Tribunal: TJES
Processo: 5001259-43.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Busca e Apreensão
Data de julgamento: 2023-06-12

Ementa:
EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – IMPUGNAÇÃO DA GRATUIDADE - REJEITADA - CONSTITUIÇÃO EM MORA - NOTIFICAÇÃO - ENDEREÇO DO CONTRATO – RECEBIMENTO POR PESSOA DIVERSA – INDIFERENÇA – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Não deve prosperar a impugnação à gratuidade da justiça deferida neste grau recursal porque as alegações genéricas apresentadas em contrarrazões vão de encontro à presunção legal, porque não apontam ou descrevem elementos concretos que seja capaz de evidenciar a falta dos pressupostos legais. Impugnação rejeitada.

2. Da redação do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69, extrai-se que a comprovação da mora pode se dar via carta registrada com aviso de recebimento, sendo dispensada a assinatura do próprio destinatário e é requisito indispensável para busca e apreensão decorrente de contratos de alienação fiduciária. Súmula N° 72 do STJ.

3
.
A jurisprudência do STJ aponta que para a constituição em mora do devedor é necessária a comprovação do encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente, pelo devedor. Precedentes.

4
.
Na hipótese dos autos esta evidenciada a validade da notificação e, por consequência a constituição em mora, porque a notificação extrajudicial da mora do recorrente foi entregue no mesmo endereço constante no contrato celebrado entre as partes, apesar do aviso de recebimento ter sido assinado por pessoa diversa.

5
.
O

c. Superior Tribunal de Justiça tem o posicionamento de que não se aplica a teoria do adimplemento substancial para a alienação fiduciária regida pelo Decreto-Lei n. 911/1969. Precedentes.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001259-43.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: MARCOS ANTONIO SANTOS
AGRAVADO: BANCO ITAUCARD S.A.
RELATOR(A):JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

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EMENTA

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – IMPUGNAÇÃO DA GRATUIDADE - REJEITADA - CONSTITUIÇÃO EM MORA - NOTIFICAÇÃO - ENDEREÇO DO CONTRATO – RECEBIMENTO POR PESSOA DIVERSA – INDIFERENÇA – INAPLICABILIDADE DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Não deve prosperar a impugnação à gratuidade da justiça deferida neste grau recursal porque as alegações genéricas apresentadas em contrarrazões vão de encontro à presunção legal, porque não apontam ou descrevem elementos concretos que seja capaz de evidenciar a falta dos pressupostos legais. Impugnação rejeitada.

2. Da redação do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69, extrai-se que a comprovação da mora pode se dar via carta registrada com aviso de recebimento, sendo dispensada a assinatura do próprio destinatário e é requisito indispensável para busca e apreensão decorrente de contratos de alienação fiduciária. Súmula N° 72 do STJ.

3
.
A jurisprudência do STJ aponta que para a constituição em mora do devedor é necessária a comprovação do encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente, pelo devedor. Precedentes.

4
.
Na hipótese dos autos esta evidenciada a validade da notificação e, por consequência a constituição em mora, porque a notificação extrajudicial da mora do recorrente foi entregue no mesmo endereço constante no contrato celebrado entre as partes, apesar do aviso de recebimento ter sido assinado por pessoa diversa.

5
.
O

c. Superior Tribunal de Justiça tem o posicionamento de que não se aplica a teoria do adimplemento substancial para a alienação fiduciária regida pelo Decreto-Lei n. 911/1969. Precedentes.

6.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA - Vogal / 012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA - ANNIBAL DE REZENDE LIMA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
MARCOS ANTÔNIO SANTOS

visando a reforma da decisão de id. 21174904 (dos autos originários), por meio da qual o D. Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital, deferiu o pedido liminar formulado pelo
BANCO ITAUCARD S.A.
nos autos da
ação de busca e apreensão
ajuizada em face do recorrente.

Nas razões apresentadas no id. 4244903, a parte agravante sustenta, em síntese, (i) a ausência da notificação extrajudicial porque não foi recebida pelo agravante; (ii) não houve notificação válida do devedor; (iii) não consta nos autos registro de protesto, tampouco aquele realizado no domicílio do réu; (iv) deve ser aplicada a teoria do adimplemento substancial, tendo em vista que o autor adimpliu com 62,57% do valor total do contrato.

