Tribunal: TJES
Processo: 0000625-06.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-07-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000625-06.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LUIZ FELIPE VIANA MACHADO, JOAO VICTOR VIANA MACHADO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
.
DOIS RÉUS.
TRÁFICO DE DROGAS
E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ART.
33,
CAPU
T
,
C/C ART. 40, INCISO
S

III E VI
, E ART. 35 C/C ART. 40, INCISO
S

III E VI
, TODOS DA LEI Nº 11.343/06, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL.

1
.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. POSSIBILIDADE.
NÃO
DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE
.
2
.
FIXAÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE
S
NO MÍNIMO LEGAL.
VIABILIDADE.
DECOTE DA
CULPABILIDADE,
PERSONALIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 3.
ISENÇÃO
DA
PENA DE MULTA. I
NVIABILIDADE
.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO
QUANTUM
FIXADO.
JUÍZO DA EXECUÇÃO.
4.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

5.
DECOTE DA
S
CAUSA
S
DE AUMENTO DE PENA PREVISTA
S
NO ART. 40, INCISO
S
III
E
V
I
, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
IMEDIAÇÕES DE IGREJA. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE
.

6
.
RECURSO CONHECIDO

E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1
.
Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. Sentença que buscou fundamentos nos depoimentos dos policiais militares, os quais não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável e permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas. Impositiva a absolvição dos apelantes da prática do crime de associação para o tráfico, com fulcro no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.
2.
Medida que se impõe a fixação das penas-bases do crime de tráfico no patamar mínimo legal, em razão da fundamentação genérica da culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.
3
. A pena de multa se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal e, sendo fixada de forma razoável e proporcional em relação à pena privativa de liberdade, torna-se inviável a isenção
.
4
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em relação ao primeiro réu, sendo que as circunstâncias demonstram a dedicação do apelante a atividades criminosas, considerando que além da natureza lesiva do entorpecente (crack, cocaína e ecstasy), fora apreendida relevante quantia de dinheiro em espécie, bem como cometeu o delito de tráfico de drogas em concurso de agentes e com envolvimento de adolescente. Também inviável quanto ao segundo réu em razão da reincidência do agente.
5
. Devidamente demonstrado nos autos, o envolvimento do adolescente e a comercialização de entorpecentes nas imediações da Igreja Católica da cidade, não havendo que se falar no decote das majorantes previstas no art. 40, incisos III e VI, da Lei nº 11.343/06.
6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0000625-06.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUIZ FELIPE VIANA MACHADO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000625-06.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LUIZ FELIPE VIANA MACHADO, JOAO VICTOR VIANA MACHADO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
.
DOIS RÉUS.
TRÁFICO DE DROGAS
E
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
ART.
33,
CAPU
T
,
C/C ART. 40, INCISO
S

III E VI
, E ART. 35 C/C ART. 40, INCISO
S

III E VI
, TODOS DA LEI Nº 11.343/06, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL.

1
.
ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO POR NÃO HAVER PROVA DA EXISTÊNCIA DO FATO. POSSIBILIDADE.
NÃO
DEMONSTRAÇÃO DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE
.
2
.
FIXAÇÃO DA
S
PENA
S
-BASE
S
NO MÍNIMO LEGAL.
VIABILIDADE.
DECOTE DA
CULPABILIDADE,
PERSONALIDADE, MOTIVOS, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 3.
ISENÇÃO
DA
PENA DE MULTA. I
NVIABILIDADE
.
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NO
QUANTUM
FIXADO.
JUÍZO DA EXECUÇÃO.
4.
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06.
IN
VIABILIDADE.
NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.

5.
DECOTE DA
S
CAUSA
S
DE AUMENTO DE PENA PREVISTA
S
NO ART. 40, INCISO
S
III
E
V
I
, DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.
IMEDIAÇÕES DE IGREJA. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE
.

6
.
RECURSO CONHECIDO

E
PARCIALMENTE PROVIDO
.

