Tribunal: TJES
Processo: 0003545-65.2013.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Responsabilidade Civil
Data de julgamento: 2023-09-01

Ementa:
APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PERDAS E DANOS. AFASTAMENTO DA TESE DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER IMPOSTA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA EM PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE PROVA DAS ALEGADAS PERDAS E DANOS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PRESERVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Pela teoria da asserção defende-se que as questões relacionadas às condições da ação, como a legitimidade passiva, são aferidas à luz do que o autor afirma na petição inicial, adstritas ao exame da possibilidade, em tese, da existência do vínculo jurídico entre as partes, e não do direito provado. No caso concreto, os autores apelantes, afirmam, em sua peça de ingresso, que adquiriram os imóveis em discussão e se depararam com irregularidade no registro imobiliário, sendo que imputam ao Banco do Brasil S/A a responsabilidade pela regularização respectiva da matrícula. Desse modo, levando em consideração as narrativas da parte autora na exordial, deve ser afastada a sustentação de ilegitimidade passiva da Instituição Financeira.
2) Quanto à argumentação do banco apelante de impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer (de regularização da matrícula imobiliária), ressalto que a parte nem mesmo trouxe a motivação respectiva, ou seja, alegou a impossibilidade de cumprimento, contudo não ventilou nenhuma razão para essa inviabilidade, o que, por si só, é motivo suficiente para o afastamento da irresignação. Entende-se que é ônus da parte que alega a impossibilidade de cumprimento da obrigação, trazer aos autos a prova respectiva, o que, obviamente, não se estabeleceu no caso concreto, porque, frise-se, a parte nem mesmo explicitou uma razão fática para essa impossibilidade, tratando-se de alegação absolutamente genérica.
3) Não há que se falar em redução do percentual fixado para os honorários advocatícios de sucumbência quando já estabelecido no patamar mínimo legal.
4) Ausente a comprovação dos prejuízos alegados, não há que se falar em ressarcimento por danos materiais.
5) Recursos de apelação conhecidos e improvidos, com a manutenção da sentença guerreada, que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para: (i) condenar a Instituição Financeira em efetuar a transferência dos imóveis alvo desta lide, isto é, proceder a outorga do título registral de duas casas tipo C, localizadas na Rua Otávio Manhães de Andrade, n.º 55, Guarapari/ES, com registro na matrícula n.º 5857, averbações n.ºs 3 e 4, em favor dos autores apelantes; e (ii) rejeitar o pleito de perdas e danos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Nº 0003545-65.2013.8.08.0021
APELANTES:
BANCO DO BRASIL S/A BEM COMO
MARCO ANTONIO RIBEIRO E
MARTA FERREIRA DE ALMEIDA RIBEIRO
APELADOS: OS MESMOS
RELATOR: DES.
RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

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EMENTA

APELAÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PERDAS E DANOS. AFASTAMENTO DA TESE DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER IMPOSTA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA EM PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE PROVA DAS ALEGADAS PERDAS E DANOS. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA PRESERVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1) Pela teoria da asserção defende-se que as questões relacionadas às condições da ação, como a legitimidade passiva, são aferidas à luz do que o autor afirma na petição inicial, adstritas ao exame da possibilidade, em tese, da existência do vínculo jurídico entre as partes, e não do direito provado. No caso concreto, os autores apelantes, afirmam, em sua peça de ingresso, que adquiriram os imóveis em discussão e se depararam com irregularidade no registro imobiliário, sendo que imputam ao Banco do Brasil S/A a responsabilidade pela regularização respectiva da matrícula. Desse modo, levando em consideração as narrativas da parte autora na exordial, deve ser afastada a sustentação de ilegitimidade passiva da Instituição Financeira.
2) Quanto à argumentação do banco apelante de impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer (de regularização da matrícula imobiliária), ressalto que a parte nem mesmo trouxe a motivação respectiva, ou seja, alegou a impossibilidade de cumprimento, contudo não ventilou nenhuma razão para essa inviabilidade, o que, por si só, é motivo suficiente para o afastamento da irresignação. Entende-se que é ônus da parte que alega a impossibilidade de cumprimento da obrigação, trazer aos autos a prova respectiva, o que, obviamente, não se estabeleceu no caso concreto, porque, frise-se, a parte nem mesmo explicitou uma razão fática para essa impossibilidade, tratando-se de alegação absolutamente genérica.
3) Não há que se falar em redução do percentual fixado para os honorários advocatícios de sucumbência quando já estabelecido no patamar mínimo legal.
4) Ausente a comprovação dos prejuízos alegados, não há que se falar em ressarcimento por danos materiais.
5) Recursos de apelação conhecidos e improvidos, com a manutenção da sentença guerreada, que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para: (i) condenar a Instituição Financeira em efetuar a transferência dos imóveis alvo desta lide, isto é, proceder a outorga do título registral de duas casas tipo C, localizadas na Rua Otávio Manhães de Andrade, n.º 55, Guarapari/ES, com registro na matrícula n.º 5857, averbações n.ºs 3 e 4, em favor dos autores apelantes; e (ii) rejeitar o pleito de perdas e danos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Vogal / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

De saída, registro que adiro ao relatório exarado nos autos.

