Tribunal: TJES
Processo: 0018783-71.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-07-10

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO.
impugnação administrativa. erro de direito concernente ao aspecto quantitativo da regra matriz. tentativa de revisão do lançamento no curso do processo administrativo TRIBUTÁRIO. inviabilidade. convalidação descabida.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INAPLICABILIDADE DA NORMA INSERTA NO §8º DO ART. 85 DO CPC. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 85, §3º DO CPC, NA FORMA DETERMINADA PELO SEU §5º. RECURSO DO ESTADO DE ESPÍRITO SANTO DESPROVIDO. APELO DA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA PROVIDO.

I- Quer à luz dos elementos da hipótese de incidência, quer à luz da denominada regra matriz de incidência, é possível entrever o aspecto quantitativo, o qual abarca tanto a base de cálculo quanto a alíquota do tributo.

II- Nas hipóteses de “erro de direito” (rectius: equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança encartado no artigo 146 do CTN.

III- A mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento.

IV- O equívoco na composição da regra matriz de incidência tributária não poderia ter sido ignorado, porque conduz, inexoravelmente, ao erro de direito e, por conseguinte, à nulidade do Auto de Infração, razão pela qual este não poderia ser alvo de revisão, mas, sim, de invalidação, propiciando-se à Administração, se fosse o caso, a realização de novo lançamento.

V-

O c. STJ concluiu o julgamento do Tema 1.076 e, por maioria, definiu ser inviável a fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa na hipótese em que o valor da condenação, o valor da causa ou o proveito econômico forem elevados.

VI- Alinhando-se ao entendimento manifestado pelo c. STJ em sede de recursos repetitivos (Tema 1.076), considera-se que o recurso da parte autora comporta acolhimento, de modo que, inexistindo condenação ou proveito econômico aferível em favor da mesma, devem os honorários advocatícios ser fixados com base no valor atualizado da causa (art. 85, §4º, III do CPC).

VII- Recurso da primeira Apelante provido para arbitrar a fixação da verba honoraria, conforme disposto no art. 85, §3º do CPC, no percentual mínimo previsto em cada faixa constante em seus incisos, conforme autoriza o §5º do aludido dispositivo, tudo sobre o valor atualizado da causa.

VIII- Recurso da primeira Apelante conhecido e provido. Recurso do Ente Político conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0018783-71.2020.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA - ME
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

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EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO.
impugnação administrativa. erro de direito concernente ao aspecto quantitativo da regra matriz. tentativa de revisão do lançamento no curso do processo administrativo TRIBUTÁRIO. inviabilidade. convalidação descabida.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INAPLICABILIDADE DA NORMA INSERTA NO §8º DO ART. 85 DO CPC. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA REGRA CONTIDA NO ART. 85, §3º DO CPC, NA FORMA DETERMINADA PELO SEU §5º. RECURSO DO ESTADO DE ESPÍRITO SANTO DESPROVIDO. APELO DA DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA PROVIDO.

I- Quer à luz dos elementos da hipótese de incidência, quer à luz da denominada regra matriz de incidência, é possível entrever o aspecto quantitativo, o qual abarca tanto a base de cálculo quanto a alíquota do tributo.

II- Nas hipóteses de “erro de direito” (rectius: equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança encartado no artigo 146 do CTN.

III- A mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de lançamento.

IV- O equívoco na composição da regra matriz de incidência tributária não poderia ter sido ignorado, porque conduz, inexoravelmente, ao erro de direito e, por conseguinte, à nulidade do Auto de Infração, razão pela qual este não poderia ser alvo de revisão, mas, sim, de invalidação, propiciando-se à Administração, se fosse o caso, a realização de novo lançamento.

V-

O c. STJ concluiu o julgamento do Tema 1.076 e, por maioria, definiu ser inviável a fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa na hipótese em que o valor da condenação, o valor da causa ou o proveito econômico forem elevados.

VI- Alinhando-se ao entendimento manifestado pelo c. STJ em sede de recursos repetitivos (Tema 1.076), considera-se que o recurso da parte autora comporta acolhimento, de modo que, inexistindo condenação ou proveito econômico aferível em favor da mesma, devem os honorários advocatícios ser fixados com base no valor atualizado da causa (art. 85, §4º, III do CPC).

