Tribunal: TJES
Processo: 0038863-61.2017.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2023-08-16

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO IDENTIFICADA EM RELAÇÃO À APRECIAÇÃO DO PEDIDO RECURSAL ENVOLVENDO A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.
Na forma preconizada pelo artigo 1.022, do Novo Código de Processo Civil, preconiza o cabimento de Embargos de Declaração, quando a Sentença ou Acordão, restarem eivados dos vícios de omissão, contradição ou obscuridade.

II -
Na espécie, o Acórdão objurgado não incorreu em omissão no tocante ao enfrentamento das preliminares suscitadas pelo Recorrente no Recurso, eis que o Voto exarado pela Relatoria originária, assim como dos Votos dos demais Julgadores que integraram o quorum de julgamento do Recursos as afastaram ao rejeitar a pretensão de reconhecimento de “
Litispendência”,
outrossim, o questionamento acerca da “
Assistência Judiciária concedida às Recorridas”,
assim como concluído pela inexistência de
“Vício na Representação Processual, Ilegitimidade Ativa e Nulidade”
relacionada à prova testemunhal.

III -
No mérito, inexistiu omissão no tocante ao enfrentamento e acolhimento da aplicação da teoria da perda de uma chance, porquanto embora os requisitos necessários para sua incidência tenham sido afastados pela Eminente Desembargadora Relatora originária, restou vencida neste particular, uma vez que, por maioria de votos, compreendeu-se que a probabilidade de êxito das Recorridas era real, apenas não tendo ocorrido em razão de uma sucessão de falhas do Recorrente, condenado a suportar o pagamento de metade do prejuízos causado às Recorridas.

IV -
Os danos morais não foram adequadamente abordados no Acórdão, impondo-se prover o Recurso, exclusivamente, para fins de sanar a omissão, sem aplicação de efeitos infringentes. A negligência do Recorrente em relação à demanda que representou, inclusive ao receber seus honorários contratuais antecipadamente, mas deixar de prestar a devida assistência profissional à causa e às partes, resultou em prejuízos significativos para as Recorridas em diversas áreas. Portanto, a quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) fixada na Sentença como indenização por danos morais não se mostra excessiva.

V -
Recurso conhecido e parcialmente provido. Omissão relacionada aos danos morais sanada, sem incidência de efeitos infringentes.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
0038863-61.2017.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: LEONARDO ANDRADE DE ARAUJO
APELADO: CHURRASCARIA PAULISTANA LTDA e outros
RELATOR(A):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. OMISSÃO IDENTIFICADA EM RELAÇÃO À APRECIAÇÃO DO PEDIDO RECURSAL ENVOLVENDO A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I.
Na forma preconizada pelo artigo 1.022, do Novo Código de Processo Civil, preconiza o cabimento de Embargos de Declaração, quando a Sentença ou Acordão, restarem eivados dos vícios de omissão, contradição ou obscuridade.

II -
Na espécie, o Acórdão objurgado não incorreu em omissão no tocante ao enfrentamento das preliminares suscitadas pelo Recorrente no Recurso, eis que o Voto exarado pela Relatoria originária, assim como os Votos dos demais Julgadores que integraram o
julgamento do Recurso, afastaram as preliminares ao rejeitar a pretensão de reconhecimento de “
Litispendência”,
outrossim, o questionamento acerca da “
Assistência Judiciária concedida às Recorridas”,
assim como após concluir pela inexistência de
“Vício na Representação Processual, Ilegitimidade Ativa e Nulidade”
relacionada à prova testemunhal.

III -
No mérito, inexistiu omissão no tocante ao enfrentamento e acolhimento da aplicação da teoria da perda de uma chance, porquanto embora os requisitos necessários para sua incidência tenham sido afastados pela Eminente Desembargadora Relatora originária, restou vencida neste particular, uma vez que, por maioria de votos, compreendeu-se que a probabilidade de êxito das Recorridas era real, apenas não tendo ocorrido em razão de uma sucessão de falhas do Recorrente, condenado a suportar o pagamento de metade do prejuízos causado às Recorridas.

IV -
Os danos morais não foram adequadamente abordados no Acórdão, impondo-se prover o Recurso, exclusivamente, para fins de sanar a omissão, sem aplicação de efeitos infringentes. A negligência do Recorrente em relação à demanda que representou, inclusive ao receber seus honorários contratuais antecipadamente, mas deixar de prestar a devida assistência profissional à causa e às partes, resultou em prejuízos significativos para as Recorridas em diversas áreas. Portanto, a quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) fixada na Sentença como indenização por danos morais não se mostra excessiva.