Conforme relatado,
cuidam os autos de recursos de apelação interpostos por
BANCO DO BRASIL S/A
(fls. 296/302) bem como
MARCO ANTONIO RIBEIRO e MARTA FERREIRA DE ALMEIDA RIBEIRO
(fls. 311/327), com vistas ao reexame da sentença objurgada (fls. 282/287), integrada pelo “decisum” de fls. 307/308V, que, em sede de “ação de obrigação de fazer c/c perdas e danos” proposta por Marco Antonio Ribeiro e Marta Ferreira de Almeida Ribeiro em face do Banco do Brasil S/A, julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para:
(i)
condenar a Instituição Financeira em efetuar a transferência dos imóveis alvo desta lide, isto é, proceder a outorga do título registral de duas casas tipo C, localizadas na Rua Otávio Manhães de Andrade, n.º 55, Guarapari/ES, com registro na matrícula n.º 5857, averbações n.ºs 3 e 4, em favor dos autores apelantes; e
(ii)
rejeitar o pleito de perdas e danos.

Antes da apreciação das razões recursais, porém, é preciso tecer breves considerações acerca da lide.

Narram os autores apelantes,
MARCO ANTONIO RIBEIRO e MARTA FERREIRA DE ALMEIDA RIBEIRO
, na petição inicial, que em dezembro/2000, o Banco do Brasil S/A vendeu, através de concorrência pública, imóvel ao Sr. Eloy Américo de Siqueira, localizado na Rua Otavio Manhães de Andrade, n.º 55, com área construída de 222,05m2 e 135m2 de área de terreno, matrícula 5857, averbação 4, livro 2V, fl. 57; e outro com as mesmas medidas, registrado na mesma matrícula 5857, mas com averbação 3, no livro 2V, fl. 57. Salienta que em 2002 e 2004, respectivamente, adquiriram os imóveis em questão, mas estão impossibilitados de exercer plenamente o direito de propriedade, porque os bens estão irregulares perante o RGI, na medida em que registrados numa só matrícula, ou seja, aderidos até hoje ao imóvel em que situada a agência do Banco do Brasil S/A, no Centro de Guarapari. Destacam constar no edital de concorrência pública da Instituição Financeira, pelo qual foi veiculada a venda dos imóveis em discussão, que os bens estavam livres e desembaraçados, porém estão inseridos na mesma área de terreno do banco, não tendo ocorrido o desmembramento. Esclarecem que não conseguem obter licenças de obras nem dar os bens em garantia de empréstimo. Assim, requerem que o banco seja compelido a lhes transmitir os imóveis (duas casas tipo c, localizadas na Rua Otavio Manhães de Andrade, n.º 55, com área construída de 222,05m2 e 135m2 de área de terreno, matrícula 5857, averbações 3 e 4), sob pena de multa diária (fls. 02/05).

Petição de emenda à exordial à fl. 76, com a inclusão de pleito de perdas e danos; bem como a retificação do valor da causa para R$175.849,54 (cento e setenta e cinco mil oitocentos e quarenta e nove reais e cinquenta e quatro centavos).

Seguido o “iter” procedimental, foram apresentadas contestação (fls. 83/89) e réplica (fls. 122/125). Na sequência, foi proferido despacho intimando as partes para especificarem as provas a produzir, oportunidade em que se manifestaram pelo julgamento antecipado da lide (fls. 128-130). Nesse cenário, foi proferida decisão (fls. 132/133) rejeitando a preliminar de ilegitimidade passiva do banco; e deferindo a denunciação da lide da empresa Legaliza Express Regularizações Imobiliárias Ltda ME, contratada pelo Banco do Brasil S/A especificamente para regularizar o registro em apreço. A pessoa jurídica Legaliza ofereceu contestação (fls. 159/169), sustentando, dentre outras questões, a inadmissibilidade de sua denunciação da lide, o que foi acolhido na decisão de fl. 242, oportunidade em que o Julgador excluiu a sociedade empresária desta lide. No mesmo momento processual, foi oficiado o RGI de Guarapari para informar a possibilidade de realização de desmembramento dos imóveis em foco, o que foi confirmado pelo Cartório na resposta constante à fl. 274, em que o RGI arrolou as providências necessárias, dentre as quais se destaca providência a ser tomada pelo Banco do Brasil S/A (de assinar requerimento, com firma reconhecida).