VII- Recurso da primeira Apelante provido para arbitrar a fixação da verba honoraria, conforme disposto no art. 85, §3º do CPC, no percentual mínimo previsto em cada faixa constante em seus incisos, conforme autoriza o §5º do aludido dispositivo, tudo sobre o valor atualizado da causa.

VIII- Recurso da primeira Apelante conhecido e provido. Recurso do Ente Político conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA - ME e conhecer e negar provimento ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0018783-71.2020.8.08.0024;

APTE/APDA(S): DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA;

APDO/APTE(S): ESTADO DO ESPÍRITO SANTO;

RELATOR: DESEMBARGADOR JORGE DO NASCIMENTO VIANA.

VOTO

Conforme relatado, cuidam-se de apelações cíveis interpostas por
DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
no intuito de reformarem a sentença de fls. 542/550, que julgou procedente a pretensão traçada na inicial da presente ação anulatória de débito fiscal ajuizada por
DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA,
condenando o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, no patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Nas suas razões de fls. 562/576 a primeira Apelante (DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS PRODUFARMA CAPIXABA LTDA) defende, basicamente, que os honorários advocatícios devem ser fixados nos termos dos §§ 2º, 3º e 5º do art. 85 do CPC.

O segundo Apelante (ESTADO DO ESPÍRITO SANTO), por sua vez, sustenta nas razões acostadas às fls. 579/600, em síntese, que: i) inexiste erro de direito ou alteração de critério jurídico no lançamento em tela, havendo, no âmbito administrativo, ajuste da autuação fiscal, com emprego de reduções da base de cálculo para o tipo de produto e época do fato gerador; ii) o art. 833, I do RICMS/ES e o art. 148, I da Lei Estadual n. 7.000/01, dispõem que a autoridade julgadora de primeira instância possui competência não só para cancelar o débito fiscal, mas também para reduzi-lo; iii) inexistiu qualquer mudança no Auto de Infração lavrado inicialmente pelo agente fiscal quanto à natureza da infração e aos dispositivos infringidos e sancionatórios considerados, visto que a descrição do fato e a capitulação efetuadas permanecem as mesmas; iv) o erro no lançamento não conduz à nulidade do auto de infração, na medida em que, nos termos dos artigos 145 e 149 do CTN, é possível a correção do lançamento fiscal; v) a possibilidade de revisão de lançamento tributário, em virtude de erro de fato, já foi objeto de análise pelo Colendo STJ, em sede de recurso repetitivo (temas 375 e 387), oportunidade em que se decidiu que tal não conduz à nulidade da autuação, devendo ser mantido incólume o auto de infração n° 5.031.776-6 e o processo administrativo n° 78803861.

Pois bem. Inicialmente, em razão da ordem de prejudicialidade, passo a analisar o apelo interposto pelo Estado do Espírito Santo.

- Do recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo.

Compulsando-se os autos, verifica-se que a
Distribuidora de Medicamentos Produfarma Capixaba Ltda.
ajuizara a presente ação

em face do
Estado do Espírito Santo
, na qual postulara, em síntese, a anulação do Auto de Infração nº 5.031.776-6 e do processo administrativo nº 78803861, ao argumento de que houvera erro de direito, circunstância que impossibilitaria a revisão do lançamento.

De acordo com a referida parte, teria sido autuada por deixar de recolher o ICMS devido, em parte, referente às entradas, no seu estabelecimento, de produtos farmacêuticos sujeitos ao regime de Substituição Tributária, cujos valores estão apontados nos
“Demonstrativos de Notas Fiscais Eletrônicas sujeitas a Substituição Tributária”
, sendo certo que o montante exigido pelo Fisco Estadual perfazia a importância de R$ 32.785.279,70 (trinta e dois milhões setecentos e oitenta e cinco mil duzentos e setenta e nove reais e setenta centavos).

Reportou, outrossim, ter impugnado o referido Auto de Infração, o que levara a 1ª (primeira) instância de julgamento na esfera administrativa a determinar a realização de novo levantamento, considerando que fora aplicada indistintamente redução de 10% (dez por cento) da base de cálculo apurada, apesar de o artigo 70, XXXII, do Regulamento de ICMS/ES prever diversos percentuais de redução de acordo com o tipo do produto.

