Tribunal: TJES
Processo: 0000132-27.2018.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Resistência
Data de julgamento: 2023-03-30

Ementa:
ACÓRDÃO

Ementa: APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – ELEMENTOS GENÉRICOS – ART. 42, DA LEI 11.343/06 – PREPONDERÂNCIA – MONTANTE DE DROGAS INEXPRESSIVO - TRÁFICO PRIVILEGIADO - RECONHECIDO – FRAÇÃO MÁXIMA – SANÇÃO PECUNIÁRIA – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – REGIME ABERTO – SUBSTITUIÇÃO – ART. 44, DO CP - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Mantém-se a condenação quando comprovadas a materialidade e a autoria delitivas pela prova documental e testemunhal.

Os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada dos investigados. Precedentes.

A exasperação da pena-base fundada em elementos genéricos e no Art. 42, da Lei nº 11.343/06, considerando a natureza e a quantidade da substância ou do produto, que, no caso concreto se mostrou inexpressiva, deve ser redimensionada. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.

Aplica-se o Art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas não é expressiva e, portanto, não evidencia, de plano, dedicação a atividades criminosas, inexistindo nos autos outros elementos que afastem a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços).

Redimensiona-se a sanção pecuniária, pelo princípio da proporcionalidade.

Mantém-se o regime inicial de cumprimento de pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, AORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade,

DAR PARCIAL

PROVIMENTO
ao apelo para fixar a sanção de ambos os Recorrentes em 1 (ano) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 180(cento e oitenta) dias-multa, em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direito, mantidos os demais termos da sentença de primeiro grau.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000132-27.2018.8.08.0067
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRIAN RICHARD DE ALMEIDA PINTO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o entendimento do Eminente Relator.

VOTO VENCEDOR

PROCESSO Nº 0000132-27.2018.8.08.0067

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE:
BRIAN RICHARD DE ALMEIDA PINTO, CHRYSTOPHER DE ALMEIDA PINTO

Advogado do(a) APELANTE:
AFONSO DE JESUS GLORIA - ES22635-A

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR:
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

VOTO

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Trata-se de apelação criminal interposta em face da Sentença de fls. 91/99, que condenou o acusado
Chrystopher de Almeida Pinto
à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente aberto e 450 (quatrocentos e cinquenta) dias-multa e o acusado
Brian Richard de Almeida Pinto
à pena de 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 435 (quatrocentos e trinta e cinco) dias-multa, a ser cumprida em regime aberto, ambas convertidas em pena restritiva de direitos, pela prática do crime de tráfico de drogas (33,
caput
, da Lei nº 11.343/06).

Inicialmente destaca-se que narra a denúncia que
“no dia 26 de janeiro de 2018, por volta das 22h46min, na Travessa Benedito Gadioli Neto, n° 25, Bairro da Penha, João Neiva/ES, nesta cidade, o
s
denunciado
s
CHRYSTOPHER DE ALMEIDA PINTO e BRIAN RICHARD DE ALMEIDA PINTO, agindo de forma livre e consciente, tinham em depósito, no interior da residência do segundo denunciado, 02 (dois) pedaços grandes e 03 (três) pedaços menores de maconha, pesando 360g (trezentos e sessenta gramas), para fins de comercialização, além de 01 (uma) balança de precisão e diversas sacolinhas de "chup-chup"”.

A
materialidade
do delito de tráfico pode ser aferida

por meio dos Autos de apreensão, fls. 07, e de Constatação de substância entorpecente de fl. 07-v, do Boletim Unificado de fls. 10/12-v e do Laudo Pericial toxicológico definitivo de fl. 48/48-v.

Já a
autoria
, pode ser demonstrada pelas provas testemunhais, principalmente diante do depoimento do Policial Militar Rafael Lozer Moro, o qual afirmou que(mídia de fl. 90):

[...] AÍ a gente sabia de algumas denúncias la daquele local e
tinha uma pessoa que por ali já morava por ali, estou achando que era o "Kikiu" (CHRYSTOPHER), alguma coisa assim, não lembro o apelido, "Kikiu",
alguma coisa assim. Aí era esse menino aí e um outro rapazinho, um rapaz moreno baixinho, que também não estou lembrado quem era agora.
Passaram as características e falaram "eles estão lá agora, tão lá vendendo", aí a gente pegou e prosseguiu até o local. Chegando lá, a gente foi tentar fazer a abordagem e eles correram, correram para dentro da casa com plantas no muro e essa coisa toda. Correram no momento em que a gente entrou ali na casa para fazer a abordagem, a gente deu voz de parada, eles não obedeceram e continuaram correndo
[...]; Que o menino era Mateus Sulatti, já sabíamos que era ele na hora da abordagem a gente já tinha abordado ele outras vezes, e então eu perguntei do porquê ele tinha corrido, aí ele respondeu
"eu vim aqui só para comprar", ai falei "comprar de quem?" Aí ele falou assim "do outro lá" Kikiu, o apelido que ele falou né, o CHRYSTOPHER. Aí diante desta informação, fomos até o outro menino lá, que estava sendo abordado por outra parte da guarnição
[...] (destaque).

