Tribunal: TJES
Processo: 0007206-62.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso Público / Edital; Prazo de Validade
Data de julgamento: 2023-10-27

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. RECURSOS DESPROVIDOS. 1.
De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a existência do direito à nomeação no cargo público para o qual foi aprovado, quando classificado fora do número de vagas previsto no edital, depende da demonstração da preterição do candidato, da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e da existência de cargo público vago.
2.
Em seu recurso, o Ministério Público Estadual sustenta
a
ilegitimidade passiva do Estado do Espírito Santo. No entanto,
“embora possua o status constitucional de instituição permanente e essencial à função jurisdicional, ex vi do art. 127 da Constituição Federal de 1988, inclusive dotado de inequívoca autonomia funcional, administrativa e financeira, cediço é que o Ministério Público Estadual encontra-se atrelado à pessoa jurídica de direito público respectiva, quem seja, o Estado do Espírito Santo. Disso decorre que eventual ação judicial voltada a impugnar certame público a efeito para provimento de cargos da carreira ministerial há de ser endereçada à pessoa jurídica de direito público, e não à instituição.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024100920966, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/12/2010, Data da Publicação no Diário: 18/01/2011)
3.
Por fim, o Ministério Público Estadual e o Estado do Espírito Santo sustentam que
deve ser
acolhida a impugnação ao valor da causa, devendo constar o proveito econômico almejado, qual seja a remuneração mensal do cargo de Promotor de Justiça Substituto.
4.
No entanto, como bem destacou a magistrada de primeiro grau, a pretensão autoral está focada apenas na nomeação e posse, não havendo pretensão diretamente pecuniária. Assim, a presente hipótese não se enquadra na hipótese prevista nos arts. 291 e 292, § 2º, CPC.
5.
Recursos desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0007206-62.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GABRIEL GRASSI PIZETTO e outros (4)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (4)

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PROMOTOR DE JUSTIÇA SUBSTITUTO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. RECURSOS DESPROVIDOS. 1.
De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a existência do direito à nomeação no cargo público para o qual foi aprovado, quando classificado fora do número de vagas previsto no edital, depende da demonstração da preterição do candidato, da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e da existência de cargo público vago.
2.
Em seu recurso, o Ministério Público Estadual sustenta
a
ilegitimidade passiva do Estado do Espírito Santo. No entanto,
“embora possua o status constitucional de instituição permanente e essencial à função jurisdicional, ex vi do art. 127 da Constituição Federal de 1988, inclusive dotado de inequívoca autonomia funcional, administrativa e financeira, cediço é que o Ministério Público Estadual encontra-se atrelado à pessoa jurídica de direito público respectiva, quem seja, o Estado do Espírito Santo. Disso decorre que eventual ação judicial voltada a impugnar certame público a efeito para provimento de cargos da carreira ministerial há de ser endereçada à pessoa jurídica de direito público, e não à instituição.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024100920966, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/12/2010, Data da Publicação no Diário: 18/01/2011)
3.
Por fim, o Ministério Público Estadual e o Estado do Espírito Santo sustentam que
deve ser
acolhida a impugnação ao valor da causa, devendo constar o proveito econômico almejado, qual seja a remuneração mensal do cargo de Promotor de Justiça Substituto.
4.
No entanto, como bem destacou a magistrada de primeiro grau, a pretensão autoral está focada apenas na nomeação e posse, não havendo pretensão diretamente pecuniária. Assim, a presente hipótese não se enquadra na hipótese prevista nos arts. 291 e 292, § 2º, CPC.
5.
Recursos desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SESSÃO DIA: 10/10/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Trata-se de recursos de apelação interpostos contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública de Vitória, ES, que, apreciando ação de obrigação de fazer, julgou improcedente o pedido inicial.

Em suas razões recursais, os apelantes Gabriel Grassi Pizetto e outros sustentam, em síntese, que (i) foram aprovados no concurso público para o preenchimento imediato de 05 (cinco) vagas para o cargo de Promotor de Justiça Substituto do MPES – Edital 001/2013, além da formação de cadastro de reserva para os aprovados que não atingissem pontuação necessária para as vagas ofertadas; e, (ii) apesar de aprovados fora das vagas ofertadas, possuem direito subjetivo à nomeação em razão do surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do certame.

