diversos Técnicos de Enfermagem, não havendo, nos referidos atos normativos, qualquer justificativa expressa alusiva à adoção da medida de prorrogação de Contratos Temporários, a despeito da existência de vários candidatos aprovados no referido Concurso Público destinado ao provimento efetivo do mesmo cargo. II.VI. Embora a Municipalidade Recorrente tenha apresentado, posteriormente, eventuais justificativas baseadas na recente crise de calamidade pública relacionada à propagação do Novo Coronavírus, bem como, na necessidade de redução de despesas para o equilíbrio das contas públicas, certo é que todas essas questões, em princípio, foram apresentadas em período posterior à publicação dos Decretos supramencionados, e vinculadas a circunstâncias fáticas igualmente posteriores. II.VII. No tocante à alegação do Município Recorrente de que as nomeações precárias de Técnicos de Enfermagem estão vinculadas a programas totalmente financiados pelo Governo Federal, não há qualquer prova nos autos comprovando referida alegação. II.VIII. Restando evidenciada a (I) necessidade de provimento dos cargos públicos de Técnico de Enfermagem no âmbito do Município de Aracruz; bem como, (II) não havendo qualquer justificativa plausível à adoção, pela Administração Municipal, da medida excepcional de manutenção de Servidores nos cargos precários de Técnico de Enfermagem, em detrimento da regra geral de provimento de cargos por intermédio de Concurso Público; e, ainda, (III) não tendo a Municipalidade Recorrente comprovado,
in casu
, a ocorrência de eventuais situações supervenientes, imprevisíveis, graves e necessárias à negativa da nomeação imediata dos candidatos aprovados dentro do número de vagas no certame, conforme entendimento adotado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, não há falar-se em reforma da Sentença combatida. II.IX. Reconhecida a preterição, a nomeação de candidato aprovado pela Administração Pública, por força de Decisão Judicial, não evidencia, por via reflexa, eventual preterição dos demais candidatos aprovados e classificados em melhores posições II.X. Recurso conhecido e improvido. Remessa Necessária prejudicada. (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 006200160775, Relator: DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator Substituto: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/09/2022, Data da Publicação no Diário: 07/10/2022).

Ressalto que este último precedente analisou hipótese fática idêntica, ou seja, relativa ao mesmo concurso e cargo e, compactuando com as conclusões nele constantes, também entendo que (1) a presunção relativa de validade da contratação temporária realizada pela Administração Pública deve ser afastada, especialmente considerando o excessivo número de contratações capaz de revelar a inequívoca necessidade contemporânea do provimento de vagas para o cargo de Enfermeiro, (2) eventuais justificativas baseadas na recente pandemia do Coronavírus, bem como, na necessidade de redução de despesas para o equilíbrio das contas públicas, foram apresentadas em período posterior à publicação dos Decretos de prorrogações das contratações temporárias e dizem respeito a circunstâncias fáticas posteriores e (3) não restou comprovado que as nomeações precárias de Técnicos de Enfermagem estão vinculadas a programas financiados pelo Governo Federal.

Assim, as razões recursais não são suficientes para justificar a reforma da sentença.

DO EXPOSTO
, nego provimento ao Recurso de Apelação.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL EM
MANDADO DE SEGURANÇA
.
CONCURSO PÚBLICO
.

CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL
.
CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS EM NÚMERO SUPERIOR À SUA CLASSIFICAÇÃO. DIREITO À

NOMEAÇÃO
.
RECURSO DESPROVIDO.
1 – Se o edital do concurso estabeleceu um número específico de vagas, a classificação dos candidatos aprovados dentro deste limite de vagas ofertadas cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito subjetivo para o candidato. 2 - É certo que esta nomeação, em regra, pode se dar até o prazo final de validade do certame, podendo a Administração escolher o momento mais adequado, à luz do interesse público, para o provimento do cargo. 3 – A contratação de servidores de forma temporária para provimento de cargo de caráter efetivo configura violação a direito líquido e certo dos candidatos aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas no edital. 4 - Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.