Tribunal: TJES
Processo: 0002704-90.2019.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-19

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS -
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO, ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 –
ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS AO DEFENSOR DATIVO
- APELO IMPROVIDO

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pela confissão do recorrente e depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante.

2) Os depoimentos dos policiais são válidos e possuem fé pública, sendo eles muitas vezes os únicos presentes na cena de crimes que ocorrem na clandestinidade, como o tráfico de drogas.

3) Havendo provas suficientes de autoria e materialidade por crime de tráfico se torna inviável a desclassificação para o crime de uso, a alegação do recorrente de ser usuário não impede que também seja exercida a traficância, notadamente para sustentar o vício.

4) O magistrado ao arbitrar os honorários, em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º do EOAB. Levando em consideração a atuação, o zelo, o tempo e a qualidade do trabalho desempenhado pelo advogado, o valor a título de honorários advocatícios para a atuação do mesmo em segundo grau, deve ser arbitrado em R$ 500,00 (quinhentos reais) para a prática do ato de interposição do recurso de apelação.

5) Apelo improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002704-90.2019.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ARIELSON CARDOSO BAYERL
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS -
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO, ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 –
ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS AO DEFENSOR DATIVO
- APELO IMPROVIDO

1) A autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas foi confirmada pelas provas colacionadas aos autos, principalmente pela confissão do recorrente e depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do apelante.

2) Os depoimentos dos policiais são válidos e possuem fé pública, sendo eles muitas vezes os únicos presentes na cena de crimes que ocorrem na clandestinidade, como o tráfico de drogas.

3) Havendo provas suficientes de autoria e materialidade por crime de tráfico se torna inviável a desclassificação para o crime de uso, a alegação do recorrente de ser usuário não impede que também seja exercida a traficância, notadamente para sustentar o vício.

4) O magistrado ao arbitrar os honorários, em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º do EOAB. Levando em consideração a atuação, o zelo, o tempo e a qualidade do trabalho desempenhado pelo advogado, o valor a título de honorários advocatícios para a atuação do mesmo em segundo grau, deve ser arbitrado em R$ 500,00 (quinhentos reais) para a prática do ato de interposição do recurso de apelação.

5) Apelo improvido.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
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VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ARIELSON CARDOSO BAYERL
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 34, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cacheiro de Itapemirim/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o como incurso no artigo 33, “
caput
”, da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em suas razões recursais, às fls. 48/52, a defesa pugna pela desclassificação do crime de tráfico para o de porte de entorpecentes para uso próprio (artigo 28 da Lei 11.343/06) e, alegando que o ora recorrente é apenas usuário e não traficante.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público de primeiro grau às fls. 53/55, ocasião em que o “
Parquet
” pugnou pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença condenatória.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer em ID 4357452, opinando no sentido de que seja conhecido e improvido o apelo da defesa.

É o relatório. À revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ARIELSON CARDOSO BAYERL
,
em face da r. Sentença condenatória de fls. 34, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Cacheiro de Itapemirim/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o como incurso no artigo 33, “
caput
”, da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Conforme consta da denúncia:

“[...] Revela o inquérito policial junto que, no dia 13 de março de 2019, na Rodovia Cachoeiro x Safra, próximo ao posto de gasolina, na BR 482, nesta cidade, o denunciado foi flagrado trazendo consigo a substância entorpecente conhecida como ‘crack’, com o fim de comercializá-la, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Bem assim, na mesma data, no Bairro Alto União, nesta urbe, o denunciado foi flagrado tendo em depósito as drogas conhecidas como ‘maconha’ e ‘cocaína’, com o fim de comercializá-las, bem como 01 (uma) arma de fogo, cano longo, calibre .12, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de fl. 13, Auto de Constatação de Substância Entorpecente de fl. 17 e Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fl. 15. Depreende-se do procedimento administrativo em anexo que, no dia dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento nesta cidade, quando avistaram um indivíduo ao lado de um veículo em atitude suspeita, razão pela qual decidiram realizar a abordagem. Durante a busca pessoal, foram encontradas no bolso do denunciado 130 (cento e trinta) pedras de substância análoga a ‘crack’ e a quantia de R$14,00 (quatorze reais) em dinheiro. Indagado pelos policiais, o denunciado informou que possuía mais entorpecente em depósito, ocasião em que todos seguiram até o local indicado, precisamente uma casa abandonada ao lado de sua residência, e lograram êxito em encontrar 117 (cento e dezessete) pinos de substância análoga a ‘cocaína’, 04 (quatro) buchas de substância análoga a ‘maconha’ e 01 (uma) arma de fogo, cano longo, calibre .12 [...]”.

