Tribunal: TJES
Processo: 0004335-98.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Regime inicial; Receptação Qualificada
Data de julgamento: 2023-06-29

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, § 2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DEPENDÊNCIA QUÍMICA. INIMPUTABILIDADE. AFASTADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. DESCLASSIFICAÇÃO. CRIME DE FURTO. IMPOSSIBILIDADE. GRAVE AMEÇA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO COMPROVADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. PADRÃO JURISPRUDENCIAL NÃO ADOTADO. CONCURSO FORMAL. QUANTIDADE E INFRAÇÕES. PENA REDUZIDA. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A prova ora consubstanciada não deixa dúvidas acerca da prática criminosa descrita na exordial acusatória e sua autoria, pois o caderno probatório forma alicerce seguro, no qual pode sustentar-se o édito condenatório.

2.
Tese de dependência química que não elide a responsabilização penal do agente pelo crime praticado, tampouco justifica a redução da reprimenda imposta, inexistindo registro capaz de demonstrar inimputabilidade ou semi-imputabilidade. A mera condição de usuário de drogas, não autoriza a aplicação do benefício.

3.
A dinâmica dos fatos demonstra que o apelante empregou grave ameaça (simulacro de arma de fogo) para subtrair o celular da vítima e o dinheiro do caixa da padaria, impossibilitando-a de oferecer resistência, de sorte que sua conduta amolda-se ao delito de roubo e não de furto.

4.
É justa e proporcional a exacerbação da pena-base quando houver o reconhecimento, em desfavor do agente do ilícito, de circunstâncias judiciais, nos termos indicados no art. 59, do CP.

5.
"A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado". Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

6.
O aumento decorrente do concurso formal tem como parâmetro o número de delitos perpetrados, dentro do intervalo legal de 1/6 a 1/2. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações. Precedentes STJ.

7.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e §1°, do CPC.

8.
Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado.

9.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004335-98.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WILCLER ALVES COELHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 157, § 2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DEPENDÊNCIA QUÍMICA. INIMPUTABILIDADE. AFASTADA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. DESCLASSIFICAÇÃO. CRIME DE FURTO. IMPOSSIBILIDADE. GRAVE AMEÇA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO COMPROVADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE. PADRÃO JURISPRUDENCIAL NÃO ADOTADO. CONCURSO FORMAL. QUANTIDADE E INFRAÇÕES. PENA REDUZIDA. BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS RECURSAIS. FIXAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A prova ora consubstanciada não deixa dúvidas acerca da prática criminosa descrita na exordial acusatória e sua autoria, pois o caderno probatório forma alicerce seguro, no qual pode sustentar-se o édito condenatório.

2.
Tese de dependência química que não elide a responsabilização penal do agente pelo crime praticado, tampouco justifica a redução da reprimenda imposta, inexistindo registro capaz de demonstrar inimputabilidade ou semi-imputabilidade. A mera condição de usuário de drogas, não autoriza a aplicação do benefício.

3.
A dinâmica dos fatos demonstra que o apelante empregou grave ameaça (simulacro de arma de fogo) para subtrair o celular da vítima e o dinheiro do caixa da padaria, impossibilitando-a de oferecer resistência, de sorte que sua conduta amolda-se ao delito de roubo e não de furto.

4.
É justa e proporcional a exacerbação da pena-base quando houver o reconhecimento, em desfavor do agente do ilícito, de circunstâncias judiciais, nos termos indicados no art. 59, do CP.

5.
"A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado". Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

6.
O aumento decorrente do concurso formal tem como parâmetro o número de delitos perpetrados, dentro do intervalo legal de 1/6 a 1/2. Nesses termos, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações. Precedentes STJ.

7.
Caberá ao magistrado responsável pela execução da pena a análise de eventual pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e §1°, do CPC.

8.
Fixação de honorários advocatícios pela atuação do advogado dativo nesta seara recursal, estabelecido com base no grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, a serem custeados pelo Estado.

9.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação criminal interposto por
WILCLER ALVES COELHO
, em face da r. sentença de fls. 93/100, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim.

A denúncia de fls. 02/02-v, oferecida em face do ora apelante e de Alexandrino Matos Ferreira, narrou que:

“(...) no dia 07 de setembro de 2020, por volta das 21h00min, na Rua José Rabelo, bairro Vila Rica, Cachoeiro de Itapemirim, o denunciado WILCLER ALVES COELHO subtraiu para si, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, um aparelho celular pertencente à vítima Joseli Soares Silva e a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais) do estabelecimento comercial Padaria Point.

