Tribunal: TJES
Processo: 5009926-39.2021.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): GISELLE ONIGKEIT
Órgão julgador: GISELLE ONIGKEIT
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-06-06

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5009926-39.2021.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: AMANDA LOBATO GAIGHER
RECORRIDO: COOPERATIVA MISTA JOCKEY CLUB DE SAO PAULO e outros
RELATOR(A):GISELLE ONIGKEIT

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

EMENTA:
RECURSO INOMINADO. CERCEIO DE DEFESA NÃO CONFIGURADA. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA AFASTADA. CONSÓRCIO. CONSORCIADO DESISTENTE. RESTITUIÇÃO IMEDIATA. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO 25 - TURMA DE UNIFORMIZAÇÃO DO COLEGIADO RECURSAL. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO DEVE SER DESCONTADA DE FORMA PROPORCIONAL, TENDO COMO BASE O VALOR PAGO PELO CONSORCIADO. CORREÇÃO MONETÁRIA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 35, STJ. JUROS A PARTIR DO TRIGÉSIMO DIA DE ENCERRAMENTO DO GRUPO. RECURSO PROVIDO EM PARTE PARA REDUZIR A TAXA DE ADMINISTRAÇÃO A SER DECOTADA DO PAGAMENTO.

V O T O

Uma vez que carreado aos autos a declaração de hipossuficiência, ID 3685639, defiro o pedido de justiça gratuita.

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei no 9.099/95.

Dispensado o relatório, na forma do art. 46 da Lei 9.099/95.

Aduz o requerente, em síntese, que celebrou com as corrés, em 19/11/2020, contrato de consórcio, a fim de adquirir automóvel, mediante o pagamento de uma taxa de adesão no valor de R$ 6.007,46 (seis mil e sete reais e quarenta e seis centavos). Sustenta, ainda, que fora induzido a erro pelo preposto da requerida. Alega que ao tentar rescindir o contrato lhe foi informado que não receberia o valor integral de volta. Dessa forma, irresignado o autor pleiteia por meio dessa ação a restituição dos valores integralmente e, ainda, a condenação das requeridas, solidariamente, em R$ 10.000,00 (dez mil reais).

O Juízo
a quo
ao apreciar o feito julgou procedente a pretensão de restituição de valores, determinando que ocorra em até 30 dias do encerramento do grupo, com desconto de 23% de taxa de administração e julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Nas razões recursais (ID 3685750), a parte autora defende que o juízo sentenciante laborou em equívoco, motivo que a levou a interpor o recurso suscitando: i) ocorrência de cerceio de defesa, por não ter deferido a prova testemunhal; ii) que foi induzida a erro e que a retenção do valor da taxa de 23% é indevida; iii) a restituição deve ser imediata; iv) ocorrência de falha na prestação de serviço que enseja danos morais.

A segunda requerida apresenta contrarrazões em ID 3685754, suscitando preliminares de (i) incompetência do juizado, diante do valor do contrato, e (ii) impugnando a justiça gratuita, e no mérito rebate as matérias ventiladas no recurso inominado.

A primeira requerida apresentou contrarrazões no ID 3685756.

Ab initio,
rejeito a preliminar de incompetência. Ante a redação do novo sistema processual de 2015 o valor da causa em situaçõe que debatem contratos e valores dentro desses contratos, observa-se o valor controvertido, vejamos:

Art. 292. O valor da causa constará da petição inicial ou da reconvenção e será:

[...]

II - na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor do ato ou o de sua parte controvertida;

Assim, em consonância com a Lei nº 9.099/95 em seu art. 3° inciso II depreende-se que para aferir o valor que vai impor a competência de valor no juizado é o proveito econômico. A jurisprudência:

CIVIL. Incorporação imobiliária. Negócio jurídico de compra e venda de imóvel. Reformada a decisão originária de acolhimento da preliminar de incompetência do juízo. Valor da causa em razão do proveito econômico.
Inviabilidade, no caso concreto, de extinção do processo sem resolução do mérito. Sentença anulada. Causa madura (CPC, Artigo 1.013, § 3º, II). Obrigação contratual ao pagamento da comissão de corretagem: Liberdade contratual permite a excepcional transferência desse ônus ao comprador, desde que observados os direitos protetivos do Código de Defesa do Consumidor, a necessidade de cláusula contratual (ou documento integrante da proposta de compra e venda ou do pré-contrato de promessa de compra e venda) e o destaque da comissão de corretagem. Tese firmada pelo STJ (Tema n. 938 - REsp 1.551.951/SP e Tema n. 960 - REsp 1.601.149/RS). Ofensa ao direito de transparência e de informação (CDC, Artigo 6º, inciso III e Artigo 30). Concomitante violação do princípio da boa-fé contratual (CC, Artigo 422). Devolução na forma simples. Mora na entrega do imóvel ao consumidor. Juros de financiamento. Patente o dever indenizatório. Cláusula penal moratória e lucros cessantes: inviabilidade de cumulação (Tema n. 970 - REsp nº 1635428 / SC e REsp nº 1498484 / DF) Recurso conhecido e parcialmente provido. I. Preliminares rejeitadas:
A. A de incompetência do juízo acolhida na origem (em razão do valor da causa), porque, para se aferir a competência dos Juizados Especiais Cíveis, deve ser observado o proveito econômico perseguido, que, no caso concreto, corresponde ao pedido indenizatório por danos materiais (a saber, condenação das recorridas: i) ao pagamento a título de lucros cessantes (R$ 2.400,00); ii) multa contratual (R$ 1.689,89); iii) à restituição dos valores pagos a título de "juros de obra" (R$ 1.625,64) e comissão de corretagem (R$ 10.094,20, já incluída a dobra pretendida), o qual não ultrapassa o limite estabelecido de 40 salários mínimos (Lei 9.099/95, Art. 3º, I)
. [...]

