Tribunal: TJES
Processo: 0005414-35.2018.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-07-10

Ementa:
EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. PROGRAMA DE PARCELAMENTO INCENTIVADO DE DÉBITOS FISCAIS. REFIS. RENÚNCIA AO DIREITO DE DISCUTIR A DÍVIDA. AUTO DE INFRAÇÃO SUBSISTENTE. DEVER DE ESCRITURAÇÃO. REMESSA E RECURSO PROVIDOS.

1.
Verifica-se dos autos digitalizados, notadamente pelos documentos de fls. 97/98 e 165/179v., que a apelada aderiu ao REFIS 2017/Lei nº 10.628 - Programa de Parcelamento Incentivado de Débitos Fiscais. O ingresso no Programa de Parcelamento Incentivado de Débitos Fiscais é uma faculdade posta à disposição do contribuinte devedor, e não uma obrigação imposta pelo Fisco Estadual, de modo que implica o reconhecimento dos débitos nele incluídos, com a renúncia ao direito
de discutir a dívida.

2.
In casu
, quando da formalização do parcelamento, a apelada tinha ciência de todos os elementos da obrigação tributária e do valor que estava sendo considerado, aderindo ao programa para atender interesses próprios, de modo a afastar a possibilidade de anulação do ato por erro, dolo, simulação ou fraude, sendo irrelevante a existência de procedimento de revisão do débito em curso.

3. Tal como defendido pelo apelante, a autuação da apelada se deu porque ela não cumpriu o seu dever de escrituração, o que dificultou/impossibilitou a apropriação de quaisquer créditos, e não porque era inviável a compensação pretendida, como argumentado na exordial.

4. Os deveres instrumentais imputadOS ao contribuinte são indispensáveis para o reconhecimento do direito ao crédito de ICMS.

5. Remessa e recurso providos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0005414-35.2018.8.08.0006
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: IMETAME METALMECANICA LTDA
RELATOR(A):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

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EMENTA

EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. PROGRAMA DE PARCELAMENTO INCENTIVADO DE DÉBITOS FISCAIS. REFIS. RENÚNCIA AO DIREITO DE DISCUTIR A DÍVIDA. AUTO DE INFRAÇÃO SUBSISTENTE. DEVER DE ESCRITURAÇÃO. REMESSA E RECURSO PROVIDO.

1.
Verifica-se dos autos digitalizados, notadamente pelos documentos de fls. 97/98 e 165/179v., que a apelada aderiu ao REFIS 2017/Lei nº 10.628 - Programa de Parcelamento Incentivado de Débitos Fiscais. O ingresso no Programa de Parcelamento Incentivado de Débitos Fiscais é uma faculdade posta à disposição do contribuinte devedor, e não uma obrigação imposta pelo Fisco Estadual, de modo que implica o reconhecimento dos débitos nele incluídos, com a renúncia ao direito
de discutir a dívida.

2.
In casu
, quando da formalização do parcelamento, a apelada tinha ciência de todos os elementos da obrigação tributária e do valor que estava sendo considerado, aderindo ao programa para atender interesses próprios, de modo a afastar a possibilidade de anulação do ato por erro, dolo, simulação ou fraude, sendo irrelevante a existência de procedimento de revisão do débito em curso.

3. Tal como defendido pelo apelante, a autuação da apelada se deu porque ela não cumpriu o seu dever de escrituração, o que dificultou/impossibilitou a apropriação de quaisquer créditos, e não porque era inviável a compensação pretendida, como argumentado na exordial.

4. Os deveres instrumentais imputadOS ao contribuinte são indispensáveis para o reconhecimento do direito ao crédito de ICMS.

5. Remessa e recurso providos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO VOLUNTÁRIA Nº 0005414-35.2018.8.08.0006

APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APDA: IMETAME METALMECÂNICA LTD

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Conforme brevemente relatado, cuida a hipótese de remessa necessária, com apelação voluntária interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, haja vista estar inconformado com a sentença de fls. 190/194, que julgou procedente a pretensão formulada na inicial desta
“ação anulatória de débito fiscal”
proposta por IMETAME METALMECÂNICA LTDA,
“
para declarar nulo o auto de infração nº 2.081.114-2, desconstituindo-se todo o crédito tributário e seus consectários legais”
.

Com o intuito de melhor ilustrar o
thema decidendum
, afigura-se relevante a transcrição de alguns trechos do julgado, a qual sintetiza perfeitamente o raciocínio empregado pela julgadora
a quo
ao acolher a pretensão exordial, senão, vejamos:

[...] De início, é preciso verificar se o requerente teria direito à rediscussão dos valores por si recolhidos aos cofres públicos, tendo em vista que, conforme reconhecido pelas partes, houve o pagamento, na forma da Lei Estadual nº 10.628/2017 (REFIS).