O Estado do Espírito Santo, por sua vez, interpôs recurso de apelação alegando que deve ser acolhida a impugnação ao valor da causa formulada em contestação, atribuindo à demanda o valor de R$ 1.152.167,40.

Por meio de recurso adesivo, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo (i) requer que seja acolhida a impugnação ao valor da causa, devendo constar o proveito econômico almejado pelo requerente, qual seja a remuneração mensal do cargo de Promotor de Justiça Substituto; e (ii) sustenta a ilegitimidade ativa do Estado do Espírito Santo.

Contrarrazões apresentadas.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

*

O SR. ADVOGADO RAFAEL TONELI TEDESCO:-

Boa tarde eminente Presidente, Desembargador Annibal, na pessoa de quem cumprimento os demais Desembargadores; ilustríssima representante do Ministério Público; senhor Lanussy, colega da escola da Magistratura, pessoa em nome de quem cumprimento os demais servidores desta Casa e colegas advogados boa tarde.

Trata-se de uma ação referente ao último concurso de promotor de justiça do Ministério Público do estado do Espírito Santo. Esse concurso embora tenha se inciado em 2013, passou pela pandemia, houve algumas suspensões enfim, teve o prazo de validade encerrado apenas em 17 de abril de 2021.

Chamo a atenção de vossas excelências, porque o Ministério Público traz aos autos, recentemente, muito após o encerramento do prazo de validade do certame, levanta uma questão de ordem pública. O Ministério Público alega que devido ao encerramento do prazo de validade do certame, não haveria mais possibilidades de o Ministério Público agir nomeando eventuais candidatos aprovados neste mesmo certame.

E, apenas para descortinar essa questão trazida pelo Ministério Público, totalmente,
data m
a
xima
dispensável, há um Tema no STF, que é o Tema 1083, que já decidiu em sede de repercussão geral sobre essa questão, pois essa ação foi proposta antes do término do prazo de validade do certame. Portanto, todos os atos praticados naquele certame ainda estão sujeitos às decisões judiciais a serem proferidas nesta ação judicial.

Esse Tema 1083 permite que o candidato proponha a ação posteriormente ao prazo de validade do certame, na verdade, no ato da preterição, iniciaria-se o prazo prescricional.

Então, não cabe essa alegação do Ministério Público, deve ser rejeitada, pois, frisa-se:
e
ssa ação foi proposta durante o prazo de validade e frisa-se ainda mais: os cargos vagos de promotor de justiça e substitutos, preexistiam ao término de validade do prazo desse certame. Elas já existiam antes do encerramento desse prazo, embora tenham surgido novas vagas depois do encerramento do prazo de validade, embora as que existiam antes já atinjam o direito subjetivo dos apelantes.

Passada essa introdução, é importante destacar que essa demanda é uma das demandas propostas contra atos praticados pelo Ministério Público nesse certame. E por que digo que ela é uma das? Porque, na verdade, é a única demanda na qual envolve candidatos melhores classificados do que os candidatos que estão integrando o polo ativo das outras demandas. Isso faz uma grande diferença. E digo por quê. Porque no Tema 784 do STF, quando se analisa os requisitos, onde se convola a expectativa de direito daquele candidato aprovado fora do número de vagas, para de um direito subjetivo à nomeação, um dos critérios é a existência de cargos vagos, obviamente. E esses cargos vagos estão dispostos no portal de trasparência do Ministério Público. Atualmente existem 15 cargos vagos de promotor de justiça substituto, em um total de 120 cargos vagos de promotor de justiça.

Então, Excelências, apenas com os cargos vagos de promotor de justiça substituto, dispensando-se os demais cargos vagos de promotor de justiça, os apelantes já conseguiriam, já obteriam a nomeação para o cargo de promotor de justiça para o qual estão aprovados. Apenas com esses cargos vagos de promotor de justiça substituto.

A sentença recorrida desconsidera completamente esse detalhe. E um importante detalhe é justamente o que diferencia essa ação das demais ações. É o fato de que existem cargos de promotor de justiça substituto que o próprio Ministério Público, no portal da transparência assim divulga.

E mais, Excelências, além da existência dessas vagas, que já distinguem essa ação das demais ações, porque os candidatos das outras demandas precisam de que houvesse uma inconstitucionalidade de uma lei que o PGJ envia à Assembleia para criar cargos comissionados dentro da instituição, para suprir a deficiência de membros do Ministério Público, fazendo essa supressão através da criação de assessores de promotor de justiça.

