Tribunal: TJES
Processo: 0007753-41.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DO INGRESSO EM DOMICÍLIO – ENTRADA AUTORIZADA E FLAGRANTE DELITO -
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO
-
DOSIMETRIA DA PENA –
MANTIDA
-
RECURSO CONHECIDO
DES
PROVIDO
.

1.
E
m que pese as testemunhas da defesa afirmem que não houve autorização para ingresso no domicílio, destaco que o próprio réu afirmou, em juízo, que colaborou com os policiais
informando que possuía mais drogas em sua residência.

Tal situação,
somado ao fato do tráfico de drogas ser crime permanente,
configura
o flagrante delito apto a relativizar a inviolabilidade domiciliar, nos termos do art. 5º, XXI, CF

2.
A

autoria
e a
materialidade
do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o
Auto de
P
risão em Flagrante delito, Boletim Unificado, Auto de Apreensão,
Laudos Periciais e depoimentos colhidos, tanto em sede policial quanto judicial.

3.

Nesse sentido, destaco que o apelante confessou a propriedade da arma de fogo e de todo o material ilícito apreendido.
E,
em que pese a alegação do réu de que os materiais seriam para uso próprio, as condições em que foram encontrados demonstram que se destinavam a
traficância
, em especial se considerarmos a considerável quantidade de maconha apreendida, insumos e
materiais utilizados para o preparo e embalo de loló/lança-perfume, notas fracionadas,
armas, munições
e um explosivo caseiro.

4.

É
firm
e
na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

5
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO
-LHE

PROVIMENTO
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007753-41.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GUSTAVO OLIVEIRA DIAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS –
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DO INGRESSO EM DOMICÍLIO – ENTRADA AUTORIZADA E FLAGRANTE DELITO -
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS -
IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO
-
DOSIMETRIA DA PENA –
MANTIDA
-
RECURSO CONHECIDO
DES
PROVIDO
.

1.
E
m que pese as testemunhas da defesa afirmem que não houve autorização para ingresso no domicílio, destaco que o próprio réu afirmou, em juízo, que colaborou com os policiais
informando que possuía mais drogas em sua residência.

Tal situação,
somado ao fato do tráfico de drogas ser crime permanente,
configura
o flagrante delito apto a relativizar a inviolabilidade domiciliar, nos termos do art. 5º, XXI, CF

2.
A

autoria
e a
materialidade
do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o
Auto de
P
risão em Flagrante delito, Boletim Unificado, Auto de Apreensão,
Laudos Periciais e depoimentos colhidos, tanto em sede policial quanto judicial.

3.

Nesse sentido, destaco que o apelante confessou a propriedade da arma de fogo e de todo o material ilícito apreendido.
E,
em que pese a alegação do réu de que os materiais seriam para uso próprio, as condições em que foram encontrados demonstram que se destinavam a
traficância
, em especial se considerarmos a considerável quantidade de maconha apreendida, insumos e
materiais utilizados para o preparo e embalo de loló/lança-perfume, notas fracionadas,
armas, munições
e um explosivo caseiro.

4.

É
firm
e
na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

5
.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO
-LHE

PROVIMENTO
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0007753-41.2021.8.08.0012

APELANTE: GUSTAVO OLIVEIRA DIAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogados do(a) APELANTE: ALESSANDRA GALVEAS MIRANDA - ES8533, HILO JOSE DE FREITAS MOURA - ES27833

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Como relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
GUSTAVO OLIVEIRA DIAS
,
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada às fls.
235
/
ss.
pelo
MM JUIZ DE DIREITO DA
2
ª VARA CRIMINAL DE
CARIACICA
/ES
, que, nos autos da Ação Penal n.
0007753-41.2021.8.08.0012
, condenou
o
recorrente à pena de
0
9
(
n
ove
) anos
e
04(quatro) meses
de reclusão,
a ser cumprido inicialmente em regime
fechado
,
e ao pagamento de
700 (setecentos)
dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33
c/c art. 40, inciso IV, ambos
da Lei nº 11.343/06
.

