Tribunal: TJES
Processo: 0000566-23.2020.8.08.0042
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2023-11-09

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. FURTO QUALIFICADO MAJORADO. NULIDADE PELA NÃO REALIZAÇÃO DE INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS REJEITADA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA MANTER A CONDENAÇÃO. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS REJEITADOS. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO ART. 155, § 1º, DO CP. TRANSPOSIÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA DE COMETIMENTO DO CRIME EM PERÍODO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA. POSSIBILIDADE. PENAS MANTIDAS. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. A nulidade suscitada pela Defesa, relativa à não realização da interceptação telefônica por ela postulada, foi devidamente afastada na origem, uma vez que na cautelar apensada aos autos principal, à qual teve a Defesa amplo acesso, determinou-se a quebra do sigilo telefônico e não da interceptação.

2. Somente possuem legitimidade para formular pedido de interceptação telefônica, nos termos do art. 3º, da Lei 9.296/96, a autoridade policial, na investigação criminal, e o Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal, não havendo previsão legal para que a Defesa realize o requerimento.
Ademais, tendo sido realizada apenas a quebra de dados telefônicos, a degravação de conversas pretéritas havidas resta logicamente inviabilizada em termos práticos.

3.
Em que pesem os argumentos defensivos, as provas dos autos evidenciam que, pelas
circunstâncias em que ocorreram os fatos, a unidade de desígnios e o planejamento pelos apelantes e pelo co-denunciado Juceny, mormente diante das contradições existentes nas versões apresentadas pelos acusados.

4.
Diferente do que alega a Defesa, não se constatam contradições e divergências entre os depoimentos prestados pela vítima e pelas testemunhas de acusação, os quais são coesos e detalhados, não servindo a afastar a idoneidade das declarações da testemunha presencial Pedro o fato de ter ele se autodeclarado caminhoneiro mas de constar em registros públicos a informação de que sua profissão é trabalhador rural / lavrador, até porque uma profissão não exclui a outra e tal circunstância é irrelevante para apuração dos fatos em análise.

5. Sabe-se que
"de acordo com o princípio da imediatidade da prova, o juiz que realizou a instrução e colheu toda a prova, diante da proximidade, tem melhores condições para avaliar a prova produzida, somente merecendo afastamento de sua conclusão caso existam elementos aptos a infirmá-la"
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 038180030819, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022); o que não se verifica no caso concreto.

6. É impossível a incidência da
majorante do art. 155, § 1º, do CP, quando se tratar de furto qualificado, mas é permitido
transportar para a primeira fase a fundamentação relativa à prática do delito em período noturno, para exasperar a pena-base, desde que não agravada a situação do acusado.

7. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000566-23.2020.8.08.0042

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ATAIDES JOSÉ DE SOUZA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. FURTO QUALIFICADO MAJORADO. NULIDADE PELA NÃO REALIZAÇÃO DE INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS REJEITADA. EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA MANTER A CONDENAÇÃO. PLEITOS ABSOLUTÓRIOS REJEITADOS. EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO ART. 155, § 1º, DO CP. TRANSPOSIÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA DE COMETIMENTO DO CRIME EM PERÍODO NOTURNO PARA A PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA. POSSIBILIDADE. PENAS MANTIDAS. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. A nulidade suscitada pela Defesa, relativa à não realização da interceptação telefônica por ela postulada, foi devidamente afastada na origem, uma vez que na cautelar apensada aos autos principal, à qual teve a Defesa amplo acesso, determinou-se a quebra do sigilo telefônico e não da interceptação.

2. Somente possuem legitimidade para formular pedido de interceptação telefônica, nos termos do art. 3º, da Lei 9.296/96, a autoridade policial, na investigação criminal, e o Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal, não havendo previsão legal para que a Defesa realize o requerimento.
Ademais, tendo sido realizada apenas a quebra de dados telefônicos, a degravação de conversas pretéritas havidas resta logicamente inviabilizada em termos práticos.

3.
Em que pesem os argumentos defensivos, as provas dos autos evidenciam que, pelas
circunstâncias em que ocorreram os fatos, a unidade de desígnios e o planejamento pelos apelantes e pelo co-denunciado Juceny, mormente diante das contradições existentes nas versões apresentadas pelos acusados.

