Tribunal: TJES
Processo: 0001145-03.2021.8.08.0020
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2023-03-20

Ementa:
EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO.
DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAR AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. PENA REDUZIDA. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS PELO EXERCÍO DA ADVOCACIA DATIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Sabe-se que “
a
jurisprudência reconhece que o depoimento dos agentes públicos responsáveis pela prisão, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação. Caso em que o depoimento policial, embora com um pouco de dificuldade em lembrar dos detalhes fáticos, confirma suficientemente a versão constante da denúncia
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050150101447, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 21/07/2022).

2. Hipótese em que os agentes policiais visualizaram o acusado dispensado uma sacola, na qual continha os entorpecentes, sendo que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de tipo misto alternativo, “
é prescindível a comprovação dos atos de mercancia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada pelas circunstâncias concretas, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente e a quantidade.
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 059070002668, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA – Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/09/2022)

3. A jurisprudência dos Tribunais Superiores orienta no sentido de que “
inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência
” (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

4. Ante a ausência de outros elementos nos autos aptos a autorizarem a adoção de fração diversa, deve ser adotada a fração máxima de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, de modo que a pena definitiva do acusado deverá ser fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por 02 (duas) penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

5. Dada a necessária proporcionalidade que deve haver entre a sanção corporal e a pena de multa, reduz-se a sanção pecuniária para 170 (cento e setenta) dias-multa.

6. Necessidade de fixação, “
ex officio”
, de honorários pelo exercício da advocacia dativa com esteio no disposto no art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC c/c art. 3º, do CPP, em R$ 600,00 (seiscentos reais).

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001145-03.2021.8.08.0020
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FELIPE ALMEIDA JUFO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação interposto por
FELIPE ALMEIDA JUFO,

em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Guaçuí/ES que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº. 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a defesa sustenta a necessidade de absolvição ou diminuição da pena imposta ao acusado, com o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com registro de tese a sustentar a manutenção da decisão recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 4000323), opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Manifestação do Estado do Espírito Santo (ID nº 4143419), acerca dos critérios para fixação de honorários advocatícios pelo exercício da advocacia dativa.

É o relatório. À revisão.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
FELIPE ALMEIDA JUFO,

em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Guaçuí/ES que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº. 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões recursais, a defesa sustenta a necessidade de absolvição ou diminuição da pena imposta ao acusado, com o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do
recurso, passo a apreciar as teses defensivas
.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, narrando que, no dia 09/12/2021, por volta das 9h50, na Rua Nossa Senhora Aparecida, Bairro São Miguel, Guaçuí/ES, agentes policiais em patrulhamento tático avistaram o denunciado que, ao visualizar a viatura, demonstrou nervosismo, mudou de direção e dispensou uma sacola no chão.

Ato contínuo, os militares abordaram o acusado e, com auxílio de cão farejador, lograram êxito em localizar a sacola contendo 12 (doze) buchas de substância similar a maconha.

Com efeito, a despeito das alegações recursais genéricas pleiteando a absolvição do acusado, registro que a materialidade do delito se encontra devidamente comprovada por meio do auto de apreensão de fls. 21 e laudo toxicológico de fls. 111.

A autoria, por sua vez, encontra-se demonstrada pelo depoimento dos policiais que participaram da abordagem do acusado, vejamos:

O PM Aroldo Boeno Braga Júnior, ao ser interrogado em juízo, confirmou os fatos tais como descritos na denúncia, afirmando que abordaram o acusado e localizaram o entorpecente por ele dispensado (grifei):

Que avistaram o suspeito; que quando o réu viu a viatura ele entrou em uma rua lateral em direção a outra rua principal;
que ele jogou um objeto no chão; que abordaram o réu e localizaram o entorpecente no chão
; que a região em si não é uma região de ponto de venda de drogas mas é próximo a outros pontos;
que o réu é conhecido pela polícia e já foi detido outras vezes; que o réu disse que estava levando entorpecente para entregar a outra pessoa que havia comprado.

Na mesma linha, foi o depoimento prestado pelo PM Paulo Victor de Souza, o qual corroborou as declarações prestadas pelo PM Aroldo Boeno.

Nesse ponto, saliento que “
a
jurisprudência reconhece que o depoimento dos agentes públicos responsáveis pela prisão, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação. Caso em que o depoimento policial, embora com um pouco de dificuldade em lembrar dos detalhes fáticos, confirma suficientemente a versão constante da denúncia
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050150101447, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 21/07/2022).

Ademais, o próprio acusado, em seu interrogatório, admitiu a propriedade dos entorpecentes, dizendo que adquiriu as drogas a pedido de terceiro, confira-se:

Que a droga estava com o interrogando; que um rapaz de Ibitirama lhe pediu para buscar a droga; que foi passar o final de semana com sua irmã e ele pediu essa quantidade de maconha; que o interrogando ganharia R$ 15,00 (quinze reais) (...) que quando viu os policiais dispensou as drogas e atravessou a rua (...)