Pois bem, na mensagem dessa lei o PGJ, expressamente, diz que esses cargos comissionados estão sendo criados para evitar a nomeação de membros do Ministério Público. Isso é uma confissão indireta, tácita sobre a necessidade de preenchimento dessas vagas.

Além dessa confissão feita pelo próprio PGJ, algumas intervenções do CNMP, e foram demonstradas no processo, recomendaram e determinaram a nomeação de candidatos de preenchimento de vagas frente ao déficit de membros do Ministério Público. Esse déficit de membros do Ministério Público não são minhas palavras, são palavras do CNMP, está entre aspas.

O próprio Corregedor do Ministério Público chegou à mesma conclusão. A Associação do Ministério Público também, de igual forma, se pronunciou, via imprensa, por diversas vezes sobre essa deficiência no quadro dos membros do Ministério Público. O Procurador-Geral de Justiça, em resposta a ofícios de magistrados deste Estado, requerendo, solicitando nomeação de promotor para determinadas comarcas, responde surpresando da inexistência de membros do Ministério Público para nomear.

Ou seja, existem várias demonstrações do órgão do CNMP de que, de fato, há necessidade de preenchimento de vagas dentro da instituição do Ministério Público. Há preenchimento, há necessidade de nomeação de promotor de justiça substituto.

Essa Câmara já se pronunciou em um concurso para procurador no município de Linhares, por intermédio da relatoria da Desembargadora Janete, em duas oportunidades, em fevereiro de 2023, e nesses julgados há exatamente a comprovação dos mesmos requisitos que estão demonstrados nesta demanda.

Ou seja, o comportamento contraditório da Administração Pública, no qual, da mesma forma que ela se omite em nomear os candidatos aprovados no certame, ela declara a necessidade de preenchimento das vagas. E mais, não demonstram a inviabilidade orçamentária para nomear esses candidatos que se encontram aprovados.

Trata-se da Apelação Cível 030170131210 e também da Apelação cível com Remessa Necessária 030170087065. Existe outro precedente muito importante deste egrégio sodalício, agora sob a relatoria do Desembargador Namyr, que envolve um caso peculiar e semelhante também a essa ação. Isso se deu em outubro de 2022, é o caso do concurso de escrivão da Polícia Civil, daqui do Estado do Espírito Santo, no qual foram também nomeados, está assim na ementa: escrivão
a
d hoc
.

Ou seja, da mesma forma que a PGJ fez com os assessores, promotores de justiça, que poderíamos ter denominado de promotores
ad hoc
, a Polícia Civil fez no concurso deles. Também nomearam outros servidores para ocupar a vaga de candidatos aprovados no certame. E nesse precedente reconhece-se o direito à nomeação desses candidatos que pleitearam a vaga, determinando o Estado do Espírito Santo que assim o fizesse, respeitando a ordem de classificação.

Excelências, é muito simples, se formos olhar na visão da ótica do Tema 784, o cumprimento dos requisitos desse precedente com repercussão geral.

O ministro Luiz Fux, na época do voto desse precedente, traz uma importantíssima observação sobre a discricionariedade da Administração Pública, dizendo que, nesses casos, a discricionariedade é reduzida a zero. Não se tem apenas um olhar sobre a discricionariedade no binômio da conveniência e da oportunidade. De forma alguma, há também aqui uma boa-fé da Administração Pública. Há um respeito ao princípio da confiança daquele candidato que foi aprovado e deve ser nomeado. Muitas vezes, como ele mesmo diz, a Administração Pública propositalmente deixa de nomear candidatos, prorrogando-se, agindo de completa má-fé, como acontece nesse caso.

Por fim, dois importantes detalhes. A viabilidade orçamentária, que foi extraída do site do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo também, sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal, no qual o Ministério Público atinge hoje o limite de 1,47 muito longe do teto de 1,8.

E também é importante que a Desembargadora Janete, nesse precedente que trouxe a vossas Excelências, no concurso de Procurador de Municípios em Linhares, ela diz que:
e ainda que assim não fosse, o artigo 19,
§
1º,
IV
, da Lei de Responsabilidade Fiscal, retira do
cômputo
dos limites estabelecidos no caput do mesmo dispositivo, as despesas oriundas de decisões judiciais.
Isso é muito importante, porque estamos diante de uma ação em que pretendemos obter decisão judicial para nomear candidatos que se encontram aprovados, cujas vagas estão disponíveis, a necessidade está expressa, declarada pela instituição e há viabilidade orçamentária, todos os requisitos preenchidos.