4.
Diferente do que alega a Defesa, não se constatam contradições e divergências entre os depoimentos prestados pela vítima e pelas testemunhas de acusação, os quais são coesos e detalhados, não servindo a afastar a idoneidade das declarações da testemunha presencial Pedro o fato de ter ele se autodeclarado caminhoneiro mas de constar em registros públicos a informação de que sua profissão é trabalhador rural / lavrador, até porque uma profissão não exclui a outra e tal circunstância é irrelevante para apuração dos fatos em análise.

5. Sabe-se que
"de acordo com o princípio da imediatidade da prova, o juiz que realizou a instrução e colheu toda a prova, diante da proximidade, tem melhores condições para avaliar a prova produzida, somente merecendo afastamento de sua conclusão caso existam elementos aptos a infirmá-la"
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 038180030819, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022); o que não se verifica no caso concreto.

6. É impossível a incidência da
majorante do art. 155, § 1º, do CP, quando se tratar de furto qualificado, mas é permitido
transportar para a primeira fase a fundamentação relativa à prática do delito em período noturno, para exasperar a pena-base, desde que não agravada a situação do acusado.

7. Recursos conhecidos e desprovidos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelações criminais interpostas por ATAIDES JOSÉ DE SOUZA e JOSÉ GILBERTO POLONINI CASTELARI contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os ora recorrentes nas iras do art. 155, §§ 1º e 4º, IV, do CP, ambos às penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, fixado o regime aberto para início do cumprimento das penas privativas de liberdade, as quais foram substituídas nos termos do art. 44, do CP.

A Defesa de José Gilberto, em suas razões, suscita nulidade por cerceamento de defesa, uma vez que foi deferido em audiência o pedido da Defesa de interceptação telefônica para análise do conteúdo das conversas entre os corréus Juceny e Gilberto no dia dos fatos, mas não houve continuidade das diligências para a produção da referida prova, já que no procedimento instaurado apenso aos autos principais somente foi realizada a quebra do sigilo dos dados cadastrais telefônicos, o que inviabiliza a análise do conteúdo das conversas, pretendido pela Defesa de José Gilberto.

Aponta que houve diversas falhas na fase inquisitiva, ressalta que houve interpretação equivocada das fotografias de fls. 15/32 e destaca que os depoimentos das testemunhas de acusação e da vítima são contraditórios.

Pede, assim, a anulação da sentença, para que seja realizada a interceptação telefônica postulada e deferida, ou a absolvição do acusado por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer o afastamento da majorante do art. 155, § 1º, do CP.

A Defesa de Ataídes postula em seu apelo a absolvição por insuficiência de provas, argumentando que a avaliação da prova pelo magistrado
a quo
foi equivocada e que as provas carreadas aos autos são contraditórias. Subsidiariamente, requer o afastamento da majorante relativa ao cometimento do crime em período noturno.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo parcial provimento do apelo, apenas para afastar a majorante do art. 155, § 1º, do CP.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas por ATAIDES JOSÉ DE SOUZA e JOSÉ GILBERTO POLONINI CASTELARI contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os ora recorrentes nas iras do art. 155, §§ 1º e 4º, IV, do CP, ambos às penas de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 13 (treze) dias-multa, fixado o regime aberto para início do cumprimento das penas privativas de liberdade, as quais foram substituídas nos termos do art. 44, do CP.

A Defesa de José Gilberto, em suas razões, suscita nulidade por cerceamento de defesa, uma vez que foi deferido em audiência o pedido da Defesa de interceptação telefônica para análise do conteúdo das conversas entre os corréus Juceny e Gilberto no dia dos fatos, mas não houve continuidade das diligências para a produção da referida prova, já que no procedimento instaurado apenso aos autos principais somente foi realizada a quebra do sigilo dos dados cadastrais telefônicos, o que inviabiliza a análise do conteúdo das conversas, pretendido pela Defesa de José Gilberto.

Aponta que houve diversas falhas na fase inquisitiva, ressalta que houve interpretação equivocada das fotografias de fls. 15/32 e destaca que os depoimentos das testemunhas de acusação e da vítima são contraditórios.