Decisão de id. 4560460, na qual indeferi a concessão do efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões no id. 4428662, oportunidade em que impugnou a concessão da gratuidade da justiça.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

O presente feito comporta sustentação oral.

Vitória/ES,

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5001259-43.2023.8.08.0000.

AGRAVANTE: MARCOS ANTÔNIO SANTOS.

AGRAVADO: BANCO ITAUCARD S.A.

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto por
MARCOS ANTÔNIO SANTOS

visando a reforma da decisão de id. 21174904 (dos autos originários), por meio da qual o D. Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital, deferiu o pedido liminar formulado pelo
BANCO ITAUCARD S.A.
nos autos da
ação de busca e apreensão
ajuizada em face do recorrente.

Nas razões apresentadas no id. 4244903, a parte agravante sustenta, em síntese, (i) a ausência da notificação extrajudicial porque não foi recebida pelo agravante; (ii) não houve notificação válida do devedor; (iii) não consta nos autos registro de protesto, tampouco aquele realizado no domicílio do réu; (iv) deve ser aplicada a teoria do adimplemento substancial, tendo em vista que o autor adimpliu com 62,57% do valor total do contrato.

Contrarrazões no id. 4428662, oportunidade em que impugnou a concessão da gratuidade da justiça.

Pois bem.

Quanto à impugnação à gratuidade da justiça deferida neste grau recursal, destaco que a parte contrária “poderá oferecer impugnação na contestação, na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 dias, nos autos do próprio processo” (art. 100 do Código de Processo Civil).

Na hipótese dos autos, a gratuidade foi concedida, apenas neste grau recursal, por meio da decisão que apreciou o efeito suspensivo e o agravado veiculou impugnação na primeira oportunidade por meio das contrarrazões.

Firmadas tais premissas e, ao compulsar os autos, entendo que deve ser mantida a gratuidade concedida ao agravante neste grau recursal porque “Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural” (art. 99, §3º do CPC) e ele se qualifica como “vendedor”. Além do mais, as genéricas alegações apresentadas em contrarrazões vão de encontro à presunção legal, porque não apontam ou descrevem elementos concretos que seja capaz de evidenciar a falta dos pressupostos legais. Portanto, a rejeição da impugnação é a medida que se impõe.

Em relação ao mérito do agravo instrumento, penso que, antes de apreciar a questão, é necessário realizar um breve resumo da demanda de origem.

Conforme se observa da inicial (id. 2115881), o autor, ora agravado, afirma que na data de 12/09/2020, as partes celebraram Cédula de Crédito Bancário, sob o nº 390272839.30410, no valor total de R$ 41.290,04, com pagamento por meio de 48 parcelas mensais e consecutivas, tendo por objeto um veículo, marca: Fiat, Modelo: Grand Siena Attracti.

Afirma, ainda, que o requerido, ora agravante, tornou-se inadimplente a partir de 16/09/2022, sendo devidamente constituído em mora por meio da notificação formalizada por carta registrada com aviso de recebimento. (id. 2115884 – fls. 17).

Pois bem. A controvérsia resume-se em saber se a notificação extrajudicial enviada ao endereço informado no contrato de alienação fiduciária, porém recebido por pessoa diversa, é apta a comprovar a mora.

Em análise da situação dos autos, verifico que no id. 2115884 – fls. 17 (dos autos originários) que a notificação extrajudicial da mora do recorrente foi entregue no mesmo endereço constante no contrato celebrado entre as partes (fl. 1-7 do id. 2115884 dos autos originário), apesar do aviso de recebimento ter sido assinado por pessoa diversa.

Acerca do tema, extrai-se da redação do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911/69, alterada pela Lei nº 13.043 de 2014, que a comprovação da mora pode se dar via carta registrada com aviso de recebimento, sendo dispensada a assinatura do próprio destinatário, como pode ser visto a seguir:

Art. 2
o
[...]

§ 2
o
A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e
poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário
.
(Redação dada pela Lei nº 13.043, de 2014).

Trata-se, inclusive, de requisito indispensável à busca e apreensão decorrente de contratos de alienação fiduciária, conforme o enunciado da Súmula N° 72 do STJ indica: “
A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.”

