Tribunal: TJES
Processo: 0000027-62.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-10-05

Ementa:
EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº11.343/06.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO POR
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
AUSÊNCIA DE INTERESSE
RECURSAL
.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO
POR AUSÊNCIA DE PROVAS
. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
PLEITO DE
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL.
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. I
MPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 630 DO STJ.

PEDIDO DE
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO
§ 4°, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
REINCIDÊNCIA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Ausência de interesse recursal quanto ao pedido de absolvição do apelante em razão de suposta violação de domicílio por parte dos policiais militares na abordagem, haja vista que o pleito não diz respeito ao evento analisado nos autos, tendo em vista que a abordagem policial se deu integralmente em via pública.
2. Os elementos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
3. O artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, sendo perfeitamente cabível o aumento da pena-base com base nesse fundamento.
4. Considerando que o apelante não admitiu a prática delituosa, mas tão somente o uso pessoal de parte do entorpecente apreendido, nos termos da Súmula 630 do STJ, que dispõe que “
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
”, não há que se falar em reconhecimento da confissão no caso em comento.
5. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, o réu é reincidente, o que obsta a concessão da benesse.
6. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000027-62.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS ALEKSANDER LYRIO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO
ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº11.343/06.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO POR
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
AUSÊNCIA DE INTERESSE
RECURSAL
.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO
POR AUSÊNCIA DE PROVAS
. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.
PLEITO DE
REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL.
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. I
MPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 630 DO STJ.

PEDIDO DE
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO
§ 4°, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
REINCIDÊNCIA.
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Ausência de interesse recursal quanto ao pedido de absolvição do apelante em razão de suposta violação de domicílio por parte dos policiais militares na abordagem, haja vista que o pleito não diz respeito ao evento analisado nos autos, tendo em vista que a abordagem policial se deu integralmente em via pública.
2. Os elementos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais militares que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
3. O artigo 42, da Lei nº 11.343/06, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, sendo perfeitamente cabível o aumento da pena-base com base nesse fundamento.
4. Considerando que o apelante não admitiu a prática delituosa, mas tão somente o uso pessoal de parte do entorpecente apreendido, nos termos da Súmula 630 do STJ, que dispõe que “
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
”, não há que se falar em reconhecimento da confissão no caso em comento.
5. Os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa. No caso, o réu é reincidente, o que obsta a concessão da benesse.
6. Recurso conhecido e desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Matheus Aleksander Lyrio de Oliveira
,
inconformado com a r. sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Viana
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/03 dos autos físicos, narra o seguinte:

“
que no dia 07/01/2022, no Bairro Primavera, em Viana/ES, o denunciado, de forma livre e consciente, tinha em depósito, para fins de comércio, 57 (cinquenta e sete) pinos de cocaína, alé
m
da quantia de R$ 70,00 (setenta reais), tudo se
m
autorização e em desacordo co
m
determinação legal ou regula
m
entar, conforme Auto de Apreensão de fls. 65 e Auto de Constatação Provisória de fls. 66.

Infere-se dos autos que, policiais
m
ilitares ao montare
m
u
m
ponto de observação no bairro Primavera, visualizara
m
a denunciado comercializando entorpecentes.

Durante sua conduta, a denunciado recebia e pegava objetos co
m
pessoas que aproxi
m
avam-
s
e, be
m
corno dirigia-se a beira da rua, abaixava, arrecadava algo e, logo em seguida, entregava a algué
m
. Diante disso, foi feita a abordage
m
e durante a busca pessoal foi encontrado co
m
o denunciado 01 (u
m
) pino de cocaína e a quantia de R$ 70,00 (setenta reais), já no local mencionado foram encontrados 56 (cinquenta e seis) pinos de coca
í
na”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo

condenou
o réu

nas sanções
do
artigo 33
,
caput
,

da Lei nº 11.343/06
, à pena de
06 (seis) anos de reclusão
,
e pagamento de

700 (setecentos)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
fechado

para início de cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
sediadas às fls. 93/101, a defesa requer a absolvição
ao
fundamento de que o réu
teve o seu direito de inviolabilidade de domicílio violado
na abordagem policial
,
ou, a absolvição por ausência de provas s
uficientes para a condenação
. Subsidiariamente, postula a redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento da atenuante de confissão espontânea, e
o
reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4°, do artigo 33, da Lei 11.343/06, em seu grau redutor máximo.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, no que diz respeito ao delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, imperioso ressaltar que se trata de um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas na cláusula de múltipla tipificação das condutas delituosas.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, quanto ao pedido de absolvição do apelante em razão de suposta violação de domicílio por parte dos policiais militares na abordagem,
ressalto
que padece de interesse recursal, haja vista que o referido pedido não diz respeito ao evento analisado nestes autos, considerando que a abordagem policial se deu integralmente em via pública.