E por fim, recentemente, agora no final de setembro, trouxe no memorial isso, já que é um fato superveninente. A própria Associação do Ministério Público entrou com um pedido de procedimento de controle administrativo junto ao CNMP. C

onsta no requerimento que o Ministério Público expeça, imediatamente, editais de remoção e promoção para ao preenchimento dos 121 cargos com vacância declarada há mais de 60 dias. E além disso, abertura periódica de editais de remoção e promoção a cada 60 dias quando declarada a vacância dos cargos.

Hoje no Ministério Público todos os promotores de justiça e substitutos estão titularizados, mas não foram promovidos. Ou seja, além das vagas que mencionei, que estão informadas no portal da transparência, se todos os promotores de justiça substitutos forem promovidos como deveriam ser e não foram, haveria ainda um número maior de vagas de promotores de justiça substitutos. O Ministério Público insiste em descumprir as determinações do CNMP.

Tendo em vista essa nova intervenção da Associação do Ministério Público, fiz no memorial um pedido de sobrestamento do julgamento deste processo, porque essa questão levada agora ao conhecimento do CNMP é prejudicial a esta ação. Porque se cumprido o pedido realizado pela Associação do Ministério Público no CNMP, automaticamente, abrirão maior número de vagas para que haja as nomeações dos candidatos que se encontram aprovados, mediante as promoções dos promotores de justiça substitutos e também o preenchimento das vagas que se encontram vagos, 121 cargos.

Por eventualidade, caso não seja acolhido esse pedido de sobrestamento, pedimos que seja provido o recurso de apelação, reformada a sentença que por sua vez desconsiderou por completa as peculiaridades desta ação, igualando-a as demais ações com candidatos que estão com colocações muito posteriores aos candidatos que se encontram na iminência de serem nomeados nessa demanda, reformando a sentença em sua totalidade, nomeando-os de forma imediata. Muito obrigado.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR (RELATOR):-

Consta da inicial que os autores foram aprovados no concurso público para o preenchimento imediato de 05 (cinco) vagas para o cargo de Promotor de Justiça Substituto do MPES, além da formação de cadastro de reserva. O concurso foi homologado em 19/04/2019, constando 117 aprovados, cujo prazo de validade foi prorrogado por mais 02 anos, a partir de 17/04/2019.

Sustentaram, ainda, que foram nomeados apenas 14 candidatos aprovados, porém há cargos vagos em número suficiente para a nomeação de todos os aprovados no certame, além de disponibilidade orçamentária.

Pois bem. Os recursos serão analisados de forma conjunta, uma vez que toda a matéria foi devolvida ao conhecimento deste Tribunal de Justiça.

Conforme consta do relatório, os apelantes Gabriel Grassi Pizetto e outros sustentam, em síntese, que (i) foram aprovados no concurso público para o preenchimento imediato de 05 (cinco) vagas para o cargo de Promotor de Justiça Substituto do MPES – Edital 001/2013, além da formação de cadastro de reserva para os aprovados que não atingissem pontuação necessária para as vagas ofertadas; e, (ii) apesar de aprovados fora das vagas ofertadas, possuem direito subjetivo à nomeação em razão do surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do certame.

De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a existência do direito à nomeação no cargo público para o qual foi aprovado, quando classificado fora do número de vagas previsto no edital, depende da demonstração da preterição do candidato, da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e da existência de cargo público vago.

Ademais,
“se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta.
”
1

Nesse mesmo sentido a jurisprudência do C. STJ:

“[...] A jurisprudência do STJ é consolidada no sentido de que
os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la.
” 2. [...]. 4. Recurso Ordinário não provido. (STJ; RMS 39.169/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 10/08/2015)

“
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
” (AgRg no RMS 45.705/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

Esse também é o entendimento adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

“O candidato aprovado em concurso público, mas classificado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. 3. A expectativa de direito do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas no edital se transforma em direito subjetivo à nomeação quando se comprove a existência de vagas a serem preenchidas durante o prazo de validade do concurso e, ainda, que tais vagas foram preenchidas sem a observância da ordem de classificação, ou por servidor temporário, ou, ainda, por meio de candidatos aprovados em novo concurso público.” (TJES, Agravo de Instrumento, 24159011592, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 03/05/2016, Publicação no Diário: 06/05/2016)

Com efeito, cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições.