(
Acórdão 1251649
, 00149067420158070009, Relator: FERNANDO ANTONIO TAVERNARD LIMA, Terceira Turma Recursal, data de julgamento: 25/5/2020, publicado no DJE: 4/6/2020. Pág.: Sem Página Cadastrada.)(grifos nossos)

Neste sentido, ao se analisar os autos, nota-se que o valor pretendido pela parte contrária é de R$
16.007.46
, devidamente corrigido, já computado o valor de danos morais. Com isso, o valor está dentro da alçada do juizado, motivo pelo qual rejeito a preliminar arguida.

Aprecio a preliminar arguida pelo recorrente quanto ao cerceio de defesa em relação ao requerimento de provas. Na verdade não ocorreu o alegado cerceio. Explico.

As provas são deferidas conforme a matéria em questão que está em pauta de análise dos autos. Sendo ao magistrado determinado o dever de direção e condução do processo, com isso, uma vez que não vislumbra necessidade da produção de mais provas, isso não acarreta a nulidade do ato. Isso porque o indeferimento foi devidamente fundamentado na Decisão de ID 3685737.

PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. UTILIZAÇÃO DA FÓRMULA 'E SEGUINTES'. SÚMULA 284/STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 211 DO STJ E 282 DO STF. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DANOS MORAIS. FALTA DE COMPROVAÇÃO. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA.[...] 3. "
Os princípios da livre admissibilidade da prova e da persuasão racional autorizam o julgador a determinar as provas que repute necessárias ao deslinde da controvérsia, e a indeferir aquelas consideradas prescindíveis ou meramente protelatórias. Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção da prova solicitada pela parte, quando devidamente demonstrada a instrução do feito e a presença de dados suficientes à formação do convencimento"
(AgInt no AREsp n. 1.457.765/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/8/2019, DJe 22/8/2019).[...](AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1527879 - SP (2019/0178837-7) RELATOR : MINISTRO ANTONIO CARLOS FERREIRA, Julgado em 16/03/2020) (grifos nossos)

Ainda, sobre isso, vale ressaltar que o magistrado analisou os autos e compreendeu que as provas acostadas já eram suficientes para julgar o feito, como determinado na Decisão indicado alhures, o que encontra guarida legal:

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Desta forma, posto que o recorrente não apresentou qualquer prejuízo da não designação de audiência, rejeito a preliminar arguida (art. 13, § 1º, da 9099/95).

Superadas as preliminares, passa-se ao mérito recursal.

Quanto à data da restituição, coaduno com o entendimento do Juízo primevo, saliento que tal tese foi pacificada pelo presente Colegiado Recursal, em órgão Plenário da Turma de Uniformização, ocasião em que restou decidido, por unanimidade, que:

Enunciado 25:
“É DEVIDA A RESTITUIÇÃO DE VALORES VERTIDOS POR CONSORCIADO DESISTENTE AO GRUPO DE CONSÓRCIO,
MAS NÃO DE IMEDIATO, E SIM EM ATÉ TRINTA DIAS A CONTAR DO PRAZO PREVISTO CONTRATUALMENTE PARA O ENCERRAMENTO DO PLANO
”
.

Em igual sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE PARCELAS DE CONSÓRCIO - DESISTÊNCIA - DEVOLUÇÃO IMEDIATA DOS VALORES PAGOS - IMPOSSIBILIDADE. Nos contratos de consórcio, em caso de desistência, a devolução dos valores pagos pelo consorciado desistente deve ser feita em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano e não de forma imediata (REsp 1.119.300/RS, submetido ao rito do art. 543-C, do CPC/73). (TJ-MG - AC: 10000170543987002 MG, Relator: José de Carvalho Barbosa, Data de Julgamento: 30/07/0019, Data de Publicação: 02/08/2019)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. RESTITUIÇÃO IMEDIATA DOS VALORES. IMPOSSIBILIDADE.EMBARGOS CONHECIDOS E NÃO ACOLHIDOS. [...] 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano, inclusive quanto aos pactos celebrados na vigência da Lei n.º 11.795/2008. [...] (TJ-BA - ED: 0525663802017805000150002, Relator: Joanice Maria Guimarães de Jesus, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 19/02/2019)”

