Tribunal: TJES
Processo: 0000920-05.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento Indevido; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2023-06-29

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA – CORTE INDEVIDO DE ENERGIA ELÉTRICA – APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR –
INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS APLICÁVEIS AO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA – VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA –
DANO MORAL CONFIGURADO –
QUANTUM
REDUZIDO –
PRECEDENTES
DO
TJES –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
De acordo com a apelante, o julgamento antecipado da lide importou em cerceamento de seu direito de defesa, à medida que não lhe foi oportunizada a produção de perícia de engenharia elétrica a fim de atestar cabalmente as irregularidades no medidor de energia elétrica da apelada.

Decerto não assiste razão à apelante, haja vista que o julgamento antecipado da lide é cabível quando o juiz reputa desnecessária a produção de outras provas, além das já constantes dos autos, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil.

2.
No que tange à possibilidade de interrupção do serviço de fornecimento de energia em hipóteses tais como a dos autos, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.412.433/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou tese no sentido de que “[...] é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude”.

3.
A Resolução ANEEL nº 414/2010, vigente à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. Na hipótese em apreço, infere-se que a instalação elétrica da unidade consumidora de titularidade da autora, ora apelada, foi inspecionada por duas vezes, respectivamente, em 13/05/2019 (TOI 3445912) e 26/09/2019 (TOI 3446106), sendo que a apelante não demonstrou a cientificação da apelada quanto à análise técnica a ser realizada em laboratório.

4.
Desse modo, embora os termos da Resolução nº 414/2010 da ANEEL sejam claros e objetivos quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária, verifica-se que as diligências efetivadas para apurar a alegada irregularidade identificada no medidor de energia instalado na residência da apelada não observaram os termos da normativa em comento. Com efeito, ao contrário do que sustenta a apelante, restou evidenciado o descumprimento das diretrizes estabelecidas pela Agência Reguladora do setor elétrico e a violação aos princípios do contraditório e a ampla defesa, uma vez que não se mostra suficiente o mero registro da irregularidade constatada no Termo de Ocorrência, sendo exigida, ao menos, a comprovada ciência do consumidor acerca da avaliação técnica, a fim de que possa exercer seu direito de acompanhá-la.

5.
Ainda que as Agências Reguladoras tenham o poder de normatizar procedimentos no âmbito de suas atribuições, até mesmo para fixar regras de relacionamento entre as concessionárias e os consumidores, tais normas infralegais não podem se sobrepor à legislação federal, como o Código de Defesa do Consumidor – CDC. Pelo contrário, deve-se buscar, sempre que possível, harmonizar a aplicação da legislação e das regras infralegais, em verdadeiro diálogo entre as fontes.

6.
Sabe-se que o dano moral é um prejuízo imaterial, ou seja, afeta diretamente a higidez psíquica da vítima a partir da violação de um dos direitos da personalidade. Na hipótese dos autos
,
a conduta da concessionária apelante, ao violar as normas que regulam o Setor Elétrico e princípios constitucionais aplicáveis ao procedimento administrativo, fez com que a requerente/apelada tivesse o fornecimento de energia suspenso, fato que por si só já é capaz de ocasionar transtorno e angústia substanciais, passíveis de caracterizar dano extrapatrimonial, considerando o caráter essencial do serviço de energia elétrica para a subsistência em condições de dignidade.

7.
Todavia, no que atine ao montante fixado pelo juízo de primeiro grau, observa-se que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) destoa do que vem considerando ideal para a compensação por este e. Tribunal em situações análogas, além de se mostrar desproporcional com a situação efetivamente narrada. Assim, considerando as peculiaridades do presente caso, o

valor

indenizatório de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revelando-se suficiente para compensar os danos e alcançar o caráter pedagógico em relação à requerida.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000920-05.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.
APELADO: VANDA ALMEIDA DE OLIVEIRA
RELATOR(A):SERGIO RICARDO DE SOUZA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA – CORTE INDEVIDO DE ENERGIA ELÉTRICA – APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR –
INOBSERVÂNCIA DAS NORMAS APLICÁVEIS AO SETOR DE ENERGIA ELÉTRICA – VIOLAÇÃO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA –
DANO MORAL CONFIGURADO –
QUANTUM
REDUZIDO –
PRECEDENTES
DO
TJES –
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
De acordo com a apelante, o julgamento antecipado da lide importou em cerceamento de seu direito de defesa, à medida que não lhe foi oportunizada a produção de perícia de engenharia elétrica a fim de atestar cabalmente as irregularidades no medidor de energia elétrica da apelada.