Em suas razões de apelação (fls. 259/ss.), requer a defesa, em síntese:
i)
o reconhecimento da nulidade das provas obtida a partir do ingresso não autorizado no domicílio do apelante;
ii)
a desclassificação do delito para a conduta prevista no art. 28, da Lei nº 11.343/06; e
i
i
i)
a
reforma da dosimetria da pena
.
Por fim, requer o prequestionamento das matérias suscitadas.

Contra-argumentos apresentados pelo desprover do recurso
às fls. 275, sendo neste mesmo sentido o p
arecer da Douta Procuradoria de Justiça
(
ID
4555278)
.

P
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença não merece reparos, pelos motivos que passo a expor.

Primeiramente, narra a denúncia que no dia
14/08/2021
, Policiais Militares receberam
denúncia anônima de que havia um indivíduo próximo ao terminal de Campo Grande, dentro de um carro na cor branca, portando uma arma de fogo. Ao realizarem patrulhamento tático, lograram êxito em encontrar o veículo com as mesmas características que lhes foram repassadas e, dentro dele, encontrava-se o apelante.

Ao realizarem buscas no carro, os policiais encontraram um revólver calibre
.38, da marca Taurus nº ML883198, carregado com munições intactas, 06 (seis) pedaços da substância conhecida como "maconha" e um montante de R$ 420,00 (quatrocentos e vinte reais).

C
onsta nos autos, ainda, que o apelante colaborou com as investigações, afirmando ter mais drogas em sua residência. Por este motivo, os
militares para lá se dirigiram, onde apreenderam mais
16 (dezesseis) pedaços da substância conhecida como "maconha", 01 (uma) munição de calibre .38 intacta, 01 (uma) pedra da substância conhecida como "crack", 01 (um) artefato explosivo improvisado, 07 (sete) vidros de álcool 70%, 01 (um) litro de cloreto de metileno, 01 (um) mira laser para pistola, 01 (uma) faca, 01 (uma) balança de precisão, 01 (um) aparelho celular da marca Motorola, na cor azul com diversas avarias e materiais para embalo da substância conhecida como "loló" e "lança-perfume" (auto de apreensão de f
l
s.15/16).

Inicialmente,
destaco que não prospera a alegação de nulidade das provas obtidas a partir do ingresso no domicílio do apelante.

Isso porque, conforme consignado no Boletim Unificado (fl. 29), assim como nos depoimentos prestados pelos policiais em sede de IP e em audiência, o apelante colaborou com as diligências, informando que havia mais substâncias ilícitas em sua casa, sendo a entrada dos militares franqueada pela mãe do recorrente.

E, em que pese as testemunhas da defesa afirmem que não houve autorização para ingresso no domicílio, destaco que o próprio réu
narrou
, em juízo, que colaborou com os policiais
informando que possuía mais drogas em sua
casa
.

Tal situação,
somado ao fato do tráfico de drogas ser crime permanente,
configura
o flagrante delito apto a relativizar a inviolabilidade domiciliar, nos termos do art. 5º, XXI, CF:

Art. 5º (...)

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador,
salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;

Dessa forma, entendo
que
n
ão constitui ilegalidade a entrada de policiais em uma residência, mesmo sem mandado de
busca, quando há
prévia
situação de flagrância do delito de tráfico de drogas, cujo caráter é permanente,
sendo certo,
ainda,
que
há informações segundo as quais
fora franqueada a entrada dos policiais no
imóvel,
além da existência de
fundados indícios da prática do crime por parte do apelante
.

Destaca-se, portanto, a prescindibilidade do mandado de busca e apreensão para o ingresso em domicílio quando a polícia tem fortes indícios da ocorrência de delito de natureza permanente, como ocorrera
in casu
.

Ato contínuo,
c
onsigno
que
a
autoria
e a
materialidade
do delito imputado
ao
apelante foram devidamente comprovadas nos autos, especialmente se considerarmos
o
Auto de
P
risão em Flagrante delito, Boletim Unificado, Auto de Apreensão,
Laudos Periciais e depoimentos colhidos, tanto em sede policial quanto judicial.

