Tribunal: TJES
Processo: 5003287-10.2021.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Cláusulas Abusivas; Fornecimento de medicamentos
Data de julgamento: 2023-04-20

Ementa:
EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A estreita e vinculada via dos embargos de declaração somente terá cabimento na hipótese em que restar verificada a omissão, contradição ou obscuridade no acórdão atacado.

2. A matéria ventilada no presente feito foi devidamente apreciada, com fundamentos claros e nítidos, tudo em perfeita consonância com os ditames da legislação e jurisprudência consolidadas, inexistindo qualquer irregularidade. À toda evidência, infere-se das razões dos embargos que o vício alegado está calçado na insatisfação da embargante para com o deslinde do feito.
Deveras, nenhuma irregularidade existe que justifique o manuseio dos embargos de declaração, recurso que, como é cediço, não se presta ao reexame da causa.

3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5003287-10.2021.8.08.0014
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: UNIMED NOROESTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO
APELADO: MANOEL ANTONIO GIACOMIN
RELATOR(A):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A estreita e vinculada via dos embargos de declaração somente terá cabimento na hipótese em que restar verificada a omissão, contradição ou obscuridade no acórdão atacado.

2. A matéria ventilada no presente feito foi devidamente apreciada, com fundamentos claros e nítidos, tudo em perfeita consonância com os ditames da legislação e jurisprudência consolidadas, inexistindo qualquer irregularidade. À toda evidência, infere-se das razões dos embargos que o vício alegado está calçado na insatisfação da embargante para com o deslinde do feito.
Deveras, nenhuma irregularidade existe que justifique o manuseio dos embargos de declaração, recurso que, como é cediço, não se presta ao reexame da causa.

3. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N° 5003287-10.2021.8.08.0014

APELANTE: UNIMED NOROESTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADO: MANOEL ANTONIO GIACOMIN

RELATOR: DESEMB. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível

interposto pela
UNIMED NOROESTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra a sentença (ID 2350523, p. 01-07) que julgou procedente a pretensão inicial deduzida por
MANOEL ANTONIO GIACOMIN
, conforme segue adiante:

[...] Pelo exposto e sem maiores digressões,
JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS AUTORAIS,
confirmando a liminar deferida anteriormente, para:
i) CONDENAR
a Requerida ao fornecimento do medicamento solicitado, qual seja
Rituximabe
, conforme prescrição médica; e
ii) CONDENAR
a Requerida ao pagamento de
R$3.000,00
(três mil reais) a título de danos morais, com juros de mora, de 01% (um por cento) ao mês, da citação até a data do arbitramento, oportunidade em que passará a ser atualizado apenas com base na SELIC.

Resolvo o mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

CONDENO
a Requerida ao pagamento das custas processuais e verba honorária, os quais fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos moldes do art. 85, §2°, do CPC. [...]

A apelante, através de seu articulado recursal (ID 235027, p. 01-22), almeja a reforma da sentença sob o argumento de que: 1) o procedimento almejado foi prescrito por médico particular que não integra a sua rede credenciada; 2)
a doença do paciente não consta na bula do medicamento prescrito
, sendo a sua utilização, portanto,
off-label
(experimental); 3)
o medicamento individualizado não consta do rol da ANS e, portanto, não o é de cobertura obrigatória, e; 4) inexistem os danos morais almejados.

Pela análise do laudo médico anexado aos autos (ID 2350488, p. 01-03), emitido por médica neurologista, o apelado apresenta quadro clínico caracterizado por neurite ópitica bilateral recorrente grave, sendo-lhe indicado o tratamento com o medicamento Rituximabe, o qual é administrado por infusão intravenosa,
em local com recursos disponíveis para ressuscitação e sob supervisão médica.

Contudo, o plano de saúde apelante negou a solicitação sob o argumento de que o procedimento farmacológico pleiteado, além de ter sido indicado por profissional médico não credenciado, trata-se de medicamento
off-label
, sequer previsto no rol da ANS.

Ao analisar a
quaestio
, o julgador
a quo
considerou desimportante o fato de o tratamento ter sido prescrito por médico não cooperado, até porque o apelado
sequer pleiteia o custeio dos seus honorários, bem como que o rol da ANS não é taxativo, sendo, ainda, admitida a utilização de medicamento
off-label
.

Segue trecho ilustrativo da sentença
(ID 2350523, p. 01-07)
:

[...] Diante disso, em primeiro lugar cumpre registrar que o fato do medicamento ora em tela ter sido ministrado por médico não cooperado do Plano de Saúde não justifica a recusa no seu fornecimento.