Decerto não assiste razão à apelante, haja vista que o julgamento antecipado da lide é cabível quando o juiz reputa desnecessária a produção de outras provas, além das já constantes dos autos, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil.

2.
No que tange à possibilidade de interrupção do serviço de fornecimento de energia em hipóteses tais como a dos autos, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.412.433/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou tese no sentido de que “[...] é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude”.

3.
A Resolução ANEEL nº 414/2010, vigente à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor. Na hipótese em apreço, infere-se que a instalação elétrica da unidade consumidora de titularidade da autora, ora apelada, foi inspecionada por duas vezes, respectivamente, em 13/05/2019 (TOI 3445912) e 26/09/2019 (TOI 3446106), sendo que a apelante não demonstrou a cientificação da apelada quanto à análise técnica a ser realizada em laboratório.

4.
Desse modo, embora os termos da Resolução nº 414/2010 da ANEEL sejam claros e objetivos quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária, verifica-se que as diligências efetivadas para apurar a alegada irregularidade identificada no medidor de energia instalado na residência da apelada não observaram os termos da normativa em comento. Com efeito, ao contrário do que sustenta a apelante, restou evidenciado o descumprimento das diretrizes estabelecidas pela Agência Reguladora do setor elétrico e a violação aos princípios do contraditório e a ampla defesa, uma vez que não se mostra suficiente o mero registro da irregularidade constatada no Termo de Ocorrência, sendo exigida, ao menos, a comprovada ciência do consumidor acerca da avaliação técnica, a fim de que possa exercer seu direito de acompanhá-la.

5.
Ainda que as Agências Reguladoras tenham o poder de normatizar procedimentos no âmbito de suas atribuições, até mesmo para fixar regras de relacionamento entre as concessionárias e os consumidores, tais normas infralegais não podem se sobrepor à legislação federal, como o Código de Defesa do Consumidor – CDC. Pelo contrário, deve-se buscar, sempre que possível, harmonizar a aplicação da legislação e das regras infralegais, em verdadeiro diálogo entre as fontes.

6.
Sabe-se que o dano moral é um prejuízo imaterial, ou seja, afeta diretamente a higidez psíquica da vítima a partir da violação de um dos direitos da personalidade. Na hipótese dos autos
,
a conduta da concessionária apelante, ao violar as normas que regulam o Setor Elétrico e princípios constitucionais aplicáveis ao procedimento administrativo, fez com que a requerente/apelada tivesse o fornecimento de energia suspenso, fato que por si só já é capaz de ocasionar transtorno e angústia substanciais, passíveis de caracterizar dano extrapatrimonial, considerando o caráter essencial do serviço de energia elétrica para a subsistência em condições de dignidade.

7.
Todavia, no que atine ao montante fixado pelo juízo de primeiro grau, observa-se que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) destoa do que vem considerando ideal para a compensação por este e. Tribunal em situações análogas, além de se mostrar desproporcional com a situação efetivamente narrada. Assim, considerando as peculiaridades do presente caso, o

valor

indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revelando-se suficiente para compensar os danos e alcançar o caráter pedagógico em relação à requerida.

8.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do presente recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 031 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza
Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Telefone: (27) 3334-2316

PROCESSO Nº 0000920-05.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

APELADO: VANDA ALMEIDA DE OLIVEIRA

Advogado do(a) APELANTE: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S

JUIZ DE DIREITO: DR. GUSTAVO MATTEDI REGGIANI

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pela
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
em face da sentença de fls. 96/97-v.º, proferida pelo d. Juízo de Direito da 6ª Vara Cível de Vitória, Comarca da Capital, que, nos autos da “ação declaratória de inexistência de débito c/c indenizatória por danos morais” que lhe move
VANDA ALMEIDA DE OLIVEIRA
, julgou procedente os pleitos iniciais para declarar nulos os TOI’s de nº 3445912 e 344106 e condenar a requerida ao pagamento de indenização por danos morais no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), resolvendo o mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC.

