Tribunal: TJES
Processo: 5000600-68.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Crédito Direto ao Consumidor - CDC
Data de julgamento: 2023-01-24

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000600-68.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SAMMYA DE CARVALHO LIBORIO

AGRAVADO: HOSPITAL METROPOLITANO S/A

Advogado do(a) AGRAVANTE: IARA QUEIROZ - ES4831-A
Advogado do(a) AGRAVADO: OSLY DA SILVA FERREIRA NETO - ES13449-A

EMENTA

DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
IMPOSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DE
PEÇAS DEFENSIVAS. PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO DA DEFESA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRECLUSÃO LÓGICA. MANIFESTAÇÕES ANTERIORES SEM MENCIONAR A TESE DA ILEGITIMIDADE PASSIVA. AÇÃO QUE TRAMITA HÁ MAIS DE 20 (VINTE) ANOS. TESE QUE NÃO DECORRE DE FATOS NOVOS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUPERVENIENTES. PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO E DA BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE DE GUARDAR TESE DEFENSIVA PARA ALEGAÇÃO EM MOMENTO PROCESSUAL POSTERIOR. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUGIVIDADE.
NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E
DES
PROVID
O
.

1.
A
agravante teve a oportunidade de manifestar sua defesa por mais de 20 (vinte) anos, todavia, optou por apenas agora alegar ilegitimidade passiva, se escorando no fato de
que, por
tratar-se de matéria de ordem pública,
seria,
em

tese,
cabível fazê-lo a
qualquer momento.

2.

O princípio da concentração da defesa impõe ao executado o dever de alegar todas as questões, inclusive de ordem pública, na primeira oportunidade em que intervier no processo, sob pena de se lhe outorgar o poder de usar a natural demora para resolução de defesas para protelar a satisfação do crédito
.

3.
M
esmo em

matéria de ordem pública, o fato de
caber alegação d
a questão em qualquer momento processual não obriga
o julgador a reexaminar indefinidamente fundamentos
defensivos do executado
.

4
.

Suposta matéria afeta à ordem pública jamais
alegada, sendo que inexistem
fatos novos ou supervenientes a justificar nova exceção
.

5.
Prática da agravante
está em descompasso com a cooperação
e a
boa-fé,
refletindo

a
mesma dinâmica
dos
casos da nulidade de algibeira,
em que, sem justificativa,
guarda-se
uma tese de ordem pública para alegar em momento processual posterior
.

6.

O
executado apenas pode comprovar as alegações formuladas na exceção de pré-executividade com base em provas
preexistentes
à época do protocolo da petição
.

7.

Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5000600-68.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SAMMYA DE CARVALHO LIBORIO
AGRAVADO: HOSPITAL METROPOLITANO S/A
RELATOR(A
):RAPHAEL AMERICANO CAMARA

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000600-68.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SAMMYA DE CARVALHO LIBORIO

AGRAVADO: HOSPITAL METROPOLITANO S/A

Advogado do(a) AGRAVANTE: IARA QUEIROZ - ES4831-A
Advogado do(a) AGRAVADO: OSLY DA SILVA FERREIRA NETO - ES13449-A

VOTO

C
onforme relatado,
c
uida-se de recurso de Agravo de Instrumento, interposto por
SAMMYA DE CARVALHO LIBÓRIO
, no qual pretende, de plano, a concessão do efeito suspensivo, com vistas a sustar os efeitos da decisão
“a quo”,
que em sede de
AÇÃO MONITÓRIA, EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
(n.º 0005954-21.1999.8.08.0048)
,
rejeitou a exceção de pré-executividade
que arguia a ilegitimidade passiva, sob o fundamento de que ocorreu preclusão consumativa, em razão do decurso temporal de 22 (vinte e dois anos), sem que tenha havido alegação anterior
.