Isso pois, não se pretende, por meio desta, o reembolso gasto com o profissional particular, na hipótese de haver outros médicos credenciados à Unimed aptos a atenderem-no.

O que se busca, a bem verdade, é a assistência à saúde do consumidor, o qual, sendo portador de uma moléstia grave, necessita de um medicamento para o seu tratamento.

Nesse ponto cabe registrar que o paciente escolhe o profissional que o auxilia com base na relação de confiança existente, logo, a ausência de indicação do fármaco por médico credenciado ao plano não pode servir como um limitador à pretensão autoral, uma vez que o fornecimento de alguns tipos de medicamentos, como o ora em tela, é dever dos planos de saúde, consoante reiterada jurisprudência do c. STJ. [...]

Superada esta questão, entendo, ainda, que o fato do uso do medicamento ser
off-label
, e ele não constar na lista da ANS, também não podem servir como empecilhos ao tratamento de saúde do Requerente.

Isso porque, de acordo com o c. STJ, quem decide se o fármaco deve ser utilizado para tratar a enfermidade do paciente é o médico que o assiste, o qual possui conhecimento acerca do seu quadro de saúde, ainda que tal uso não esteja indicado de forma expressa na bula/manual junto à ANVISA. [...] Ademais, a orientação da Corte Superior é no sentido de que o rol de procedimentos da ANS contidos na Lei n° 9656/98 é meramente exemplificativo, podendo os planos estabelecerem as doenças, mas não os tratamentos para elas. [...]

Em que pesem os argumentos recursais, a sentença deve permanecer incólume.

Primeiramente, a condição de credenciado ou não do médico que prescreveu o tratamento não possui relevância para se apurar o dever de cobertura do plano de saúde apelante, sobretudo porque o julgador
a quo
não determinou tratamento com profissional não credenciado, mas apenas o fornecimento do medicamento, o qual é administrado por infusão intravenosa.

Outrossim, sobreleva o argumento do julgador
a quo
de que o apelante não pleiteia o custeio dos honorários médicos, mas apenas do tratamento prescrito.

A propósito,
mutatis mutandis
:

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. TRATAMENTO DE SAÚDE. CRIANÇA. PLANO DE SAÚDE. MÉTODO ABA. AUSÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL QUE EXCLUA A COBERTURA DA DOENÇA. MÉDICO NÃO CREDENCIADO. PARTICULAR. REQUERIMENTO DE EXAME. NEGATIVA ABUSIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL QUE IMPOSSIBILIDADE CONSULTA PARTICULAR E REQUISIÇÃO DE EXAMES COBERTOS. ABUSIVIDADE. DANO MORAL CONFIGURADO. R$ 15.000,00. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]
4. A condição de credenciado ou não do médico que prescreve o tratamento não possui relevância para se apurar o dever de cobertura do plano de saúde, sobretudo porque a decisão agravada não determinou tratamento com médico não credenciado, mas apenas que se dê com profissionais habilitados para prestar o adequado tratamento. Isso porque, como já adiantado, os critérios para se estabelecer o dever do plano de saúde são outros. Caso assim não fosse, estaríamos criando um cenário no qual somente os médicos credenciados poderiam indicar tratamento médico adequado, o que, pela simples leitura de tal afirmativa, constata-se a sua inadequação lógico-jurídica. 5. Apenas por argumentar, não há no ordenamento jurídico, tampouco no contrato firmado entre as partes, a vedação de que o consumidor opte por efetuar consulta médica particular, ou seja, com profissional não credenciado desde que arque com os respectivos custos, quando tal escolha tenha se dado de maneira deliberada. O que não é cabível, por certo, em períodos de normalidade, é o beneficiário, deliberadamente optar por médico não credenciado do plano de saúde e almejar o reembolso de tal consulta particular. Mas ressalte-se, essa não é a hipótese. Nesse passo, não havendo vedação para consultas particulares, ainda que o paciente possua plano de saúde, por consequência, também não se pode haver quanto ao tratamento proposto pelo referido profissional, repita-se, especialmente quando inexiste limitação contratual expressa para tratamento da doença diagnosticada. O contrato não exclui o Transtorno do Espectro Autista. 6. Com o fim de exemplificar, seria o mesmo que permitir consulta com médico particular e, ao ser solicitado mero exame de sangue ou radiografia, o plano de saúde recusar a autorização sob o fundamento de que o médico não é credenciado. 7. Assim deve ser concedido o tratamento prescrito pelo médico que acompanha a criança, com a devida cobertura pelo plano de saúde nos exatos termos do laudo respectivo, se valendo, preferencialmente, da sua rede de profissionais ou arcando com os custos de profissionais não credenciados, na hipótese de impossibilidade da primeira opção. Indevida, portanto, a negativa de cobertura.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 030180102490, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 13/04/2021, Data da Publicação no Diário: 17/05/2021).

