Tribunal: TJES
Processo: 0000272-89.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-25

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO MINISTERIAL.
PRETENSÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA IMPOSTA. PLEITO DE REDUÇÃO DO PERCENTUAL DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL DE 2/3. PRECEDENTE.
PRETENDIDA ELEVAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. MANUTENÇÃO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JULGADOR. PRECEDENTE. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1.
Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fraç
ão
para incidência do § 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.
Precedente do STJ.
2.
Considerando a favorabilidade das circunstâncias judiciais, e a pequena quantidade de drogas apreendida, mostra-se razoável e proporcional ao caso a redução da reprimenda em 2/3 (dois terços),
aplicada pela sentenciante.
3.
N
o que
tange à fração relativa
à

causa de aumento de pena prevista no inciso III, do art. 40, da Lei 11.343/06
(tráfico cometido nas dependências de estabelecimento prisional),
a
jurisprudência da Suprema Corte
vem decidindo
no sentido de que, a incidência de aumento, em patamar acima do mínimo legal, exige motivação concreta, devendo o magistrado indicar as circunstâncias fáticas do delito, que justifiquem a aplicação de fração superior.
Precedente.
4.
A
sentenciante consignou que o emprego de patamar acima do mínimo previsto na lei se deve
“
a
maior proximidade da acusada, que estava no interior do estabelecimento prisional e chegou a passar pela primeira revista”
(fl. 165 verso),
fundamentação concreta e idônea

para
imposição da fração
intermediária
de 1/
3 (um terço),
pela aplicação da majorante,
e dentro d
os limites do critério de discricionariedade vinculada do julgador.
5.

Sentença integralmente mantida. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000272-89.2020.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: GLENDA BRAGA DOS SANTOS
RELATOR(A):UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO MINISTERIAL.
PRETENSÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA IMPOSTA. PLEITO DE REDUÇÃO DO PERCENTUAL DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. MANUTENÇÃO DO PERCENTUAL DE 2/3. PRECEDENTE.
PRETENDIDA ELEVAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. EXISTÊNCIA DE MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. MANUTENÇÃO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JULGADOR. PRECEDENTE. SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1.
Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior fraç
ão
para incidência do § 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente.
Precedente do STJ.
2.
Considerando a favorabilidade das circunstâncias judiciais, e a pequena quantidade de drogas apreendida, mostra-se razoável e proporcional ao caso a redução da reprimenda em 2/3 (dois terços),
aplicada pela sentenciante.
3.
N
o que
tange à fração relativa
à

causa de aumento de pena prevista no inciso III, do art. 40, da Lei 11.343/06
(tráfico cometido nas dependências de estabelecimento prisional),
a
jurisprudência da Suprema Corte
vem decidindo
no sentido de que, a incidência de aumento, em patamar acima do mínimo legal, exige motivação concreta, devendo o magistrado indicar as circunstâncias fáticas do delito, que justifiquem a aplicação de fração superior.
Precedente.
4.
A
sentenciante consignou que o emprego de patamar acima do mínimo previsto na lei se deve
“
a
maior proximidade da acusada, que estava no interior do estabelecimento prisional e chegou a passar pela primeira revista”
(fl. 165 verso),
fundamentação concreta e idônea

para
imposição da fração
intermediária
de 1/
3 (um terço),
pela aplicação da majorante,
e dentro d
os limites do critério de discricionariedade vinculada do julgador.
5.

Sentença integralmente mantida. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Revisor / 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000272-89.2020.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: GLENDA BRAGA DOS SANTOS
Advogado do(a) APELADO: EDIRLEY DOS SANTOS DE OLIVEIRA - ES22176

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta p
elo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,
irresignad
o
com a sentença proferida pelo Juízo da
6
ª Vara Criminal de
Vila Velha/
ES (fls.
163/166
), que, julgando procedente a pretensão punitiva estatal, condenou
GLENDA BRAGA DOS SANTOS, p
ela prática do crime de tráfico de drogas,
praticado no interior de estabelecimento prisional
(art
s.
33, caput,
na forma do 40, inc. III, ambos
da Lei 11.343/06)
,
à pena de 0
2
(
dois
) anos,
02 (dois) meses e 20 (vinte) dias de
reclusão, em regime inicial
aberto
,
substituída por 02 (duas) penas restritivas de direitos,
e pagamento de
222
(
duzentos e vinte e dois
) dias-multa.

O Órgão Ministerial
pretende a
ex
asperação da reprimenda
imposta, requerendo,
em suas razões,
(
1.
)

a

redução d
o percentual
da minorante do tráfico privilegiado, e

(
2.
)

a elevação
d
a fração d
a causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, (fls. 168/170)
.