Nas razões recursais de fls. 99/119-v.º, alega a apelante, em síntese, que:
(I)
a sentença julgou antecipadamente a lide, a despeito de haver requerimento de prova pericial, o que configura cerceamento de defesa;
(II)
“ainda que a inspeção não tenha sido acompanhada por um responsável, toda documentação inerente a ela foi enviada por correios, conforme faz prova o AR ora trazido à baila, o que além de demonstrar toda lisura do procedimento, denota também a observância aos princípios da ampla defesa e contraditório”;
(III)
a inspeção observou todos os princípios veiculados na Res. 414/2010 da ANEEL, inclusive no que tange a possibilidade de participação do consumidor no procedimento administrativo, o que se traduz na validade do TOI ante a comprovação cabal da irregularidade praticada no medidor da unidade consumidora do apelado; (IV) como ato administrativo, o TOI é dotado dos atributos da presunção de legitimidade, auto-executoriedade e imperatividade, não se revestindo de unilateralidade;
(V)
a constatação da irregularidade foi devidamente registrada no Termo de Ocorrência e Inspeção, que gerou as cobranças questionadas na presente demanda, referente ao consumo não registrado durante certo período;
(VI)
as normas do CDC são inaplicáveis à hipótese, diante da prevalência da legislação especial que rege o setor;
(
VII)
o TOI possui previsão legal e a suspensão no fornecimento de energia, em caso de constatação de irregularidade, constitui exercício regular do direito;
(VIII)
os fatos narrados nos autos não caracterizam danos morais e, em sendo mantida a condenação, esta deve ser reduzida, uma vez fixada em patamar desproporcional.

Com base nesses fundamentos, requer seja conhecido e provido o recurso para que a pretensão autoral seja julgada improcedente.

Contrarrazões apresentadas pela apelada às fls. 122/124-v.º, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Em breve síntese,
VANDA ALMEIDA DE OLIVEIRA
ajuizou a presente “ação declaratória de inexistência de débito c/c indenizatória por danos morais” em face da
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
, ora apelante, narrando que foram lavrados dois Termos de Ocorrência e Inspeção (TOI), respectivamente, em 13/05/2019 e 26/09/2019, de forma unilateral, em afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Aduz que o procedimento de apuração não observou os critérios da Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL, vigente à época dos fatos, tendo violado ainda a boa-fé objetiva.

Afirma que o débito apurado é incoerente, pois corresponde a aproximadamente o quádruplo do consumo anteriormente registrado, valor que não se mostra compatível com as características do imóvel, com os eletrodomésticos que o guarnecem e com a quantidade de moradores. Nessa linha, indica que mesmo após a retificação da suposta irregularidade (ligação direta), a média de consumo na instalação manteve-se praticamente a mesma, o que reforça as alegações autorais, seja de ausência de irregularidade prévia, seja de abusividade do consumo revisado.

Aponta ainda que não é possível a interrupção do fornecimento de energia por débitos pretéritos, provenientes de recuperação de consumo, devendo esses valores ser cobrados em separado. Nada obstante, a requerida teria realizado o corte no fornecimento de energia à unidade consumidora da requerente.

Por fim, sustenta que a conduta da demandada lhe ensejou danos de ordem extrapatrimonial, especialmente em função da interrupção do fornecimento de energia, segundo alega, sem embasamento legal.

Pleiteou, assim, o deferimento de tutela de urgência a fim de que fosse determinado à requerida o imediato restabelecimento do fornecimento de energia, bem como a declaração de inexistência dos débitos que lhe foram imputados, bem como a condenação da requerida ao pagamento de indenização por danos morais.

A tutela de urgência antecipada foi indeferida às fls. 45/46, diante da não apresentação, por parte da autora, dos Termos de Ocorrência e Inspeção.

Apresentada contestação pela demandada, na qual defende, em síntese, a regularidade do procedimento de inspeção, que teria sido efetivado em consonância com a Res. 414/2010 da ANEEL e com os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Na sequência, por reputar que a matéria dos autos é unicamente de direito, o magistrado de primeiro grau promoveu o julgamento antecipado da lide, na forma do art. 355, inciso I, do CPC, julgando procedentes os pleitos autorais, concluindo pela inobservância dos parâmetros estipulados na Res. 414/2010 da ANEEL e pela ilegalidade do ato de suspensão do fornecimento de energia.

Feitas estas considerações, enfrenta-se, em primeiro lugar, a tese recursal de cerceamento de defesa, matéria prejudicial em relação às demais alegações.

De acordo com a apelante, o julgamento antecipado da lide importou em cerceamento de seu direito de defesa, à medida que não lhe foi oportunizada a produção de perícia de engenharia elétrica a fim de atestar cabalmente as irregularidades no medidor de energia elétrica da apelada.

Decerto não assiste razão à apelante, haja vista que o julgamento antecipado da lide é cabível quando o juiz reputa desnecessária a produção de outras provas, além das já constantes dos autos, nos termos do art. 355, I, do Código de Processo Civil.

Assim, embora a abreviação do procedimento não constitua a regra do ordenamento processual, será admitida quando o juiz, na qualidade de destinatário final das provas, reconhecer suficiente a instrução do processo.