V -
Recurso conhecido e parcialmente provido. Omissão relacionada aos danos morais sanada, sem incidência de efeitos infringentes.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade de Votos, conhecer dos presentes Embargos de Declaração e, no mérito, conferir-lhe parcial provimento, nos termos do Voto do Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / 019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

LEONARDO ANDRADE DE ARAÚJO
opôs
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
em razão de
ACÓRDÃO
exarado por esta
Egrégia Terceira Câmara Cível
, no sentido de negar provimento ao Recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo Recorrente, figurando como Recorridas
CHURRASCARIA PAULISTANA LTDA
e
WANDA SOUSA GUEDES
.

Em suas razões, aduz o Recorrente, em apertada síntese, que
(I)

“O r. acórdão recorrido não se manifestou acerca das preliminares arguidas em sede de Apelação, quais sejam: Litispendência, Assistência Judiciária concedida às Recorridas, Vício na Representação Processual, Ilegitimidade Ativa e Nulidade, tendo em vista que a testemunha não poderia sê-lo”,
(II)
“
A r. decisão contida no evento nº 3844626, permissa venia, contém omissão no que tange a análise e enfrentamento dos requisitos das Teoria da Perda e Uma Chance, conforme entendimento jurisprudencial consagrado pelo STJ”,
(III)
“O r. Acórdão sequer mencionou a probabilidade e proporcionalidade, sendo omisso”,
e
(IV)
“
O r. Acórdão é contraditório às decisões do STJ no que tange aos danos morais”.

Devidamente intimada, as partes Recorridas apresentaram Contraminuta, postulando a manutenção da Sentença.

Com efeito, antes de analisar as supostas omissões apontados pelo Recorrente, cumpre destacar que o Acórdão objurgado não se resume ao Voto Vista exarado pela Relatoria designada para lavratura da Ementa do Acórdão, compreendendo também o Voto exarado pela Relatoria originária, assim como com os Votos dos demais Julgadores que integraram o
quorum
de julgamento do Recurso, sendo de notar que as preliminares suscitadas pelo Recorrente no Recurso de Apelação Cível devidamente enfrentadas,
in verbis:

“Prefacialmente,
o apelante alega, em suas razões recursais, a existência de processo diverso com a mesma causa de pedir em ação rescisória
tombada sob o nº 0025220-03.2017.8.08.0035.
Todavia, tal alegação não merece prosperar, visto que a ação trabalhista a qual se referem as requerentes/apeladas é em face de PENHA GOMES LIBERATO, tombada sob o nº 0069300-72.2013.5.17.0009, que não guarda qualquer relação com a ação rescisória trazia à baila pelo recorrente
.

Em relação às alegações referentes às preliminares arguidas e inferidas por decisão de fls. 404-414, reafirmo o mesmo entendimento firmado pelo juiz a quo, tendo em vista que
o apelante não logrou êxito em demonstrar/comprovar nenhuma de suas afirmações trazidas à baila quanto à assistência judiciária gratuita, quando à representação processual da pessoa jurídica em juízo e tampouco quanto à ilegitimidade ativa da segunda recorrida
.

Saliento ainda ser inviável a análise da apelação no tocante à revogação da gratuidade de justiça, em face de preclusão, uma vez que tal questão foi objeto de decisão interlocutória, da qual o apelante, devidamente intimado, não interpôs impugnação
.

Friso que a representação legal da pessoa jurídica restou devidamente preenchida pela cópia do aditivo contratual da CHURRASCARIA PAULISTANA LTDA juntada às fls. 34-37, em que a segunda autora/apelada WANDA SOUSA GUEDES figura como sócia
.

Devidamente
evidenciado ainda, pelo que consta dos recibos fornecidos pelo demandado à segunda autora (fls. 46, 49-51 dos autos físicos) e dos e-mails trocados entre o demandado e a segunda autora, a legitimidade ativa da mesma, não vislumbrando, portanto, qualquer razão para discordar do entendimento do juiz de primeiro grau
.