Consta ainda que, no dia 16 de setembro de 2020, por volta das 12h00min, na Rua Coronel Francisco Braga, bairro Centro, Cachoeiro de Itapemirim, o Denunciado ALEXANDRINO MATOS FERREIRA adquiriu o supracitado aparelho celular, em proveito próprio, sabendo ser produto de crime.

Depreende-se do procedimento administrativo em anexo que, no dia 07 de setembro de 2020, um indivíduo alto, moreno, trajando blusa de frio verde, calça e boné preto, posteriormente identificado como sendo o Denunciado WILCLER, adentrou na Padaria Point, localizada no endereço apontado acima, e após olhar alguns produtos sacou uma arma de fogo da cintura e anunciou o assalto obrigando a atendente da Padaria, Sra. Joseli Soares Silva, a entregar o dinheiro do caixa, que assim o fez.

Consoante apurado havia no caixa da Padaria cerca de R$ 300,00 (trezentos reais). Não satisfeito, o Denunciado WILCLER ainda ordenou que a vítima lhe entregasse seu celular, qual seja um Samsung, A1, de cor azul. Logo em seguida, o assaltante se evadiu em sentido ao bairro Ibitiquara.

Posteriormente, a vítima Joseli reconheceu com certeza, por meio de fotografia, o Denunciado WILCLER como sendo o responsável pelo roubo, conforme Auto de Reconhecimento de Pessoa por Fotografia acostado às fls. 16/18.

Ato contínuo, durante as investigações implementadas pela Polícia Civil a fim de encontrar a res furtiva, bem como o Denunciado WILCLER, o aparelho celular roubado da vítima Joseli foi localizado em poder do Denunciado ALEXANDRO, que afirmou tê-lo adquirido de WILCLER por R$ 200,00 (duzentos reais). No momento da abordagem, ALEXANDRO estava tentando revender o celular através da rede social Facebook pelo valor de R$ 650,00 (seiscentos e cinquenta reais).”

Diante do farto acervo probatório produzido ao longo da instrução criminal, o recorrente foi condenado pela prática do delito previsto no artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, à pena de 09 (nove) anos, 06 (seis) meses e 06 (seis) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado e 200 (duzentos) dias-multa, na proporção de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em sede de razões recursais, o apelante pugnou (I) pela sua absolvição; (II) pela desclassificação para o crime de furto (art. 155 do CP); (III) pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (IV) pela modificação do regime inicial de cumprimento de pena; (V) isenção de custas processuais; e, por fim, (VI) pela fixação de honorários advocatícios.

No tocante ao pleito absolutório, a defesa utilizou o singelo argumento de que “em que pese ter aquiescido na vontade em subtrair o referido objeto (celular) da atendente da padaria e R$ 300,00 (trezentos reais), o mesmo agiu de forma inconsciente no momento do evento”, eis que o acusado é dependente químico de longa data da substância entorpecente crack, ou seja, “totalmente desprovido da vontade de lesionar a vítima patrimonialmente ou fisicamente”.

Sob este enfoque, adianto que o pleito absolutório não merece prosperar.

Isto porque, a autoria e a materialidade delitiva restaram devidamente comprovadas através do Boletim Unificado nº 43131890 de fls. 07/08, pelo Auto de Restituição de fl. 13, pelo depoimento prestado em Juízo pela vítima, onde confirmou que no dia dos fatos, o acusado, mediante grave ameaça subtraiu seu celular e R$ 300,00 (trezentos reais) que se encontravam no caixa do estabelecimento, bem como pela própria confissão do ora recorrente.

Especificamente acerca da autoria, válida a transcrição de excertos da r. sentença condenatória. Confira-se:

“
VÍTIMA - JOSELI SOARES SILVA
:

‘eu trabalhava na padaria Point; no dia dos fatos eu estava no caixa e um indivíduo entrou se passando por um cliente, eu fui até ele e perguntei se ele precisava de alguma coisa; imediatamente ele mostrou uma arma e disse ‘passa o celular, passa o celular’; eu disse que meu celular estava em cima, então ele mandou eu pegar o dinheiro do caixa; depois ele foi até uma outra funcionária que não tinha nada na bolsa; então ele puxou minha blusa e viu o celular e eu tive que entregar o celular pra ele; ele retirou a arma da cintura e anunciou o assalto; ele estava com o rosto descoberto, mas com uma blusa de frio; na Delegacia eu fiz o reconhecimento; vendo o réu hoje em audiência consigo reconhecê-lo; recuperei o celular posteriormente; a ação foi filmada pela câmera de segurança no caixa; na Delegacia eu fiz o reconhecimento por foto; o réu estava muito nervoso, alterado; não sei dizer que tipo de arma era; era uma arma preta; não era um pedaço de plástico, era uma arma sim; sobre o celular eu encontrei no facebook vendendo e comecei a conversar com a pessoa e disse que tinha interesse em comprar; eu tinha nota fiscal e fui na delegacia e contei; a polícia marcou com ele e pegou meu celular.’

VÍTIMA - BRANDON RIBEIRO CORDEIRO
:

‘a padaria é da minha mãe; no dia eu não estava no local; havia câmeras no local, eu fiz que a instalação; quando fui avisado do que aconteceu eu fui ao local e fiz o boletim; não recuperamos o dinheiro, não me recordo quanto foi subtraído; a filmagem mostra também a subtração do celular da Joseli; dava pra ver nitidamente uma arma de fogo, era um revolver; a filmagem tem boa qualidade; eu não conseguiria reconhecer a pessoa, porque a filmagem é de cima, fica em pé; posteriormente o aparelho de Joseli foi recuperado.’

INFORMANTE - LUZIANE ALVES
:

‘sou mãe do réu Wilcler; sobre o roubo meu filho nunca falou nada comigo; os policiais estiveram em minha casa; eles foram em casa pra procurar uma arma, mas eu nunca vi arma em casa; os policiais perguntaram sobre o roubo, mas eu não sabia; ele estava andando com usuários de droga e já ficou internado em Piúma pra tratamento de droga; o réu Alexandro Mattos é meu vizinho lá de cima; ele é amigo do Wilcler; meu filho é usuário de droga desde os 16 anos.’

TESTEMUNHA - PC JAIR NETO
:

‘o rapaz roubou a funcionária, tem imagens da câmera de segurança; pelas características da imagem identificamos algumas pessoas no banco de danos e a vítima reconheceu o possível autor por fotografia; estivemos no novo parque o cidadão confessou o roubo; a mãe confirmou; a pessoa com quem recuperamos o aparelho também confirmou de quem tinha adquirido; o Wilcler já era conhecido da polícia.’

INTERROGATÓRIO – WILCLER ALVES COELHO
:

“
eu pratiquei o roubo
; eu estava sob efeito da droga e estava devendo; fui ameaçado e com medo de fazerem mal comigo ou com minha família eu peguei um simulacro e pratiquei esse fato;
era uma arma de verdade, mas não funcionava, estava soldada; estou preso condenado por um outro roubo
; já fiquei internado.”

INTERROGADO - ALEXANDRINO MATOS FERREIRA
:

‘comprei o celular, mas não sabia que era roubado; comprei do rapaz sem saber que era roubado; paguei R$ 200,00 e entreguei um outro aparelho meu para pagamento; ia fazer mais um pagamento de uma quantia depois; tanto não sabia que era roubado que anunciei na internet; a pessoa que me vendeu disse que o celular não tinha problema; não sou amigo de Wilcler, apenas conhecido, não tenho relação com ele; entendo que sou uma vítima também, comprei sem saber; (...).’

Ademais, sabe-se que eventual dependência química acometida pelo apelante não tem o condão de, por si só, garantir sua inimputabilidade em relação ao crime praticado, sendo necessário que seja comprovado, nos termos do artigo 149, do Código de Processo Penal, que no momento do crime era incapaz de entender o caráter ilícito da conduta, ou de determinar-se com esse entendimento, a partir da instauração do incidente de insanidade mental, o que não ocorreu no caso.

Nesse sentido:

(...). Praticado o delito de roubo mediante o emprego de arma de fogo, conforme palavra da ofendida, inafastável a incidência da causa de aumento prevista no artigo 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal. ATENUANTE GENÉRICA.
DEPENDÊNCIA QUÍMICA. INAPLICABILIDADE. Tese de dependência química que não elide a responsabilização penal do agente pelo crime praticado, tampouco justifica a redução da reprimenda imposta, inexistindo registro capaz de demonstrar inimputabilidade ou semi-imputabilidade
. Inaplicabilidade da atenuante genérica prevista no artigo 66 do Código Penal. DOSIMETRIA. SANÇÕES CORPORAL E PECUNIÁRIA RATIFICADAS. ISENÇÃO DA MULTA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS. REJEIÇÃO. APELAÇÃO DEFENSIVA DESPROVIDA. (TJRS; ACr 0030266-28.2021.8.21.7000; Proc 70085167138; Caxias do Sul; Oitava Câmara Criminal; Rel. Des. Naele Ochoa Piazzeta; Julg. 17/02/2023; DJERS 24/02/2023).