Em seu arrazoado, a agravante aduz que “a
irresignação do juízo primevo consiste no fato da agravante ter ciência da ação monitória, bem como ter sido intimada mais de uma vez, quedando silente e por tal razão, não poderia se admitir a segunda exceção de pré-executividade pela sua inação, aliás fundamento jurídico que afronta toda a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, eis que a ilegitimidade passiva, por se tratar de condição da ação não há prazo para sua alegação, notadamente em se tratando de matéria passível de conhecimento ex officio.”

Afirma que
“analisando detidamente os autos, observa-se que a primeira exceção de pré-executividade promovida pela agravante em 10/03/21 entranhada às fls. 475/478 propugnou pela nulidade da citação, que evidentemente esta questão fez coisa julgada e conforme entendimento do STJ referida questão não pode ser renovada, no entanto, a questão processual ora invocada de ilegitimidade passiva ad causam é totalmente diversa e foi alegada pela primeira vez em 17/08/21, devendo ser integralmente apreciada. Evidencia-se dizer que a preclusão consumativa atingiu apenas e exclusivamente matéria já decidida nos autos relativa a nulidade da citação, sendo que a ilegitimidade passiva ad causam matéria alegada pela agravante em sua segunda exceção de pré-executividade não foi apreciada, incorrendo o juízo primevo em gravoso erro in judicando ao rejeitar de plano sob o singelo fundamento de ter ocorrido preclusão consumativa.”

Sustenta que “a
nalisando a petição inicial do agravado, verifica-se que o mesmo incorreu em gravoso equívoco processual e material ao incluir indevidamente no polo passivo a agravante que não tem nenhum nexo de causalidade com o negócio jurídico objeto da ação monitória firmado exclusivamente entre o Hospital Metropolitano e Ruiter Sebastião Libório bem como na condição de cotitular de conta conjunta detém apenas solidariedade ativa dos créditos para com a instituição financeira, não se tornando responsável pela emissão do cheque emitido pelo primeiro réu.”

Pugna pela concessão de efeito suspensivo e, ao final, pelo seu conhecimento e provimento, reformando-se a decisão recorrida a fim de reconhecer a ilegitimidade passiva da agravante, com a fixação de honorários advocatícios em favor dos seus patronos.

Pois bem.
Em síntese, a agravante apresentou, na origem, exceção de pré-executividade, alegando que seria parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda.

Ocorre que, como bem destacou a magistrada na decisão objurgada, é essencial historiar que a ação foi ajuizada ainda em 04/08/1999, sendo que a ora agravante já teve diversas oportunidades de apresentar suas teses defensivas
anteriormente
.

Tanto o é, que já havia
lançado
outra exceção de pré-executividade, na qual alegou nulidade na citação,
tendo sido esta irresignação
rejeitada.

Assim, parece claro que a agravante,
SAMMYA DE CARVALHO LIBORIO
, teve a oportunidade de manifestar sua defesa por mais de 20 (vinte) anos, todavia, optou por apenas agora alegar
potencial
ilegitimidade passiva, se escorando no fato de
que, por
tratar-se de matéria de ordem pública,
seria,
em
tese,
cabível fazê-lo a
qualquer momento.

Entretanto, entendo que

às partes não é dado o direito de
alegar suas teses defensivas
de forma espaçada
,

uma vez que a regra de concentração da defesa

impõe ao executado o dever de alegar todas as questões, inclusive de ordem pública, na primeira oportunidade em que intervier no processo, sob pena de lhe outorgar o poder de usar a natural demora para resolução de exceções para protelar a satisfação do crédito.

Ora
,
mesmo
em caso de
matéria de ordem pública, o fato de
caber alegação d
a questão em qualquer momento processual não obriga o julgador a reexaminar indefinidamente fundamentos
que a parte já conhecia
e podia ter expressado
há mais de 20 (vinte) anos
.

Isso porque, não há dúvidas de que, desde que tomou conhecimento da existência da demanda, poderia ter alegado a suposta ilegitimidade passiva, sendo vedado que protele
o curso regular do processo apresentando
diferentes peças de
exceção de pré-executividade.