De mais a mais, o c. STJ possui o entendimento de ser
abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso
off-label
)
, senão, vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO OFF-LABEL. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça segundo o qual é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental.
2. Agravo interno desprovido. (AgInt no REsp n. 1.921.439/CE, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 10/5/2021, DJe de 13/5/2021).

Acerca do rol da ANS, consigno que foi sancionada a Lei nº 14.454, de 21/09/20222, cuja entrada em vigor se deu no dia de sua publicação, vale dizer, 22/09/2022, alterando a Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar
.

A Lei nº 14.454/2022 possui a seguinte redação:

Art. 1º Esta Lei altera a
Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998
, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.

Art. 2º A
Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998
, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 1º
Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade e, simultaneamente, das disposições da
Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990
(Código de Defesa do Consumidor), adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições:

...........................................................................................................” (NR)

“Art. 10. ......................................................................................................

.....................................................................................................................

§ 4º
A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, que publicará rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado a cada incorporação.

.....................................................................................................................

§ 12.
O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I- exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II- existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.” (NR)

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Como se observa, a legislação em epígrafe suplanta o recente entendimento externado pelo C. STJ nos EREsp 1886929 e EREsp 1889704, na esteira de que o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, exemplificativo.

Nesse mesmo sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS.
Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais e pedido de antecipação de tutela- plano de saúde. Unimed. Negativa de autorização para realização de tratamento especifico neurofeedback. Segurado diagnosticado com transtorno do espectro autista (cid-10: f84.9). Procedimento indicado pela médica que acompanha o tratamento. Recusa indevida de cobertura. Alegação de ausência de previsão no
rol da
ans.
Lei nº 9.656/98
, determina a cobertura obrigatória para as doenças listadas na Cid 10.
Com a publicação da Lei nº
14.454 de 21/09/2022, encerrou-se definitivamente a problemática quanto ao entendimento do
rol da
ans para a cobertura de planos de saúde, se o mesmo seria taxativo ou exemplificativo. A nova Lei deterina que o
rol servirá apenas como referência básica para os planos privados de saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999. Sendo assim, caberá à
ans editar norma com a amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e procedimentos de alta complexidade. Importância dos interesses protegidos da saúde e dignidade da pessoa humana.
Direito a saúde. Dignidade da pessoa humana. Ausencia de danos morais. Não havendo que se falar em repercussão negativa no patrimônio imaterial do autor, deve ser reformada a sentença nesse ponto sentença parcialmente reformada. Recurso da unimed conhecido e parcialmente provido. Recurso do autor conhecido e improvido. À unanimidade. (TJSE; AC 202200818575; Ac. 33045/2022; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Beth Zamara Rocha Macedo; DJSE 30/09/2022).

Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer c.c. indenização por danos morais. Sentença de parcial procedência. Irresignação da ré. Autora portadora de diabetes mellitus neonatal. Negativa de custeio de tratamento com bomba de controle e infusão de insulina prescrito à autora.
Alegação de ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS. Recusa indevida. Abusividade nos termos do art. 51, § 2º, II, do CDC e da Súmula nº 102 do TJSP. Lei nº 14.454/2022, que alterou o art. 10, § 13º, da Lei nº 9.656/98, para admitir a cobertura de tratamentos e procedimentos com comprovação científica de eficácia não inseridos no rol da ANS. Cobertura determinada.
Sentença de parcial procedência dos pedidos mantida. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1003277-51.2022.8.26.0320; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro de Limeira - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 30/09/2022; Data de Registro: 30/09/2022).

No particular, como bem afirmado pelo julgador
a quo
,
“
não restou demonstrado nos autos que o plano de saúde adquirido pelo Requerente
[apelado]
não abarca a doença em questão, neuromielite óptica, sendo que o uso do
Rituximabe - MabThera
foi indicado pelos médicos que assistem o Autor
[apelado]
”
.