Destacou, ainda, ter sido efetuada a revisão fiscal, com novos cálculos, alterando alguns percentuais de redução de base de cálculo, sendo o valor da autuação alterado para R$ 14.634.909,52 (catorze milhões seiscentos e trinta e quatro mil novecentos e nove reais e cinquenta e dois centavos).

A seguir, fora proferida decisão pela primeira instância administrativa julgando parcialmente procedente a ação fiscal.

Diante desse cenário, a Autuada ajuizara a demanda originária, alegando, em síntese, que:
(i)
não é possível a revisão do lançamento fiscal, porque se trata de novo critério jurídico adotado, isto é, houve erro de direito;
(ii)
os vícios foram mantidos mesmo após o novo levantamento fiscal realizado;
iii)
o auto de infração é nulo por ser omisso em relação aos devedores solidários;
iv)
e, finalmente, houve o descumprimento do artigo 814 do RICMS/ES.

O Estado do Espírito Santo, ora Recorrente, defendeu como tese que após a impugnação ao auto de infração pela Agravada, fora solicitada a Diligência DLD nº 11/2017 para ajustar a autuação fiscal, empregando as reduções de base de cálculo para tipo de produto e época do fato gerador, acrescentando que os levantamentos resultantes dessa diligência não implicaram modificação do critério jurídico da exigência originária, razão pela qual foram mantidos hígidos os fundamentos de direito norteadores da autuação fiscal. Outrossim, pontuou que a elaboração de ajustes no levantamento originário não dera margem à invalidade de todo o procedimento anterior.

Entretanto, após detida análise dos autos, tenho que o recurso interposto não comporta acolhimento.

Com efeito, o

artigo 142 do CTN
dispõe que o ato de lançamento constitui atividade atinente à
autoridade administrativa para verificar a
ocorrência do fato gerador
,
determinar a matéria tributável
,
calcular o montante devido
,
identificar o sujeito passivo
e, se for o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Quer à luz dos elementos da
“hipótese de incidência”
, quer à luz da denominada
“regra matriz de incidência”
, não se deve esquecer do
aspecto quantitativo
, o qual abarca tanto a
base de cálculo
quanto a
alíquota
do tributo.

Tais observações possuem relevância porque, no caso em apreço, no curso de diligência efetuada em processo administrativo fiscal, o Fisco pretendera modificar o
elemento quantitativo
concernente à base de cálculo do imposto (ICMS), conduta que, como será explanado adiante, revela espelhar
“erro de direito”
capaz de alterar a estrutura da obrigação tributária e, consequentemente, o próprio fundamento jurídico do lançamento tributário.

Não constitui demasia recordar que, nas hipóteses de
“erro de direito” (
rectius
:
equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de
lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança encartado no
artigo 146 do CTN
, assim grafado:

“
Art. 146.
A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.”

A propósito do assunto, não é ocioso relembrar o verbete sumular nº 227 do Tribunal Federal de Recursos (TFR), segundo o qual
"a mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco não autoriza a revisão de
lançamento."

Malgrado o Apelante argumente que os levantamentos resultantes da diligência não implicaram modificação do critério jurídico da exigência originária, há razões para crer que fora alterada a própria
“norma individual e concreta”
introduzida pelo lançamento, sobretudo pela mudança operada no
critério quantitativo
. Em caso análogo, assim se pronunciara a Quarta Câmara Cível desta Egrégia Corte:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISSQN. COMPETÊNCIA PARA A EXAÇÃO.
BASE DE CÁLCULO. EQUÍVOCO.
ANULAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
. RECURSO DESPROVIDO. I- À exceção da construção civil, a competência para cobrança do ISS, sob a égide do DL 406/68 era o do local da prestação do serviço (art. 12), o que foi alterado pela LC 116/2003, quando passou a competência para o local da sede do prestador do serviço (art. 3º). Precedentes do SJT. II- No caso vertente, o Auto de Infração refere-se ao suposto recolhimento a menor de ISSQN no período de janeiro de 2003 a dezembro de 2004.
A atuação do Município de Vitória, ao proceder ao
lançamento utilizando com base o valor integral do contrato de prestação de serviços da apelada, incorreu em flagrante
erro de direito, apontando como
base de cálculo valor superior ao devido, tanto em relação aos fatos geradores ocorridos antes de 1º/08/2003, quanto aos posteriores
.[...].” (TJES; AC 0001198-55.2010.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Maurílio Almeida de Abreu; Julg. 24/09/2012; DJES 03/10/2012).