1
.
Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006. Sentença que buscou fundamentos nos depoimentos dos policiais militares, os quais não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável e permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas. Impositiva a absolvição dos apelantes da prática do crime de associação para o tráfico, com fulcro no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.
2.
Medida que se impõe a fixação das penas-bases do crime de tráfico no patamar mínimo legal, em razão da fundamentação genérica da culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.
3
. A pena de multa se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal e, sendo fixada de forma razoável e proporcional em relação à pena privativa de liberdade, torna-se inviável a isenção
.
4
.
Incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em relação ao primeiro réu, sendo que as circunstâncias demonstram a dedicação do apelante a atividades criminosas, considerando que além da natureza lesiva do entorpecente (crack, cocaína e ecstasy), fora apreendida relevante quantia de dinheiro em espécie, bem como cometeu o delito de tráfico de drogas em concurso de agentes e com envolvimento de adolescente. Também inviável quanto ao segundo réu em razão da reincidência do agente.
5
. Devidamente demonstrado nos autos, o envolvimento do adolescente e a comercialização de entorpecentes nas imediações da Igreja Católica da cidade, não havendo que se falar no decote das majorantes previstas no art. 40, incisos III e VI, da Lei nº 11.343/06.
6
.
Recurso conhecido e parcialmente provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, dar parcial provimento ao RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000625-06.2022.8.08.0021 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: LUIZ FELIPE VIANA MACHADO, JOAO VICTOR VIANA MACHADO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
LUIZ FELIPE VIANA MACHADO
e
JOÃO VICTOR VIANA MACHADO
, por encontrarem-se inconformados com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari, que os condenou como incursos nas sanções do art. 33,
caput
, c/c art. 40, incisos III e VI, e art. 35 c/c art. 40, incisos III e VI, todos da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal, às penas definitivas respectivas de 14 (quatorze) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 1.999 (mil novecentos e noventa e nove) dias-multa e 22 (vinte e dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 2.666 (dois mil seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, ambos para cumprimento em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 26 de fevereiro de 2022, os denunciados, em frente a Igreja Católica, traziam consigo e tinham em depósito 35 (trinta e cinco) pinos de cocaína, 14 (quatorze) comprimidos de ecstasy, 6 (seis) pedras de crack e 24 (vinte e quatro) buchas de maconha, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia de R$ 1.492,55 (mil quatrocentos e noventa e dois reais e cinquenta e cinco centavos) em espécie.

Nas razões recursais, requer a defesa, (I) absolvição pelo crime de associação para o tráfico; (II) fixação das penas-bases no mínimo legal; (III) isenção da pena de multa; (IV) reconhecimento do tráfico privilegiado; e (V) decote das causas de aumento previstas no artigo 40, incisos III e VI, da Lei nº 11.343/06.

Pois bem.

Configura-se o crime de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33,
caput
e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.

No mesmo sentido, o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. REQUISITOS DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. EXISTÊNCIA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE PRESSUPÕEM UMA CONDUTA ORGANIZADA E PERPETRADA AO LONGO DO TEMPO. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. OS RECORRENTES SEQUER CHEGARAM A SER DENUNCIADOS PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO DIANTE DA QUANTIDADE DE PENA E DA AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. 1. Revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado.
[...]
(AgRg no HC n. 752.664/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).

A sentença recorrida, ao dispor sobre o crime de associação para o tráfico, buscou fundamentos unicamente nos depoimentos prestados pelos policiais militares. Os relatos, no entanto, não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos acima.

Assim, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas, é impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição dos apelantes da prática do crime de associação para o tráfico.

Desta forma,
ABSOLVO o
s
réu
s

LUIZ FELIPE VIANA MACHADO e JOÃO VICTOR VIANA MACHADO
do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06
.

Em seguida, pugnaram os requerentes pela fixação das penas-bases no patamar mínimo legal, com o decote das circunstâncias judiciais negativamente valoradas.

Em relação ao crime de tráfico de drogas, o MM. Juiz considerou negativas, a ambos os réus, a culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime e, além disso, somente ao réu
JOÃO VICTOR
, a personalidade do agente, sob os seguintes argumentos:

“
[...]
A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
quanto aos
motivo
s
do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes
;
as
circunstâncias
não são favoráveis, já que estava
traficando drogas em uma residência inabitada, identificada como uma ‘caxanga’, em bairro residencial, sendo um local de grande circulação de gente, o que demonstra que o acusado expôs uma grande quantidade de gente ao risco das drogas, sendo constante o risco;
consequências do crime
de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo
abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade
[...]
”.

“
[...
]
personalidade
voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si uma outra condenação
em ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas, conforme documentação anexa, restando evidenciado que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa [...]”.

Para a exasperação, deve o Magistrado respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Contudo, o que verifico nos autos é que o julgador utilizou fundamentação genérica, em descompasso com o art. 93, inciso IX, da Carta da República e com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual o aumento decorrente dessas circunstâncias deve ser desconsiderado.

Arrolo abaixo precedente do STJ sobre o assunto:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL ADMISSÍVEL. AFASTADA A APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO REFORMADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE E CONDUTA SOCIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. [...] 2. "A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação"(AgRg no REsp n. 1.984.392/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022). [...] 4. Provimento do agravo regimental. Conhecimento e provimento do recurso especial, para (re) fixar a condenação do recorrente em 6 anos de reclusão, em regime fechado, e 14 dias-multa. (AgRg no AREsp n. 2.073.714/MG, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 5/8/2022).

Sendo assim, em vista da inidoneidade da fundamentação da culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, é de rigor seja decotado das penas-bases o
quantum
recrudescido em razão desses vetores.

