Tribunal: TJES
Processo: 5011590-21.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa; Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante
Data de julgamento: 2023-03-21

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011544-32.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGRAVADO: MELISSA LEÃO ABDELNUR

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NOME DA SÓCIO CONSTANTE DA CDA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 108 STJ (RESP/SP 1.110.925). INCABÍVEL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE QUANDO O NOME DO SÓCIO CONSTA DA CDA. RECURSO INTERPOSTO PELO ENTE MUNICIPAL EXEQUENTE CONHECIDO E PROVIDO.

1. O instituto da exceção de pré-executividade, cujo fundamento legal encontra-se no artigo 803 do Código de Processo Civil, pode ser invocado naqueles casos em que a matéria possa ser constatada de ofício pelo Magistrado, ou seja, que não comportem dilação probatória, tais como o pagamento ou a prescrição.

2. Nesses termos, o Enunciado da Súmula 393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” e a tese fixada no Tema 104 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” REsp 1.104.900/ES”.

3. Muito embora cabível de se discutir, por meio de tal instrumento processual, questão referente à legitimidade de parte para o redirecionamento da execução aos sócios, o C. STJ adotou tese quando do julgamento do REsp 1.110.925/ SP (Tema 108) no sentido de ser incabível a exceção de pré-executividade quando o nome do sócio constar da CDA, a qual goza presunção de validade. Veja-se: “Tema 108: Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa.”

4. Considerando que na hipótese dos autos o nome da sócia da empresa, ora Agravada, estava indicado na CDA como co-responsável, não se mostra cabível a exceção de pré-executividade direcionada à declaração de sua ilegitimidade passiva, sendo necessário para a análise da responsabilidade prevista no artigo 135 do CTN, a realização de instrução processual na via cognitiva adequada, mediante a oposição de embargos à execução.

5. Recurso conhecido e provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 14 de março de 2023.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5011590-21.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VITORIA
AGRAVADO: MELISSA LEAO ABDELNUR
RELATOR(A
):MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011544-32.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGRAVADO: MELISSA LEÃO ABDELNUR

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

DECISÃO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra a r. decisão proferida pelo i. Magistrado da 1ª Vara de Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória que, nos autos da
“ação de execução fiscal”
registrada sob o nº 0031974-04.2011.8.08.0024, em sede de Exceção de pré-executividade apresentada por
MELISSA LEÃO ABDELNUR
, acolheu parcialmente as alegações apresentadas, a fim de reconhecer a sua ilegitimidade passiva ad causam no que se refere aos créditos lançados nos termos de inscrição n° 52425/ 2010 e nº 54006/ 2010, devendo a execução fiscal prosseguir para a satisfação do crédito expressado no termo de inscrição nº 57032/ 2006.

Em suas razões sediadas no id 3812534, afirma o ente municipal Agravante que a Agravada apresentou exceção de pré-executividade sustentando a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal, sob o fundamento de que não exerceu a função de administradora na empresa executada a partir de agosto de 2009, circunstância que justificaria a sua ilegitimidade para responder pelos débitos expressados nos termos de inscrição nº 52425/ 2010 e 54006/2010, constituídos em 30/03/2010 e 04/08/2010. Suscitou, ademais, a prescrição.

E após resposta do Município, foi proferida decisão ora agravada afastando a prescrição e acolhendo parcialmente a Exceção ofertada, reconhecendo a ilegitimidade passiva ad causam da Executada no que se refere aos créditos lançados nos termos de inscrição n° 52425/2010 e 54006/2010.

Afirma o Agravante que a decisão deve ser reformada, salientando que na origem questionou a inadequação da Exceção de Pré-Executividade, haja vista que a discussão a respeito da responsabilidade de sócio coobrigado demanda dilação probatória, o que não seria admissível em sede de Exceção de Pré-Executividade.

Salienta que a necessidade de dilação probatória é necessária na espécie em razão de, nos termos do art. 204 do CTN, a CDA gozar de presunção de validade, certeza e liquidez, de modo que, em consequência, todos os sócios coobrigados constantes da CDA presumem-se legítimos a figurar no polo passivo da Execução Fiscal.

Pugnou pela concessão de antecipação de tutela recursal, a fim de que seja concedido efeito suspensivo ao presente recurso, salientando que estão presentes os requisitos para tanto, mais precisamente a probabilidade de provimento do recurso, face ao entendimento jurisprudencial no sentido de não ser passível conhecer da matéria em questão via Exceção de Pré- Executividade, e o risco de lesão grave, pois não se sabe se, ao final do julgamento do Recurso a Empresa Executada e os Coobrigados/Agravados possuirão patrimônio para saldar a dívida tributária.

Foi proferida decisão recebendo o recurso com efeito suspensivo (id 3850655).

Contrarrazões ofertadas pela Agravada (id 3938988), em que pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 10 de fevereiro de 2023.

Marianne Júdice de Mattos

Desembargadora Relatora

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHAR A RELATORA - SESSÃO DE 07/3/2023.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011544-32.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGRAVADO: MELISSA LEÃO ABDELNUR

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra a r. decisão proferida pelo i. Magistrado da 1ª Vara de Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais de Vitória que, nos autos da
“ação de execução fiscal”
registrada sob o nº 0031974-04.2011.8.08.0024, em sede de Exceção de pré-executividade apresentada por
MELISSA LEÃO ABDELNUR
, acolheu parcialmente as alegações apresentadas, a fim de reconhecer a sua ilegitimidade passiva ad causam no que se refere aos créditos lançados nos termos de inscrição n° 52425/ 2010 e nº 54006/ 2010, devendo a execução fiscal prosseguir para a satisfação do crédito expressado no termo de inscrição nº 57032/ 2006.