Conclui-se, com isso, que não compete às partes decidir se a lide será ou não antecipadamente julgada, à medida que o direito processual civil pátrio atribui a direção do processo ao magistrado, a teor do art. 139 do CPC, segundo o qual “o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código[...]”.

A título de mera ilustração, colaciona-se precedente do Superior Tribunal de Justiça: “(...) 1. No sistema de persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil nos arts. 130 e 131, em regra, não cabe compelir o magistrado a autorizar a produção dessa ou daquela prova, se por outros meios estiver convencido da verdade dos fatos, tendo em vista que o juiz é o destinatário final da prova, a quem cabe a análise da conveniência e necessidade da sua produção.” (STJ, Quarta Turma, REsp 879.677/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11/10/2011, DJe 29/11/2011).

Logo, se o douto juiz sentenciante considerou desnecessária a produção de outras provas, não há de se falar em cerceamento de defesa por ter a demanda sido antecipadamente julgada, sobretudo porque o acervo probatório já existente nos autos foi considerado suficiente para a avaliação quanto à (i)legalidade da conduta da apelante.

Com tais fundamentos, rejeito a argumentação da recorrente em prol da anulação da sentença.

No que tange à possibilidade de interrupção do serviço de fornecimento de energia em hipóteses tais como a dos autos, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.412.433/RS, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou tese no sentido de que “[...] é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude”. Confira-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. SERVIÇOS PÚBLICOS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. FRAUDE NO MEDIDOR DE CONSUMO. CORTE ADMINISTRATIVO DO SERVIÇO. DÉBITOS DO CONSUMIDOR. CRITÉRIOS. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) [...] PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE CORTE DE ENERGIA POR FALTA DE PAGAMENTO 3. São três os principais cenários de corte administrativo do serviço em decorrência de débitos de consumo de energia elétrica por inadimplemento: a) consumo regular (simples mora do consumidor); b) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível à concessionária; e c) recuperação de consumo por responsabilidade atribuível ao consumidor (normalmente, fraude do medidor). 4. O caso tratado no presente recurso representativo da controvérsia é o do item “c” acima, já que a apuração de débitos pretéritos decorreu de fato atribuível ao consumidor: fraude no medidor de consumo. [...] TESE REPETITIVA 15. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação. [...] 19. Recurso Especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015. (REsp 1412433/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018)

Dessa forma, restou assentada a possibilidade de interrupção do serviço de energia elétrica em caso de recuperação de consumo irregular decorrente de fraude no aparelho medidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Nesse passo, a Resolução ANEEL nº 414/2010, vigente à época dos fatos, no escopo de afastar a unilateralidade por parte da concessionária na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, a seu critério ou quando requerida pelo consumidor:

Art. 129: Na ocorrência de indício de procedimento irregular, a distribuidora deve adotar as providências necessárias para sua fiel caracterização e apuração do consumo não faturado ou faturado a menor.

§ 1º. A distribuidora deve compor conjunto de evidências para a caracterização de eventual irregularidade por meio dos seguintes procedimentos:

I – emitir o Termo de Ocorrência e Inspeção – TOI, em formulário próprio, elaborado conforme Anexo V desta Resolução;

II –
solicitar perícia técnica, a seu critério, ou quando requerida pelo consumidor ou por seu representante legal
.

Na hipótese em apreço, infere-se que a instalação elétrica da unidade consumidora de titularidade da autora, ora apelada, foi inspecionada por duas vezes, respectivamente, em 13/05/2019 (TOI 3445912) e 26/09/2019 (TOI 3446106).

Quanto à primeira inspeção (TOI 3445912), realizada em 13/05/2019, verifica-se que a requerente/apelada não se encontrava presente no ato, não tendo, portanto, recebido a cópia do Termo na ocasião. Em casos tais, o art. 129, § 3º, da Resolução nº 414/2010 da ANEEL, previa a necessidade de que a documentação gerada na inspeção fosse encaminhada à residência do consumidor em até 15 (quinze) dias por qualquer modalidade que permita a comprovação do recebimento.

Ocorre que a requerida/apelante, ao contestar o feito, não apresentou comprovação de que teria encaminhado a cópia do TOI e documentos anexos à residência da consumidora, para o fim de cientificá-la quanto à ocorrência da inspeção e, outrossim, quanto à possibilidade de requerimento de perícia particular ou comparecimento à avaliação técnica realizada pela própria concessionária.