Assim, sobreveio sentença, nos moldes anteriormente delineados, julgando parcialmente procedente a pretensão inicial para
:
(i)
condenar a Instituição Financeira em efetuar a transferência dos imóveis alvo desta lide, isto é, proceder a outorga do título registral de duas casas tipo C, localizadas na Rua Otávio Manhães de Andrade, n.º 55, Guarapari/ES, com registro na matrícula n.º 5857, averbações n.ºs 3 e 4, em favor dos autores apelantes; e
(ii)
rejeitar o pleito de perdas e danos. Entendeu o Julgador atuante em primeira instância que a conduta de regularização do imóvel é responsabilidade do banco recorrente, tendo por finalidade a implementação do desmembramento da matrícula 5857. Contudo, rejeitou a pretensão autoral de perdas e danos, por ausência de prova. Quanto ao tema, pontuou que “[...] em que pese atribuir as perdas e danos o montante de R$27.120,00 (vinte e sete mil, cento e vinte reais), não há comprovação nos autos de que este numerário corresponda aos prejuÍzos, de ordem material, efetivamente experimentados pelos demandantes. Inexistindo, portanto, demonstração quanto aos danos alegados, e [...] não sendo a hipótese de conversão da obrigação em perdas e danos, não se prestam, para sua configuração, supostos, presumidos ou genéricos prejuízos, a teor do que ocorreu no presente caso [...]”.

Irresignado, o
BANCO DO BRASIL S/A
interpôs apelação (fls. 296/302), pugnando pelo reexame do édito sentencial, pelos seguintes argumentos:
(i)
ilegitimidade passiva;
(ii)
impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer imposta; e
(iii)
necessidade de redução da verba honorária de sucumbência.

Também inconformados,
MARCO ANTONIO RIBEIRO e MARTA FERREIRA DE ALMEIDA RIBEIRO
interpuseram apelação (fls. 311/327), pretendendo a reforma parcial da sentença, com o objetivo de ver o reconhecimento das perdas e danos.

Traçadas essas premissas, passo à análise conjunta das razões recursais nos limites da devolutividade.

De saída, refuto a alegação do banco apelante de ilegitimidade passiva, com espeque na teoria da asserção.

Entendo que “[...] pela teoria da asserção defende-se que as questões relacionadas às condições da ação, como a legitimidade passiva, são aferidas à luz do que o autor afirma na petição inicial, adstritas ao exame da possibilidade, em tese, da existência do vínculo jurídico entre as partes, e não do direito provado
[...]” (TJMG, Agravo de Instrumento n.º 1.0000.22.298980-8/002, Relator: Des. Marcelo de Oliveira Milagres, 18ª Câmara Cível, J 02/05/2023, DJ 03/05/2023). Sobre o assunto, cito os seguintes julgados deste Sodalício:

“[...]
Conforme a teoria da asserção, as condições da ação, entre elas a legitimidade e o interesse de agir, devem ser aferidas a partir das afirmações deduzidas na petição inicial
[...]” (TJES, Apelação Cível n.º 024900002213, Relator: Fabio Clem de Oliveira, Primeira Câmara Cível, J 14/03/2023, DJ 20/03/2023).

“[...]
Em análise do afirmado e tendo em vista a teoria da asserção, segundo a qual a análise das condições da ação deve ocorrer por meio das afirmações constantes na demanda, não há que se falar em ilegitimidade passiva [...]. Preliminar rejeitada
[...]” (TJES, Apelação Cível n.º 024160071163, Relator: Jorge do Nascimento Viana, Quarta Câmara Cível, J 03/10/2022, DJ 14/10/2022).

No caso concreto, os autores apelantes, afirmam, em sua peça de ingresso, que adquiriram os imóveis em discussão e se depararam com irregularidade no registro imobiliário, sendo que imputam ao Banco do Brasil S/A a responsabilidade pela regularização respectiva da matrícula.

Desse modo, levando em consideração as narrativas da parte autora na exordial, deve ser afastada a sustentação de ilegitimidade passiva da Instituição Financeira
.

Ressalto que a verificação da responsabilidade do banco pela regularização imobiliária constitui o mérito da causa em primeira instância e essa questão não foi aventada pela Instituição Financeira em seu apelo.

Quanto à argumentação do banco apelante de impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer (de regularização da matrícula imobiliária), ressalto que a parte nem mesmo trouxe a motivação respectiva, ou seja, alegou a impossibilidade de cumprimento, contudo não ventilou nenhuma razão para essa inviabilidade, o que, por si só, é motivo suficiente para o afastamento da irresignação.

Entendo que é ônus da parte que alega a impossibilidade de cumpriemnto da obrigação, trazer aos autos a prova respectiva, o que, obviamente, não se estabeleceu no caso concreto, porque, friso, a parte nem mesmo explicitou uma razão fática para essa impossibilidade,
tratando-se de alegação absolutamente genérica
.