Devido a tal conduta o ora recorrente foi denunciado, processado e condenado pelo crime tipificado nos artigos 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Em suas razões recursais, às fls. 48/52, a defesa pugna pela desclassificação do crime de tráfico para o de porte de entorpecentes para uso próprio (artigo 28 da Lei 11.343/06) e, alegando que o ora recorrente é apenas usuário e não traficante.

A
materialidade
do delito de tráfico está evidenciada pelos: Auto de Apreensão de fl. 13/13v. do APFD em apenso, Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente de fl. 15/15v. do APFD em apenso, Laudo de Exame Químico de fl. 26 e Laudo Pericial de Exame de Arma de Fogo de fls. 36/39.

A
autoria
do delito de tráfico foi confessada pelo ora recorrente em seu depoimento prestado perante a autoridade policial (fl. 04 do APFD), afirmando que exercia a função de “mula” do tráfico:

“(...) interrogado pela autoridade policial sobre as fatos constantes do BU/PM em anexo, disse que por volta das 00h1O min aproximadamente se encontrava no bairro União, nas proximidades do posto de gasolina quando foi abordado por policiais militares; que o interrogado se encontrava sozinho, no interior do veículo Peugeot, cor prata, não sabendo a placa e nem tampouco o proprietário; que o veículo fica sempre no ‘posto’ estacionado, a disposição do transporte das drogas; que na abordagem o interrogado estava portando dentro do bolso dezenas de pedras de crack, não sabendo ao todo o total de pedras, bem como a quantia de R$ 14,00 (quatorze reais); que afirma que levou os militares até a sua residência, local onde nada foi apreendido; que ao lado da casa do interrogado, é o imóvel de sua irmã o qual não mais reside no local, e que então, o mesmo estocava o restante dos entorpecentes ora apreendidos bem corno uma arma de fogo, sendo uma arma de fabricação caseira calibre 12, a qual afirma que a possuía para sua defesa pessoal por conta da guerra do tráfico; que o interrogado afirma que não vende drogas e que serve como ‘mula’ para transportar as drogas de um lugar para o outro; que quem repassa para o interrogado são elementos conhecidos coma ‘Grilo’ e ‘Tota’; que não sabe os nomes desses elementos bem como não tem telefone de contato; que esses elementos ficam transitando no espaço do posto de gasolina até o alto do morro União; que perguntado se foi preso ou processado anteriormente responde que no ano de 2009 por porte de munição (...)” (Interrogatório do apelante, em sede policial, fl. 04/04-v do APFD).

A confissão extrajudicial do recorrente foi ratificada por ele quando ouvido em juízo, conforme consta da mídia de fl. 35.

A confissão do recorrente se coaduna com o depoimento do policial militar Luiz Carlos Bento, responsável pela prisão do recorrente e apreensão dos entorpecentes. Ao ser ouvido sob o crivo do contraditório, afirmou que avistaram o recorrente em atitude suspeita parado próximo a um veículo no posto de combustíveis, que ao ser revistado foram encontrados 130 (cento e trinta) pedras de ‘crack’ e a quantia de R$14,00 (quatorze reais).

Já na residência do réu foram encontrados 117 (cento e dezessete) pinos de substância semelhante a cocaína, quatro (04) buchas grandes de maconha em sacolas transparentes prontas para comércio e uma (01) arma de fogo calibre doze de fabricação caseira.

