Tribunal: TJES
Processo: 0006393-13.2017.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Contra a Mulher
Data de julgamento: 2023-02-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006393-13.2017.8.08.0012 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: BRYAN HERRISON NEPOMUCENO MENDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL EM ÂMBITO DOMÉSTICO OU FAMILIAR. ART. 129, §9º, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES E MATERIALIDADE E AUTORIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE INOMINADA. PRIMARIEDADE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 231. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Havendo provas suficientes de materialidade e autoria do crime, a pesar sobre o apelante, impossível acolher o pleito de absolvição. Caso em que o relato de uma testemunha ocular, corroborada pelas declarações do Policial Militar que atuou na ocorrência, constituem base probatória bastante à manutenção da condenação.

2.
A exasperação da pena-base deve se basear em fundamentos concretos, provados nos autos, exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem a elevação da reprovação da conduta. Na espécie, a fundamentação sentencial expõe meramente a definição doutrinária da circunstância analisada, sem se apoiar em dados objetivamente extraídos do feito que reclamem uma punição mais rigorosa para o réu. Pena-base reduzida.

3.
A vida pregressa do réu já é analisada quando da avaliação da circunstância judicial dos antecedentes, e na segunda fase da dosagem da pena, que prevê hipótese de agravamento da pena em razão da reincidência, razão pela qual a primariedade do réu não constitui pressuposto de incidência da atenuante aludida no artigo 66, do Código Penal (atenuante inominada).

4. Sendo a pena-base fixada no mínimo legal, é impossível a aplicação de qualquer atenuante, sob pena de violação ao entendimento plasmado no Enunciado 231, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0006393-13.2017.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: Bryan Herrison Nepomuceno Mendes
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006393-13.2017.8.08.0012 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: BRYAN HERRISON NEPOMUCENO MENDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por BRYAN HERISSON NEPOMUCENO MENDES, em face da r. sentença de fls. 140/148, da 1ª Vara Criminal de Aracruz, que condenou o apelante pela prática do crime definido no artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, à pena de 6 (seis) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto.

Narra a denúncia que, por volta das 22h do dia 21 de abril de 2017, na rua Cachoeiro de Itapemirim, bairro Vila Capixaba, município de Serra, o apelante agrediu fisicamente a sua filha, de 5 (cinco) meses de idade, ao jogá-la ao chão, causando-lhe lesões corporais.

Na forma das razões de fls. 161/166, formula pleito absolutório por falta de provas. Em nível subsidiário, requer a redução da pena-base e a aplicação da atenuante inominada prevista no artigo 66, do Código Penal, em vista da primariedade do réu.

Contrarrazões ministeriais às fls. 167/170, pela negativa de provimento ao recurso.

Na manifestação de id. nº 3274727, a douta Procuradoria de Justiça pugna pelo parcial provimento do apelo, afastando-se a valoração negativa da “culpabilidade”, e mantendo a sentença hostilizada nos demais termos.

Esta a síntese do feito. Passo à análise do mérito recursal:

A materialidade do crime está demonstrada no laudo de lesões corporais de fl. 25.

Com relação à autoria do delito, a despeito da negativa do réu, também me parece devidamente comprovada.

Geraldo Baldotto Netto, testemunha ocular do fato, assim descreveu o crime, em depoimento prestado às fls. 113/114:

que se lembra que se encontrava em seu apartamento, por volta das 22h, no bairro Vila Capixaba, nesta cidade, quando escutou uma gritaria envolvendo um homem e uma mulher; que se aproximou da sacada do seu apartamento para ver o que acontecia, quando viu um homem totalmente transtornado com uma criança no colo discutindo calorosamente com uma senhora; que viu o momento em que o acusado atirou a criança que estava no seu colo no chão com toda violência; (...); que soube no local que a senhora que discutia com o réu era a sua mãe; que viu que a criança apresentava pequenas escoriações na região do braço em decorrência da ação do réu contra a sua pessoa;

O Policial Militar Wesley Carneiro Passos, que cobriu a ocorrência, apresentou depoimento que corrobora o relato acima, declarando, às fls. 116/117, que fora acionado pelo CIODES para atender um caso de violência doméstica, sendo que, ao chegar ao local presenciou o apelante já detido por populares, os quais informaram que ele teria jogado no chão sua filha, uma bebê de 5 (cinco) meses que estava em seu colo, enquanto discutia acaloradamente com uma mulher.

