Tribunal: TJES
Processo: 0004499-06.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-06-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004499-06.2021.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DENILSON ROSA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. VIABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
REGIME INICIAL ABERTO PARA CUMPRIMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE. ART. 33, §2º, ALÍNEA “C”, DO CÓDIGO PENAL.
RECURSO CONHECIDO

E
PROVIDO
.

1.
Sendo inidônea a fundamentação empregada pelo Magistrado, no sentido de que o agente se dedica a atividades criminosas em razão de
já
ser
conhecido “no meio” por seu envolvimento na mercancia ilícita de entorpecentes
e

por estar sendo processado
em outra ação penal,

pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas
, bem como
não remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio
,
é medida que se impõe a concessão da benesse no patamar máximo de 2/3 (dois terços)
.

2
.

Considerando a pena arbitrada em 0
1
(u
m
) ano
e 08 (oito) meses
de reclusão, adequada a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal,
bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução (art. 44 do Código Penal).

3
.
Recurso conhecido

e

provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0004499-06.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DENILSON ROSA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004499-06.2021.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DENILSON ROSA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.
ART.
33,
CAPUT
,
DA LEI Nº 11.343/06
.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. VIABILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
REGIME INICIAL ABERTO PARA CUMPRIMENTO DE PENA. POSSIBILIDADE. ART. 33, §2º, ALÍNEA “C”, DO CÓDIGO PENAL.
RECURSO CONHECIDO

E
PROVIDO
.

1.
Sendo inidônea a fundamentação empregada pelo Magistrado, no sentido de que o agente se dedica a atividades criminosas em razão de
já
ser
conhecido “no meio” por seu envolvimento na mercancia ilícita de entorpecentes
e

por estar sendo processado
em outra ação penal,

pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas
, bem como
não remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio
,
é medida que se impõe a concessão da benesse no patamar máximo de 2/3 (dois terços)
.

2
.

Considerando a pena arbitrada em 0
1
(u
m
) ano
e 08 (oito) meses
de reclusão, adequada a fixação de regime inicial aberto para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal,
bem como a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo juízo da execução (art. 44 do Código Penal).

3
.
Recurso conhecido

e

provido
.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0004499-06.2021.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DENILSON ROSA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
DENILSON ROSA DOS SANTOS
, por encontra
r
-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pel
o
MM. Ju
iz
de Direito da
1ª
Vara Criminal da Comarca de
Linhar
es
, que o condenou como incurso nas sanções do
art.
33,
caput
,
da Lei nº 11.343/06
, à pena definitiva de
0
5
(
cinc
o) anos de reclusão e ao pagamento de
5
00 (
quinh
entos) dias-multa
,
para cumprimento
em regime inicial
semiabert
o
.

Narra a denúncia, em síntese,
que
no dia
27
de
m
ai
o
de 2021, o denunciado
trazia consigo/
guardava
4
2 (
quarenta e duas
)
buch
as de
maconha
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas
razões recursais, a defesa requer
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06,
a
fixação de regime inicial aberto e a substituição da
pena privativa de liberdade
por restritivas de direito.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

A
defesa
requer o reconhecimento
da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

O
douto Magistrado
destacou a inviabilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado ao argumento de que o réu
se dedica a atividades criminosas, porquanto já era conhecido “no meio” por seu envolvimento na mercancia ilícita de entorpecentes
e

por Denilson estar sendo processado
nos autos d
e

n.
° 0004104-14.2021.8.08.0030,
pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas
.

E
ntretanto, conforme entendimento jurisprudencial recente do STJ,
as circunstâncias do caso concreto precisam ser relevantes o bastante a ponto de, de fato, evidenciarem a dedicação do agente a atividades criminosas, não bastando a alusão a meros indícios ou a mera aplicação da norma de forma geral
.

A
demais
,
o STJ vem decidindo que as
ações penais em curso não mais são passíveis de comprovar a dedicação do agente a atividades criminosas, tendo em vista a ausência do trânsito em julgado que ateste condenação definitiva
.

S
obre o tema, colaciono o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO §4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS DESFAVORÁVEIS. FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica efetivamente a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, não bastando ilações e/ou suposições sem espeque fático válido. 2. Esta Corte Superior firmou entendimento no sentido de que inquéritos policiais e/ou ações penais sem trânsito em julgado não obstam a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. 3. Na hipótese, deve ser mantida a decisão agravada que aplicou a minorante na fração máxima, considerando a inexpressiva quantidade de drogas apreendidas (48g de crack), somada à ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 785.084/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

Sendo assim, d
e rigor
o reconhecimento do tráfico privilegiado,
e
m decorrência do qual

aplico a fração máxima de 2/3 (dois terços),
fixando a pena definitiva em 0
1 (um) ano e 08 (oito) meses
de reclusão e
333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
.

I
nexistem causas de aumento de pena, razão pela qual
torno definitiva a reprimenda acima arbitrada
.

Fixo o
regime inicial ABERTO
para cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Preenchidos
os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade
por duas restritivas de direito,
a serem definidas pelo juízo da execução.

M
antenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
INTERPOSTO
E

DOU-
LHE
PROVIMENTO
,

para

aplicar o tráfico privilegiado na fração de 2/3 (dois terços), fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena
e
substitui
r
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
.

É como voto.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o entendimento do E. Relator.