Ademais, adoto o entendimento de que
“a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [...] Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.
”
2

Em seu recurso, o Ministério Público Estadual sustenta a ilegitimidade passiva do Estado do Espírito Santo. No entanto,
“embora possua o status constitucional de instituição permanente e essencial à função jurisdicional, ex vi do art. 127 da Constituição Federal de 1988, inclusive dotado de inequívoca autonomia funcional, administrativa e financeira, cediço é que o Ministério Público Estadual encontra-se atrelado à pessoa jurídica de direito público respectiva, quem seja, o Estado do Espírito Santo. Disso decorre que eventual ação judicial voltada a impugnar certame público a efeito para provimento de cargos da carreira ministerial há de ser endereçada à pessoa jurídica de direito público, e não à instituição.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024100920966, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/12/2010, Data da Publicação no Diário: 18/01/2011)

Por fim, o Ministério Público Estadual e o Estado do Espírito Santo sustentam que deve ser acolhida a impugnação ao valor da causa, devendo constar o proveito econômico almejado, qual seja a remuneração mensal do cargo de Promotor de Justiça Substituto.

No entanto, como bem destacou a magistrada de primeiro grau, a pretensão autoral está focada apenas na nomeação e posse, não havendo pretensão diretamente pecuniária. Assim, a presente hipótese não se enquadra na hipótese prevista nos arts. 291 e 292, § 2º, CPC.

Em tempo, apesar de o Ministério Público Estadual, atuando como
custos iuris
, ter suscitado questão de ordem pública consistente na perda superveniente do interesse em razão do encerramento do prazo de validade do concurso público, é entendimento pacificado do C. STJ que o término do prazo de validade do concurso não implica perda do objeto, com extinção do feito sem julgamento do mérito.

Por tais motivos, conheço dos recursos, mas
nego-lhes provimento
.

Em razão do desprovimento do recurso interposto pelos requerentes, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Eminente Presidente, já me manifestei diversas vezes nesta Câmara e também em primeiro grau, entendendo que o candidato só tem direito subjetivo à nomeação quando ele está dentro do número de vagas. Fora do número de vagas, nem dentro do prazo do concurso, muito menos depois de decorrido o prazo do concurso. Minha conclusão é no sentido de acompanhar o voto do Eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Recebi um longo memorial ontem e não tive tempo de analisá-lo de maneira que, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

tnsr
*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
26/10/2023

V O T O

(V I S T A)

O SR. DESEMBARGADOR ANNIBAL DE REZENDE LIMA:-

Pedi vista dos presentes autos em razão de dúvida que me assaltou após o voto proferido pelo eminente e culto Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, que negou provimento aos recursos de apelação interpostos por GABRIEL GRASSI PIZETTO, CLAUDIO ALVES DE FREITAS, DOUGLAS TREVIZANI SPERANDIO, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, mantendo hígida a sentença de improcedência do pleito autoral.

Após examinar o feito, cheguei às mesmas conclusões esposadas pelo eminente Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, no sentido de que, no caso sub
examine
, em que pese os autores (Apelantes) – GABRIEL GRASSI PIZETTO, CLAUDIO ALVES DE FREITAS, DOUGLAS TREVIZANI SPERANDIO – terem sido aprovados no certame público para o cargo de Promotor de Justiça Substituto, do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, não há falar em direito subjetivo à nomeação, seja porque a aprovação se dera fora do número de vagas imediatas, seja porque transcorrido o prazo legal de vigência do certame.

E, na esteira do entendimento perfilhado, o Colendo Superior Tribunal de Justiça
“firmou a orientação de que o candidato não classificado dentro do número de vagas deve demonstrar cumulativamente, durante a validade do concurso em que obteve aprovação, a existência de vaga a ser preenchida e a necessidade inequívoca da Administração Pública em preenchê-la, configurando preterição arbitrária e imotivada praticada pela Administração não proceder à sua nomeação. Precedentes
(...)” (STJ, REsp n. 1.705.490/AM, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 1/2/2018).

Na espécie, tem-se que os candidatos não lograram comprovar a preterição aventada, tampouco os demais requisitos cumulativos capazes de levá-los à nomeação.