Somente no bojo da presente apelação é que a requerida/apelante deduz que efetivou o encaminhamento da documentação à residência da requerida, incluindo cópia da lista de postagem de fl. 101. Tal documento, no entanto, poderia e deveria ter sido anexado à contestação, uma vez que já existente à época da defesa, não sendo aplicável o disposto no art. 435 do CPC, que permite a juntada de documentos novos, quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados.

Em todo caso, como dito, trata-se de mera lista de postagem, que não comprova o efetivo recebimento da correspondência no endereço da apelada. Somente o Aviso de Recebimento poderia conferir certeza quanto à ciência da apelada em relação às irregularidades supostamente detectadas em seu medidor de energia.

Já em relação ao segundo procedimento de inspeção (TOI 3446106), realizado em 26/09/2019, embora a consumidora tivesse presenciado o ato (fl. 62), o Termo não conta com a marcação e preenchimento do Item nº 7, campo específico destinado à demonstração de que o consumidor foi cientificado pelos prepostos quanto à substituição do medidor para análise técnica em laboratório, bem como acerca da possibilidade de requerimento de perícia.

O mesmo campo prescreve, ainda, que em caso de não requerimento de perícia particular pelo consumidor, haverá comunicação prévia da data, local e horário da avaliação técnica, a fim de que o consumidor possa acompanhá-la caso deseje.

Desse modo, embora os termos da Resolução nº 414/2010 da ANEEL sejam claros e objetivos quanto aos procedimentos a serem adotados pela concessionária, verifica-se que as diligências efetivadas para apurar a alegada irregularidade identificada no medidor de energia instalado na residência da apelada não observaram os termos da normativa em comento.

Com efeito, ao contrário do que sustenta a apelante, restou evidenciado o descumprimento das diretrizes estabelecidas pela Agência Reguladora do setor elétrico e a violação aos princípios do contraditório e a ampla defesa, uma vez que não se mostra suficiente o mero registro da irregularidade constatada no Termo de Ocorrência, sendo exigida, ao menos, a comprovada ciência do consumidor acerca da avaliação técnica, a fim de que possa exercer seu direito de acompanhá-la.

Para corroborar, destaco que esse entendimento está sedimentado pelo C. STJ, segundo o qual
“
Para fins de comprovação de consumo não registrado (CNR) de energia elétrica e para validade da cobrança daí decorrente, a concessionária de energia está obrigada a realizar prévio procedimento administrativo, conforme os arts. 115, 129, 130 e 133, da Resolução n. 414/2010, da ANEEL, assegurando ao consumidor usuário o efetivo contraditório e a ampla defesa;”
(AgInt no REsp n. 1.953.986/PA, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022).

Alega, ainda, a apelante que não se pode admitir que se aplique tanto o sistema normativo do setor, quanto o CDC paralelamente, sempre com o nítido propósito de prejudicar as concessionárias de serviços públicos
.

Quanto a tal argumento, ainda que as Agências Reguladoras tenham o poder de normatizar procedimentos no âmbito de suas atribuições, até mesmo para fixar regras de relacionamento entre as concessionárias e os consumidores, tais normas infralegais não podem se sobrepor à legislação federal, como o Código de Defesa do Consumidor – CDC. Pelo contrário, deve-se buscar, sempre que possível, harmonizar a aplicação da legislação e das regras infralegais, em verdadeiro diálogo entre as fontes.

Nesse contexto, observa-se que o caso em tela revela nítida relação de consumo, sob a regência do CDC, de modo que deve ocorrer a compatibilização da aplicação das regras específicas do Setor Elétrico com as consumeristas, e não o afastamento do diploma de proteção do consumidor, como pretende a apelante.

Tanto assim que a jurisprudência do Tribunal da Cidadania e desta egrégia Corte se consolidaram no sentido de que as normas consumeristas regem as relações existentes entre as concessionárias de energia elétrica e os usuários finais deste serviço público essencial, sendo cabível a aplicação do CDC (AgInt no AREsp 1061219/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/08/2017, DJe 25/08/2017).
No mesmo sentido,
TJES, Classe: Apelação, 064170032961, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível, Data de Julgamento: 07/10/2019, Data da Publicação no Diário: 17/10/2019.

Por conseguinte, afasta-se a alegação de que a aplicação do CDC à relações entre consumidores e concessionárias de serviço pública se dá em prejuízo destas. Em verdade, a aplicação das regras consumeristas visa à proteção do consumidor vulnerável frente a empresa que detém, muitas vezes, o monopólio da prestação do serviço público.

