Tribunal: TJES
Processo: 0004430-98.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-26

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.
ABSOLVIÇÃO.

ILICITUDE DAS PROVAS. BUSCA PESSOAL LÍCITA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM. CONDENAÇÃO DIVERSA.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1. Tratando-se de busca pessoal, é prescindível autorização judicial para a abordagem dos policiais, desde que presente fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, a teor do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal. Jurisprudência STJ.

2. Para identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006. Precedente TJES.

3. É desnecessário que o apelante não tenha sido encontrado comercializando as drogas na localidade, pois o caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

4. A culpabilidade, para fins de individualização da pena, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu. Precedente STJ.

5. A mesma condenação com trânsito em julgado fora utilizada como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria e igualmente para agravar a pena pela reincidência, o que é vedado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores ante a ocorrência de
bis in idem
. Por outro lado, o réu fora igualmente condenado com sentença transitada em julgado pelo delito previsto no art. 33, caput, c/c §4º da Lei de Drogas em autos diversos, o qual utilizo para exasperar a pena como mau antecedente.

6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004430-98.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOAO CARLOS DE SOUZA NETO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS
.
ABSOLVIÇÃO.

ILICITUDE DAS PROVAS. BUSCA PESSOAL LÍCITA. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NEGATIVAMENTE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM. CONDENAÇÃO DIVERSA.
RECURSO
DES
PROVIDO.

1. Tratando-se de busca pessoal, é prescindível autorização judicial para a abordagem dos policiais, desde que presente fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, a teor do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal. Jurisprudência STJ.

2. Para identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006. Precedente TJES.

3. É desnecessário que o apelante não tenha sido encontrado comercializando as drogas na localidade, pois o caput do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

4. A culpabilidade, para fins de individualização da pena, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu. Precedente STJ.

5. A mesma condenação com trânsito em julgado fora utilizada como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria e igualmente para agravar a pena pela reincidência, o que é vedado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores ante a ocorrência de
bis in idem
. Por outro lado, o réu fora igualmente condenado com sentença transitada em julgado pelo delito previsto no art. 33, caput, c/c §4º da Lei de Drogas em autos diversos, o qual utilizo para exasperar a pena como mau antecedente.

6. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Eminente Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
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VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
JOÃO CARLOS DE SOUZA NETO
em face da Sentença de fls. 31/33, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,

caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Razões recursais, às fls. 42/50, nas quais pleiteia a absolvição do réu ante a ilicitude das provas obtidas através da busca pessoal ilegal, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas ou, subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal.

Contrarrazões, às fls. 52/54-verso, pelo provimento parcial do recurso para afastar a valoração negativa dos maus antecedentes.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça igualmente pelo provimento parcial do recurso (ID nº 4773871).

Eis o breve relatório.
À
revisão.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
JOÃO CARLOS DE SOUZA NETO
em face da Sentença de fls. 31/33, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,

caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de um trigésimo do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Razões recursais, às fls. 42/50, nas quais pleiteia a absolvição do réu ante a ilicitude das provas obtidas através da busca pessoal ilegal, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas ou, subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal.

Contrarrazões, às fls. 52/54-verso, e parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID nº 4773871), pugnando pelo provimento parcial do recurso para afastar a valoração negativa dos maus antecedentes.

Pois bem.

Narra a inicial acusatória os seguintes fatos:

Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que, no dia 18 de setembro de 2021, por volta de 11h36min, na Av. Beira-Mar, Praia do Morro, nessa Comarca, o réu trazia consigo drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que policiais militares realizavam patrulhamento preventivo e foram acionados pelo CIODES para que prosseguissem ate o quiosque nº 15, local de intenso tráfico de drogas situado na Praia do Morro, nesta Comarca, haja vista que havia informações de que 2 indivíduos estariam vendendo drogas ali, sendo um deles de pele morena e bermuda azul e outro de bermuda estampada e camisa branca.

Chegando ao local referido, a guarnição visualizou os suspeitos com as mesmas características passadas, tendo um deles fugido e o réu sido abordado.

Feita a revista pessoal, encontraram no bolso do denunciado 4 pinos de cocaína, além de apreenderem R$10,00, 1 boné, 1 bicicleta e 1 aparelho celular.

Merece registro que o réu afirmou aos policiais militares que já possui condenação por tráfico de drogas e que teria saído do sistema prisional em julho de 2021, o que foi confirmado no sistema INFOPEN-ES, valendo destacar que o acusado responde, no total, a 3 ações penais por tráfico de drogas.

Ouvido na esfera policial, o réu afirmou que atualmente não é traficante de drogas, mas apenas usuário.

Inicialmente, o apelante pretende sua absolvição do crime sediado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, pela nulidade das provas colhidas ante a ausência de justa causa para a abordagem policial. Sem razão, contudo.

Tratando-se de busca pessoal, é prescindível autorização judicial para a abordagem dos policiais, desde que presente fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito, a teor do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal (STJ, AgRg no HC n. 772.362/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023).

Da leitura dos autos, verifico que restou demonstrada a justa causa para a abordagem, tendo em vista não só a denúncia anônima relatada na peça acusatória, mas também, diante da fuga de um dos suspeitos que estava na companhia do acusado ao avistar a guarnição policial e do nervosismo que este apresentou, não havendo que se falar, portanto, em ilicitude das provas.