Em suas razões sediadas no id 3812534, afirma o ente municipal Agravante que a Agravada apresentou exceção de pré-executividade sustentando a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal, sob o fundamento de que não exerceu a função de administradora na empresa executada a partir de agosto de 2009, circunstância que justificaria a sua ilegitimidade para responder pelos débitos expressados nos termos de inscrição nº 52425/ 2010 e 54006/2010, constituídos em 30/03/2010 e 04/08/2010. Suscitou, ademais, a prescrição.

E após resposta do Município, foi proferida decisão ora agravada afastando a prescrição e acolhendo parcialmente a Exceção ofertada, reconhecendo a ilegitimidade passiva ad causam da Executada no que se refere aos créditos lançados nos termos de inscrição n° 52425/2010 e 54006/2010.

Afirma o Agravante que a decisão deve ser reformada, salientando que na origem questionou a inadequação da Exceção de Pré-Executividade, haja vista que a discussão a respeito da responsabilidade de sócio coobrigado demanda dilação probatória, o que não seria admissível em sede de Exceção de Pré-Executividade.

Salienta que a necessidade de dilação probatória é necessária na espécie em razão de, nos termos do art. 204 do CTN, a CDA gozar de presunção de validade, certeza e liquidez, de modo que, em consequência, todos os sócios coobrigados constantes da CDA presumem-se legítimos a figurar no polo passivo da Execução Fiscal.

Pugnou pela concessão de antecipação de tutela recursal, a fim de que seja concedido efeito suspensivo ao presente recurso, salientando que estão presentes os requisitos para tanto, mais precisamente a probabilidade de provimento do recurso, face ao entendimento jurisprudencial no sentido de não ser passível conhecer da matéria em questão via Exceção de Pré- Executividade, e o risco de lesão grave, pois não se sabe se, ao final do julgamento do Recurso a Empresa Executada e os Coobrigados/Agravados possuirão patrimônio para saldar a dívida tributária.

Foi proferida decisão recebendo o recurso com efeito suspensivo (id 3850655).

Contrarrazões ofertadas pela Agravada (id 3938988), em que pugna pelo desprovimento do recurso.

De início, convém registrar que o instituto da exceção de pré-executividade, cujo fundamento legal encontra-se no artigo 803 do Código de Processo Civil, pode ser invocado naqueles casos em que a matéria possa ser constatada de ofício pelo Magistrado, ou seja, que não comportem dilação probatória, tais como o pagamento ou a prescrição.

Nesses termos, o Enunciado da Súmula 393 do STJ:
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” e a tese fixada no Tema 104 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” REsp 1.104.900/ES
”.

Assim, muito embora cabível de se discutir, por meio de tal instrumento processual, questão referente à legitimidade de parte para o redirecionamento da execução aos sócios, o C. STJ adotou tese quando do julgamento do REsp 1.110.925/ SP (Tema 108) no sentido de ser incabível a exceção de pré-executividade quando o nome do sócio constar da CDA, a qual goza presunção de validade. Veja-se:
“Tema 108: Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa.”

Vejamos o acórdão de julgamento do REsp 1.110.925/SP:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.110.925 - SP (2009/0016209-8)

RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

EMENTA

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.

1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Denise Arruda, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves, Eliana Calmon e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.

Assim, considerando que na hipótese dos autos o nome da sócia da empresa, ora Agravada, estava indicado na CDA como co-responsável, não se mostra cabível a exceção de pré-executividade direcionada à declaração de sua ilegitimidade passiva, sendo necessário para a análise da responsabilidade prevista no artigo 135 do CTN, a realização de instrução processual na via cognitiva adequada, mediante a oposição de embargos à execução.

Nesses termos, deve ser provido o recurso interposto pelo Município de Vitória para o fim de reformar a decisão recorrida, reconhecendo-se não cabimento da exceção de pré-executividade com a referida finalidade.

Diante do exposto, CONHEÇO do recurso e a ele DOU PROVIMENTO nos termos da fundamentação apresentada.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
003 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011544-32.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

AGRAVADO: MELISSA LEÃO ABDELNUR

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

A C Ó R D Ã O

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. NOME DA SÓCIO CONSTANTE DA CDA. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 108 STJ (RESP/SP 1.110.925). INCABÍVEL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE QUANDO O NOME DO SÓCIO CONSTA DA CDA. RECURSO INTERPOSTO PELO ENTE MUNICIPAL EXEQUENTE CONHECIDO E PROVIDO.

1. O instituto da exceção de pré-executividade, cujo fundamento legal encontra-se no artigo 803 do Código de Processo Civil, pode ser invocado naqueles casos em que a matéria possa ser constatada de ofício pelo Magistrado, ou seja, que não comportem dilação probatória, tais como o pagamento ou a prescrição.

2. Nesses termos, o Enunciado da Súmula 393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” e a tese fixada no Tema 104 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” REsp 1.104.900/ES”.

3. Muito embora cabível de se discutir, por meio de tal instrumento processual, questão referente à legitimidade de parte para o redirecionamento da execução aos sócios, o C. STJ adotou tese quando do julgamento do REsp 1.110.925/ SP (Tema 108) no sentido de ser incabível a exceção de pré-executividade quando o nome do sócio constar da CDA, a qual goza presunção de validade. Veja-se: “Tema 108: Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa.”

4. Considerando que na hipótese dos autos o nome da sócia da empresa, ora Agravada, estava indicado na CDA como co-responsável, não se mostra cabível a exceção de pré-executividade direcionada à declaração de sua ilegitimidade passiva, sendo necessário para a análise da responsabilidade prevista no artigo 135 do CTN, a realização de instrução processual na via cognitiva adequada, mediante a oposição de embargos à execução.

5. Recurso conhecido e provido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora.

Vitória/ES, 14 de março de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.