Inexistindo nos autos prova técnica da inimputabilidade ou mesmo da semi-imputabilidade do agente, em razão da alegada dependência química, não há falar em isenção ou em redução da pena, conforme previsto nos artigos 45 e 46 da Lei nº 11.343/06. A circunstância de o envolvido encontrar-se sob efeito de drogas no momento dos fatos não autoriza, por si só, a incidência da atenuante genérica do art. 66 do Código Penal
. A comprovação da utilização de arma branca na prática do roubo pode ser realizado com base no depoimento da vítima, desde que coerente com o restante do conjunto probatório, sendo dispensável a apreensão e perícia do instrumento cortante. (TJMG; APCR 0052714-17.2021.8.13.0016; Quinta Câmara Criminal; Rel. Juiz Conv. Evaldo Elias Penna Gavazza; Julg. 31/01/2023; DJEMG 31/01/2023).

(...)
. 4. Afastamento da alegação de inimputabilidade por dependência química diante da ausência de provas de que o acusado fosse inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, nos termos do art. 26, caput, do CP, ou ainda do art. 45 da Lei nº 11.343/06
. 5. Nos termos da teoria da actio libera in causa, adotada no Código Penal brasileiro, somente a embriaguez completa, decorrente de caso fortuito ou de força maior, afasta a capacidade do agente de entender a ilicitude da conduta e, consequentemente, a sua imputabilidade, o que não se confere àquele que dolosamente se põe em situação de incapacidade. 6. Apelos desprovidos. (TRF 4ª R.; ACR 5012980-62.2017.4.04.7205; SC; Oitava Turma; Rel. Des. Fed. Carlos Eduardo Thompson Flores Lenz; Julg. 21/09/2022; Publ. PJe 21/09/2022).

Prosseguindo, quanto ao requerimento relativo à desclassificação da conduta imputada ao apelante para aquela descrita no artigo 155, do Código Penal, a defesa pautou seus argumentos na suposta ausência de comprovação de ocorrência de violência ou de grave ameaça, no momento de subtração da res furtiva.

Para tanto, aduziu que o recorrente “afirmou, resumidamente, que teria subtraído o aparelho celular da vítima, mas não assumiu o emprego de violência ou grave ameaça para obtenção do bem, segundo o mesmo, ‘a arma era um simulacro/revolver que não funcionava’, ou seja, não tinha eficácia para matar. Assim, importa dizer que não consta dos autos, laudo, ou perícia de tal simulacro/revolver” (fl. 119-v).

Ocorre que, diversamente do que alegou o ora recorrente, conforme o depoimento suso transcrito, a vítima Joseli Soares Silva foi enfática ao confirmar que “
imediatamente ele mostrou uma arma e disse ‘passa o celular, passa o celular’
; eu disse que meu celular estava em cima, então ele mandou eu pegar o dinheiro do caixa; depois ele foi até uma outra funcionária, que não tinha nada na bolsa; então ele puxou minha blusa e viu o celular e eu tive que entregar o celular pra ele;
ele retirou a arma da cintura e anunciou o assalto
”.

Assim, conforme descrito no judicioso parecer ministerial, “as declarações prestadas são uníssonas e coerentes, além de corroborar a confissão judicial do recorrente, comprovando de forma indene de dúvidas que a subtração foi praticada mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, sendo a prova oral apta a servir de referência ao juízo de verificação da autoria delitiva, podendo, pois, funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação, mormente porque confirmadas em juízo, com a observância do contraditório e em harmonia com os demais elementos de prova”, razão pela qual improcede o pleito desclassificatório.

Sob esse prisma, cabe rememorar que o crime de roubo se caracteriza pela subtração, por meio de grave ameaça ou violência à pessoa ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência, de coisa alheia móvel, apoderando-se o agente do que juridicamente não lhe pertence.

O tipo subjetivo é o dolo, a vontade do agente de subtrair a coisa alheia mediante emprego de violência, grave ameaça ou recurso análogo.