Da mesma forma, não há que se falar em desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas, como pretende a defesa.

Com efeito, nos termos do §2º do dispositivo mencionado, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz deve atender à natureza e à quantidade, ao local e à condições em que se desenvolveu a ação, além das circunstâncias sociais e pessoais do agente, sua conduta e antecedentes.

Nesse sentido, o entendimento desta Corte de Justiça de que “
para identificar a dedicação ao tráfico de entorpecentes, o juízo valorativo das provas produzidas deve considerar o contexto da apreensão, especialmente os parâmetros sugeridos pelo legislador no art. 28, §2º da Lei 11.343/2006
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160091992, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/12/2021, Data da Publicação no Diário: 14/12/2021).

Não obstante a alegação do acusado de ser usuário de drogas, tal fato não enseja diretamente a desclassificação do delito pelo qual foi condenado, podendo perfeitamente coexistir a figura do usuário-traficante como forma de sustento do vício da droga.

Importa registrar, outrossim, além da denúncia recebida pelos policiais militares relatando que o acusado estaria comercializando drogas e de se tratar de local de intensa traficância, que o recorrente já fora condenado pelo mesmo delito em outras duas ações penais (autos nº 0007090-23.2017.8.08.0048 e 0009859-51.2018.8.08.0021), tendo saído do sistema prisional há dois meses quando praticou os presentes fatos.

Registre-se que é desnecessário que o réu não tenha sido encontrado comercializando as drogas na localidade, pois o
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

Quanto à insurgência relativa à dosimetria da pena, o apelante requer seja redimensionada a pena-base ao mínimo legal, ante a utilização por parte do magistrado sentenciante de conceitos genéricos para valorar negativamente as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, bem como por ter incorrido em
bis in idem
ao utilizar a condenação transitada em julgado nos autos nº 0009859-51.2018.8.08.0021 tanto como maus antecedentes quanto para aplicar a agravante da reincidência.

A pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, isto é, 06 (seis) meses acima do mínimo legal previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, com base nos seguintes fundamentos:

Culpabilidade evidenciada, em grau alto, pois mesmo já tendo sido condenado, o réu não se procurou ressocializar, pelo contrário, preferiu continuar praticando crimes, e isso se deu por sua culpa, valorada em grau alto, em virtude da reprovabilidade de sua conduta. Há registro de condenação criminal transitada em julgado relativa ao processo nº 0009859-51.2018.8.08.0021 (tráfico de drogas), a qual deverá ser considerada desfavor do réu. Sua conduta social não foi comprovada, razão pela qual não pode ser valorada em seu desfavor. No que se refere a personalidade do agente, está demonstrada que o mesmo possui tendência a criminalidade, podendo afirmar que os motivos do crime não são justificáveis. As circunstâncias em que o delito foi praticado são desfavoráveis ao réu. O crime não trouxe consequências mais graves do que as que normalmente exsurgem do fato e, por sua vez, a vítima é a sociedade, o que também deve ser considerado em desfavor do réu.

Da leitura do excerto supracitado, depreende-se que, não obstante a valoração negativa de diversas circunstâncias de forma genérica pelo magistrado sentenciante, devem ser mantidas como desfavoráveis a culpabilidade e os antecedentes. Explico.

Conforme já é assente na doutrina e jurisprudência, a culpabilidade, “
para fins de individualização da pena, deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu
” (STJ, AgRg no AREsp 1845574/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Diante disso, entendo que o julgador fundamentou a culpabilidade de maneira idônea e concreta, ao afirmar que o grau de reprovabilidade da conduta do acusado era maior, tendo em vista a concessão da progressão ao regime aberto ao acusado nos autos da execução penal nº 2000923-87.2020.8.08.0035, relativa igualmente ao crime de tráfico de drogas, em 28/07/2021, ou seja, há menos de dois meses da ocorrência dos presentes fatos, consoante evento 36 dos referidos autos.

No que se refere aos antecedentes, verifico que, de fato, a condenação relativa aos autos nº 0009859-51.2018.8.08.0021 fora utilizada também para agravar a pena pela reincidência, o que é vedado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores ante a ocorrência de
bis in idem
.

Por outro lado, em consulta ao sistema e-Jud, bem como às fls. 54 do IP em apenso, verifiquei que o réu fora igualmente condenado com sentença transitada em julgado pelo delito previsto no art. 33,
caput
, c/c §4º da Lei de Drogas nos autos nº 0007090-23.2017.8.08.0048 com guia de execução penal expedida em maio de 2019, o qual utilizo para exasperar a pena como mau antecedente, sem representar
bis in idem
, haja vista se tratar de réu multirreincidente (STJ, AgRg no HC 697.770/PE, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021
)
.

Contudo, em razão de recurso unicamente da defesa e da impossibilidade de
reformatio in pejus
, mantenho a exasperação da pena-base em apenas 06 (seis) meses, conforme fixado pelo Juízo de primeiro grau.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do apelo para, no mérito,
NEG
AR-
LHE

PROVIMENTO
.

É como voto.