Nesse sentido, destaco os seguintes julgados, que corroboram com a inviabilidade de análise da tese defensiva nesse momento processual, diante do princípio da concentração de defesa, que gera preclusão lógica e consumativa, por não pronunciamento da irresignação no momento adequado
e comportamento processual contraditório com a referida pretensão
:

[...]
Consequente inexistência de preclusão temporal que, todavia, não impede a ocorrência de preclusão lógica em torno da questão. Precedentes
.
Prévias manifestações do devedor sobre a avaliação judicial do bem que configuram atos logicamente incompatíveis com a pretensão de obter, posteriormente, o reconhecimento de sua impenhorabilidade.
[...] (TJPR; AgInstr 0035587-96.2022.8.16.0000; São José dos Pinhais; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Antonio Domingos Ramina Junior; Julg. 28/11/2022; DJPR 28/11/2022)

[...]
O princípio da concentração da defesa, referido nos arts. 336 e 914 do CPC [...] impõe ao executado fiscal o dever de alegar todas as questões, inclusive de ordem pública, na primeira oportunidade em que intervier no processo, sob pena de se lhe outorgar o poder de usar a natural demora para resolução de defesas individuais para protelar a satisfação do crédito reclamado. 3. A matéria alegada na exceção de pré-executividade está coberta pela preclusão consumativa, uma vez que não foi deduzida, a tempo e modo oportunos
[...] (TRF 4ª R.; AG 5041607-84.2022.4.04.0000; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Marcelo de Nardi; Julg. 23/11/2022; Publ. PJe 24/11/2022)

[...]
Decisão que rejeitou a segunda exceção de pré-executividade. Irresignação. Preclusão. Irresignação do executado. Suposta matéria afeta à ordem pública jamais impugnada. Inexistência de fatos novos ou supervenientes a justificar nova exceção.
Manutenção. Precedentes. Decisão agravada mantida. Recurso conhecido e desprovido. À unanimidade.
(TJSE; AI 202200718932; Ac. 40555/2022; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ruy Pinheiro da Silva; DJSE 17/11/2022)

[...]
As matérias arguidas na exceção de pré-executividade deveriam ter sido ventiladas na contestação, de modo que com o trânsito em julgado da sentença proferida na fase de conhecimento, foram tais alegações atingidas pela eficácia preclusiva da coisa julgada, o que impede sua análise nesta ocasião.
1.2. Ainda que não se estivesse diante de preclusão, certo é que para o deslinde das matérias seria imprescindível dilação probatória, o que, como por todos sabido, é inviável no incidente de exceção de pré-executividade. (TJPR; AgInstr 0046492-63.2022.8.16.0000; Foz do Iguaçu; Décima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Roberto Antônio Massaro; Julg. 03/11/2022; DJPR 03/11/2022)

Como se depreende,
nem
mesmo
as
matérias de ordem pública podem

s
ervir como escudo para que a parte executada protele a satisfação do crédito, como parece pretender a ora agravante
.

Dessa forma, o fato de terem havido manifestações processuais anteriores, nas quais não foi explicitada a tese da ilegitimidade passiva,
é suficiente para
atrai
r ao caso a
preclusão lógica e consumativa
.

Isso em especial pelo fato de que a legitimidade da parte é matéria que certamente já era de conhecimento de todos os atores processuais, desde o momento do ajuizamento da demanda, não havendo registro de que o mencionado fundamento tenha surgido por conta de elementos supervenientes.

Neste ponto, destaco ainda que é dever de todos os sujeitos jurídicos comportar-se de acordo com os princípios da cooperação e da boa-fé, sendo incabível que as partes “guardem” teses e fundamentos, para alegá-las apenas em momento processual posterior.