Nesse sentido, destaco que o apelante confessou a propriedade da arma de fogo e de todo o material ilícito apreendido.
E,
em que pese a alegação do réu de que os materiais seriam para uso próprio, as condições em que foram encontrados demonstram que se destinavam a
traficância
, em especial se considerarmos a considerável quantidade de maconha apreendida (cerca de 288,6g), insumos e
materiais utilizados para o preparo e embalo de loló/lança-perfume, notas fracionadas,
armas, munições
e um explosivo caseiro.

E
c
umpre destacar que
o tráfico de drogas é um crime de ação múltipla, consumando-se com a execução de qualquer um dos núcleos do tipo:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender
, expor à venda,
oferecer
,
ter em depósito,

transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo
ou fornecer drogas
, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim, restou comprovado que
o
recorrente
praticou um dos verbos do mencionado tipo penal,

motivo pelo qual a sua condenação é medida que se impõe.

No que se refere
a dosimetria da pena
aplicada
, verifico que o MM. Juiz de Direito atuante no primeiro grau de jurisdição
agiu
de forma acertada
.

Na primeira fase, desvalorou apenas
os antecedentes criminais,
por ser o réu reincidente específico
(fls. 159/160), analisando em conjunto a natureza e quantidade das drogas apreendidas, fixando a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

E
,
j
á se destacou no STJ o entendimento no sentido de que “
não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)
”
. (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

P
ortanto,
a
valoração das circunstâncias judiciais

não se projeta
para o campo dos fatos
através de mera operação aritmética, em que são invariavelmente considerados pesos ou frações absolutas para cada uma delas,
sendo certo que, no exercício da primeira fase da dosimetria, prevalece a discricionariedade
juridicamente vinculada visando a eficiência para fins de prevenção e reprovação, de acordo com a
proporcionalidade.

Ademais, é firm
e
na jurisprudência que
“
existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, necessário se faz o arbitramento das penas-base acima dos mínimos legais, para que a repressão estatal seja compatível com os crimes praticados.
(...)”(TJES, Classe: Apelação, 35120007626, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 05/02/2014, Data da Publicação no Diário: 13/02/2014).

Ante o exposto, adequada a exasperação da pena acima do mínimo legal com base na
fundamentação apresentada pelo d. magistrado sentenciante,
não se apresentando de forma desproporcional.

Ausentes circunstâncias
atenuantes
e
agravantes
, d
eixou o juízo
a quo
de aplicar a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado em razão da condição de reincidente do apelante, não havendo aqui qualquer reparo a ser feito.

Nesse sentido, trago jurisprudência:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação do redutor, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem (HC 410.990/SP, Rel. Ministro REYNALDO Soares DA Fonseca, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 13/11/2017; HC 409.134/SP, Rel. Ministra Maria THEREZA DE Assis MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/9/2017, DJe 18/9/2017). 2. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 767.216; Proc. 2022/0271151-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 21/12/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ACUSADA
REINCIDENTE. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 2. "O entendimento desta Corte Superior é no sentido de que a reincidência, ainda que por delito de natureza diversa, constitui óbice legal à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, inexistindo bis in idem ante a utilização concomitante na segunda e terceira fases da dosimetria. Precedentes" (AGRG no AREsp 1.810.760/PR, Rel. Ministro OLINDO Menezes, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO, SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 786.591; Proc. 2022/0374530-9; SP; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 06/12/2022; DJE 15/12/2022)

Por fim, o MM. Magistrado aplicou a causa de aumento
de pena
prevista no inciso VI do art. 40 da Lei 11.343/06, na fração de 1/3, em razão da apreensão de uma arma de fogo e um artefato explosivo caseiro.

Dessa forma, restou a pena em definitivo fixada em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, de forma que entendo não merecer retoques.

Diante
do exposto
,
CONHEÇO DO RECURSO E
NEGO-
LHE PROVIMENTO
.

Considero as matérias prequestionadas.

É como voto.

07

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)