Prosseguindo, e
ao contrário do que alega a apelante, a situação aqui tratada acarretou sofrimento e angústia ao apelado, vivenciados com a recusa à cobertura do tratamento
medicamentoso
,
necessário ao restabelecimento de sua saúde.

A propósito:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. REDE CREDENCIADA. REEMBOLSO. SITUAÇÃO DE EMERGÊNCIA. RAZÕES DISSOCIADAS. SÚMULAS NºS 283 E 284/STF. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. CABIMENTO. VALOR. REDUÇÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. É inadmissível o inconformismo por deficiência na sua fundamentação quando as razões do recurso especial estão dissociadas do que decidido pelo acórdão recorrido. Aplicação das Súmulas nºs 283 e 284 do Supremo Tribunal Federal. 3. Na hipótese, alterar a conclusão do tribunal local, que entendeu que o autor foi internado em situação de emergência, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento obstado pelo disposto na Súmula nº 7/STJ.
4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, ante o reconhecimento de que houve a prática de ato abusivo pelo plano de saúde, deve ser reconhecido o direito ao recebimento de indenização por danos morais, pois tal fato agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do usuário, já abalado e com a saúde debilitada. Precedentes.
5. O Superior Tribunal de Justiça, afastando a incidência da Súmula nº 7/STJ, tem reexaminado o montante indenizatório fixado pelas instâncias ordinárias apenas quando irrisório ou abusivo, circunstâncias inexistentes no presente caso. 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.979.431/PE, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 26/9/2022, DJe de 28/9/2022).

A indenização por danos morais deve ser fixada em termos razoáveis, evitando-se que a reparação venha a se constituir em enriquecimento indevido. É preciso arbitrar valor proporcional ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, valendo-se o julgador do bom senso e da experiência, observando a realidade da vida e, por outro lado, buscando desestimular o ofensor a repetir o ato danoso.

Diante de tais argumentos, considero irretocável a indenização fixada no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), por se mostrar razoável e proporcional, impingindo seu caráter pedagógico, além de compensar o apelado pelo dano suportado.

Por todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença objurgada.

Deixo de majorar os honorários advocatícios, porquanto já estabelecidos no percentual máximo de 20% (vinte por cento).

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N° 5003287-10.2021.8.08.0014

APELANTE: UNIMED NOROESTE CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADO: MANOEL ANTONIO GIACOMIN

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO VISTA: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

(VOTO VISTA)

Eminentes Pares, porque não estava presente – em razão do gozo de férias – na Sessão do dia 17/10/2022, os autos eletrônicos foram encaminhados ao ambiente virtual de meu Gabinete para análise do voto do eminente Relator, Desembargador Jorge do Nascimento Viana.

Relembro a Vossas Excelências que o caso aqui em julgamento diz respeito à Apelação Cível interposta por UNIMED Noroeste Capixaba Cooperativa de Trabalho Médico

em razão da Sentença por meio da qual o Magistrado singular julgou procedente a pretensão formulada por Manoel Antonio Giacomin, a fim de condenar a Requerida, ora Apelante, no fornecimento de medicamento, além de indenização por danos morais, arbitrada em R$ 3.000,00 (três mil reais).

Acerca das impugnações apresentadas no Apelo, o Relator as afastou sob o fundamento, em suma, de que “
a condição de credenciado ou não do médico que prescreveu o tratamento não possui relevância para se apurar o dever de cobertura do plano de saúde apelante, sobretudo porque o julgador a quo não determinou tratamento com profissional não credenciado, mas apenas o fornecimento do medicamento, o qual é administrado por infusão intravenosa
”, sendo considerada abusiva, pelo STJ, “
a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label)
”.

Quanto ao rol da ANS, consignou no voto de relatoria que se revela exemplificativo, tanto “
que foi sancionada a Lei nº 14.454, de 21/09/20222, cuja entrada em vigor se deu no dia de sua publicação, vale dizer, 22/09/2022, alterando a Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar
”.

Assim, porque irretocável o posicionamento encampado pelo E. Relator, entendo por igualmente negar provimento à Apelação Cível.