Ora, o lançamento nada mais é do que a descrição da norma individual e concreta de tributação, devendo refletir todos os elementos essenciais da norma geral e abstrata prevista em lei – que acima denominamos
“hipótese de incidência”
. Dentre esses elementos, deve ser observado tanto o critério temporal quanto o quantitativo, expresso na composição entre a base de cálculo e alíquota. Quando o auto de infração descreve erroneamente tais elementos, incorre em erro não apenas na descrição – na norma individual e concreta –, mas, também, no próprio critério jurídico adotado para aplicar a base de cálculo do tributo.

Salvo melhor juízo, se houvera equívoco reconhecido na apuração do montante devido (
aspecto quantitativo
da hipótese de incidência), não se pode descartar a existência de vício no lançamento.

Decerto, não poderia ocorrer de modo diverso, porque o ato administrativo de lançamento tributário formaliza a constituição do crédito tributário. Ao praticar o ato, a autoridade administrativa externa a sua interpretação dos dispositivos legais que entende aplicáveis à espécie e veicula a cobrança do tributo acrescido da penalidade. Isso significa dizer que o exercício da garantia da ampla defesa e do contraditório pelo contribuinte é direcionado ao confronto dos fundamentos expostos pela imputação formulada pela Administração Tributária, a qual tem o condão de fixar os critérios que serão submetidos ao controle de legalidade.

De acordo com as prescrições dos arts. 145 e 149 do CTN, há hipóteses específicas e delimitadas nas quais o lançamento efetuado poderá ser alterado. Não existe entre elas, porém, situação que autorize uma alteração da interpretação dos dispositivos legais invocados pelo agente que praticou o ato nem a possibilidade de acréscimo de elementos em caso de constatação de equívoco na fundamentação inicial.

Esse aspecto ostenta grande importância porque, ao impugnar um auto de infração, o contribuinte apresenta as razões que justificam a conduta por ele adotada e os documentos que respaldam suas alegações. Assim, após a contestação do contribuinte, a autoridade administrativa não poderá rever espontaneamente o ato tampouco implementar “ajustes”. A propósito, merece realce o entendimento do Co
nselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), ilustrado nos seguintes julgados:

“NULIDADE. DECISÃO DA DRJ QUE INOVA NA FUNDAMENTAÇÃO.
É nula a decisão da DRJ que mantém a autuação com base em fundamento que não constou do auto de infração, por operar em cerceamento do direito de defesa da contribuinte.
AUTO DE INFRAÇÃO. ALTERAÇÃO PELA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO CRITÉRIO JURÍDICO.
ART. 146 DO CTN.
Não se afigura possível à autoridade julgadora de primeira instância alterar o fundamento do lançamento, adotando-se um novo critério, diverso daquele apontado pela autoridade fiscal no auto de infração. Referida alteração configura mudança do critério jurídico, o que é vedado pelo artigo 146 do CTN, caracterizando inovação e aperfeiçoamento do lançamento
.” (CARF,
acórdão nº
1401-002.822
, Processo Administrativo nº 16561.720069/2016-11, publicado em 19/10/2018).

“ASSUNTO. IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF). EXERCÍCIO. 2005. IRPF. COMPENSAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE. Restando comprovado o imposto de renda retido na fonte, cabe computa-lo no lançamento. AUTO DE INFRAÇÃO. ALTERAÇÃO PELA DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO CRITÉRIO JURÍDICO.
ART. 146 DO CTN
.
Não se afigura possível à autoridade julgadora de primeira instância alterar o fundamento do
lançamento, adotando-se um
novo
critério, diverso daquele apontado pela autoridade fiscal no auto de
infração.
Referida alteração configura mudança do
critério jurídico, o que é vedado pelo
artigo 146 do CTN
, caracterizando inovação e aperfeiçoamento do
lançamento
.”
(CARF; RVol 10510.004826/2007-26; Ac. 2401-007.095; Rel. Cons. Rayd Santana Ferreira; Julg. 10/10/2019; DOU 30/10/2019).

