Tribunal: TJES
Processo: 5004180-09.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-02-27

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. APURAÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE O PREÇO ESTABELECIDO NA PMC E O VALOR DE VENDA EFETIVO. DISCREPÂNCIA. EXCEPCIONALIDADE. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA. RECURSO IMPROVIDO.

1.

Via de regra, a jurisprudência pátria caminha no sentido de reconhecer a legalidade dos valores de medicamentos divulgados por órgãos idôneos utilizados pelo Fisco para apuração da tributação presumida relativa ao ICMS.

2.

Entrementes, o C. STJ admite de forma excepcional que existindo
demasiada discrepância entre o valor presumido e o valor efetivo da venda do medicamento é possível ser buscada pelo contribuinte a devida compensação.

3.
Recurso
im
provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade
de votos, conhecer e
negar
provimento
ao recurso,
nos termos do voto d
a
R
elator
a
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004180-09.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: DISTRIBUIDORA BARATELA EIRELI
RELATOR(A
):ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal / 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.

VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a analisar a juridicidade da Decisão que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário advindo do Auto de Infração nº 5.001.939-9 lavrado em desfavor da Recorrida.

Para o Magistrado singular, a comparação entre a base de cálculo utilizada pelo contribuinte e a tabela PMC (Preço Máximo ao Consumidor) para a apuração da diferença de ICMS na venda de medicamentos seria ilegal.

Irresignado, o Recorrente
sustenta a ausência de verossimilhança nas alegações da Agravada, uma vez que entender que a autuação ocorrera dentro da legalidade. Outrossim, argumenta que eventual cobrança a maior poderia ser devidamente compensada futuramente.

Este é o breve escorço da matéria a ser debatida.

Sem delongas, penso que não assiste razão ao Recorrente.

E assim digo, primeiro, porque não vislumbro o periculum in mora alegado.

Ainda que se trate de verba a ser direcionada aos cofres públicos, inexiste, para o Recorrente, qualquer risco de lesão iminente e que não seja passível de reparação em caso de se aguardar a finalização da instrução probatória na instância primeva.

Noutra plana, também não logrou êxito o Recorrente em comprovar o
fumus boni iuris,
máxime porque o fundamento levantado pela Autora/Recorrida em sua peça vestibular encontra amparo na jurisprudência pátria.

Isto, porque o
“
C.
STJ
acatou
a tese de que, comprovando a parte interessada que a base de cálculo do ICMS (fixada com base no Preço Máximo ao Consumidor) é
'
muito superior
'
ao preço efetivamente praticado no comércio varejista, pode o Tribunal de origem EXCEPCIONAR os precedentes oriundos do próprio STJ que autorizam a utilização do Preço Máximo ao Consumidor para fins de fixação da base de cálculo do ICMS no regime de substituição tributária, no que concerne ao comércio de medicamentos, especialmente ao afirmar que "a base de cálculo estimada deve se aproximar ao máximo da realidade do mercado, de forma a se evitar a excessiva onerosidade ao contribuinte do imposto e, consequentemente, ao consumidor final".
1

Nesse jaez, andou bem o Magistrado primevo ao apontar (id nº 13088269 – ação originária) que os preços praticados pela Recorrida para venda de seus produtos estariam ao menos cinco vezes menor do que aqueles previstos na tabela utilizada como base da exação pelo Fisco, o que poderia ensejar uma tributação a maior, reforçando a necessidade de acolhimento do pleito liminar com o fito de evitar uma oneração desarrazoada do contribuinte.

A propósito, colaciono outro atual precedente desta C. Corte onde bem relata a necessidade de ser apurada em instrução probatória eventual discrepância de valores para fins de exação pela comercialização de medicamentos, senão vejamos:

“
[...] 5) no julgamento do REsp 1519034/RS, o Tribunal da Cidadania reconheceu o direito à mudança da base de cômputo do ICMS, excepcionalmente, em hipótese na qual o contribuinte comprova que o Preço Máximo ao Consumidor (PMC) era muito superior ao preço efetivamente praticado no comércio varejista.6) Conclui-se que não pode o Estado-membro determinar a utilização de critério que implique seja a base de cálculo do ICMS, fixada para fins de substituição tributária, superior ao preço praticado (base de cálculo efetiva), sob pena de ser obrigado a devolver o ICMS pago a maior, posicionamento que encontra assento na tese jurídica firmada em sede de repercussão geral no RE 593.849/MG: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". [...](TJES, Classe: Apelação Cível, 024090321613, Relator : RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 20/09/2022, Data da Publicação no Diário: 04/10/2022)

Diante das considerações acima expostas, conheço do Recurso e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
,
mantendo-se o decisum objurgado.

É como voto.

D
ÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA

Desembargadora Convocada

Relatora

1
TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189006356, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto : RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 19/03/2019, Data da Publicação no Diário: 27/03/2019

VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

ACÓRDÃO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. APURAÇÃO DA DIFERENÇA ENTRE O PREÇO ESTABELECIDO NA PMC E O VALOR DE VENDA EFETIVO. DISCREPÂNCIA. EXCEPCIONALIDADE. POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA COBRANÇA. RECURSO IMPROVIDO.

1.

Via de regra, a jurisprudência pátria caminha no sentido de reconhecer a legalidade dos valores de medicamentos divulgados por órgãos idôneos utilizados pelo Fisco para apuração da tributação presumida relativa ao ICMS.

2.

Entrementes, o C. STJ admite de forma excepcional que existindo
demasiada discrepância entre o valor presumido e o valor efetivo da venda do medicamento é possível ser buscada pelo contribuinte a devida compensação.

3.
Recurso
im
provido.

VISTOS
,

relatados e discutidos estes autos do recurso supra, em que figuram como partes aquelas acima indicadas.
ACORDA
esta e. Quarta Câmara Cível, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado,
à
unanimidade, CONHECER DO RECURSO E
NEGAR-LHE
PROVIMENTO, nos termos do voto d
a
e. Relator
a
.

Vitória/ES,
06 de fevereiro de 2023.

RELATORA

DECISÃO
À unanimidade de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.