É como voto.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003287-10.2021.8.08.0014

EMBTE:

UNIMED NOROESTE CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

EMBDO:

MANOEL ANTONIO GIACOMIN

RELATOR:

DESEMB.
JORGE DO NASCIMENTO VIANA

VOTO

Tratam-se de embargos de declaração opostos por
UNIMED NOROESTE CAPIXABA – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
em face do acórdão id. 3739114, através do qual esta c. 4ª Câmara negou provimento ao seu recurso de apelação cível, conforme ementa que segue:

APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MEDICAMENTOSO. INDICAÇÃO POR MÉDICO NÃO COOPERADO. INDIFERENÇA.
USO
OFF-LABEL.
AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL DE PROCEDIMENTOS DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE. ROL NÃO TAXATIVO. LEI Nº
14.454/2022.
RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL RECONHECIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1- A condição de credenciado ou não do médico que prescreveu o tratamento não possui relevância para se apurar o dever de cobertura do plano de saúde apelante, sobretudo porque o julgador
a quo
não determinou tratamento com profissional não credenciado, mas apenas o fornecimento do medicamento, o qual é administrado por infusão intravenosa. Outrossim, sobreleva o argumento do julgador
a quo
de que
o apelante não pleiteia o custeio dos honorários médicos, mas apenas do tratamento prescrito.

2-
O c. STJ possui o entendimento de ser
abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso
off-label
).

3-
Acerca do rol da ANS, consigno que foi sancionada a Lei nº 14.454, de 21/09/20222, cuja entrada em vigor se deu no dia de sua publicação, vale dizer, 22/09/2022, alterando a Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.

4- No particular, como bem afirmado pelo julgador
a quo
,
“
não restou demonstrado nos autos que o plano de saúde adquirido pelo Requerente
[apelado]
não abarca a doença em questão, neuromielite óptica, sendo que o uso do
Rituximabe - MabThera
foi indicado pelos médicos que assistem o Autor
[apelado]
”
.

5- A
situação aqui tratada acarretou sofrimento e angústia ao apelado, vivenciados com a recusa à cobertura do tratamento
medicamentoso
,
necessário ao restabelecimento de sua saúde.
Recurso conhecido e improvido.

Em suas razões id. 3818153, a embargante alega que o acórdão padece do vício da omissão, notadamente quanto ao entendimento do c. STJ manifestado nos julgamentos dos EREsp 1886929 e EREsp 1889704, no sentido de que o rol de procedimentos e eventos em saúde complementar é, em regra, taxativo.

Nada obstante, penso que a matéria ventilada pela embargante foi devidamente apreciada, com fundamentos claros e nítidos, tudo em perfeita consonância com os ditames da legislação e jurisprudência consolidadas, inexistindo qualquer irregularidade.

A propósito, reproduzo os seguintes trechos do voto condutor do acórdão, o qual, por si só, evidencia a inconsistência das alegações da embargante:

[...]
Acerca do rol da ANS, consigno que foi sancionada a Lei nº 14.454, de 21/09/20222, cuja entrada em vigor se deu no dia de sua publicação, vale dizer, 22/09/2022, alterando a Lei nº 9.656/98, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.

A Lei nº 14.454/2022 possui a seguinte redação:

Art. 1º Esta Lei altera a
Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998
, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.

Art. 2º A
Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998
, passa a vigorar com as seguintes alterações:

“Art. 1º
Submetem-se às disposições desta Lei as pessoas jurídicas de direito privado que operam planos de assistência à saúde, sem prejuízo do cumprimento da legislação específica que rege a sua atividade e, simultaneamente, das disposições da
Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990
(Código de Defesa do Consumidor), adotando-se, para fins de aplicação das normas aqui estabelecidas, as seguintes definições:

...........................................................................................................” (NR)

“Art. 10. ......................................................................................................

.....................................................................................................................

§ 4º
A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, que publicará rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado a cada incorporação.

.....................................................................................................................

§ 12.
O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I- exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II- existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.” (NR)

Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Como se observa, a legislação em epígrafe suplanta o recente entendimento externado pelo C. STJ nos EREsp 1886929 e EREsp 1889704, na esteira de que o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, exemplificativo.