“[...] CARF NÃO POSSUI ATRIBUIÇÃO PARA REFAZER LANÇAMENTO FISCAL. RENDIMENTOS PERCEBIDOS ACUMULADAMENTE. ATRIBUIÇÃO PRIVATIVA DA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.
O lançamento adotou critério jurídico equivocado e dissonante da jurisprudência do STF e do STJ, impactando a identificação incorreta da base de cálculo, das alíquotas vigentes e, consequentemente, o cálculo do tributo devido, o que caracteriza incongruência no aspecto quantitativo do fato gerador. Não compete ao CARF refazer o lançamento com outros critérios jurídicos
.
Recurso Voluntário Provido.” (CARF; RVol 10508.720344/2012-23; Ac. 2402-005.214; Rel. Cons. Ronaldo Lima de Macedo; Julg. 13/04/2016; DOU 30/05/2016).

É importante rememorar, também, a jurisprudência do Colendo STJ, a qual é pacífica no sentido de que o
erro de direito
(o qual não admite revisão) é aquele que decorre da aplicação incorreta da norma, ao passo que o
erro de fato
é aquele consubstanciado
"na inexatidão de dados fáticos, atos ou negócios que dão origem à obrigação tributária"

(EDcl no REsp 1174900/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 09/05/2011)
. No mesmo sentido, inclusive, aponta o brilhante ensinamento doutrinário de SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO:

"O erro de fato ou erro sobre o fato dar-se-ia no plano dos acontecimentos: dar por ocorrido o que não ocorreu. Valorar fato diverso daquele implicado na controvérsia ou no tema sob inspeção. O erro de direito seria, à sua vez, decorrente da escolha equivocada de um módulo normativo inservível ou não mais aplicável à regência da questão que estivesse sendo juridicamente considerada.” (
in

Curso de Direito Tributário Brasileiro
, 10ª Ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2009, pág. 708).

Decerto, tal classificação é de suma importância, porque, de acordo com a abalizada doutrina de RUBENS GOMES DE SOUSA,
“
se o fisco incorreu em erro de direito [...] não pode rever o lançamento”
(
in
Compêndio de legislação tributária
. Rio de Janeiro: Financeiras, 1954, p. 69).

No mesmo sentido, inclusive, aponta o escólio doutrinário de RICARDO LOBO TORRES, segundo o qual
“a norma do art. 146 [...] complementa a irrevisibilidade por erro de direito regulada pelos artigos 145 e 149”
(
in
Tratado de
direito constitucional
financeiro e tributário
: valores e princípios constitucionais tributários. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, Volume II, p. 578).

Antes de prosseguir, é relevante fazer uma distinção entre os
vícios materiais e formais do lançamento
, a qual, como será visto a seguir, produzirá importantes consequências na situação em apreço.

No caso do ato administrativo de lançamento, o auto de infração com todos os seus relatórios e elementos extrínsecos é o instrumento de constituição do crédito tributário e a sua lavratura se dá em razão da ocorrência do fato descrito pela regra matriz como gerador de obrigação tributária. Esse fato gerador, pertencente ao mundo fenomênico, constitui mais do que sua validade, o núcleo de existência do lançamento. Quando a descrição do fato não é suficiente para a certeza de sua ocorrência – carente que é de algum elemento material necessário para gerar obrigação tributária –, o lançamento se encontra viciado por ser o crédito dele decorrente duvidoso. É o que a jurisprudência tem denominado de
“vício material”
.

Procurou-se ao longo do tempo um critério objetivo para cunhar a melhor definição do
vício material
, sagrando-se vencedora, no âmbito dos tribunais, a ideia de que tal mácula estará configurada quando há equívocos nos próprios elementos extraídos do art. 142 do CTN, já referidos anteriormente.

O
vício de forma ou formal
, a seu turno, estará configurado sempre que, na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato administrativo, o ato não se revestir da forma legal ou for preterida alguma formalidade essencial à sua prática.

O
vício formal
, normalmente, não diz respeito aos elementos constitutivos da obrigação tributária, ou seja, à verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, à determinação da matéria tributável, ao cálculo do montante do tributo e à identificação do sujeito passivo, porque aí está a própria essência da relação jurídico-tributária.

Em se tratando do lançamento, é cediço que ele estará eivado de
vício material
sempre que houver erro na eleição dos critérios da regra matriz de incidência tributária. A determinação da matéria tributável (composição da base de cálculo e alíquota aplicável) é intrínseca à própria existência do lançamento, por se referir ao critério quantitativo da regra matriz do tributo.