Superado esse ponto, passo ao exame do
pedido de absolvição em razão de
suposta
ausência de provas suficientes para a condenação
.

A

materialidade
est
ão
evidenciada
s
através
do Boletim Unificado
às fls. 07/
08
, Auto de Apreensão à fl.
65
, Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente à fl.
66

e
Laudo de Exame Químico
à fl. 47
, documentos que atestam a apreensão de
57 (cinquenta e sete) pinos de cocaína, totalizando 92,2g da substância.

Quanto à autoria, também é inquestionável a partir da
prova
testemunhal
produzida na instrução processual,
especialmente através dos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela
abordagem de Matheus Aleksander Lyrio
de Oliveira
, que narraram
o decorrer dos fatos com riqueza de detalhes.

Nesse particular, ainda em sede investigativa, o Policial Militar
Clemilson Guimarães Damascena
, às fls.
09v/10
dos autos físicos, narrou os fatos
da seguinte forma
:

“
[...] que na data de hoje,
o declarante juntamente com a equipe tática, força rpRP 4258, composta pelos
SD
Waleson,
SD G
omes e
SDS
erpa, montaram
um
ponto de observação próximo ao local de intenso de tráfico de drogas localizada na rua campo do democrata, ocasião em
Q
ue foi possível visualizar um individuo possivelmente comercializando entorpecentes, p
ois
mencionado individuo recebia e pegava algum objeto com pessoas que se aproximavam do local;
q
ue
o
visualizado, por diversas vezes, dirigia-se a beira da rua, abaixava, e logo depois voltava e entregava algum objeto, que ate aquele momento ainda não tinha sido possível identificar, aos populares
q
ue chegava saiam do local; que diante de tais fatos, a equipe em
b
arcou na viatura e dirigiram ate
o
local a fim de apurar a conduta do indiv
í
duo; que logo em seguida foi abordado um individuo com as mesmas características observadas,
o
qual foi posteriormente identificado como
M
atheus Aleksander
L
yrio de
O
liveira, 21 anos;
Q
ue na abordagem foi encontrado na posse de
M
atheus Llyrio a quantia de R$ 70,00 bem como 01 pino s
i
milar a cocaína;
q
ue no local observado, cerca de 15 metros de distância do abordado também foram encontrados 58 pinos similares a cocaína; que a substância aprendida era o local onde o abordado se dirigia, abaixava e retornava com o produto ilícito afim de entregar aos populares; que diante dos fatos mencionados foi dado voz de prisão a Matheus; que o declarante informa ainda que
M
atheus assumiu a autoria dos fatos, revelando que na data de hoje estava vendendo entorpecentes quando foi abordado pela equipe policial; por fim,
o
abordado disse ao declarante que receberia a quantia de
R
$ 300,00 para comercializar a
substância
ilícita no decorrer de toda a noite
[...].”.

Em juízo
(mídia à fl. 42)
, a narrativa foi
integralmente ratificada,
tendo o policial
rememora
do
que já conhecia o ora recorrente pela prática de tráfico de drogas na região.

N
o mesmo
sentido, o Policial Militar Urlan Ferreira da Serpa, ao prestar depoimento em sede judicial (mídia à fl. 42), contou que os agentes de segurança pública ficaram observando o réu à distância, ocasião em que puderam visualizar pessoas
s
e aproximando
e
entregando determinada coisa na
s
mão
s
do
denunciado
, que se deslocava até o canto da rua, abaixava-se, pegava algo em uma sacola,
e
entregava
o
objeto para as pessoas, que saíam logo em seguida.

Ainda, o policial afirmou que essa sequência de fatos aconteceu em torno de 10 (dez) vezes
durante o período em que os militares ficaram em observação
, o que motivou
a abordagem d
o réu, com quem foi encontrado um pino de cocaína e R$ 70,00 (setenta reais).