RECLAMAÇÃO. PROCESSAMENTO. RESOLUÇÃO 12/2009-STJ. DISTRIBUIÇÃO ANTERIOR À RESOLUÇÃO 3/2016-STJ. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA OU EXCLUSÃO. RESTITUIÇÃO DE PARCELAS. ENCERRAMENTO DO GRUPO. [...] 2. Os fundamentos que basearam a orientação consolidada pela Segunda Seção no julgamento do RESP. 1.119.300/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos (CPC/1973, art. 543-C), no sentido de que "é devida a restituição de valores vertidos por consorciado desistente ao grupo de consórcio, mas não de imediato, e sim em até trinta dias a contar do prazo previsto contratualmente para o encerramento do plano", aplicam-se aos contratos celebrados na vigência da Lei 11.795/2008. [...] (STJ - Rcl: 16390 BA 2014/0026213-9, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 28/06/2017, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 13/09/2017)

Assim, não é cabível a restituição imediata de tais valores, mas sim em até 30 dias, a contar do prazo previsto no contrato para se encerrar o plano.

No que tange à taxa de administração, tem-se como cabível a retenção pela ré no presente caso, tendo em vista não ter sido comprovada nos autos falha na prestação de serviços que justifique a impossibilidade de cobrança.

Destaca-se a reconhecida liberdade da administradora em estipular a taxa de administração, conforme se extrai da Súmula 538 do Superior Tribunal de Justiça, sendo perfeitamente possível a aplicação da taxa contratualmente prevista.

Não obstante, a cobrança da referida taxa deve se dar de maneira proporcional ao tempo de permanência, sob pena de enriquecimento ilícito da Administradora, vedado pelo ordenamento jurídico, conforme art. 884 do Código Civil, diante da anulação do negócio jurídico.

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONSÓRCIO. DESISTÊNCIA. TAXA DE ADMINISTRAÇÃO. COBRANÇA. PROPORCIONAL. CABÍVEL.
CLÁUSULA PENAL. FUNDO DE RESERVA. PROVA DE PREJUÍZO. INEXISTÊNCIA. CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE PREVISTO NO CONTRATO. APLICÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE. VALOR DE CONDENAÇÃO. APLICÁVEL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Nos termos do artigo 5º, §3º, da Lei nº 11.795/2008, que regula o sistema de consórcios, a taxa de administração tem por finalidade remunerar a empresa administradora pela formação, organização e administração do grupo de consórcio.
1.1. Em relação ao consorciado desistente ou excluído por inadimplência, tal taxa deve ser cobrada de forma proporcional, pois não se justifica exigir que permaneça obrigado por um serviço que não mais irá usufruir. Ademais, entendimento contrário incorreria no risco de configurar situação de onerosidade excessiva ao consumidor excluído do grupo.
2. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica ao entender que somente é possível a retenção do montante pago a título de fundo de reserva e de cláusula penal se a parte comprovar prejuízo aos demais consorciados, o que não ficou demonstrado nos autos. 3. Regra geral, este Tribunal aplica o INPC para a correção monetária dos valores a serem restituídos, por ser o índice que melhor reflete a reposição do valor da moeda. 3.1. No entanto, em respeito ao pacta sunt servanda, uma vez demonstrada a previsão contratual da adoção de outro índice, é razoável a utilização do índice pactuado na restituição dos valores, aplicado a partir da data de desembolso das parcelas até a data devida para a restituição. 4. O Código de Processo Civil prevê uma ordem preferencial e excludente de parâmetros para a fixação dos honorários advocatícios. 4.1. Diante da existência de condenação, esta deve ser a base de fixação. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Sentença reformada.

(
Acórdão 1691813
, 07051782520218070019, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1ª Turma Cível, data de julgamento: 19/4/2023, publicado no DJE: 4/5/2023)

Cumpre observar que a taxa de administração total estabelecida no contrato foi de 23%. Nessa perspectiva, a dedução deve ser limitada proporcionalmente ao período de permanência da parte Autora no grupo e não ao percentual integral.

Tenho, por fim, que incide a correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada do consorciado em plano de consórcio, nos termos da Súmula 35 da STJ. Em relação aos juros, estes devem incidir a partir do trigésimo dia de encerramento do grupo.

Em relação aos danos morais, no entanto, as razões recursais não merecem prosperar. Isso se extrai do fato de que não restou comprovado qualquer sofrimento ou transtorno à recorrente que pudesse ensejar condenação em danos morais.

ISTO POSTO, com base na fundamentação supra, conheço do recurso interposto, DANDO-LHE PARCIAL PROVIMENTO para determinar a retenção da taxa de administração seja calculada proporcionalmente ao período de vigência do contrato, mantendo, no mais, incólume o ato sentencial objurgado.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios, ante a exegese do art. 55 da Lei 9.099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)