Pede, assim, a anulação da sentença, para que seja realizada a interceptação telefônica postulada e deferida, ou a absolvição do acusado por insuficiência de provas. Subsidiariamente, requer o afastamento da majorante do art. 155, § 1º, do CP.

A Defesa de Ataídes postula em seu apelo a absolvição por insuficiência de provas, argumentando que a avaliação da prova pelo magistrado
a quo
foi equivocada e que as provas carreadas aos autos são contraditórias. Subsidiariamente, requer o afastamento da majorante relativa ao cometimento do crime em período noturno.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo parcial provimento do apelo, apenas para afastar a majorante do art. 155, § 1º, do CP.

Pois bem, a nulidade suscitada foi devidamente rejeitada pelo magistrado
a quo
, que consignou que
"a cautelar (autos no 0003497720208080042) foi devidamente apensada aos autos, permitindo-se amplo acesso a defesa técnica, consignando que, o que fora deferido foi a quebra de sigilo telefônico e não a interceptação, sendo descabida a alegação de ausência do conteúdo das conversas, já que não foi essa a medida deferida"
.

Aliás, somente possuem legitimidade para formular pedido de interceptação telefônica, nos termos do art. 3º, da Lei 9.296/96, a autoridade policial, na investigação criminal, e o Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual penal, não havendo previsão legal para que a Defesa realize o requerimento.

Ademais, tendo sido realizada apenas a quebra de dados telefônicos, a degravação de conversas pretéritas havidas resta logicamente inviabilizada em termos práticos.

Assim sendo, rejeito a nulidade suscitada.

Quanto ao pedido absolutório, melhor sorte não assiste às Defesas.

Conforme consta da denúncia, em 02/12/2019, por volta das 22:37 horas, na Rodovia BR 101, próximo ao Posto Diamante Negro, em Rio Novo do Sul, os denunciados Ataídes José de Souza, Juceny Casparim, vulgo "Bino", Roberto Leal de Lima, vulgo "Roberto Mariola" (absolvido) e José Gilberto Polonini Castelari, vulgo "Gilberto Bananeira", aliados a outro indivíduo não identificado, subtraíram o caminhão de propriedade da vítima Luiz Fernando Marcon.

Segundo relatório de investigação policial de fls. 13/14, realizado com base nas fotos e vídeos do local dos fatos: i) um indivíduo não identificado, de camisa vermelha, boné cinza e bermuda clara, estava na oficina elétrica de Ataídes por volta de 20:27 horas, saindo às pressas em direção ao Posto Diamante Negro; ii) minutos depois, a vítima chega com seu caminhão, estaciona em frente à oficina e sai na companhia de Ataídes para beber cerveja; iii) Ataídes passa pelo posto Diamante Negro, faz uma parada e pega alguma coisa das mãos do suspeito com camisa vermelha, seguindo com a vítima para o bar; iv) em seguida o rapaz de camisa vermelha vai em direção à borracharia e passa por fora do posto, seguindo no pátio em direção ao caminhão da vítima; v) no caminho, os réus Gilberto e Juceny estavam conversando e ficaram observando a trajetória do rapaz de camisa vermelha, e, em seguida, o caminhão verde da vítima passa pelos dois devagar, indo em direção à balança, quando o acusado Gilberto sai atrás do caminhão com sua Toyota e o réu Juceny sai de bicicleta em direção ao local onde o caminhão foi visto parando, na saída do posto e de frente à borracharia, local em que Juceny jogou sua bicicleta na carroceria do caminhão e pegou a direção, desaparecendo com o veículo furtado.

Em sede policial, a vítima afirmou que no dia anterior ao furto viu um elemento branco e um rapaz de camisa vermelha rondando seu caminhão que estava com problema na bateria. Declarou que Ataídes prontamente lhe ofereceu uma bateria, para que não ficasse sem ligar o veículo e, na segunda feira, dia do furto, abasteceu seu caminhão e se preparava para um frete e que somente Ataídes sabia que seu tanque estava cheio. Afirmou, que estacionou seu veículo por volta de 20:30 horas e, na oportunidade, viu quando Ataídes entrou na oficina e desligou todo o circuito de câmeras, saindo em seguida para beber com a vítima. Relatou que saíram no veículo de Ataídes para beber uma cerveja mas antes pararam no Posto Diamante, quando o réu entregou alguma coisa para o rapaz de camisa vermelha e boné cinza, tendo em seguida, tomado direção a Capim Angola para um barzinho que, no entanto, estava fechado. Disse que, em razão disso, pediu para Ataídes voltar, mas notou que ele ficou inquieto e nervoso, dirigindo o carro em baixa velocidade na rodovia, e, quando chegaram ao local de origem, cerca de trinta minutos depois seu caminhão já não estava mais lá. Narrou que diante disso ficou desesperado e viu um carro de polícia estacionar no posto Diamante Negro, indo até eles para pedir socorro, momento em que Ataídes ligou para alguém e passou a conversar no celular.