No mesmo sentido foi o depoimento do Policial Militar Luciano da Costa (mídia de fl. 90), o qual confirmou a prática delitiva de
Chrystopher de Almeida Pinto
:

[...] Quando a viatura foi chegando a gente
viu quando os dois correram, adentraram em um beco, dentro da residência. A gente adentrou né, atrás deles, e no caso eu fui atrás de um, o "Kiu" (CHRYSTOPHER)
, eu encontrei ele dentro do quarto, chegamos dentro desse quarto já, ai ele tentou reagir com a gente, ai gente deteve ele ali e quando a gente foi dá uma olhada no quarto,
a gente encontrou entorpecentes dentro da geladeira, maconha uma balança de precisão, com certeza e o material para o embalo
[...]
Que CHRYSTOPHER confessou que a droga era de sua propriedade; Que não restou dúvidas de droga estava ali para comercialização
[...] (destaque).

Neste ponto, destaque-se que os depoimentos dos policiais que participaram da diligência possui valor probante, quando amparado pelos demais elementos dos autos, conforme salienta o c. Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ.

1. Entende esta Corte que "
os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
, como na espécie" (AgRg no AREsp 1997048/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022). 2. A desconstituição das premissas fáticas para concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para a figura típica do art. 28 da Lei 11.343/2006, demandaria revolvimento fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.014.982/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.) (destaque).

Assim, em que pese a negativa de autoria do acusado
Chrystopher de Almeida Pinto
, as demais provas dos autos divergem da declaração prestada, pois, mesmo que não tenha sido flagrado comercializando entorpecentes, uma grande quantidade de drogas fora encontrada dentro da geladeira de sua residência, acompanhada de uma balança de precisão, não havendo elementos nos autos que desconstituam o édito condenatório.

Posto isso, mantém-se a condenação do apelante
Chrystopher de Almeida Pinto
pela prática do crime de tráfico e drogas (33,
caput
, Lei nº 11.343/06).

Em consonância com as impugnações recursais, passo à análise da dosimetria das penas de
Brian Richard de Almeida Pinto e Chrystopher de Almeida Pinto.

Ao analisar a sentença de primeiro grau, observa-se que a pena-base foi fixada em
6 (seis) anos de reclusão
, com sustentação nos seguintes fundamentos:

[...]
Culpabilidade
ficou evidenciada nos autos pela intenção de praticar o delito de tráfico de drogas quando poderia ter agido conforme o direito sem violar norma penal que proíbe a prática da conduta. O acusado agiu com elevado grau de culpabilidade, tendo em vista os motivos e metas, atitude interna que se refletiu no delito e o grau de contrariedade ao dever, devendo sopesar de forma desfavorável ao réu.
Antecedentes
, ou fatos da sua vida ante acta, considerando a nova súmula n° 444 do STJ, estão imaculados, conforme documentos de fls. 50/52.
A conduta social
deve ser valorada de forma que não favorece o denunciado, eis que auferia renda da prática do crime de tráfico, sendo tal conduta totalmente transgressora, eis que não comprovou nos autos nenhum emprego lícito.
Sua personalidade
ou todo complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que determinam ou influenciam o comportamento humano, forma de ser, agir e etc., é a do ser humano comum.
Os motivos,
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito de tráfico de drogas, são injustificáveis pois pretendia lucro fácil através da proliferação dos odiosos entorpecentes em nossa sociedade, devendo exacerbar a reprimenda a ser imposta.
As circunstâncias
que se resumem no local do crime, tempo de sua duração e outros elementos, deve sopesar de forma que não favorece o acusado ante a natureza e a relevante quantidade de drogas apreendidas, quais sejam, 05 (cinco)_porções de fragmentos vegetais, sendo 02 de tamanho maior, envoltas individualmente por plástico, pesando 358,5 gramas, detectada a presença do tetrahidrocanabinol (THC).
As consequências do crime,
que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa; o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, pois de grande potencial. é responsável pela ruína de diversos jovens e famílias, sendo também o móvel de diversos outros crimes. devendo ser desfavorável ao réu.
O comportamento da vítima
em nada influiu. [...]. (destaque).

Verifica-se que o magistrado justificou a exasperação da pena-base com fulcro em elementos genéricos, à exceção das circunstâncias do crime, com base no Art. 42, da Lei nº 11.343/06.

No entanto, a quantidade de drogas apreendidas, no presente caso concreto, 358,5g (trezentos e cinquenta e oito gramas) de maconha, é insuficiente para exasperar a sanção básica.

Nesse sentido tem decidido o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO ÍNSITO AO TIPO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO
. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
2. Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 3.
A quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (244,27 g de maconha) não justificam a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.250.165/RN, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023.) (destaque).

Dito isso, redimensiono a sanção básica para o mínimo legal de
5 (cinco) anos de reclusão.

Inexistentes agravantes, correta a aplicação da atenuante da menoridade relativa para ambos os apelantes (65, I, CP) e de confissão espontânea ao recorrente
Brian Richard de Almeida Pinto
(65, III, d, CP).