Assim, não há que se falar em chancela do Poder Judiciário para as irregularidades identificadas, vez que o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o consagrado binômio contraditório/ampla defesa, não tendo a apelante logrado êxito em comprovar a regularidade do procedimento.

Por conseguinte, o corte no fornecimento de energia elétrica à requerente/apelada não constitui, como alude a apelante, exercício regular do direito, restando apenas perquirir quanto à ocorrência de dano moral e, em caso afirmativo, qual seria o montante adequado para a sua compensação.

Sabe-se que o dano moral é um prejuízo imaterial, ou seja, afeta diretamente a higidez psíquica da vítima a partir da violação de um dos direitos da personalidade. Conforme leciona Carlos Alberto Bittar:

“Qualificam-se como morais os danos em razão da esfera da subjetividade, ou do plano valorativo da pessoa na sociedade em que repercute o fato violador, havendo-se, portanto, como tais aqueles que atingem os aspectos mais íntimos da personalidade humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social).”
1

Na hipótese dos autos
,
a conduta da concessionária apelante, ao violar as normas que regulam o Setor Elétrico e princípios constitucionais aplicáveis ao procedimento administrativo, fez com que a requerente/apelada tivesse o fornecimento de energia suspenso, fato que por si só já é capaz de ocasionar transtorno e angústia substanciais, passíveis de caracterizar dano extrapatrimonial, considerando o caráter essencial do serviço de energia elétrica para a subsistência em condições de dignidade.

Todavia, no que atine ao montante fixado pelo juízo de primeiro grau, observa-se que o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) destoa do que vem considerando ideal para a compensação por este e. Tribunal em situações análogas, além de se mostrar desproporcional com a situação efetivamente narrada.

De fato, embora se reconheça que a suspensão indevida do fornecimento de energia elétrica, por si só, é circunstância passível de ensejar danos morais, a fixação de indenização em valor ampliado somente se justificaria se a requerente demonstrasse a ocorrência de outras intercorrências severas em seus direitos da personalidade, a exemplo da hipótese em que o corte impeça a utilização de aparelhos essenciais à manutenção da saúde de morador da residência, o perecimento de alimentos, a inviabilização de compromissos etc.

Em casos semelhantes ao presente, a jurisprudência recente deste Tribunal tem entendido como razoável a fixação de danos morais em patamares que variam de R$ 3.000,00 a R$ 6.000,00, senão vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. RELAÇÃO DE CONSUMO. IRREGULARIDADE NO REGISTRO DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO TOI LAVRADO NA AUSÊNCIA DO USUÁRIO. CONDUTA ILÍCITA DA CONCESSIONÁRIA VERIFICADA. DANOS MORAIS NA MODALIDADE IN RE IPSA. QUANTUM ADEQUADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Embora a apelante argumente pela não aplicação do Código de Defesa do Consumidor, o Superior Tribunal de Justiça entende que o CDC é aplicável nas relações entre usuários finais do serviço público e as concessionárias. 2. Conforme entende a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a cobrança de consumo não registrado não é vedada. Entretanto, para que seja considerada lícita, a concessionária deve ter oportunizado ao consumidor o acompanhamento da verificação da suposta fraude no medidor. 3. No caso em análise, verifico que, do Termo de Ocorrência e Inspeção TOI (fl. 68) consta que o cliente estava ausente quando da sua lavratura. Portanto, em que pese a tese de presunção de veracidade e legitimidade do TOI trazida pela apelante, esta Corte possui entendimento que deve ser oportunizado ao usuário a participação do procedimento de inspeção. 4. Diante deste cenário, estando demonstrada nos autos a falha no medidor acerca da apuração do consumo de energia elétrica no período, entende-se que tal fato não pode ser repassado ao consumidor, sem a realização de perícia técnica por órgão competente, com vias de aferir o real consumo após a troca do medidor danificado. 5. Em relação aos danos morais, o entendimento tanto do c. STJ quanto deste e. TJES é pacífico no sentido de que se presume o dano moral decorrente da falha na prestação de serviço público essencial, como o fornecimento de energia elétrica.
6. O quantum de R$ 6.000,00 (seis mil reais) fixado a título de indenização por danos morais não se mostra excessivo e desproporcional, eis que, considerando as particularidades do presente caso, encontra-se compatível com a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, bem como não gerará enriquecimento ilícito da parte indenizada
. 7. Recurso conhecido e desprovido. VISTOS , relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade de votos, CONHECER do recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO. Vitória, ES, 13 de setembro de 2022. RELATOR (TJES, Classe: Apelação Cível, 048180088972, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator Substituto : LYRIO REGIS DE SOUZA LYRIO, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 13/09/2022, Data da Publicação no Diário: 19/09/2022)