A testemunha Pedro Bragança, na fase inquisitiva, disse que estava no Posto Diamante Negro no dia dos fatos quando viu um homem baixinho, gordo e meio careca chegar com uma bicicleta de quadro baixo e colocá-la em cima da carroceria de um caminhão verde, subindo no veículo e saindo do local o conduzindo. Foram apresentadas a ele fotos de suspeitos, tendo reconhecido, sem sombra de dúvidas, dentre as fotos, a pessoa de Juceny Casparim Almeida como sendo referida pessoa. Disse ter visto tal pessoa conversar pouco antes com outro homem, identificado posteriormente como
José Gilberto,
o qual entrou numa Toyota após o caminhão verde sair do local, tendo feito sinal para o caminhão verde se aproximar e, quando ele chegou, Juceny colocou a bicicleta no caminhão e subiu pelo lado do motorista.

Em Juízo, o policial civil Gilmar Pires corrobora a dinâmica dos fatos descritos na denúncia, afirmando que o caminhão estava na oficina de Ataídes quando foi levado por uma pessoa não identificada e que, através de imagens coletadas no posto de combustível e de depoimentos colhidos em sede inquisitiva, apurou-se que Juceny e José Gilberto estavam no local no momento em que o caminhão furtado passou, oportunidade em que, após sinalizarem um para o outro, seguiram para lados diferentes e, em seguida, Juceny colocou sua bicicleta na carroceria do caminhão e assumiu a direção, sendo este último fato confirmado por testemunha presencial.

A vítima Luiz Fernando, por sua vez, declarou que foi à oficina de Ataídes para realizar serviços em seu caminhão, estacionando-o em local indicado pelo referido acusado, o qual em seguida o chamou para ir até um bar, sendo que, meia hora depois, quando retornou à oficina, seu veículo havia sido furtado. Relatou que Ataídes desligou a câmera de segurança de sua oficina, que cobria o local onde o caminhão estava estacionado, e que uma pessoa não identificada, a mando de Ataídes, levou o caminhão até o posto onde Juceny assumiu a posse da
res furtiva
.

A testemunha Pedro Bragança, perante contraditório judicial, ratificou o depoimento prestado em sede inquisitiva e disse que pôde identificar na delegacia de polícia a pessoa que colocou a bicicleta na carroceria do caminhão e que assumiu a direção do veículo na sequência

(Juceny).

Além disso, conforme medida cautelar de quebra de sigilo dos dados cadastrais , o réu Juceny realizou 17 ligações para o apelante José Gilberto no dia do crime, tendo a última ocorrido às 19h52min (ligação completada). Em seguida, ambos foram vistos no local onde ocorreu o crime.

Diferente do que alega a Defesa, não constatei contradições e divergências entre os depoimentos prestados pela vítima e pelas testemunhas de acusação, os quais são coesos e detalhados, não servindo a afastar a idoneidade das declarações da testemunha presencial Pedro o fato de ter ele se autodeclarado caminhoneiro mas de constar em registros públicos a informação de que sua profissão é trabalhador rural / lavrador, até porque uma profissão não exclui a outra e tal circunstância é irrelevante para apuração dos fatos em análise.

Ao contrário, são os interrogatórios dos acusados que se apresentam contraditórios em diversas passagens, não apenas com as declarações das testemunhas de acusação e da vítima, mas também com as imagens de videomonitoramento do Posto Diamante Negro.