Conforme bem delineado pelas partes, no âmbito judicial, muito se diverge, quanto à possibilidade de ocorrer rediscussão judicial de confissão de dívida tributária, decorrente da adesão de programa de parcelamento de débitos.

Em que pese a existência de controversa jurisprudência sobre a
quaestio iuris
, os Tribunais Pátrios vêm consolidando a sindicabilidade da confissão de dívida, quando a rediscussão remonta questões de direito, não de fato.

Todavia, o
Colendo STJ
já chegou à conclusão de que, eventualmente, mesmo questões fáticas podem ser apreciadas, quando o equívoco fático ensejar reflexos na própria exigibilidade do débito tributário. A justificativa residiria no fato de que, a princípio, a confissão de dívida detém
status
de ato jurídico bilateral, de modo que questões fáticas podem se mostrar relevantes, como no caso de erro, dolo, simulação e fraude. Portanto, existem diversos fatores fáticos que poderiam romper a própria confissão de dívida – embasamento que está no cerne do programa de parcelamento de débitos fiscais. A propósito:

[...]

No brilhante voto do Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, consignou-se que o dever de revisão da confissão de dívida se pauta, para além de uma relação bilateral voluntária, no poder-dever que a Administração Pública tem de rever seus atos que gerem ilegalidade (autotutela). Nesse caso, sendo relação
ex lege
, a ilegalidade pode corresponder a um reconhecimento de fato (ou de direito) que importe, inclusive, em proveito ao contribuinte. Pensar de forma diversa seria o mesmo que fomentar uma quebra injustificada da isonomia material, aplicada no âmbito do Código Tributário Nacional. Todo esse posicionamento decorreria da inteligência do art. 145, I e III, e 149, IV, ambos do CTN (cuja redação não foi alterada, após o acórdão acima referenciado). Eis os elucidativos ensinamentos do Eminente Ministro (grifos originais):

[...]

Desta forma, em homenagem ao princípio da verdade material e, por vislumbrar na hipótese a existência de defeito causador de nulidade do ato jurídico – qual seja: erro de fato, entendo que a confissão deve ser invalidada, preservando-se o bem decidido nas instâncias ordinárias que anularam os autos de infração eivados de nulidade.

O paradigma mencionado se amolda perfeitamente à hipótese debatida nos autos, porquanto, conforme dito na exordial, o requerente recolheu o valor de tributos e sanções, visando a melhora de sua condição geral, junto ao Fisco, já que, existindo severas sanções contra a empresa e essa necessitando de regularizar sua situação, outra saída não encontrou, senão o ingresso ao REFIS, como dito, com a exclusiva finalidade de minorar os deletérios efeitos das sanções anteriormente aplicadas contra si – muito embora, ato contínuo, tenha verificado questões de direito e de fato que, ao menos em tese, possuem força para romper com a confissão de dívida preconizada no art. 6º da Lei Estadual nº 10.376/2015.

Outrossim, na oportunidade de apresentar sua defesa, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO deixou de comprovar a assinatura de termo de confissão de dívida, por parte do requerente, do que, por certo, corrobora a afirmação do requerente, ou seja, de que nunca houve assinatura do referido termo – não sendo possível concluir de forma diversa, até porque não se presume a má-fé ou a falsidade dos documentos juntados na exordial, nos quais inexistem a referida declaração de confissão.

Sem assinatura, não pode o Poder Público alegar a ausência de sindicabilidade do termo de confissão de dívida, como também inexistem efeitos de uma confissão presumida, somente em razão do pagamento de uma dívida tributária calcada em erro de fato (pagamento ante sanção aplicada – tal como esclarecido no já declinado REsp 1133027/SP). Sobre a necessidade de termos devidamente assinados, como condição para existência de seus efeitos, menciono o seguinte aresto:

[...]

Portanto, utilizo-me do mesmo posicionamento transcrito, somente no tocante à necessidade de existir renúncia expressa quanto ao direito no que se funda a ação. Esclareço: no caso em tela, inexiste a aludia renúncia, seja porque não há termo com confissão de dívida coligida ao feito, seja porque, expressamente, o requerente está impugnando a cobrança de débitos tributários – tendo o requerido exercido seu direito de defesa (alegação de motivos impeditivos, modificativos e extintivos do direito alegado na exordial), configurando-se, assim, verdadeiro litígio entre as partes e, logo, a inexistência de renúncia ao direito de fundo, por quaisquer das partes.

Por tudo isso, entendo ser possível o enfrentamento de todas as matérias ventiladas na exordial, porquanto se tratem de questões proeminentemente jurídicas – e, quanto aquelas que se possam entender como matérias de fato, também as considero possível de apreciação, na forma do que já fora e do que será exposto.

[...]