1
) RÉU LUIZ FELIPE VIANA MACHADO
:

Em sendo favoráveis ao réu todas as circunstâncias judiciais,
fix
o
a pena-base
no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Presente a circunstância atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do Código Penal), entretanto, deixo de reduzir a reprimenda por já tê-la arbitrado no mínimo legal, em conformidade com a súmula nº 231 do STJ.

Ausentes circunstâncias agravantes, bem como causas de diminuição de pena.

Presente as causas de aumento previstas nos incisos III e VI do art. 40 da Lei nº 11.343/06, razão pela qual mantenho a majoração da pena no patamar mínimo de 1/3 (um terço),
fixando

a reprimenda definitiva em
6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão
e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Fixo o
regime inicial
SEMIABERTO
para cumprimento de pena, em conformidade com o disposto no art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal.

2
) RÉU
JOÃO VICTOR VIANA MACHADO
:

Em sendo favoráveis ao réu todas as circunstâncias judiciais,
fix
o
a pena-base
no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Ausentes circunstâncias atenuantes.

Presente a circunstância agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do Código Penal), razão pela qual aumento a pena em 1/6 (um sexto),
fixando-a em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Inexistem causas de diminuição de pena.

Presente as causas de aumento previstas nos incisos III e VI do art. 40 da Lei nº 11.343/06, razão pela qual mantenho a majoração da pena no patamar mínimo de 1/3 (um terço),
fixando

a reprimenda definitiva em
7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Preservo o
regime inicial
FECHADO
para cumprimento de pena, tendo em vista a reincidência do réu, em conformidade com o disposto no art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Mantenho inalterados os demais termos da r. sentença.

Ainda pleitearam os recorrentes pela isenção da pena de multa aplicada.

Inicialmente, vale ressaltar que a multa se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 - ABSOLVIÇÃO NÃO CABIMENTO AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL INVIABILIDADE INTELIGÊNCIA DO ART. 42, DA LEI DE TÓXICOS AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI DE TÓXICOS IMPOSSIBILIDADE COMPROVAÇÃO NOS AUTOS - APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06) NÃO CABIMENTO RÉU REINCIDENTE - ISENÇÃO DA PENA DE MULTA E CUSTAS INVIABILIDADE - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE IMPOSSIBILIDADE - RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. - APELOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.
(...)
6 - A pena de multa constitui sanção decorrente do próprio tipo penal, não havendo margem discricionária conferida ao julgador para isentar o réu do pagamento em função da precariedade de sua situação econômica. O artigo 169 da Lei de Execução Penal e artigo 50 do Código Penal, por seu turno, preveem a possibilidade de revisão ou parcelamento da multa, o que cabe, contudo, ao juízo da execução
(...)

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 011180090158, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 11/03/2020, Data da Publicação no Diário: 16/03/2020)
.

Em observância à sentença proferida, verifica-se que as penas de multa foram fixadas no mínimo legal previsto para o tipo, sendo proporcional a sanção pecuniária à reprimenda privativa de liberdade.

Importa consignar ainda que o artigo 169 da Lei de Execução Penal determina que os apenados poderão pedir a revisão ou parcelamento da multa a eles imposta caso haja a comprovação da alteração da sua situação financeira.

Seguindo na linha de irresignação, requereu a defesa a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Quanto ao réu
JOÃO VICTOR
, inviável a concessão da benesse por ser o mesmo reincidente específico em razão de condenação criminal com trânsito em julgado nos autos nº 0009581-16.2019.8.08.0021.

Em relação ao acusado
LUIZ FELIPE
, constato que além da natureza lesiva do entorpecente (crack, cocaína e ecstasy), fora apreendida relevante quantia de dinheiro em espécie, bem como cometeu o delito de tráfico de drogas em concurso de agentes e com envolvimento de adolescente, fatores que evidenciam a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. [...
]
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021).

Por fim, pugnou a defesa pelo decote das majorantes previstas no art. 40, incisos III e VI, da Lei nº 11.343/06.

Contudo, as provas colacionadas aos autos, em especial as declarações prestadas pelos policiais militares responsáveis pela detenção dos réus, demonstram a participação do menor M.V.V.M.
,
o qual foi localizado e apreendido no mesmo contexto dos acusados, em atividade para o tráfico de drogas.

Da mesma forma, o crime foi cometido nas imediações da Igreja Católica da comarca, sendo desnecessária a efetiva comprovação da mercancia ilícita no local. Neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI DE DROGAS. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO E DE ENTIDADES SOCIAIS E BENEFICENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] - "Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de mercancia nos referidos locais, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância", situação que se amolda ao caso dos autos. - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 738.374/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
INTERPOSTO

E

DOU-
LHE
PARCIAL PROVIMENTO
,

para absolver os apelantes do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06, bem como para reduzir-lhes as penas-bases impostas para o crime de tráfico de drogas, mantendo-se incólume a r. sentença quanto aos demais termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o culto Desembargador Relator.