O acusado Ataides afirma que não conhecia o homem de camisa vermelha que furtou o caminhão da vítima, embora a prova dos autos evidencie não somente que referida pessoal havia sido vista antes dos fatos no interior de sua oficina na companhia dos demais acusados, mas também que Ataides parou momentos antes do crime para entregar algo ao rapaz de camisa vermelha. O acusado em cotejo ainda relata que quando saiu com a vítima para beber, parou o carro para que ela entregasse cinquenta reais para o rapaz de camisa vermelha, tendo vindo a saber posteriormente que o dinheiro seria para compra de drogas. Além disso, afirmou Ataides que levou a vítima, a pedido dela mesma, para que fosse a casa de um primo no dia dos fatos, em contrariedade ao relato da vítima de que o réu teria lhe chamado para beber em um bar.

Logo, a versão dada por Ataídes, além de incoerente, é contraditória à prova coligida, não se respaldando nem mesmo nas imagens de videomonitoramento do posto.

No mesmo sentido foram as declarações prestadas pelos corréus Juceny e José Gilberto, os quais não conseguiram dar versão coerente acerca das razões pelas quais foram vistos no dia dos fatos, o primeiro conduzindo o veículo subtraído e o último dando escolta na sequência, ou

Portanto, as circunstâncias em que ocorreram os fatos evidenciam a unidade de desígnios e o planejamento pelos apelantes e pelo co-denunciado Juceny, mormente diante das contradições existentes nas versões apresentadas pelos acusados.

Ademais,
"de acordo com o princípio da imediatidade da prova, o juiz que realizou a instrução e colheu toda a prova, diante da proximidade, tem melhores condições para avaliar a prova produzida, somente merecendo afastamento de sua conclusão caso existam elementos aptos a infirmá-la"
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 038180030819, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022); o que não se verifica no caso concreto.

Ante o exposto, rejeito os pleitos absolutórios.

No que diz respeito à majorante do art. 155, § 1º, do CP, razão assiste às Defesas, devendo ser ela excluída, em razão da impossibilidade de incidência quando se tratar de furto qualificado, conforme orientação do STJ em julgamento de recurso repetitivo:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE.1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento.2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP.3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo qu e não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade.4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).5. Recurso especial parcialmente provido.(REsp n. 1.888.756/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022.)

É possível, no entanto, transportar para a primeira fase a fundamentação relativa à prática do delito em período noturno, para exasperar a pena-base, desde que não agravada a situação do acusado. Neste sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE DO ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. AFASTADO O AUMENTO PELO FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. CIRCUNSTÂNCIA UTILIZADA PARA O RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS. SANÇÃO QUE PERMANECEU AQUÉM DO QUANTUM FIXADO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias.2. O fato de a matéria atinente à aplicação retroativa do art. 28-A do CPP estar pendente de julgamento no Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 185.913) não implica a suspensão dos processos em andamento nesta Corte Superior, uma vez que a controvérsia foi afetada à sistemática dos recursos repetitivos (Tema Repetitivo 1098), ocasião em que a Terceira Seção decidiu não determinar a suspensão do trâmite dos processos pendentes.3. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp n. 1.888.756/SP, Tema 1087, relator Ministro João Otávio de Noronha, ocorrido em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022, sob a égide dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°); todavia, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, é possível a valoração dessa circunstância para exasperar a pena-base, desde que não importe prejuízo ao réu, como no caso.4. O amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a quo, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em recurso exclusivo da defesa, desde que não seja agravada a situação do réu, não havendo se falar, na hipótese, em reformatio in pejus. Precedentes.5. Agravo regimental improvido.(AgRg no AREsp n. 2.347.087/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 14/6/2023.)

Portanto, excluo a majorante, mas valoro negativamente as circunstâncias do delito, por ter sido cometido em período noturno, e, considerando que a aplicação da fração de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o delito equivale a 09 (nove) meses e importaria em penas mais gravosas do que as fixadas na sentença, estabeleço as penas-bases no patamar de 02 (dois) anos e 08 (oito) meses de reclusão, as quais torno em definitivo, diante da inexistência de atenuantes, agravantes, causas de aumento e causas de diminuição a serem consideradas.

Assim sendo, mesmo excluída a majorante do art. 155, § 1º, do CP, ficam mantidas as penas definitivas dos apelantes.

Ante o exposto, CONHEÇO mas NEGO PROVIMENTO aos recursos.

É como voto.