Ante o exposto, acompanho, integralmente, o voto proferido pelo eminente e culto Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, nos termos ali delineados, para conhecer e negar provimento aos recursos de apelação interpostos, no qua já foi acompanhado pela não menos eminente e culta Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

É como me manifesto.

*

1
(STJ, AgRg no RMS 43.897/MA, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19.05.2015).

2
TJES, MS 100150035606, Relator Des. Fernando Zardini Antonio, Tribunal Pleno, julgado em 03.12.2015, publicado em 15.12.2015.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0007206-62.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: GABRIEL GRASSI PIZETTO, CLAUDIO ALVES DE FREITAS, DOUGLAS TREVIZANI SPERANDIO, ESTADO DO ESPIRITO SANTO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL TONELI TEDESCO - ES9833-A, RODRIGO SANZ MARTINS - ES12512
Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL TONELI TEDESCO - ES9833-A, RODRIGO SANZ MARTINS - ES12512
Advogados do(a) APELANTE: RAFAEL TONELI TEDESCO - ES9833-A, RODRIGO SANZ MARTINS - ES12512
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, GABRIEL GRASSI PIZETTO, CLAUDIO ALVES DE FREITAS, DOUGLAS TREVIZANI SPERANDIO

Advogados do(a) APELADO: RAFAEL TONELI TEDESCO - ES9833-A, RODRIGO SANZ MARTINS - ES12512
Advogados do(a) APELADO: RAFAEL TONELI TEDESCO - ES9833-A, RODRIGO SANZ MARTINS - ES12512
Advogados do(a) APELADO: RAFAEL TONELI TEDESCO - ES9833-A, RODRIGO SANZ MARTINS - ES12512

VOTO

Consta da inicial que os autores foram aprovados no concurso público para o preenchimento imediato de 05 (cinco) vagas para o cargo de Promotor de Justiça Substituto do MPES, além da formação de cadastro de reserva. O concurso foi homologado em 19/04/2019, constando 117 aprovados, cujo prazo de validade foi prorrogado por mais 02 anos, a partir de 17/04/2019.

Sustentaram, ainda, que
foram
nomeados apenas 14 candidatos aprovados, porém há cargos vagos em número suficiente para a nomeação de todos os aprovados no certame, além de disponibilidade orçamentária.

Pois bem. Os
recursos serão analisados de forma conjunta, uma vez que toda a matéria foi devolvida ao conhecimento deste Tribunal de Justiça.

Conforme consta do relatório, os apelantes Gabriel Grassi Pizetto e outros sustentam, em síntese, que (i) foram aprovados no concurso público para o preenchimento imediato de 05 (cinco) vagas para o cargo de Promotor de Justiça Substituto do MPES – Edital 001/2013, além da formação de cadastro de reserva para os aprovados que não atingissem
pontuação necessária

para as
vagas ofertadas; e, (ii) apesar de aprovados fora das vagas ofertadas, possuem direito subjetivo à nomeação em razão do surgimento de novas vagas dentro do prazo de validade do certame.

De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal
e
do Superior Tribunal de Justiça, a existência do direito à nomeação no cargo público para o qual foi aprovado, quando classificado fora do número de vagas previsto no edital, depende da demonstração da preterição do candidato, da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e da existência de cargo público vago.

Ademai
s,
“se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta.
”
1

Nesse mesmo sentido a jurisprudência do C. STJ:

“
[...] A jurisprudência do STJ é consolidada no sentido de que
os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la.
” 2. [...]. 4. Recurso Ordinário não provido. (STJ; RMS 39.169/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 10/08/2015)

“
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
” (AgRg no RMS 45.705/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

Esse também é o entendimento adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

“
O candidato aprovado em concurso público, mas classificado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. 3. A expectativa de direito do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas no edital se transforma em direito subjetivo à nomeação quando se comprove a existência de vagas a serem preenchidas durante o prazo de validade do concurso e, ainda, que tais vagas foram preenchidas sem a observância da ordem de classificação, ou por servidor temporário, ou, ainda, por meio de candidatos aprovados em novo concurso público.” (TJES, Agravo de Instrumento, 24159011592, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 03/05/2016, Publicação no Diário: 06/05/2016)

Com efeito, cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições.

