Tribunal: TJES
Processo: 0000437-33.2021.8.08.0058
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Violação aos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2023-07-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. FGTS DEVIDO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO TEMA 608. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRETENSÃO PARCIALMENTE PRESCRITA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1- “É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados” (Súmula nº 22 do TJES).

2- Caso concreto em que deve ser reconhecida a nulidade dos contratos temporários celebrados entre as partes de 2011 a 2021, fazendo o Autor/Apelante jus ao depósito do FGTS,
nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90,
referente às parcelas não prescritas.

3- Com a modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do ARE nº 709.212/DF (Tema 608)

“
conferi
[u]
-se efeitos prospectivos à nova orientação vinculante firmada pela Suprema Corte, a fim de resguardar a prescrição trintenária às ações apresentadas dentro do período de 5 anos, a contar da conclusão do julgamento do STF ou antes do fim do prazo prescricional de 30 anos (o que ocorrer primeiro)
” (RE 1393865 AgR).

4- Na hipótese, ajuizada a demanda em 22/10/2021, isto é, quase 6 anos após o julgamento do ARE nº 709.212, que se deu em 13/11/2014, aplicável,
in casu
, o prazo prescricional quinquenal e não o trintenário, sendo, pois, impositiva a declaração de prescrição das parcelas de FGTS anteriores a 22/10/2016.

5- Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000437-33.2021.8.08.0058
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: THIAGO MARQUES GOMES
APELADO: MUNICIPIO DE IBITIRAMA
RELATOR(A):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. FGTS DEVIDO. PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO TEMA 608. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. PRETENSÃO PARCIALMENTE PRESCRITA. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

1- “É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados” (Súmula nº 22 do TJES).

2- Caso concreto em que deve ser reconhecida a nulidade dos contratos temporários celebrados entre as partes de 2011 a 2021, fazendo o Autor/Apelante jus ao depósito do FGTS,
nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90,
referente às parcelas não prescritas.

3- Com a modulação dos efeitos da decisão proferida no julgamento do ARE nº 709.212/DF (Tema 608)

“
conferi
[u]
-se efeitos prospectivos à nova orientação vinculante firmada pela Suprema Corte, a fim de resguardar a prescrição trintenária às ações apresentadas dentro do período de 5 anos, a contar da conclusão do julgamento do STF ou antes do fim do prazo prescricional de 30 anos (o que ocorrer primeiro)
” (RE 1393865 AgR).

4- Na hipótese, ajuizada a demanda em 22/10/2021, isto é, quase 6 anos após o julgamento do ARE nº 709.212, que se deu em 13/11/2014, aplicável,
in casu
, o prazo prescricional quinquenal e não o trintenário, sendo, pois, impositiva a declaração de prescrição das parcelas de FGTS anteriores a 22/10/2016.

5- Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Consoante narrado, cuida-se de Apelação Cível interposta Thiago Marques Gomes devido à Sentença de fls. 74/76v proferida nos autos da
Ação Ordinária
ajuizada em face do Município de Ibitirama, em que a MMª. Juíza da Vara Única da Comarca de Ibitirama julgou improcedente o pedido autoral, atinente à declaração de nulidade dos contratos temporários entabulados entre as partes e à condenação da Fazenda Pública no pagamento das parcelas de FGTS. Via de consequência, condenou o Autor, ora Apelante, em custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

No recurso de fls. 78/95, o Apelante argui, preliminarmente, a nulidade da Sentença por falta de fundamentação, dada “
a inobservância ao enunciado da súmula 22 deste Egrégio Tribunal de justiça (CPC. art. 489, §10, VI), e por conseguinte, à orientação do plenário desta Corte (TJ/ES) que ao julgar o Incidente de Uniformização de jurisprudência (AC n° 0001651-95.2008.8.08.0064), pacificou o entendimento de que é devido o depósito do FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público
”.

Da leitura do ato judicial recorrido, verifica-se que, ao rejeitar as alegações autorais, a Magistrada singular o fez de forma fundamentada, apreciando minuciosamente o caso submetido a sua análise, de modo que, embora a conclusão externada vá de encontro aos anseios do Autor, ora Apelante, inexistente a nulidade em questão.

Inclusive, “
Consoante a jurisprudência do STJ, a ausência de fundamentação não deve ser confundida com a adoção de razões contrárias aos interesses da parte
” (AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.203.659/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 15/5/2023).