Senão, vejamos o seguinte julgado, que examina situação na qual a parte suscitou matéria de ordem pública em fase processual inadequada:

[...]
2. O entendimento do acórdão embargado no sentido de a prescrição suscitada somente em aclaratórios é inovação recursal está alinhado a um entendimento existente na jurisprudência, conforme os precedentes então elencados, pelo que a modificação desejada só é possível por meio de recurso adequado às instâncias superiores. Omissão inexistente. 3.
Essa prática do embargante está em descompasso com a cooperação, boa-fé e não-surpresa, princípios caros que devem orientar o proceder da parte. Frise-se que o comportamento reflete aquela mesma dinâmica reprovável existente nos casos da nulidade de algibeira ou de bolso, ou seja, sem qualquer razão plausível guarda-se no bolso a decantada prescrição para anos depois sacá-la em sede de aclaratórios.
Isso não pode ser admissível
.

[...]
5.
A liturgia do processo também é matéria de ordem pública, sendo certo que os EDCL não é o momento processual para se suscitar o que deveria e podia ter sido suscitado desde o primeiro momento em que o suscitante se manifesta nos autos.
[...
]
(TJRJ; APL-RNec 0107659-78.2015.8.19.0021; Duque de Caxias; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Antonio Iloizio Barros Bastos; DORJ 21/10/2022; Pág. 313)

Aplicando este entendimento ao caso concreto, tem-se que
o comportamento da agravante reflete situação na qual “guarda” a alega
ção
ilegitimidade passiva para, anos depois, expressá-la em sede de reiterada exceção de pré-executividade.

Acresce-se a isso o fato de que a malfadada tese não decorre de fatos ou provas supervenientes, uma vez que a possível ilegitimidade, em tese, é de conhecimento da parte desde foi citada para responder a demanda, que foi ajuizada, reitero, ainda no ano de 1999
.

Não basta
sse
, ressalto ainda que
a matéria alegada depende
, inexoravelmente, de dilação probatória, algo incabível em sede de exceção de pré-executividade
.

Isso porque, conforme entendimento
da jurisprudência
, o executado apenas pode comprovar as alegações formuladas na exceção de pré-executividade com base em provas já existentes à época do protocolo da petição, e a exigência de que a prova seja pré-constituída tem por escopo evitar percalços ao transcurso regular da execução.
Senão, v
ejamos:

[...]
3.
De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, a exceção de pré-executividade tem caráter excepcional, sendo cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, a saber: (i) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (ii) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.
[...]

5.
Com relação ao requisito formal, é imprescindível que a questão suscitada seja de direito ou diga respeito a fato documentalmente provado. A exigência de que a prova seja pré-constituída tem por escopo evitar embaraços ao regular processamento da execução. Assim, as provas capazes de influenciar no convencimento do julgador devem acompanhar a petição de objeção de não-executividade.

[...]
(STJ - REsp: 1912277 AC 2020/0336256-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 18/05/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/05/2021)

[...]
2.
Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a exceção de pré-executividade é cabível quando a matéria invocada for suscetível de conhecimento, de ofício, pelo juiz e a decisão puder ser tomada sem necessidade de dilação probatória
. [...
]
6.
É vedado à parte recorrente, nas razões do agravo interno, apresentar tese que não foi alegada no momento da interposição do apelo especial, ainda que se trate de matéria de ordem pública, ante a ocorrência da preclusão.
7. Agravo interno improvido. (STJ; AgInt-AREsp 2.159.427; Proc. 2022/0198053-6; MT; Terceira Turma; Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze; DJE 30/11/2022)

Po
r co
nseguinte, levando em conta que
a ação originária tramita há mais de duas décadas, e, mesmo citada e intimada diversas vezes, a ora agravante jamais arguiu a controversa matéria de defesa,
revela-se inviável alterar a decisão agravada
.

Dos autos é possível depreender que a agravante, após devidamente citada, alegou a nulidade de sua citação, e diante disso, foi inclusive condenada por litigância de má-fé, considerando o fato de que, quando a exequente se viu perto de obter sucesso na execução, houve comparecimento da executada para alegar primeiramente uma nulidade e, agora, ilegitimidade passiva em nova exceção.