Nesse mesmo sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS.
Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais e pedido de antecipação de tutela- plano de saúde. Unimed. Negativa de autorização para realização de tratamento especifico neurofeedback. Segurado diagnosticado com transtorno do espectro autista (cid-10: f84.9). Procedimento indicado pela médica que acompanha o tratamento. Recusa indevida de cobertura. Alegação de ausência de previsão no
rol da
ans.
Lei nº 9.656/98
, determina a cobertura obrigatória para as doenças listadas na Cid 10.
Com a publicação da Lei nº
14.454 de 21/09/2022, encerrou-se definitivamente a problemática quanto ao entendimento do
rol da
ans para a cobertura de planos de saúde, se o mesmo seria taxativo ou exemplificativo. A nova Lei deterina que o
rol servirá apenas como referência básica para os planos privados de saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999. Sendo assim, caberá à
ans editar norma com a amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e procedimentos de alta complexidade. Importância dos interesses protegidos da saúde e dignidade da pessoa humana.
Direito a saúde. Dignidade da pessoa humana. Ausencia de danos morais. Não havendo que se falar em repercussão negativa no patrimônio imaterial do autor, deve ser reformada a sentença nesse ponto sentença parcialmente reformada. Recurso da unimed conhecido e parcialmente provido. Recurso do autor conhecido e improvido. À unanimidade.
(TJSE; AC 202200818575; Ac. 33045/2022; Segunda Câmara Cível; Relª Desª Beth Zamara Rocha Macedo; DJSE 30/09/2022).

Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer c.c. indenização por danos morais. Sentença de parcial procedência. Irresignação da ré. Autora portadora de diabetes mellitus neonatal. Negativa de custeio de tratamento com bomba de controle e infusão de insulina prescrito à autora.
Alegação de ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS. Recusa indevida. Abusividade nos termos do art. 51, § 2º, II, do CDC e da Súmula nº 102 do TJSP. Lei nº 14.454/2022, que alterou o art. 10, § 13º, da Lei nº 9.656/98, para admitir a cobertura de tratamentos e procedimentos com comprovação científica de eficácia não inseridos no rol da ANS. Cobertura determinada.
Sentença de parcial procedência dos pedidos mantida. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1003277-51.2022.8.26.0320; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro de Limeira - 4ª Vara Cível; Data do Julgamento: 30/09/2022; Data de Registro: 30/09/2022).

No particular, como bem afirmado pelo julgador
a quo
,
“
não restou demonstrado nos autos que o plano de saúde adquirido pelo Requerente
[apelado]
não abarca a doença em questão, neuromielite óptica, sendo que o uso do
Rituximabe - MabThera
foi indicado pelos médicos que assistem o Autor
[apelado]
”
.
[...]

Ao contrário do defendido nos aclaratórios, o acórdão objurgado analisou de forma suficiente a questão envolvendo o rol da ANS,
inferindo-se das razões dos embargos que o vícios alegados estão calcados na insatisfação da embargante para com o deslinde do feito. Deveras, nenhuma irregularidade existe que justifique o manuseio dos embargos de declaração, recurso que, como é cediço, não se presta ao reexame da causa:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA. REJEIÇÃO.
1. Esta Corte Superior de Justiça firmou compreensão segundo a qual, nos termos da legislação processual de regência, prestam-se os embargos declaratórios ao suprimento de omissão, à harmonização de pontos contraditórios ou ao esclarecimento de obscuridades, com o intuito de se ter por afastados óbices que, porventura, comprometam a viabilidade da execução do decisum. 2. Seguindo a mesma esteira de posicionamento, a rejeição será inevitável quando ausentes os vícios previstos no art. 1.022, caput, parágrafo único e respectivos incisos, do CPC/2015, sobretudo por não se coadunar a via aclaratória com o propósito de rejulgamento da causa
.
3. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg no AREsp 828.944/SP, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 28/06/2016).

Não constitui demasia consignar que
“a motivação do julgador, respeitado o princípio da persuasão racional ou do livre convencimento motivado, não necessita adentrar em cada filigrana processual ou material aduzida nos autos, em verdadeiro exercício hercúleo sobre as inúmeras, e muitas vezes frágeis, teses levantadas pelas partes, cabendo, tão-somente, o estudo e a análise dos elementos trazidos no bojo do caderno processual, a fim de decidir pelo que melhor entender”
.
(TJES, Classe: Embargos de Declaração Mand Segurança, 100070011794, Relator: ALEMER FERRAZ MOULIN, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 12/05/2008, Data da Publicação no Diário: 02/06/2008).

Decerto, a interpretação dada à matéria carreada ao feito constitui critério de julgamento, de modo que, caso a parte não esteja satisfeita com a solução dada e considere haver
error in judicando
, deve interpor o recurso adequado e não opor embargos de declaração.

Por derradeiro, nunca é demais advertir que, apesar de não fazer incidir, por agora, a multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC, a eventual interposição de recursos protelatórios/infundados poderá resultar na aplicação de tal espécie sancionatória.

Diante do exposto, inexistindo qualquer vício que possa macular o acórdão, conheço dos embargos de declaração e
NEGO-LHES PROVIMENTO
.

É como voto.