Consoante já delineado na decisão de fls. 123/124, em que pesem os diversos argumentos apresentados, efetivamente, tem-se que se analisar a “
divergência acerca da infringência da parte autora ao disposto no art. 83 do RICMS/ES”
. A questão, em si, é unicamente de direito, pois que já há prova pré-constituída nos autos e as partes não pugnaram por novas provas. Sobre esse prisma, adoto como referencial decisório os fundamentos expostos pelo E. TJES no Proc. nº 0003466-29.2016.8.08.0006,
in verbis
:

[...]

Tal como no caso paradigma, a requerente (a) se baliza no princípio da não-cumulatividade do ICMS, (b) apresentou a devida comprovação de que, nos respectivos meses em que foi atuada, possuía crédito a ser compensado, como se verifica nos Espelhos do DIEF - Documentação de Informações Econômico Fiscais anexados à inicial, (c) portanto, inexiste óbice para que haja compensação do saldo credor referente ao mesmo mês, desde que as operações compensadas se refiram a operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. Acerca desses elementos, em especial, documentais, não houve efetiva impugnação pelo requerido ou demonstração de fragilidade da postura da requerente – que, inclusive, demonstrou o creditamento dentro de mês de apuração e demais elementos necessários à validação de seus atos.

[...]

Por todo o exposto,
JULGO PROCEDENTE
o pedido autoral para declarar nulo o auto de infração nº 2.081.114-2, desconstituindo-se todo o crédito tributário e seus consectários legais. Portanto,
JULGO EXTINTO O PROCESSO,

COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO
, com respaldo no art. 487, I, do CPC.

Deixo de condenar o Estado do Espírito Santo em custas processuais finais/remanescentes, na forma do art. 20, V, da Lei Estadual nº 9.974/2013, mas o condeno a restituir as custas processuais adiantadas pelo requerente e ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, do CPC.

PUBLIQUE-SE
.
INTIMEM-SE
. Sentença registrada eletronicamente no sistema EJUD.

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição.

Com o trânsito em julgado, nada sendo requerido,
ARQUIVEM-SE
os autos, com as cautelas de estilo.
[...]

Conquanto o julgador
a quo
não tenha encaminhado os autos para reexame necessário, examinarei a sentença também sob este aspecto, em virtude do que determina o art. 496, inc. I, do CPC, evitando, assim, posteriores alegações de nulidade.

A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. REGRA DO ART. 475, § 2º, DO CPC. NÃO-CABIMENTO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. "Não há que se aplicar o § 2º do artigo 475 do CPC quando tratar-se de sentenças ilíquidas ou que decidam pretensão que não contenha natureza econômica certa, tampouco àquelas demandas declaratórias, constitutivas ou desconstitutivas cujo provimento, ou não, deixe de albergar parâmetro objetivo a fim de se definir um valor certo a ser estipulado para a condenação.
Interpretação do § 2º do artigo 475 do CPC firmada pela Corte Especial deste Tribunal Superior no julgamento do EREsp 600.596/RS, da relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, DJe de 23.11.2009" (REsp 1.172.903/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Turma, DJe 03/05/10). 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp n. 280.537/MG, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 8/4/2014, DJe de 30/4/2014).

Pois bem. Verifica-se dos autos digitalizados, notadamente pelos documentos de fls. 97/98 e 165/179v., que a apelada aderiu ao REFIS 2017/Lei nº 10.628 - Programa de Parcelamento Incentivado de Débitos Fiscais.

O ingresso no Programa de Parcelamento Incentivado de Débitos Fiscais é uma faculdade posta à disposição do contribuinte devedor, e não uma obrigação imposta pelo Fisco Estadual, de modo que implica o reconhecimento dos débitos nele incluídos, com a renúncia ao direito
de discutir a dívida.

De fato,
a Primeira Seção do c. STJ, no julgamento do REsp 1133027/SP, submetido a sistemática dos repetitivos (Tema nº 375), firmou a seguinte orientação:

A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude).

Nada obstante,
in casu
, quando da formalização do parcelamento, a apelada tinha ciência de todos os elementos da obrigação tributária e do valor que estava sendo considerado, aderindo ao programa para atender interesses próprios, de modo a afastar a possibilidade de anulação do ato por erro, dolo, simulação ou fraude, sendo irrelevante a existência de procedimento de revisão do débito em curso.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL - REFIS. ADESÃO. FACULDADE DO CONTRIBUINTE. CONDIÇÃO LEGAL. CONFISSÃO IRRETRATÁVEL DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. RENÚNCIA AO DIREITO DE DISCUTIR A DÍVIDA. 1. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC/1973.
2. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a adesão ao Programa de Recuperação Fiscal - REFIS - constitui faculdade do contribuinte e é condicionada à confissão irretratável de débitos tributários e à renúncia ao direito de discutir a dívida.
3. Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.652.766/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/3/2017, DJe de 19/4/2017).