Conclui-se, a partir das provas produzidas em juízo, com apoio nos elementos investigativos, que restou suficientemente provada a lesão corporal no âmbito doméstico, razão pela qual, mantenho a condenação.

Passo ao pedido subsidiário de revisão da reprimenda, começando pela pena-base, fixada em 6 (seis) meses de reclusão, mediante a ponderação negativa da operadora relativa à culpabilidade. Neste ponto, registra a sentença:

A culpabilidade, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, deve ser desconsiderada em desfavor do réu, por se tratar de um pressuposto de imposição de pena (Guilherme de Souza Nucci – Obra "Individualização da Pena", 3.ed., São Paulo: R7, 2009, pp. 170/171);

No ponto, relembro que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal”
(STJ, AgRg no HC n. 690.214/SC, 5ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 30/9/2022)
.

Logo, a exasperação da pena-base deve se basear em fundamentos concretos, provados nos autos, exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem a elevação da reprovação da conduta. Contudo, a fundamentação sentencial expõe meramente a definição doutrinária da circunstância analisada, sem se apoiar em dados objetivamente extraídos do feito que reclamem uma punição mais rigorosa para o réu.

Assim, à vista da inidoneidade da motivação lançada no édito recorrido, fixo a pena-base no mínimo cominado em lei: 3 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO.

Na etapa média da dosimetria, o apelante pugna pela incidência da atenuante inominada, prevista no artigo 66, do Código Penal, alegando, para tanto, ser primário.

Sucede, entretanto, que a vida pregressa do réu já é analisada, seja quando da avaliação da circunstância judicial dos antecedentes, seja na própria segunda fase da dosagem da pena, que prevê hipótese de agravamento da pena em razão da reincidência. Desta forma, a primariedade do réu não constitui pressuposto de incidência da atenuante aludida no artigo 66, do Código Penal.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. FRAUDE À ARREMATAÇÃO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. IDONEIDADE. ATENUANTE INOMINADA. BONS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

Omissis
.

3. Entende-se por atenuante inominada aquela circunstância relevante, anterior ou posterior ao delito, não disposta em lei, mas que influencia no juízo de reprovação do autor, conceito em que não se inserem os antecedentes criminais, já previstos como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 1.534.503/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/9/2019, DJe de 10/9/2019.)

De toda sorte, considerando que a pena-base foi conduzida o mínimo legal, é impossível a aplicação de qualquer atenuante, sob pena de violação ao entendimento plasmado no Enunciado 231, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça:

SÚMULA N. 231

A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Desta forma, fica estabelecida, em caráter definitivo, a pena de
3 (TRÊS) MESES DE DETENÇÃO
.

Preservo os demais termos da sentença, no que se inclui o
regime inicial aberto
para o início do desconto da pena.

Inviável a substituição da pena.

Mantenho o sursis da pena (art. 77 do Código Penal), na forma estabelecida na sentença.

Ante o exposto, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reduzindo a pena ao mínimo legal, na forma da fundamentação supra.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0006393-13.2017.8.08.0012 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: BRYAN HERRISON NEPOMUCENO MENDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL EM ÂMBITO DOMÉSTICO OU FAMILIAR. ART. 129, §9º, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. PROVAS SUFICIENTES E MATERIALIDADE E AUTORIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDUÇÃO AO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTE INOMINADA. PRIMARIEDADE. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 231. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Havendo provas suficientes de materialidade e autoria do crime, a pesar sobre o apelante, impossível acolher o pleito de absolvição. Caso em que o relato de uma testemunha ocular, corroborada pelas declarações do Policial Militar que atuou na ocorrência, constituem base probatória bastante à manutenção da condenação.

2.
A exasperação da pena-base deve se basear em fundamentos concretos, provados nos autos, exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem a elevação da reprovação da conduta. Na espécie, a fundamentação sentencial expõe meramente a definição doutrinária da circunstância analisada, sem se apoiar em dados objetivamente extraídos do feito que reclamem uma punição mais rigorosa para o réu. Pena-base reduzida.

3.
A vida pregressa do réu já é analisada quando da avaliação da circunstância judicial dos antecedentes, e na segunda fase da dosagem da pena, que prevê hipótese de agravamento da pena em razão da reincidência, razão pela qual a primariedade do réu não constitui pressuposto de incidência da atenuante aludida no artigo 66, do Código Penal (atenuante inominada).

4. Sendo a pena-base fixada no mínimo legal, é impossível a aplicação de qualquer atenuante, sob pena de violação ao entendimento plasmado no Enunciado 231, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.