Demais disso, a jurisprudência da mencionada Corte aponta que para a constituição em mora é necessária a comprovação do
efetivo recebimento
da notificação, mesmo que não pessoalmente pelo devedor, veja-se:

CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO. PROVA DO RECEBIMENTO NO ENDEREÇO DO DEVEDOR. NECESSIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1.
No contrato de alienação fiduciária, para a constituição do devedor em mora, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente, pelo devedor. Precedentes.
2. No caso dos autos, a Corte de origem consignou que a notificação extrajudicial acostada à exordial retornou com a informação fornecida pelos Correios de "não procurado", ou seja, nem mesmo chegou a ser encaminhada ao endereço fornecido pela devedora no contrato e, portanto, não foi recebida no local de destino, razão pela qual impõe-se a extinção da ação, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior.
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp n. 2.138.714/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL POR MEIO DE CORREIO ELETRÔNICO. AUSÊNCIA DE GARANTIA DE RECEBIMENTO E DE LEITURA. REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. COMPROVAÇÃO DA MORA. CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que se faz necessária a comprovação do
efetivo recebimento
da notificação para a constituição em mora do devedor. [...] (AgInt no REsp n. 2.022.425/RS, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 18/10/2022).

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO (ART. 544 DO CPC) - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO - DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESIDÊNCIA DA SEGUNDA SEÇÃO NEGANDO PROVIMENTO AO RECURSO. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE AUTORA.
1.
É entendimento pacífico nesta Corte Superior que para a constituição em mora na ação de busca e apreensão é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor. Precedentes.
Conclusão da Corte local que se amolda à jurisprudência pacífica deste STJ a autorizar a aplicação da Súmula 83/STJ.
2. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 467.074/RS, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 21/8/2014, DJe de 4/9/2014.)

Alinhada a este entendimento, a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça pontua que é necessário o efetivo recebimento, ainda que por pessoa diversa do destinatário.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA – PRESSUPOSTO ESPECÍFICO – RECURSO PROVIDO. 1. É cediço que a regular constituição em mora constitui pressuposto específico das ações de busca e apreensão fundadas no Decreto-Lei nº 911/69, que deverá ser comprovada conforme disposto no art. 2º, § 2º, do referido diploma legal. 2.
Para a constituição em mora na ação de busca e apreensão, é imprescindível a comprovação de encaminhamento de notificação extrajudicial ao endereço constante do contrato, bem como de seu efetivo recebimento, ainda que não pessoalmente pelo devedor.
(TJES; AI 5005941-75.2022.8.08.0000; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 13/09/2022)

APELAÇÃO CÍVEL - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA - AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - CONSTITUIÇÃO DE MORA – NÃO RECEBIMENTO NO ENDEREÇO - RECURSO IMPROVIDO. 1 - A Súmula 72 do C. Superior Tribunal de Justiça estabelece que a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. 2 - Em caso de alienação fiduciária, a mora deve ser comprovada por meio de notificação extrajudicial, com aviso de recebimento, a ser entregue no domicílio do devedor, sendo dispensada a notificação pessoal, ou mediante o protesto do título, sob pena de não comprovação da mora, nos termos do art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911⁄69. 3 -
A notificação prévia do devedor, quando realizada por correspondência, depende da entrega do documento no endereço informado no contrato, comprovada pelo aviso de recebimento, não bastando a simples remessa para o local.

Não se está exigindo que a assinatura no AR seja do devedor, podendo ser de terceiros, mas deve ser comprovada a efetiva entrega no endereço. [...] (TJES, AC: 0010074-17, Quarta
Câmara Cível, Relator: Manoel Alves Rabelo, Julgado em: 10/07/2017, Publicado no DJ em: 24/07/2017).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. CONSTITUIÇÃO DO DEVEDOR EM MORA. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL. COMPROVADA. DESNECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO POR INTERMÉDIO DE CARTÓRIO DE TÍTULOS E DOCUMENTOS. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.
I.
De acordo com o Enunciado da Súmula nº 72, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. Com o advento da Lei Federal nº 13.043⁄2014, o artigo 2º, § 2º, do Decreto-Lei nº 911⁄1969, passou a ter nova redação, sendo extirpado da aludida norma a necessidade de que a carta registada, encaminhada para a constituição de mora para o devedor, seja expedida por intermédio de Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto do título.
II.
A nova redação dada pela Lei nº 13.043⁄2014, ao § 2º, do art. 2º, do Decreto-lei nº 911 não mais estabelece que a notificação extrajudicial para comprovação da mora do devedor deve ser realizada por carta registrada por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos ou pelo protesto,