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO INSTITUÍDO PELA LEI ESTADUAL Nº 10.161/2013 (REFIS) CONFISSÃO DO DÉBITO IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DOS ASPECTOS ENSEJADORES DA COBRANÇA, SALVO COMPROVAÇÃO DE DOLO, ERRO, SIMULAÇÃO OU FRAUDE RECURSO IMPROVIDO.
1. A inscrição no Programa de Parcelamento Incentivado de Débitos Fiscais instituído pela Lei Estadual nº 10.161/2013 é uma faculdade posta a disposição do contribuinte devedor, consistindo em confissão do débito, desistência de eventuais ações ou embargos à execução fiscal, com renúncia ao direito sobre o qual se fundam, nos autos judiciais respectivos, bem como desistência de eventuais impugnações, defesas e recursos apresentados no âmbito administrativo. 2. Havendo uma confissão de dívida pelo contribuinte, a discussão dos aspectos ensejadores da cobrança somente pode ser levada ao Poder Judiciário no caso de erro, dolo, simulação ou fraude, sendo irrelevante a existência de procedimento de revisão do débito em curso. 3. Se não há prova nos autos de que a revisão reclamada pela apelante decorre de defeito causador de nulidade do ato jurídico (erro, dolo, simulação ou fraude), correta a sentença que manteve hígidos os termos do parcelamento.
4. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024140281601, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/09/2021, Data da Publicação no Diário: 29/09/2021).

Aliás, a apelada não afirma sequer pincela eventual erro, dolo, simulação ou fraude, limitando-se a alegar que o requerimento de ingresso no Programa de Parcelamento Incentivado de Débitos Fiscais não implicaria em confissão de dívida.

De mais a mais, observo, ao contrário do fundamentado pelo julgador
a quo
, que o requerimento ao REFIS 2017/Lei nº 10.628 se encontra assinado pelo representante da apelada, devendo ser conferido ao mesmo o valor jurídico devido.

Destaco, ainda, tal como defendido pelo apelante, que a autuação da apelada se deu porque ela não cumpriu o seu dever de escrituração, o que dificultou/impossibilitou a apropriação de quaisquer créditos, e não porque era inviável a compensação pretendida, como argumentado na exordial, senão vejamos o descrito no auto de infração individualizado à fl. 51:

Creditar-se indevidamente de imposto, no período fiscal do mês de maio de 2011, sem comprovação da origem e escrituração regular do crédito compensado, conforme demonstração em anexo.

Tratando-se de tributo, o ICMS sujeita o contribuinte à obrigação principal, pecuniária, e às obrigações acessórias, consistentes nas prestações positivas ou negativas, que são instrumentais e destinadas a facilitar a fiscalização tributária.

No ponto, inclusive, válido transcrever os seguintes trechos da decisão administrativa anexada às fls. 89/95, que julgou subsistente o auto de infração:

[...] A defendente argumenta genericamente acerca da possibilidade jurídica de creditamento decorrente de aproveitamento de crédito de ICMS oriundo de diferencial de alíquota. Quanto a isso no há controvérsia, conforme dispõe o Parecer Normativo 01/2010.

Todavia, a desobediência aos princípios basilares de escrituração fiscal dos créditos fiscais nos livros próprios, tal como o CIAP, assim como a falta de escrituração nos DIEFs, à época dos fatos geradores, não permite a apropriação de quaisquer créditos, sem que se possa analisar a sua origem.

Para tanto, os deveres instrumentais da obrigação de fazer imputada ao contribuinte são indispensáveis para o reconhecimento do direito ao crédito de ICMS concernente à diferencial de alíquotas. Este é o núcleo da demanda e não a discussão abstrata de direito à compensação de crédito.

Observa-se que o levantamento efetuado da "Conta Corrente do ICMS", às fis. 23 e 24 dos autos 55665969, demonstra a inexistência de saldo credor, nos meses de abril e maio, inviabilizando qualquer amortização nos respectivos períodos e, no mês de maio, o imposto devido é de R$5.000,00, não havendo qualquer saldo credor e sim devedor.

Acrescente-se a isso a falta de escrituração nos livros próprios, especificamente no CIAP - Controle de crédito oriundo do ativo permanente- de crédito escriturado, a fim de que o crédito de ICMS possa ser utilizado regularmente. [...]

Deste modo, entendo que a autuação fiscal não padece de mácula, valendo acrescentar que a multa aplicada não superou o valor do imposto.

Por todo o exposto, conheço da remessa necessária e da apelação voluntária e
DOU-LHES PROVIMENTO
, a fim de reformar a sentença objurgada para julgar improcedente a pretensão exordial, condenando a apelada ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais, este no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em razão do provimento da irresignação recursal, indevidos honorários recursais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para DAR PROVIMENTO ao recurso.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.