Por esses motivos,
rejeito a preliminar em comento
.

Em relação ao mérito da demanda, sustenta-se que “
É inconcebível a afirmação de que não houve a violação ao preceito constitucional do concurso público pelo simples fato dos contratos impugnados justificarem que as sucessivas contratações se deram em razão da necessidade de substituição de professoras em regência de classe
[...]
ou que a contratação se deu em razão do não preenchimento da vaga em concurso público
”, restando “
latente nos autos que, todas as sucessivas contratações do Apelante foram temporárias e para o exercício de atividade no círculo da educação pública
[...],
não ha
[vendo]
nos autos nenhum documento juntado pelo Apelado que comprove a necessidade excepcional das consecutivas contratações do Apelante
”.

No ponto, incontroverso que o Apelante exerceu a função de professor, prestando serviços para o Município Apelado por meio de contratos de designação temporária firmados entre os anos de 2011 a 2021.

A
matéria ora discutida encontra-se consolidada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal - STF que, no julgamento do RE 596.478, em regime de repercussão geral, já reconheceu o direito ao depósito do FGTS aos trabalhadores que tiveram seus contratos de trabalho declarados nulos, posição reafirmada no julgamento do RE 765.320:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS
.

1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016 )

A matéria discutida nos autos (contrato de trabalho declarado nulo e responsabilidade de pagamento das verbas relativas ao FGTS) já se encontra inclusive sumulada por este Egrégio Tribunal de Justiça (TJES), nos termos do verbete nº 22:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.”

No presente caso, a partir da análise dos autos, verifica-se que o Município celebrou com a Apelante vários contratos administrativos sucessivos (fls. 52/64), “
Perfazendo o total de 09 (nove) anos, 05 (cinco) meses e 28 (vinte e oito) dias trabalhados
”, conforme Certidão de fl. 21 emitida pela Secretaria de Administração do Apelado, exercendo, durante os anos de 2011 a 2021, a função de Professor contratado sob o regime de designação temporária.

Além disso, verifica-se que o mencionado interregno temporal contemplou todo o período escolar anual, demonstrando que a contratação da Apelante não se destinava a atender necessidade temporária de excepcional interesse público.

Dessa forma, é de se reconhecer a nulidade dos contratos temporários celebrados entre as partes, fazendo o Apelante jus ao depósito do FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90, referente às parcelas pleiteadas, desde que não se encontrem prescritas.

Acerca da prescrição do FGTS, o Excelso Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do ARE nº 709.212/DF (Tema 608), em 13/11/2014, estabeleceu que para lesões cujo termo inicial da prescrição ocorra após esta data, aplica-se, desde logo, o prazo de 5 (cinco) anos. “
Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão
”.

No que interessa à hipótese em tela, cumpre dizer que com a modulação dos efeitos dessa Decisão

“
conferi
[u]
-se efeitos prospectivos à nova orientação vinculante firmada pela Suprema Corte, a fim de resguardar a prescrição trintenária às ações apresentadas dentro do período de 5 anos, a contar da conclusão do julgamento do STF ou antes do fim do prazo prescricional de 30 anos (o que ocorrer primeiro)
”, consoante lecionou o Eminente Ministro Dias Toffoli quando do julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 1.393.865 (Primeira Turma, julgado em 03/04/2023, DIVULG 28-04-2023, PUBLIC 02-05-2023).

Delineado tal cenário, tem-se que, ajuizada a demanda em apreço em 22/10/2021, isto é, quase 6 (seis) anos após o julgamento do ARE nº 709.212, que se deu, frise-se, em 13/11/2014, aplicável,
in casu
, o prazo prescricional quinquenal e não o trintenário, sendo, pois, impositiva a declaração de prescrição das parcelas de FGTS anteriores a 22/10/2016.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
para reformar a Sentença recorrida, condenando o Município de Ibitirama
no pagamento das verbas concernentes aos depósitos do FGTS em favor de Thiago Marques Gomes, relativas ao período compreendido entre 26/10/2016 e 04/02/2021.

Via de consequência, ante o parcial provimento dos pedidos autorais, é de se constatar a ocorrência de sucumbência recíproca, com a condenação das partes em custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) do valor da condenação, na proporção de 50% (cinquenta por cento), suspensa a exigibilidade em relação ao Autor, porquanto amparado pela justiça gratuita (art. 98, § 3º, do CPC).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso. É como voto.