Decerto, a classificação dogmática possui importância prática, porque, no curso de diligência efetuada em processo administrativo fiscal, o Fisco pretendera convalidar
vício material do lançamento
, modificando o
elemento quantitativo
concernente ao imposto (ICMS).

Entretanto, a jurisprudência tem entendido que
“o erro na subsunção do fato ao critério material da regra matriz de incidência da infração tributária (típico erro de direito) constitui vício material impossível de ser convalidado”

(CARF; EDcl 15586.720536/2015-73; Ac. 1402-003.234; Rel.
Cons. Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira; Julg. 13/06/2018; DOU 10/09/2018).

Em outras palavras, não cabe falar em convalidação do ato de lançamento inquinado de vício material insanável, sobretudo se está havendo inovação na parte substancial desse ato.

Nessa ordem de considerações, o equívoco na composição da regra matriz de incidência tributária não poderia ter sido ignorado, porque conduz, inexoravelmente, ao erro de direito e, por conseguinte, à nulidade do Auto de Infração, razão pela qual este não poderia ser alvo de revisão, mas, sim, de invalidação, propiciando-se à Administração, se fosse o caso, a realização de novo lançamento. Transcrevem-se, a seguir, outros julgados bastante elucidativos:

“[...] LANÇAMENTO. NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL.
O erro na determinação da base de cálculo do lançamento, por se constituir em requisito fundamental do ato administrativo em referência, nos termos do
art. 142 do Código Tributário Nacional
, consubstancia-se em vício de ordem material, insanável sem que ocorra novo lançamento, ocasionando a nulidade da autuação
.”
(CARF; EDcl-EDcl 19515.002269/2006-52; Rel. Cons. Laercio Cruz Uliana Junior; DOU 04/10/2020).

“ASSUNTO. OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES. PERÍODO DE APURAÇÃO. 01/12/1990 A 01/12/1991. AUTO DE INFRAÇÃO. EQUÍVOCO NA DESCRIÇÃO DOS FATOS E NA MOTIVAÇÃO DO LANÇAMENTO. NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL.
O erro na determinação da base de cálculo do lançamento, por se constituir em requisito fundamental do ato administrativo em referência, nos termos do
art. 142 do Código Tributário Nacional
, consubstancia-se em vício de ordem material, insanável sem que ocorra novo lançamento, ocasionando a nulidade da autuação
.” (CARF; REContr 10840.004967/92-51; Relª Cons. Vanessa Marini Cecconello; DOU 23/01/2020).

Ante o exposto, tenho que o recurso interposto pelo Ente Estadual não comporta acolhimento.

- Do recurso interposto pela Distribuidora de Medicamentos Produfarma Capixaba LTDA.

Sustenta a primeira Recorrente que o arbitramento dos honorários sucumbenciais em favor dos patronos da Recorrente, dada a procedência integral dos pedidos autorais, deve obedecer aos limites do artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC/15, ficando o critério da equidade, previsto no §8º do aludido artigo, adstrito às hipóteses em que o proveito econômico for de valor inestimável ou irrisório, o que não ocorre no caso
sub examine,
porquanto o valor
atribuído à causa foi no montante de R$ 32.785.279,70 (trinta e dois milhões setecentos e oitenta e cinco mil duzentos e setenta e nove reais e setenta centavos).

Com efeito, o tema da fixação de honorários advocatícios por equidade nas hipóteses em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados estava afetado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça ao rito dos recursos especiais repetitivos (Resp 1.850.512/SP, REsp 1.877.883/SP e REsp 1.906.623/SP; Tema 1.076).

Em 16/03/2022, a Corte Especial do STJ concluiu o julgamento do Tema 1.076 e, por maioria, definiu ser inviável a fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa na hipótese em que o valor da condenação, o valor da causa ou o proveito econômico forem elevados.

O Relator dos recursos submetidos a julgamento, Ministro Og Fernandes, estabeleceu as seguintes teses sobre o assunto:

“1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da demanda, forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos parágrafos 2º ou 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil (CPC) – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; e

2) Apenas se admite o arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.”