Não obstante, também alcanço o mesmo entendimento do juiz singular com relação à
preliminar de prescrição alegada pelo apelante, consubstanciada na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a qual também é adotada por este sodalício. Na hipótese, a prescrição a ser adotada com relação à má prestação de serviços advocatícios é a prevista no art. 205 do Código Civil. Acerca do tema, destaco os seguintes arestos
:

No tocante aos segundo e terceiro pontos de irresignação, envolvendo suposta omissão no enfrentamento da teoria da perda de uma chance, igualmente não identifico omissão do Acórdão embargado, porquanto a matéria foi analisada pela Eminente Desembargadora Relatora originária, contudo, neste particular restou vencida, uma vez que, por maioria de votos, compreendeu-se que a probabilidade de êxito das Recorridas era plausível, contudo, não ocorreu em razão de uma sucessão de falhas do Recorrente,
in litteris:

EXCERTOS DO VOTO DA EMINENTE RELATORA ORIGINÁRIA, DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

“Assim,
a perda de uma chance caracteriza-se pela subtração em concreto, de uma oportunidade séria e real, aniquilada em nexo de causalidade direto e imediato com a conduta apontada de ilícita
. Nessa senda, não se trata de tutelar um dano hipotético, mas sim a preservação da reparação integral devida pela interrupção ilícita do processo de persecução da oportunidade assim qualificada pela seriedade e concretude, por isso tutelada pelo sistema jurídico.

Neste passo, cumpre ponderar que a caracterização da perda da chance não se vincula, necessariamente, ao grau de probabilidade do resultado final perseguido. Na essência, e de regra, a relação probabilística entre a chance e o resultado final só ganha importância no momento da quantificação da perda. Conforme anota Ruy Rosado de Aguiar
2
, o resultado final (resultado mediato) está fora da relação “perda de uma chance”, o que se indeniza é o dano pela perda da oportunidade. O resultado final deve existir, mas não interessa para o exame do dano e da causalidade da perda da chance, apenas serve para assegurar a legitimidade da expectativa e para a avaliação da indenização pela oportunidade perdida, considerando o bem mediato.

No caso em tela, a petição inicial embora tenha procurado descrever analiticamente, como seria de se exigir, a possibilidade eventual de lograr a reversão do resultado desfavorável, mediante adequada defesa nos autos da ação promovida em face do apelante, não restou suficientemente comprovado eventuais chances reais de êxito.

Pelo que verifico do contrato firmado entre as partes,
o demandado obrigou-se a representar a defesa da parte requerente na Ação Trabalhista até a sentença e, em outro contrato (fl. 48), obrigou-se a interposição do Recurso Ordinário
.

No caso vertente,
o demandado não cumpriu sequer a sua obrigação
em apresentar a defesa (por meio de constatação) na r. ação trabalhista, evitando, assim, a decretação de revelia, como ocorreu. Não obstante, descumpriu o segundo contrato firmado para interposição de Recurso Ordinário na mesma ação trabalhista, haja vista a pendência do recolhimento das custas processuais.

Assim como também observado pelo juiz de primeira instância,
não houve menção por parte do apelante em nenhum dos e-mails trocados a possibilidade de o Recurso Ordinário ser deserto, não informando sequer a situação que se encontrava ante a possibilidade de deserção por falta de recolhimento das custas processuais
.

Todos os trechos e elementos foram devidamente destacados na sentença pelo juiz a quo, referente ao que também extraí da leitura e conferência dos documentos acostados às fls. 70-76, bem como da ata de audiência à fl. 467.

EXCERTOS DO VOTO DA EMINENTE RELATORA DESIGNADA, DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

(...)

Sucede, contudo, que ao deixar de apresentar Contestação, atraindo os efeitos da revelia, bem como, posteriormente, negligenciar o pagamento das custas do Recurso Ordinário, os demandados se viram impossibilitados de questionar as pretensões deduzidas na Reclamação Trabalhista, advindo a seguinte condenação:

“Do exposto, em virtude da não apresentação de defesa na audiência de fl. 134, considera-se a ré revel e, portanto, confessa quanto à matéria fática.

Dessa forma, admitem-se por verdadeiros os fatos narrados na exordial e não contrariados por outros meios de prova ou refutados pelo princípio da razoabilidade.

Em decorrência da revelia, considera-se que a correta modalidade de terminação contratual é dispensa imotivada, sendo nulo pedido de demissão por não representar a vontade da reclamante e por não ter sido homologado, sem que tenha havido quitação de títulos rescisórios, razão pela qual procedem os pedidos:

- Aviso prévio de 81 dias corn projeção no tempo de serviço (12/03/2013);

- baixa na CTPS com data de 12/03/2013;

- 13° salário de 2013 (2/12);

- Saldo de salário de dezembro de 2012 (31 dias);

- Férias vencidas de 201 1/2012, em dobro, acrescidas de 1/3;

- Férias vencidas simples de 2012/2013 acrescidas de 1/3;

- Férias proporcionais de 2/12 acrescidas de 1/3;

- saque de FGTS e indenização compensatória de 40%;

- entrega de Comunicação de Dispensa para habilitação em Seguro-Desemprego, sob pena de pagamento de indenização substitutiva, acaso frustrado o direito à percepção do benefício, de acordo com a Resolução CODEFAT vigente na época da dispensa.