sendo bastante que a mora seja comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário
.
III.
Agravo de Instrumento conhecido e provido. Agravo Interno prejudicado. (TJES, AG: 0017269-61, Segunda Câmara Cível, Relator Substituto: Rodrigo Ferreira Miranda, Julgado em: 13/06/2017, Publicado no DJ em: 22/06/2017).

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUIÇÃO EM MORA. NOTIFICAÇÃO. ENDEREÇO DO CONTRATO. JUROS REMUNERATÓRIOS. ABUSIVIDADE NÃO CONFIGURADA. CAPITALIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. REQUISITOS DEMONSTRADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
Acerca da constituição em mora para fins de ajuizamento da ação de busca e apreensão, entende-se ser dispensável a not
ificação pessoal do devedor,
bastando a entrega da notificação no endereço informado no contrato.
2. [...](TJES; AC 0001608-44.2018.8.08.0021; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 08/03/2022; DJES 06/04/2022)

Dessa forma, entendo pela validade da notificação extrajudicial efetuada pelo recorrido.

Por fim, destaco que o c. Superior Tribunal de Justiça tem o posicionamento de que não se aplica a teoria do adimplemento substancial para a alienação fiduciária regida pelo Decreto-Lei n. 911/1969.(REsp 1622555/MG, Relator para o Acórdão Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, DJe 16/3/2017). Por sinal, é nesse sentido o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:“

[...] nos termos da jurisprudência deste Sodalício e do Colendo Superior Tribunal de Justiça, não é permitida a utilização da teoria do adimplemento substancial nos casos de ação de busca e apreensão, justamente em virtude da incompatibilidade deste instituto com o Decreto-Lei nº 911/69, o qual trata do procedimento em questão. Afinal, como preceitua a Legislação, o único requisito necessário à propositura da ação de busca e apreensão do bem móvel alienado fiduciariamente é a constituição do devedor em mora (artigos 2º e 3º, do Decreto Lei nº 911/69) [...]” (TJES, Apelação Cível n.º 035170002113, Relator: Namyr Carlos de Souza Filho, Segunda Câmara Cível, J 09/11/2021, DJ 24/11/2021);

____

[...] Nos termos da jurisprudência deste Sodalício e do Colendo Superior Tribunal de Justiça, não é permitida a utilização da teoria do adimplemento substancial nos casos de ação de busca e apreensão, justamente em virtude da incompatibilidade deste instituto com o
Decreto-Lei nº 911/69
, o qual trata do procedimento em questão. Afinal, como preceitua a Legislação, o único requisito necessário à propositura da ação de busca e apreensão do bem móvel alienado fiduciariamente é a constituição do devedor em mora (artigos 2º e
3º, do Decreto Lei nº 911/69
).
(TJES; AC 0001050-04.2020.8.08.0021; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 05/07/2022; DJES 15/07/2022)

____

[...] O proprietário fiduciário ou credor poderá, desde que comprovada a mora, na forma estabelecida pelo § 2º do art. 2º, ou o inadimplemento, requerer contra o devedor ou terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida liminarmente, podendo ser apreciada em plantão judiciário. 4. É imperioso enfatizar, no tocante a aplicação da teoria do adimplemento substancial, que é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à impossibilidade de aplicação de tal teoria a alienação fiduciária regida pelo
Decreto-Lei nº 911
/196. (TJES; AC 0002236-64.2016.8.08.0001; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Julg. 14/02/2022; DJES 30/06/2022)

Com essas considerações, não merece reparo a decisão impugnada.

Firme em tais considerações,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso em análise.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos (Vogal) - Sessão do dia 30.05.2023:

Acompanhar o voto do Eminente Relator.

Acompanho o voto do eminente Relator - Sessão 06/06/2023