Tal
animus
pode ser constatado durante o exame dos autos, do qual se depreende o
modus operandi
do agente delitivo, que participou diretamente da ação criminosa.

Sendo assim, como as circunstâncias indicam a efetiva periculosidade do agente e a gravidade concreta da conduta, resta evidente que o recorrente agiu com violência contra a vítima no momento da prática delituosa e, via de consequência, entendo que não merece prosperar o pleito de desclassificação para o delito de furto.

Em idêntica orientação:

(...). 3. A dinâmica dos fatos demonstra que o apelante empregou grave ameaça (simulacro de arma de fogo) para subtrair o celular da vítima, impossibilitando-a de oferecer resistência, de sorte que sua conduta amolda-se ao delito de roubo e não de furto. 4. Recurso desprovido. (TJES; APCr 0009210-10.2019.8.08.0035; Rel. Juiz Conv. Ezequiel Turibio; Julg. 06/12/2021; DJES 16/12/2021).

(...). 2 - Para a configuração do delito de roubo não é imprescindível a utilização de arma de fogo, devendo, apenas, estar comprovada a ocorrência de grave ameaça ou violência contra a vítima, impossibilitando ou diminuindo a sua capacidade em oferecer resistência. No caso dos autos, a violência e a grave ameaça foram suficientemente demonstradas, conforme o depoimento das vítimas, sendo inviável a desclassificação para o crime de furto. 3 - Recurso conhecido e improvido. (TJES; Apl 0002518-42.2011.8.08.0013; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 24/04/2019; DJES 06/05/2019).

Adentrando ao aspecto dosimétrico da pena aplicada à recorrente, requer a defesa a fixação da reprimenda em seu patamar mínimo.

Pois bem. Desde logo cumpre ressaltar que tal fase da sentença requer atenta atividade do magistrado, pelo qual, munido de discricionariedade regrada, deve “ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja, proporcionalmente, necessária e suficiente para a reprovação do crime” (STJ, Resp. 827031/PE. Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª T. DJ 29/6/2007).

No presente caso, verifico que na primeira fase de aplicação da pena o MM. Juiz de Direito, ao fixar a pena-base em 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e multa, a partir da utilização, devidamente fundamentada, da fração de 1/7 (um sétimo) de majoração entre os intervalos máximo e mínimo do preceito secundário do delito previsto no artigo 157, do Código Penal, qual seja, 04 (quatro) e 10 (dez) anos de reclusão, assim consignou na r. sentença:

“
a) culpabilidade: extrapola a normalidade, eis que o réu escolheu uma vítima mulher por ser frágil e de consumação do delito mais fácil, sendo sua culpa mais intensa, devendo receber a reprimenda maior Circunstância negativa; b) antecedentes: é portador de maus antecedentes, conforme se vê pela guia de execução do processo de nº 0000984-20.2021.8.08.0011, em fls. 64/65, o acusado possui condenações com trânsito em julgado que implicam em maus antecedentes, circunstância negativa
; c) conduta social: não existem elementos nos autos através dos quais possa ser aferida a conduta social do réu, sendo esta circunstância considerada em seu favor; d) personalidade do agente: não há elementos que indiquem alterações de personalidade, demonstrando ser ele comum ao homem médio; e) motivos: são inerentes a espécie delitiva; f) circunstâncias: não há provas suficientes para averiguar os motivos e circunstâncias do crime exteriores ao tipo penal; g) consequências: são normais aos crimes desta natureza, devendo esta circunstância ser considerada favorável ao réu; h) comportamento da vítima: em nada contribuiu para a conduta delituosa.”

Ou seja, foram reconhecidas em desfavor do ora recorrente 02 (duas) circunstâncias judiciais, quais sejam, culpabilidade e maus antecedentes, esta de caráter estritamente objetivo, a partir dos dados coletados nos diversos sistemas processuais colocados à disposição pelo Poder Judiciário.

Em relação à culpabilidade, compreendida como o grau de reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada, levando em conta as especificidades fáticas do delito e as condições pessoais do agente no contexto da prática delitiva, o que permite concluir pelo menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, entendo que o magistrado sentenciante agiu com acerto ao desvalorar tal circunstância judicial.

Isso porque, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça entende que "o
modus operandi
empregado na empreitada criminosa pode demonstrar a sua gravidade e justificar o maior grau de reprovabilidade da conduta, amparando, portanto, a negativação do vetor judicial culpabilidade" (STJ. AgRg no HC 686.905/MS, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022).