Em virtude da aludida conclusão alcançada pela Corte Superior, observa-se diversos julgados no âmbito desta Corte Estadual adotando o referido entendimento. Vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. ART. 1.030, INCISO II, DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INAPLICABILIDADE DO §8º, DO ART. 85, DO CPC. READEQUAÇÃO À TESE JURÍDICA FIRMADA NO ÂMBITO DO STJ (TEMA 1.076). JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. 1.
No caso, a condenação da Fazenda Pública deverá observar o entendimento fixado pelo c. STJ (Tema 1.076), sob a égide do julgamento de recursos repetitivos, sendo obrigatória a observância dos percentuais previstos no §§2º e 3º, do art. 85, do CPC. 2. Sob esse enfoque,

à luz dos critérios estabelecidos pelo §2º, do art. 85, do CPC, os honorários advocatícios sucumbenciais no caso em apreço devem ser fixados no percentual mínimo escalonado de cada inciso do §3º, do art. 85, do CPC, a incidir sobre o valor da execução fiscal, estando condizente com os contornos fático-jurídicos da causa, que de um lado não se revela excessivo e por outro não deslustra a atividade do advogado
. 3. Juízo de retratação positivo. (TJES; AI 0001778-03.2019.8.08.0014; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Janete Vargas Simões; Julg. 21/03/2023; DJES 29/03/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, INC. II, CPC). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO TEMA REPETITIVO N. 1.076 DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. 1.
A Corte Especial do colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo 1076 (RESP 1.850.512/SP, RESP 1.877.883/SP, RESP 1.906.623/SP e 1.906.618/SP - Relator Min. Og Fernandes), firmou as seguintes teses jurídicas: 1) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. 2) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. 2. - No caso, considerando que não se trata de causa em que o proveito econômico é inestimável ou irrisório e nem de valor muito baixo, deve ser observado para fixação dos honorários advocatícios de sucumbência o disposto no § 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil
. 3. - Juízo de retratação positivo. Honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 11% (onze por cento) sobre o valor do proveito econômico da demanda. (TJES; AC 0036568-51.2017.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 14/03/2023; DJES 27/03/2023)

Na hipótese, a parte Distribuidora de Medicamentos Produfarma Capixaba LTDA. ajuizou a presente ação pretendendo em síntese, a anulação do Auto de Infração nº 5.031.776-6 e do processo administrativo nº 78803861, tendo sido a mesma julgada procedente, sendo certo que o valor atribuído à causa fora no montante de
R$ 32.785.279,70 (trinta e dois milhões setecentos e oitenta e cinco mil duzentos e setenta e nove reais e setenta centavos)
.

Nesta esteira, alinhando-se ao entendimento manifestado pelo c. STJ em sede de recursos repetitivos (Tema 1.076), considero que a irresignação apresentada prospera, de modo que, inexistindo condenação ou proveito econômico aferível em favor da parte Recorrente, devem os honorários advocatícios ser fixados com base no valor atualizado da causa (art. 85, §4º, III do CPC).

Desta forma, modifico a fixação da verba honorária, conforme disposto no art. 85, §3º do CPC, na forma determinada pelo seu §5º, arbitrando-a no percentual mínimo previsto em cada faixa dos seus incisos, quais sejam: 10% (dez inteiros por cento) até o limite de 200 (duzentos) salários mínimos; em 8% (oito inteiros por cento) acima de 200 (duzentos) salários mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; 5% (cinco inteiros por cento) acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; 3% (três inteiros por cento) acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos, tudo sobre o valor atualizado da causa.

Diante do exposto,
CONHEÇO
dos recursos interpostos e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo do Estado do Espírito Santo, ao passo que,
DOU-PROVIMENTO
ao recurso interposto pela
Distribuidora de Medicamentos Produfarma Capixaba LTDA
, para fixar os honorários advocatícios
nos termos do art. 85, §3º do CPC, na forma determinada pelo seu §5º, arbitrando-a no percentual mínimo previsto em cada faixa dos seus incisos.

Majoro, nos termos do art. 85, §11 do CPC, os honorários recursais, do patamar de 3% (três por cento) fixado na última faixa para 4% (quatro por cento), em virtude do desprovimento do recurso do Estado do Espírito Santo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Estado do Espírito Santo e DAR PROVIMENTO ao recurso manejado por
Distribuidora de Medicamentos Produfarma Capixaba LTDA.