(...)

Em virtude dos efeitos da revelia, considera-se que a reclamante laborava seis dias na semana de 7h às 17h, sem pausa alimentar.”

Sobreleva acentuar que o próprio Recorrente, embora sustentando que não seria responsável pela defesa das autoras na demanda trabalhista, admitiu que “
O auxílio alimentação não concedido foi reflexo da revelia, portanto, é matéria fática, na qual a 1ª Requerente deveria ter provado na audiência trabalhista por meio de testemunhas, uma vez que não apresentou prova documental”
, restando evidente que ao deixar de instruir a sua cliente, sobretudo não apresentando defesa, ocasionou a revelia e os danos a ela vinculados.

Nesse passo, tenho que a desídia do causídico impossibilitou aos Autores discutir as questões suscitadas na Reclamação Trabalhista, algumas das quais, com chance de êxito, como confessado alhures, razão pela qual entendo não merecer reparo a sentença objurgada que o condenou a suportar o pagamento de 50% (cinquenta por cento) dos danos materiais arcados pelas Autores.”

EXCERTOS DO VOTO DO EMINENTE DESEMBARGADOR TELÊMACO ANTUNES E ABREU FILHO

(...)

Ao compulsar os autos,
entendo que restou evidenciado que a falha na prestação dos serviços advocatícios pelo recorrente influiu na condenação da parte apelada nos autos da demanda trabalhista tombada sob o nº 0069300-72.2013.5.17.2009
.

Dessa forma,
coaduno do entendimento proferido no voto divergente, de que
“(...) ao deixar de apresentar Contestação, atraindo os efeitos da revelia, bem como, posteriormente, negligenciar o pagamento das custas do Recurso Ordinário, os demandados se viram impossibilitados de questionar as pretensões deduzidas na Reclamação Trabalhista
”.

Nota-se, à fl. 56, que
a revelia foi decretada diante da não apresentação de defesa na audiência, sendo que a questão em torno do termo de inventariança se limitava à necessidade de se averiguar acerca da validade da citação da parte apelada na referida demanda
.

Nesse ínterim,
há que se levar em consideração que a tese sustentada de invalidade do ato citatório poderia vir a ser acolhida ou não pela Justiça do Trabalho, tratando-se de regular exercício da advocacia estar atinente à tais possibilidades, ciente, ainda, que a apresentação de defesa deveria ser feita na ocasião da audiência
.

Somado a isso,
cabia ao causídico/apelante a devida instrução ao seu cliente acerca da necessidade de apresentar documentos e/ou de produção de provas, como através da oitiva de testemunhas, no ato da realização da audiência
.

EXCERTOS DO VOTO DO EMINENTE DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

(...)

“Sem maiores delongas, rogando vênia à ilustre Desembargadora relatora, compartilho do posicionamento divergente inaugurado pela douta Desembargadora Substituta Ana Cláudia Rodrigues de Faria, uma vez que,
consoante apontado no mencionado voto, a sentença trabalhista foi clara em apontar que a não apresentação de defesa atraiu os efeitos da revelia e, consequentemente, a procedência da demanda que tramitou na Justiça Laboral, sendo que a posterior ausência do adequado preparo do recurso ordinário impossibilitou o questionamento das matérias no órgão
ad quem
.

Cumpre salientar ainda,
tal qual destacado pelo eminente Desembargador Telêmaco Antunes de Abreu Filho, que cabia ao causídico, ora apelante, “a devida instrução ao seu cliente acerca da necessidade de apresentar documentos e/ou de produção de provas, como através da oitiva de testemunhas, no ato da realização da audiência
”.

No tocante aos danos morais, embora implicitamente analisados, porquanto compreendeu-se que o Recorrente deveria suportar as indenização fixadas na Sentença, compreendendo os danos morais, o certo é que não houve a explícita abordagem da matéria.

Nesse sentido, com base em toda a fundamentação apresentada anteriormente, fica evidente a negligência do Recorrente em relação ao caso que representou, inclusive ao receber seus honorários contratuais antecipadamente, mas deixando de prestar a devida assistência profissional à causa e às partes, resultando em prejuízos significativos para as Recorridas em diversas áreas, ultrapassando o mero dissabor cotidiano. Portanto, a quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) fixada na Sentença como indenização por danos morais não se mostra excessiva.

Isto posto, conheço e confiro parcial provimento aos Embargos de Declaração, exclusivamente com o objetivo de corrigir a omissão referente à análise do pedido recursal alusivo aos danos morais, cuja indenização não requer revisão, conforme fundamentação contida na Sentença e acréscimos mencionados alhures.

É como voto
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)