“(...)durante preventivo na Rodovia Cachoeiro X Safra, no bairro União, a Guarnição 4168, composta pelo Depoente e SD CELSO, por volta das OOh45min aproximadamente, avistou um indivíduo ao lado de um veículo PEUGEOT PLACA EIJ 5560 em atitude suspeita, razão pela qual decidiram realizar a abordagem sendo identificado o nacional Arielson Cardoso Bayerl; QUE durante a busca pessoal foi encontrado no bolso de Arielson uma sacola contendo 130 pedras de substância análoga ao CRACK, embaladas em material transparente prontas para o comércio, e a quantia de R$ 14,00 (quatorze reais) em espécie; QUE durante diálogo com ARIELSO o mesmo autorizou a guarnição a prosseguir até sua residência para futuras buscas QUE foi solicitado apoio da Guarnição 4169 quando chegarmos no endereço de Arielson, Rua Emilio Coelho da Rocha, bairro Alto União, Arielson colaborou com a Guarnição e deixou que entrássemos na residência e permitiu que fossem feitas as buscas, porém, nada de ilícito foi encontrado; QUE indagamos Arielson se tinha algo de ilícito em uma casa abandonada ao lado de sua residência, Arielson colaborou e nos disse que teria uma grande quantidade de entorpecentes e uma arma de fogo; QUE entramos na casa abandonada, o qual faz divisa com a casa de Arielson, local onde encontramos 117 (cento e dezessete) pinos de substância semelhante a cocaína, quatro (04) buchas grandes de maconha em sacolas transparentes prontas para comércio e uma (01) arma de fogo calibre doze de fabricação caseira aparentemente em perfeito funcionamento; (...)”. (Depoimento prestado por Luiz Carlos Bento Vieira, policial militar, em sede policial - fl. 03/03-v do APFD em apenso e ratificado em Juízo – mídia anexa à fl. 35).

Acerca da qualificação das testemunhas ouvidas neste processo, é entendimento assente neste Colegiado que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Portanto, não há que se falar em desclassificação, eis que os depoimentos são harmônicos no sentido do comércio ilegal de drogas por parte da recorrente, estando presentes induvidosamente a autoria e materialidade do crime de tráfico de drogas.

A função de “mula” do tráfico, ou seja, a pessoa responsável pelo transporte de entorpecentes, também está incluída entre os 18 (dezoito) verbos-núcleos do delito de tráfico de drogas.

A alegação do recorrente ser usuário não impede que também exerça a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foi feita sua prisão preventiva, com drogas acondicionadas em porções pequenas e individuais.

Este é o posicionamento adotado por este Egrégio Tribunal, conforme demonstro através de Acórdãos julgados por ambas as Câmaras Criminais que o compõem:

“(
...) A configuração do delito do art. 33 da Lei 11.343/2006 não demanda prova efetiva do ato de mercância, por se tratar de crime de ação múltipla ou misto alternativo, bastando a subsunção da conduta a qualquer núcleo do tipo. Além disso, o fato do Recorrente ser usuário de drogas não impede a atividade da traficância, especialmente considerando a intenção de manter o vício, tratando-se de crimes autônomos”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021190080677, Relator: WILLIAN SILVA - Relator Substituto : DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022)

“
(...) Não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício. (...)”
. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180041623, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 19/08/2020, Data da Publicação no Diário: 07/10/2020)

Por fim, consta dos autos que o ora apelante foi defendido por defensor dativo.

Pela sua atuação em primeiro grau foi arbitrado o valor de R$ 600,00 (seiscentos reais), e conforme tenha interposto apelação perante este Egrégio Tribunal de Justiça, também faz jus à contraprestação pela atuação em segundo grau.

Quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios, o Código de Processo Penal é silente neste sentido. Logo, o magistrado ao arbitrar os honorários, em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º do EOAB.

Logo, ao levar em consideração sua atuação e o zelo profissional, o tempo e a qualidade do trabalho desempenhado pelo profissional, tenho que o valor determinado a título de honorários advocatícios para a atuação do mesmo em segundo grau, segundo a própria fundamentação do representante judicial do Estado, deve ser arbitrado em R$ 500,00 (quinhentos reais), por ser um valor que se mostra satisfatório e proporcional.

Destarte, compartilhando do mesmo entendimento da Douta Procuradoria de Justiça,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo, e arbitro honorários advocatícios no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais).

É como voto.