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C ANULAÇÃO DE DÉBITO. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO.
CORTE INDEVIDO DE ENERGIA ELÉTRICA
. DANO MORAL. CONFIGURADO. APELO DA REQUERIDA IMPROVIDO E DO REQUERENTE PARCIALMENTE PROVIDO. 1. De uma análise do recurso do requerente, fácil a constatação de que a minuta atende aos requisitos mínimos e suficientes ao conhecimento do recurso. Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada. 2. É assente na jurisprudência deste Tribunal de Justiça a orientação sobre a insuficiência do TOI, se produzido unilateralmente pela prestadora, pois o procedimento de retirada do equipamento deve ser realizado na presença do proprietário ou da pessoa responsável pela unidade consumidora, devendo ser feita a análise de tal irregularidade por perito oficial ou acreditado perante o órgão publico competente, proporcionando ao consumidor a mais ampla defesa, sob pena de violação ao princípio do contraditório. (TJES, Apelação Cível, 011160074347, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, DJ: 11/02/2020). 3. M anifesta a imprestabilidade da apuração realizada unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica do consumidor, resta esvaziada a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade da interrupção do fornecimento de serviço essencial.
4. A indenização fixada em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, revelando-se adequado às peculiaridades da causa e não importando em quantia irrisória, tampouco excessiva.
5. Recurso interposto pela requerida não provido. 6. Recurso interposto pelo requerente parcialmente provido. VISTOS , relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, rejeitar a preliminar recursal e conhecer de ambos os recursos, mas negar provimento ao apelo interposto por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A e, por igual votação, dar parcial provimento ao recurso interposto por Israel de Oliveira Júnior, nos termos do voto da Relatora. Vitória, 22 de março de 2022. PRESIDENTE RELATORA (TJES, Classe: Apelação Cível, 047190040957, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 05/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. CORTE INDEVIDO DE ENERGIA ELÉTRICA. APURAÇÃO UNILATERAL DE SUPOSTA IRREGULARIDADE NO APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA. DANO MORAL. CONFIGURADO. PRECEDENTES TJES. APELO DA EDP IMPROVIDO E O DE JOSÉ AFONSO MOREIRA FERREIRA PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1. De uma análise da petição recursal, fácil a constatação de que a minuta atende aos requisitos mínimos e suficientes ao conhecimento do recurso. Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada. 2. O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem nenhum contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado pelo consumidor. 3. A manifesta imprestabilidade do TOI produzido unilateralmente para caracterizar a irregularidade do aparelho do medidor de energia elétrica da consumidora, por consequência, esvazia a existência do débito pretérito pela diferença do consumo apurado e a legitimidade da interrupção do fornecimento de serviço essencial, e, por óbvio, repercute na ocorrência de danos morais à esfera jurídica do consumidor.
4. O valor indenizatório de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revela-se adequado às peculiaridades da causa, não importa em quantia irrisória, tampouco excessiva.
5. Recurso interposto pela EDP improvido. 6. Recurso interposto por José Afonso Moreira Ferreira parcialmente provido. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, por unanimidade, rejeitar a preliminar recursal e conhecer de ambos os recursos, mas negar provimento ao apelo interposto por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S/A e, por igual votação, dar parcial provimento ao recurso interposto por José Afonso Moreira Ferreira, nos termos do voto da Relatora. Vitória, 15 de março de 2022. PRESIDENTE RELATORA (TJES, Classe: Apelação Cível, 016190005633, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 19/04/2022)

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL
SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA
APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADES IMPOSSIBILIDADE NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA DANO MORAL CONFIGURADO – RECURSO IMPROVIDO. 1. A Resolução Normativa da ANEEL 414/2010, em seu art. 129, estabelece, na hipótese de indício de alguma irregularidade na unidade consumidora, uma série de procedimentos para a sua caracterização. 2. Encontra-se consolidada na jurisprudência pátria a orientação de que o termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude. 3. Força convir, portanto, que a irregularidade foi constatada por ato unilateral da concessionária quando da manutenção do equipamento e não por meio de uma avaliação técnica específica. Além disso, não consta dos autos qualquer comunicação, por escrito, com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência, o local, data e hora da realização da avaliação técnica. 4. Considerando a nulidade do ato administrativo que indicou a existência das irregularidades no medidor de energia elétrica da apelada e, por via de consequência, ocasionou o corte indevido do fornecimento de energia elétrica, resta configurado o dano moral pretendido.
5. O valor fixado a título de danos morais no presente caso no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais) foi acertado, pois se insere nos critérios de razoabilidade, proporcionalidade e atende o escopo de compensar a vítima e punir o ofensor, além de estar em consonância com os valores usualmente adotados pela jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça
. 6. Recurso improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024210036364, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 07/03/2022, Data da Publicação no Diário: 30/03/2022)