Sob essa ótica, oportuno destacar o entendimento do Tribunal da Cidadania, no sentido de que “o efeito devolutivo da apelação autoriza a Corte estadual, quando provocada a se manifestar acerca da dosimetria, a examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, seja para manter ou reduzir a sanção imposta em primeira instância. É possível nova ponderação dos fatos e circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo tratando-se de recurso exclusivamente defensivo, sem que se incorra em reformatio in pejus, desde que não seja agravada a situação do réu [...]” (HC 232.861/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 11/03/2014, DJe 24/03/2014).

Ademais, sabe-se que a pena-base deve ser aumentada na exata medida em que se revelam existentes requisitos prejudiciais ao acusado, assim, “
mesmo que a maioria das circunstâncias judiciais fossem favoráveis ao réu, não seria suficiente para que a pena-base fosse fixada no mínimo legal, uma vez que para isso, há necessidade de que todas as circunstâncias judiciais do réu sejam favoráveis
” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 12111233214, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/08/2012, Data da Publicação no Diário: 23/08/2012).

Logo, partindo dessas razoáveis premissas, neste caso revela-se impossível estabelecer o mínimo legal para a pena-base diante da existência de circunstância judicial negativa, decorrente da aplicação dos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal.

Por outro lado, constato que a aplicação das circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, na segunda fase da dosimetria, não seguiu a orientação de redução de 1/6 (um sexto) para cada vetorial seguida pela jurisprudência pretoriana.

Nesse sentido:

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado. Precedentes. (STJ; AgRg-AREsp 2.231.252; Proc. 2022/0327591-6; PR; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 28/02/2023; DJE 06/03/2023).

Desse modo, ante o reconhecimento das referidas atenuantes - menoridade relativa (art. 65, inciso I, CP) e confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, CP) - em favor de Wilcler Alves Coelho, atenuo a pena no patamar de 1/6 (um sexto) para cada uma delas, fixando a pena intermediária em 03 (três) anos, 11 (onze) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão e 83 (oitenta e três) dias-multa, por ausentes outras circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, acerca do emprego da arma de fogo como forma de ameaçar as vítimas, a fração de aumento é única e fixa em 2/3 (artigo 157, § 2º-A, do Código Penal), não tendo o legislador deixado margem de discricionariedade ao magistrado.

Assim, por inexistentes causas de diminuição de pena, fixo a pena 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 138 (cento e trinta e oito) dias-multa.

Conforme enuncia a uníssona jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, o aumento decorrente do concurso formal tem como parâmetro o número de delitos perpetrados, devendo ser a pena de um dos crimes exasperada de 1/6 (um sexto) até a 1/2 (metade).

Nesse sentido:

(...). Nesse diapasão, esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações. (...). (STJ; HC 543.725; Proc. 2019/0331863-7; PB; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 11/02/2020; DJE 14/02/2020).

Portanto,
c
onsiderando a prática de 02 (dois) crimes de roubo pelo apelante, majoro a pena na fração de 1/6 (um sexto), para fixá-la definitivamente em 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal e ao pagamento de 161 (cento e sessenta e um) dias-multa, na proporção de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos
.

Noutro giro, incabível a procedência do pleito de concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o apelante ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

(...). 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3°, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1°, do CPC.

Posto isso,
CONHEÇO do recurso para DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, fixando a pena de Wilcler Alves Coelho em 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal e ao pagamento de 161 (cento e sessenta e um) dias-multa, na proporção de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Por fim, passo a analisar o pleito relativo à fixação de honorários advocatícios recursais ao advogado dativo.

Sob esse enfoque, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que atue nas Varas Criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, ao arbitrar os referidos honorários, em regra deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Isso porque, os honorários advocatícios fixados pelo juízo singular devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu por ocasião do procedimento processual previamente adotado até o trânsito em julgado da ação penal.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que tratou-se de causa de média complexidade, que envolveu o patrocínio de 01 (um) apelante com interposição e apresentação de razões recursais.

Portanto,
considerando que a advogada Eliane Rigo Fassarella – OAB/ES nº 29.161, bem exerceu o
munus
público que lhe fora conferido com a interposição de recurso de apelação e apresentação das razões, fixo-lhe os honorários advocatícios no
quantum
de R$ 800,00 (oitocentos reais)
, concernentes à sua atuação nesta seara recursal, e por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

Intime-se a Procuradoria-Geral do Estado do Espírito Santo, para tomar ciência da presente decisão.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)