Outrossim, no local da rua em que o
denunciado foi visto abaixando e pegando objet
os para entregar a terceiros,
foi encontrada uma sacola contendo
mais
56 (cinquenta e seis) pinos de cocaína.

O policial afirmou, por fim, que em conversa informal com o apelante, ele confessou a prática delituosa.

A propósito, e
m relação ao valor probatório dos detalhados depoimentos dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

No caso em tela, nota-se que
os depoimentos dos policiais são

uníssonos
no sentido de que visualizaram o réu em flagrante venda de entorpecentes, sendo apreendidos 56 (cinquenta e seis) pinos de cocaína na sacola em que ele buscava objetos para entregar aos usuários
.

No que concerne
ao réu,
negou a autoria delituosa nas duas oportunidades em que foi ouvido
. T
odavia, analisando os depoimentos harmônicos dos policiais militares, verifico que a versão apresentada pelo
denunciado
não
condiz com a realidade dos fatos
,
apresentando-se
como mera tentativa de se esquivar da responsabilidade penal pelo crime praticado.

Assim, pelas razões acima explanadas, entendo que o conjunto probatório dos autos é suficiente para comprovar que
Matheus Aleksander Lyrio de Oliveira
estava praticando o tráfico de drogas,
razão pela
qual
não merece acolhimento o pedido de absolvição do crime do artigo 33, da Lei nº 11.343/06
.

Superada essa temática, verifico que a defesa postula
o redimensionamento da pena-base estabelecida na sentença para o mínimo legal
previsto para o crime de tráfico de drogas
.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que
deve sempre se pautar em motivação idônea.

Assim, no caso em comento, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no aludido dispositivo penal,
a
magistrad
a
sentenciante expressamente considerou desfavorável ao réu a quantidade
e a natureza
das drogas apreendidas, nos termos do artigo 42, da nº Lei 11.343/06, sendo a pena-base fixada em
0
5
(
cinco
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão e 6
5
0 (seiscentos
e cinquenta
) dias-multa
, considerando que a pena
in abstracto
do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No que concerne
à quantidade e
natureza
da droga apreendida, é cediço que
o artigo 42, da retrocitada lei, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal.

No caso em
tela
,
foram apreendidos
92,
2
g
de
crack
, embalados individualmente
em 57 porções
, prontos para a comercialização,
de forma que
a
Ju
íza
de 1ª instância agiu em perfeita consonância com os dispositivos legais e com a mais recente jurisprudência ao majorar a pena-base com base nesse fundamento.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME FECHADO. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO. AGRAVO DESPROVIDO. 1.
No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para essa exasperação e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do dispositivo citado
, não se constatando ilegalidade na dosimetria da reprimenda fixada [...]. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 770.047; Proc. 2022/0286795-5; MS; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 06/12/2022; DJE 13/12/2022).

Portanto, vislumbra-se que
a
magistrad
a
sentenciante analisou corretamente as circunstâncias judiciais do art. 59,
do Código Penal, fundamentando de forma satisfatória
a
circunstância que macul
ou
a pena-base do apelante, não havendo, portanto, erro a ser corrigido
na primeira fase da dosimetria da pena.

Na segunda fase,
presente a agravante do artigo 61, I, do Código Penal, em razão da reincidência do apelante, razão pela qual a pena intermediária foi estabelecida em 06 (seis) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nesse

tópico,
a defesa
requer o reconhecimento da atenuante de confissão espontâne
a
em benefício de Matheus Aleksander Lyrio de Oliveira.

Todavia, nos termos da Súmula 630, do STJ, que dispõe que “
A incidênc
i
a da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio
”, não há que se falar,
in casu
, em reconhecimento da confissão
, tendo em vista que o apelante não admite a prática delituosa
de tráfico de drogas
em nenhuma
ocasião
, mas tão somente sustenta que
estava em poder de um pino de cocaína, que se destinava ao consumo próprio
.

Por derradeiro,
quanto à terceira fase da dosimetria,
a
defesa postula
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 são cumulativos, is
t
o é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço,
considerando que o réu é reincidente, não há que se falar em concessão da benesse pretendida
.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
NEGO
PROVIMENTO ao recurso interposto
, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)