APELAÇÕES CÍVEIS. PRELIMINARES DE OFENSA À DIALETICIDADE AFASTADAS. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. DEFERIMENTO TÁCITO VERIFICADO. ENERGIA ELÉTRICA. SUPOSTA FRAUDE NA UNIDADE MEDIDORA. APURAÇÃO UNILATERAL. AUSÊNCIA DE PERÍCIA. BINÔMIO CONTRADITÓRIO/AMPLA DEFESA DESRESPEITADO. TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO (TOI). IRREGULARIDADE CONSTATADA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA. DANO MORAL VERIFICADO. RECURSO DA EDP IMPROVIDO. APELAÇÃO ADESIVA PARCIALMENTE PROVIDA. I- Tendo em vista que as razões recursais demonstram a irresignação da Apelante EDP, pleiteando o reconhecimento da legalidade da medida adotada com a lavratura do TOI (Termo de Ocorrência e Inspeção), bem como o pleito constante da apelação adesiva que almeja os benefícios da justiça gratuita e a majoração da condenação em danos morais, não está caracterizada a ofensa ao princípio da dialeticidade alegado pelas partes. Preliminares rejeitadas. II- Apesar do pleito de justiça gratuita formulado pela parte, na inicial, não houve manifestação do judiciário sobre a gratuidade, sendo reconhecido pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça que nesses casos resta caracterizado o deferimento tácito da benesse. III- Embora avesso a qualquer espécie de locupletamento ilícito, o ordenamento pátrio exige que o procedimento empregado pela concessionária na apuração de irregularidades observe o binômio contraditório/ampla defesa, o qual, aqui, não foi respeitado, haja vista a atuação unilateral da Apelada, cujo modus operandi dispensou a perícia técnica, agindo de forma unilateral. IV- A Resolução ANEEL nº 414/2010, no escopo de afastar a unilateralidade na apuração de eventual irregularidade, estabelece como uma das etapas do procedimento a solicitação de perícia técnica, exigência inarredável em tais casos para a composição de um sólido conjunto de evidências da fraude na medição, conforme art. 129, incs. II e III. V- A inspeção técnica realizada unilateralmente pelos prepostos da concessionária não é suficiente para caracterizar a fraude e nem mesmo ausência de conservação do aparelho de energia, tornando-se necessária a realização de perícia no equipamento de medição para caracterização da irregularidade apontada. VI- Verificada a irregularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI) nº 3266755 e, consequentemente, a impossibilidade de aplicação de penalidades contra a Apelada com base especificamente naquele procedimento, bem como a suspensão do fornecimento de energia prevista no art. 6º, §3º, inciso II, da Lei Federal nº 8.987/95 e art. 172, inciso I da Resolução da ANEEL nº 414/2010. VII- Restando caracterizada a irregularidade no procedimento adotado pela EDP, que culminou no corte indevido do fornecimento de energia, deve-se considerar que o dano moral no presente caso operou-se in re ipsa, em função da própria ilicitude do ato praticado.
Diante de tais argumentos, considero irretocável a indenização fixada no valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais), por se mostrar razoável e proporcional, impingindo seu caráter pedagógico, além de compensar a apelada pelo dano suportado
. VIII- Recursos conhecidos. Apelação da EDP improvido. Apelação Adesiva parcialmente provida. (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190023413, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/12/2021, Data da Publicação no Diário: 21/01/2021)

Assim, considerando as peculiaridades do presente caso, o

valor

indenizatório de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e está em consonância com outros precedentes desta corte sobre o tema, revelando-se suficiente para compensar os danos e alcançar o caráter pedagógico em relação à requerida.

Assim, firme nas razões expostas,
CONHEÇO
do presente recurso e, no mérito,
DOU
-
LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
apenas para reduzir o montante da indenização por danos morais para o patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantendo incólumes os demais termos da sentença recorrida.

É como voto.

1
BITTAR, Carlos Alberto.
Os Direitos da Personalidade
. 4. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2000, p. 41.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator para dar-lhe parcial provimento ao recurso apenas para reduzir o montante da indenização por danos morais para o patamar de R$5.000,00 (cinco mil reais), mantendo incólume os demais termos da sentença recorrida.