Quanto aos fatos,
narram os autos

que, em 27/12/2019,
durante
o
procedimento de revista que antecede a visita à
Penitenciária Estadual de Vila Velha I (PEVV I),
a ré
foi surpreendida
na posse de 10 (dez) buchas de fumo, e 12 (doze) buchas de maconha
.

Consta que, questionada acerca da destinação das drogas, a ré informou que pretendia entregá-las a seu companheiro, interno, à época, da citada penitenciária.

O Órgão Ministerial
pretende a ex
asperação da reprimenda
imposta, requerendo,
em suas razões,
(
1.
)

a

redução da fração da minorante do tráfico privilegiado, e

(
2.
)

o
aument
o

d
a fração d
a causa de aumento de pena do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas (fls. 168/170)
.

Contudo, a
pós detida análise dos autos, não
vejo
como acolher o
s

pedidos
formulados.

Sobre a figura do tráfico privilegiado
, dispõe o
§ 4º,
do art.
33,
da
Lei de Drogas
,
que,

"Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de
um sexto a dois terços
,
(...)
, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.".

Observa-se, assim, que o dispositivo legal estabelece, apenas, os requisitos necessários para a aplicação da minorante, nele previsto, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do
quantum
de diminuição de pena.

No ponto, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu, especificamente, os parâmetros para a escolha da fração de redução, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da citada minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art.
59
do
Código Penal,
e, especialmente, o disposto no art.
42
da
Lei de Drogas
.

Cito precedentes:

“
(...
)
1. Tendo o legislador previsto apenas os pressupostos para a incidência do benefício legal, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a escolha entre a menor e a maior frações indicadas para a mitigação pela incidência do §4º do artigo 33 da nova Lei Antidrogas, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e, com preponderância, a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social do agente. 2. Considerando-se a favorabilidade das circunstâncias judiciais e a pequena quantidade de drogas apreendidas, mostra-se razoável e proporcional ao caso a redução da reprimenda em 2/3 (dois terços).
(...).”
(
STJ.
AgRg no REsp n. 1.796.165/SC, relator Ministro Jorge Mussi,
5T
,
julgado em 21/5/2019,
DJe de 4/6/2019).

“
(...
)
1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento de que "a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020) (AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 3/11/2021).
(...)
certificada a primariedade e os bons antecedentes do réu, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 2/3.
(...).”
(
STJ.
AgRg no HC n. 748.540/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas,
5T,
julgado em 2/8/2022,
DJE: 10/8/2022).

Com efeito, o juiz possui plena discricionariedade para, à luz das peculiaridades do caso concreto, efetivar a diminuição, no
quantum
que entenda suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do delito perpetrado.

N
o caso em análise,
dada a ausência de
elementos que justifiquem a aplicação da causa de diminuição
,
em patamar inferior à fração máxima,
e
c
onsiderando
a ausência de

circunstâncias judiciais negativadas (art. 59 do CP), e a
pequena quantidade de drogas apreendida
(art. 42, da Lei de Drogas)
,
a redução da pena deverá ser
mantida,
na razão de 2/3
(dois terços).

N
o que
tange à fração relativa
à
causa de aumento de pena prevista no inciso III, do art. 40, da Lei 11.343/06
(tráfico cometido nas dependências de estabelecimento prisional),
a sentenciante consignou que o emprego de patamar acima do mínimo previsto na lei se deve
“
a
maior proximidade da acusada, que estava no interior do estabelecimento prisional e chegou a passar pela primeira revista”
(fl. 165 verso).

C
om efeito,
a jurisprudência da Suprema Corte
vem decidindo
no sentido de que, a incidência de aumento, em patamar acima do mínimo legal, exige motivação concreta, devendo o magistrado indicar as circunstâncias fáticas do delito, que justifiquem a aplicação de fração superior.

C
ito precedente:

“
(...
)
A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que a escolha da fração de aumento da pena pela aplicação de majorante do art. 40, da Lei n. 11.343/2006, como de resto, todo o processo dosimétrico, depende da justificação concreta da opção feita pelo juiz, sob pena de nulidade do título judicial por falta de fundamentação.” (
STJ.
AgRg no HC n. 679.510/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
julgado em 26/10/2021,
DJe de 3/11/2021).

Nessa medida,
não
vislumbro
ilegalidade na imposição da fração
intermediária
de 1/
3 (um terço),
pela aplicação da majorante,
considerando que houve
fundamentação concreta e idônea
para tant
o, nos limites do critério de discricionariedade vinculada do julgador.

Outrossim, estando efetivamente fundamentada a sentença, não vislumbro qualquer desproporcionalidade a ser sanada.

Fundado em tais considerações,
NEGO

PROVIMENTO AO RECURSO,
mantendo inalterada a sentença.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.