Como se percebe pelos depoimentos dos agentes policiais e pelo interrogatório do próprio acusado, houve a consumação do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, ao menos nas modalidades “transportar” e “trazer consigo”, sendo que para configuração do referido delito, por se tratar de tipo misto alternativo, “
é prescindível a comprovação dos atos de mercancia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada pelas circunstâncias concretas, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente e a quantidade.
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 059070002668, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA – Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/09/2022)

Isso posto, entendo como acertada a condenação do ora apelante com incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Em relação a dosimetria da pena, verifica-se que, na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base no mínimo legal, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Na segunda fase do processo dosimétrico, conquanto tenha sido reconhecida a atenuante da confissão, não houve diminuição da pena, por força da vedação contida na Súmula nº 231 do col. Superior Tribunal de Justiça.

Na última fase, o Juízo
a quo
deixou de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 pelo fato de o acusado responder a ações penais por tráfico de drogas, receptação culposa, furto, posse de drogas e violação de domicílio.

Ocorre que a jurisprudência dos Tribunais Superiores orienta no sentido de que “
inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência
” (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

Na mesma linha, decidiu o col. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.977.027/PR, submetido à sistemática de julgamento dos recursos repetitivos.

Nesse contexto, entendo que o recorrente faz
jus
ao reconhecimento da benesse do tráfico privilegiado e, ante a ausência de outros elementos nos autos aptos a autorizarem a adoção de fração diversa, deve ser adotada a fração máxima de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, de modo que a pena definitiva do acusado deverá ser fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, a qual substituto por 02 (duas) penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Dada a necessária proporcionalidade que deve haver entre a sanção corporal e a pena de multa, reduzo esta para 170 (cento e setenta) dias-multa, mantida a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

Por fim, a despeito de não ter havido pedido expresso do causídico que patrocina os interesses do acusado, passo a análise da fixação de honorários em favor do advogado em virtude do exercício da advocacia dativa.

Diante da omissão do Código de Processo Penal quanto a necessidade de arbitramento de honorários ao defensor dativo, faz-se necessária a aplicação analógica das regras do art. 85, §§2º, 8º e 11º do Código de Processo Civil, consoante entendimento desta eg. Corte:

APELAÇÃO. PORTE/POSSE ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. CONDENAÇÃO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO IMPROVIDO. 1. A autoria e materialidade delitiva foram devidamente comprovadas pelo auto de apreensão, auto de constatação provisório, laudo de exame de arma, além dos depoimentos das provas testemunhais juntadas aos autos. [...]. 4.
Necessária a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo nomeado diante da apresentação de razões recursais, com base compatível nos parâmetros estabelecidos pelo art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP.
5. Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180094562, Relator: PEDRO VALLS FEU ROSA – Relator Substituto : MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/02/2022, Data da Publicação no Diário: 16/02/2022)

Outrossim, ao contrário do defendido pelo Estado do Espírito Santo, esta eg. Câmara Criminal possui entendimento no sentido de que o Decreto Estadual nº 2.821-R/2011 não vincula o Poder Judiciário na fixação da verba honorária, a qual deverá ser arbitrada consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, bem como os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Nesse sentido: TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022.

Dessa forma, com esteio no disposto no art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC c/c art. 3º, do CPP, arbitro honorários advocatícios em R$ 600,00 (seiscentos reais), por entender adequado e proporcional ao
múnus
exercido, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR
-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida para reduzir a pena do acusado para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, a qual substituto por 02 (duas) penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, e 170 (cento e setenta) dias-multa.

DE OFÍCIO
, fixo honorários advocatícios pelo exercício da advocacia dativa em R$ 600,00 (seiscentos reais) devidos ao Dr. Cassio Leandro Frauches de Souza (OAB/ES nº 13.576).

Encerrado o julgamento, expeça-se, com urgência, alvará de soltura em favor do acusado, salvo se por outro motivo não se encontre preso.

É como
voto.

VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO.
DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAR AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. PENA REDUZIDA. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS PELO EXERCÍO DA ADVOCACIA DATIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Sabe-se que “
a
jurisprudência reconhece que o depoimento dos agentes públicos responsáveis pela prisão, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação. Caso em que o depoimento policial, embora com um pouco de dificuldade em lembrar dos detalhes fáticos, confirma suficientemente a versão constante da denúncia
.” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050150101447, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 21/07/2022).

2. Hipótese em que os agentes policiais visualizaram o acusado dispensado uma sacola, na qual continha os entorpecentes, sendo que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de tipo misto alternativo, “
é prescindível a comprovação dos atos de mercancia, bastando que o agente tenha a posse ou guarda do entorpecente, cuja destinação comercial é evidenciada pelas circunstâncias concretas, tais como a forma de acondicionamento, as condições do agente e a quantidade.
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 059070002668, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA – Relator Substituto: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/07/2022, Data da Publicação no Diário: 05/09/2022)

3. A jurisprudência dos Tribunais Superiores orienta no sentido de que “
inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência
” (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

4. Ante a ausência de outros elementos nos autos aptos a autorizarem a adoção de fração diversa, deve ser adotada a fração máxima de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, de modo que a pena definitiva do acusado deverá ser fixada em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por 02 (duas) penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

5. Dada a necessária proporcionalidade que deve haver entre a sanção corporal e a pena de multa, reduz-se a sanção pecuniária para 170 (cento e setenta) dias-multa.

6. Necessidade de fixação, “
ex officio”
, de honorários pelo exercício da advocacia dativa com esteio no disposto no art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC c/c art. 3º, do CPP, em R$ 600,00 (seiscentos reais).

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

DECISÃO

VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relator.