Ademais,
adoto o entendimento de que
“a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [...]
Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.
”
2

Em seu recurso, o Ministério Público Estadual sustenta
a
ilegitimidade passiva do Estado do Espírito Santo.
No entanto,
“embora possua o status constitucional de instituição permanente e essencial à função jurisdicional, ex vi do art. 127 da Constituição Federal de 1988, inclusive dotado de inequívoca autonomia funcional, administrativa e financeira, cediço é que o Ministério Público Estadual encontra-se atrelado à pessoa jurídica de direito público respectiva, quem seja, o Estado do Espírito Santo. Disso decorre que eventual
ação judicial voltada a impugnar certame público a efeito para provimento de cargos da carreira ministerial há de ser endereçada à pessoa jurídica de direito público, e não à instituição.”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024100920966, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/12/2010, Data da Publicação no Diário: 18/01/2011)

Por fim, o Ministério Público Estadual e o Estado do Espírito Santo sustentam que
deve ser
acolhida a impugnação ao valor da causa, devendo constar o proveito econômico almejado, qual seja a remuneração mensal do cargo de Promotor de Justiça Substituto.

N
o entanto, como bem destacou a magistrada de primeiro grau, a pretensão autoral está focada apenas na nomeação e posse, não havendo pretensão diretamente pecuniária. Assim, a presente hipótese não se enquadra na hipótese prevista nos arts. 291 e 292, § 2º, CPC.

Em tempo, apesar de o Ministério Público Estadual, atuando como
custos iuris
, ter suscitado questão de ordem pública consistente na perda superveniente do interesse em razão do encerramento do prazo de validade do concurso público, é entendimento pacificado do C. STJ que o término do prazo de validade do concurso não implica perda do objeto, com extinção do feito sem julgamento do mérito.

Por tais motivos, conheço
dos recursos, mas
nego-lhes provimento
.

Em razão do desprovimento do recurso interposto pelos requerentes, majoro os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

1
(STJ, AgRg no RMS 43.897/MA, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19.05.2015)
.

2
TJES, MS 100150035606, Relator Des. Fernando Zardini Antonio, Tribunal Pleno, julgado em 03.12.2015, publicado em 15.12.2015.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão dia 10/10/2023

Acompanhar o entendimento do Em. Des. Relator.

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007206-62.2021.8.08.0024

APELANTES: GABRIEL GRASSI PIZETTO e OUTROS

APELADOS: MINISTÉRIO PÉBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e OUTROS

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA

V
I S T A

Pedi vista dos presentes autos em razão de dúvida que me assaltou após o voto proferido pelo eminente e culto Relator, Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, que negou provimento aos recursos de apelação interpostos por GABRIEL GRASSI PIZETTO, CLAUDIO ALVES DE FREITAS, DOUGLAS TREVIZANI SPERANDIO, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, mantendo hígida a sentença de improcedência do pleito autoral.

Após examinar o feito, cheguei às mesmas conclusões esposadas pelo eminente Relator, Desembargador
Ewerton Schwab Pinto Júnior,
no sentido de que, no caso sub
examine
, em que pese os autores (Apelantes) – GABRIEL GRASSI PIZETTO, CLAUDIO ALVES DE FREITAS, DOUGLAS TREVIZANI SPERANDIO – terem sido aprovados no certame público para o cargo de Promotor de Justiça Substituto, do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, não há falar em direito subjetivo à nomeação, seja porque a aprovação se dera fora do número de vagas imediatas, seja porque transcorrido o prazo legal de vigência do certame.

E, na esteira do entendimento perfilhado, o Colendo Superior Tribunal de Justiça
“firmou a orientação de que o candidato não classificado dentro do número de vagas deve demonstrar cumulativamente, durante a validade do concurso em que obteve aprovação, a existência de vaga a ser preenchida e a necessidade inequívoca da Administração Pública em preenchê-la, configurando preterição arbitrária e imotivada praticada pela Administração não proceder à sua nomeação. Precedentes
(...)” (STJ, REsp n. 1.705.490/AM, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 1/2/2018).

Na espécie, tem-se que os candidatos não lograram comprovar a preterição aventada, tampouco os demais requisitos cumulativos capazes de levá-los à nomeação.

Ante o exposto, acompanho, integralmente, o voto proferido pelo eminente e culto Relator, Desembargador
Ewerton Schwab Pinto Júnior
, nos termos ali delineados, para conhecer e negar provimento aos recursos de apelação interpostos, no qua já foi acompanhado pela não menos eminente e culta Desembargadora Marianne Júdice de Mattos.

É como me manifesto.