No que diz respeito aos honorários advocatícios de sucumbência, considera o banco apelante a necessidade da redução do “quantum”. Todavia, em primeira instância, o juízo “a quo” estabeleceu a verba honorária de sucumbência no limite legal mínimo, de 10% (dez por cento), tendo como parâmetro o valor da causa.
Sobre a matéria, seguem julgados:

[...]
Não há se falar em redução do percentual fixado para os honorários advocatícios de sucumbência quando já estabelecido no patamar mínimo legal
(TJMG, Apelação Cível n.º 1.0000.23.009668-7/001, Relatora: Desª. Aparecida Grossi, 17ª Câmara Cível, J 21/06/2023, DJ 22/06/2023).

[...]
Se os honorários de sucumbência já foram fixados no mínimo legal, estabelecido no artigo 85, § 2º, do CPC, não comportam qualquer redução
(TJMG, Apelação Cível n.º 1.0000.23.105124-4/001, Relatora: Desª Jaqueline Calábria Albuquerque, 10ª Câmara Cível, J 13/06/2023, DJ 19/06/2023).

Por último, enfrento a razão recursal remanescente ventilada pelos autores apelantes, que buscam a condenação da parte contrária em perdas e danos.

Comungo do mesmo entendimento externado pelo Julgador Singular de que os autores apelantes não se desincumbiram do ônus da prova no que pertine à alegação de perdas e danos, nos termos do art. 373, I, do CPC
. Transcrevo os principais fundamentos da sentença quanto à esse capítulo da decisão, que confirmo na íntegra:

“[...]
Para que reste demonstrado o direito a indenização por perdas e danos, incumbia aos requerentes demonstrar, de forma inequÍvoca, o que efetivamente perderam, bem como o que razoavelmente deixaram de lucrar, em detrimento do período em que o demandado não logrou êxito em lhes transmitir a titularidade dos imóveis objeto do presente feito.

Em que pese atribuir as perdas e danos o montante de R$27.1 20,00 (vinte e sete mil, cento e vinte reais), não há comprovação nos autos de que este numerário corresponda aos prejuízos, de ordem material, efetivamente experimentados pelos demandantes.
Inexistindo, portanto, demonstração quanto aos danos alegados, e, como dito, não sendo a hipótese de conversão da obrigação em perdas e danos, não se prestam, para sua configuração, supostos, presumidos ou genéricos prejuízos, a teor do que ocorreu no presente caso
[...] (fl. 308)”.

Acerca do tema, cito julgados:

[...]
Não há que se falar em pagamento de verba indenizatória, a título de danos materiais, se não há comprovação do efetivo dano
[...] (TJMS; Apelação n.º 0825385-40.2019.8.12.0001; Relator: Juiz Waldir Marques; Primeira Câmara Cível; DJMS 20/07/2023).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA [...]. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. O sistema de distribuição do ônus da prova atribui ao requerente o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito e ao requerido a demonstração dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.
Ausente a comprovação dos prejuízos alegados, não há que se falar em ressarcimento por danos materiais
(TJMG, Apelação Cível n.º 1.0000.20.513438-0/002, Relatora: Des. Luiz Carlos Gomes da Mata, 13ª Câmara Cível, J 30/06/2023, DJ 30/06/2023).

Diante do exposto,
CONHEÇO
dos recursos de apelação interpostos por
BANCO DO BRASIL S/A
(fls. 296/302) bem como
MARCO ANTONIO RIBEIRO e MARTA FERREIRA DE ALMEIDA RIBEIRO
(fls. 311/327), mas
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo o édito sentencial objurgado (fls. 282/287), integrado pelo “decisum” de fls. 307/308V, que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para:
(i)
condenar a Instituição Financeira em efetuar a transferência dos imóveis alvo desta lide, isto é, proceder a outorga do título registral de duas casas tipo C, localizadas na Rua Otávio Manhães de Andrade, n.º 55, Guarapari/ES, com registro na matrícula n.º 5857, averbações n.ºs 3 e 4, em favor dos autores apelantes; e
(ii)
rejeitar o pleito de perdas e danos.

Outrossim, tendo em vista o não provimento do apelo do banco,
condeno o referido apelante em honorários advocatícios recursais que fixo em 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Nesse aspecto, os honorários advocatícios sucumbenciais, a serem suportados pela Instituição Financeira apelante, serão majorados de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa para 11% (onze por cento) sobre o valor da causa.

Por fim, apesar do desprovimento do apelo dos autores, deixo de fixar honorários recursais em seu desfavor, na medida em não sofreram condenação nos ônus de sucumbência (por caracterização de sucumbência mínima, na forma do art. 86, parágrafo único, do CPC).

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA
RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VOGAL: DESEMBARGADOR RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

ACOMPANHO O VOTO PROFERIDO PELO EMINENTE DES. RELATOR