Finalmente,
deixo de condenar a agravante por litigância de má-fé, diante da ausência de comprovação cabal de dolo na sua conduta, sendo relevante mencionar que a referida punição deve ser aplicada apenas em situações excepcionais
, conforme se depreende dos seguintes julgados:

[...] 3.
Verificada a possibilidade de a parte não ter agido com dolo, deve ser exonerada da condenação por litigância de má-fé, uma vez que ela não pode ser presumida.
[...] (TJGO; AI 5486164-61.2022.8.09.0051; Goiânia; Sétima Câmara Cível; Rel. Des. Sérgio Mendonça de Araújo; Julg. 25/11/2022; DJEGO 29/11/2022; Pág. 8809)

[...] 5.
Litigância de má-fé. Inocorrência. Não se constata, na hipótese, inequívoco dolo processual da demandante, a ensejar a aplicação da penalidade.
[...] (TJSP; AC 1024919-98.2021.8.26.0196; Ac. 16245393; Franca; Décima Quinta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Elói Estevão Troly; Julg. 18/11/2022; DJESP 29/11/2022; Pág. 1769)

I
sto posto,
CONHEÇO
do
r
ecurso de
a
gravo de
i
nstrumento
interposto por
SAMMYA DE CARVALHO LIBORIO

e,
no
mérito,

NEGO-LHE
provimento
.

É como voto.

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Desembargador
Relator

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 01/12/2022 às 13:41:02, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
44781001122022
.

VOTOS VOGAIS
006 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

PROCESSO Nº
5000600-68.2022.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: SAMMYA DE CARVALHO LIBORIO

AGRAVADO: HOSPITAL METROPOLITANO S/A

Advogado do(a) AGRAVANTE: IARA QUEIROZ - ES4831-A
Advogado do(a) AGRAVADO: OSLY DA SILVA FERREIRA NETO - ES13449-A

EMENTA

DIREITO CIVIL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
IMPOSSIBILIDADE DE REITERAÇÃO DE
PEÇAS DEFENSIVAS. PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO DA DEFESA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PRECLUSÃO LÓGICA. MANIFESTAÇÕES ANTERIORES SEM MENCIONAR A TESE DA ILEGITIMIDADE PASSIVA. AÇÃO QUE TRAMITA HÁ MAIS DE 20 (VINTE) ANOS. TESE QUE NÃO DECORRE DE FATOS NOVOS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SUPERVENIENTES. PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO E DA BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE DE GUARDAR TESE DEFENSIVA PARA ALEGAÇÃO EM MOMENTO PROCESSUAL POSTERIOR. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUGIVIDADE.
NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E
DES
PROVID
O
.

1.
A
agravante teve a oportunidade de manifestar sua defesa por mais de 20 (vinte) anos, todavia, optou por apenas agora alegar ilegitimidade passiva, se escorando no fato de
que, por
tratar-se de matéria de ordem pública,
seria,
em

tese,
cabível fazê-lo a
qualquer momento.

2.

O princípio da concentração da defesa impõe ao executado o dever de alegar todas as questões, inclusive de ordem pública, na primeira oportunidade em que intervier no processo, sob pena de se lhe outorgar o poder de usar a natural demora para resolução de defesas para protelar a satisfação do crédito
.

3.
M
esmo em

matéria de ordem pública, o fato de
caber alegação d
a questão em qualquer momento processual não obriga
o julgador a reexaminar indefinidamente fundamentos
defensivos do executado
.

4
.

Suposta matéria afeta à ordem pública jamais
alegada, sendo que inexistem
fatos novos ou supervenientes a justificar nova exceção
.

5.
Prática da agravante
está em descompasso com a cooperação
e a
boa-fé,
refletindo

a
mesma dinâmica
dos
casos da nulidade de algibeira,
em que, sem justificativa,
guarda-se
uma tese de ordem pública para alegar em momento processual posterior
.

6.

O
executado apenas pode comprovar as alegações formuladas na exceção de pré-executividade com base em provas
preexistentes
à época do protocolo da petição
.

7.

Recurso conhecido e desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.