Contudo, diante da Súmula nº 231, do STJ, a qual dispõe que
“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal“
, fixa-se a pena intermediária em
5 (cinco) anos de reclusão.

Inexistentes causas de aumento de pena, observa-se o que o d. Juiz de primeiro grau aplicou o tráfico privilegiado previsto no Art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, na fração de 1/4 (um quarto)sob os seguintes fundamentos:

[...]
Presente a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4
º
da Lei no 11.343/06, razão pela qual diminuo a pena em 1/4 (um quarto) tendo em vista que o art. 42 da Lei n° 11.343/06

impõe ao Juiz considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, tanto na fixação da pena-base, quanto na determinação do grau de redução da causa de diminuição de pena prevista no §4
º
do art. 33 da nova Lei de Tóxicos.
Neste sentido, considerando a quantidade e a natureza de drogas apreendidas na diligência, hei por bem, diminuir a pena em 1/4 (um quarto), passando esta para A PENA DE 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA. (destaque).

Conforme já ressaltado anteriormente, a quantidade de drogas apreendidas não é expressiva e, portanto, não evidencia, de plano, dedicação a atividades criminosas, inexistindo nos autos outros elementos que afastem a aplicação da fração máxima.

No entanto, o recente entendimento firmado no âmbito só Superior Tribunal de Justiça consiste:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS.
AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO E A QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. INEXISTÊNCIA DE ÓBICE LEGAL. QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO É EXPRESSIVA.

PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA DA PENA COM APLICAÇÃO DO REDUTOR EM 2/3. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO
. -
A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
[...]
Ressalte-se, ainda, que a mera menção à quantidade das drogas apreendidas, em local conhecido como ponto de venda de drogas, não se mostra suficiente para, de forma isolada, concluir que o agente integra organização criminosa ou se dedica ao tráfico de forma habitual.
Precedentes. - Nova dosimetria da pena realizada. Na primeira fase, mantenho a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Ausentes circunstâncias a serem sopesadas na segunda fase, conforme premissas estabelecidas na origem,
aplico o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração máxima de 2/3,
razão pela qual, ausentes outras circunstâncias modificadoras, torno as reprimendas do paciente definitivas em 1 ano e 8 meses de reclusão, além de 166 dias-multa. - Quanto ao regime prisional, verifico que se trata de pessoa primária e com circunstâncias judiciais favoráveis, tanto que sua basilar foi estabelecida no piso legal, e com uma nova pena privativa de liberdade de 1 ano e 8 meses de reclusão, devendo ser-lhe conferido o regime aberto, por expressa previsão legal, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Por oportuno, também reputo atendidos os requisitos objetivos e subjetivos para a substituição da pena privativas de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, II e III, do Código Penal. Precedentes. - Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 769.294/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022.) (destaque).

Assim, aplico aos Recorrentes o tráfico privilegiado, na fração máxima de 2/3, restando a sanção definitiva fixada em
1
(
ano
) anos e 8 (oito) meses de reclusão.

Pelo princípio da proporcionalidade, fixa-se a sanção pecuniária para

1
80
(
cento
e oitenta) dias-multa
.

Fixa-se o regime inicial de cumprimento da pena
em aberto
, nos termos do Art. 33, §2º, c, do CP, substituída a pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direito, consistente na prestação de serviço a comunidade e limitação de finais de semana, nos termos do Art. 44, §2º, do Código Penal.

Mediante tais fundamentos,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao apelo, para fixar a sanção de ambos os Recorrentes em 1 (ano) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 180(cento e oitenta) dias-multa, em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direito, mantidos os demais termos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

Ementa: APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – PROVA DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS – ELEMENTOS GENÉRICOS – ART. 42, DA LEI 11.343/06 – PREPONDERÂNCIA – MONTANTE DE DROGAS INEXPRESSIVO - TRÁFICO PRIVILEGIADO - RECONHECIDO – FRAÇÃO MÁXIMA – SANÇÃO PECUNIÁRIA – PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE – REGIME ABERTO – SUBSTITUIÇÃO – ART. 44, DO CP - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Mantém-se a condenação quando comprovadas a materialidade e a autoria delitivas pela prova documental e testemunhal.

Os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada dos investigados. Precedentes.

A exasperação da pena-base fundada em elementos genéricos e no Art. 42, da Lei nº 11.343/06, considerando a natureza e a quantidade da substância ou do produto, que, no caso concreto se mostrou inexpressiva, deve ser redimensionada. Precedente do Superior Tribunal de Justiça.

Aplica-se o Art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas não é expressiva e, portanto, não evidencia, de plano, dedicação a atividades criminosas, inexistindo nos autos outros elementos que afastem a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços).

Redimensiona-se a sanção pecuniária, pelo princípio da proporcionalidade.

Mantém-se o regime inicial de cumprimento de pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, AORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL), à unanimidade,

DAR PARCIAL

PROVIMENTO
ao apelo para fixar a sanção de ambos os Recorrentes em 1 (ano) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 180(cento e oitenta) dias-multa, em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direito, mantidos os demais termos da sentença de primeiro grau.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.