Tribunal: TJES
Processo: 5005967-73.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Suspensão da Exigibilidade
Data de julgamento: 2023-02-06

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5005967-73.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: MYLAN BRASIL DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA

JUIZA DE DIREITO: DRª. SAYONARA COUTO BITTENCOURT

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. DESLOCAMENTO MERCADORIA MATRIZ/FILIAL E FILIAL/FILIAL. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO PARCIALMENTE E IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I - Não há para o Estado interesse recursal

no ponto em que aduz a necessidade de garantir ao Fisco o direito de fiscalização dos estabelecimentos comerciais da Impetrante, na exata medida em que inexiste deliberação do Juízo em sentido contrário, assim como carece de interesse em relação à arguida irrepetibilidade do tributo, já que o tema também não fora sequer tangenciado na decisão recorrida. Recurso conhecido em parte.

II - A incidência do ICMS condiciona-se à constatação da efetiva circulação econômica da mercadoria, caracterizada pela transferência da titularidade do bem, não sendo suficiente para tal desiderato o mero deslocamento entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica.

III - Tal compreensão, resta sedimentada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 166, sendo reassentada pela Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.125.133/SP, submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC/73, no qual, novamente, repisou-se a imprescindibilidade da circulação jurídica e não meramente física da mercadoria para caracterizar o fato gerador do ICMS previsto na regra matriz de incidência tributária.

IV - O próprio Excelso Supremo Tribunal Federal no ARE 1.255.885-RG (Tema 1099) e, mais recentemente, na ADC 49, reafirmou sua jurisprudência para fixar que o simples trânsito de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, ainda que interestadual, não configura fato gerador de ICMS, face a ausência de transmissão de titularidade, oportunidade em que declarou a inconstitucionalidade do artigo 11, §3º, inciso II, artigo 12, inciso I, no trecho “
ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular
”, e artigo 13, §4º, da LC 87/96.

V - Recurso conhecido em parte e improvido. Agravo interno prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº
5005967-73.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: MYLAN BRASIL DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA.
RELATOR(A
):JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5005967-73.2022.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: MYLAN BRASIL DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA

JUIZA DE DIREITO: DRª. SAYONARA COUTO BITTENCOURT

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

com o fito de alcançar a reforma da decisão que, em sede de mandado de segurança, deferiu a tutela provisória pleiteada por
MYLAN BRASIL DISTRIBUIDORA DE MEDICAMENTOS LTDA.,
determinando que o ente público

deixe de exigir o recolhimento do ICMS nas operações de transferência de bens e de mercadorias entre os estabelecimentos comerciais de titularidade da Impetrante (matriz-filial e filial-filial), suspendendo a exigibilidade do tributo até ulterior deliberação.

Em suas razões recursais aduz o Estado (i) que o STF, na ADC n. 49, declarou a inconstitucionalidade do art. 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e art. 13, §4º, todos da Lei Complementar n. 87/1996 e agora, em sede de embargos de declaração, estaria modular pro futuro, os efeitos de sua decisão; (ii) na ADC 49 o STF reconheceu a proibição de estorno pelos estados dos tributos já cobrados, destacando a necessidade de regulamentação do tema; (iii) a impossibilidade de declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de distribuição entre as propriedades; (iv) necessidade de aferição da incidência do imposto que deve se dar caso a caso, nunca em abstrato; (v) a impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo; (vi) Ofensa ao princípio da separação dos poderes; (vii) violação ao princípio da isonomia.

O recurso fora recebido apenas no efeito devolutivo.

Em contrarrazões a Agraada aduz a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS em transferência de produtos entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, na forma da jurisprudência do STJ e também do STF, adicionando os efeitos imediatos da ADC 49.

O Estado do Espírito Santo manejou agravo interno, repisando as mesmas razões vertidos em agravo de instrumento.

Contrarrazões ao agravo interno, em que a Agravada aduz ausentes os elementos a deferir a antecipação da tutela recursal, produzindo efeitos imediatos a decisão da ADC 49, e do Tema 1.099.

Pois bem.

Na origem, Impetrou a Agravada
writ
afirmando ser empresa do ramo de comércio atacadista de medicamentos e para desenvolver sua atividade necessita movimentar entre matriz/filial e filial/filial os seus produtos.

Assim, afirma que o Fisco Estadual exigiria o recolhimento do ICMS nas operações de transferência de bens e de mercadorias entre seus estabelecimentos comerciais.

Na decisão recorrida determinou o Juízo
a quo
que o Estado deixe de exigir o recolhimento do ICMS nas operações de transferência de bens e de mercadorias entre os estabelecimentos comerciais de titularidade da Impetrante-Agravada.

Pois bem.

De plano, observo que o recurso do Estado merece conhecimento, apenas em parte.

Tal como já havia asseverado inicialmente, não vejo razão na irresignação Estatal no ponto em que aduz a necessidade de garantir ao Fisco o direito de fiscalização dos estabelecimentos comerciais da Impetrante, na exata medida em que inexiste deliberação do Juízo em sentido contrário.

O mesmo diga-se em relação à arguida irrepetibilidade do tributo, já que o tema também não fora sequer tangenciado na decisão recorrida.

Sobre tais pontos revela-se clara a ausência de interesse recursal do Agravante, não merecendo ser conhecido seu recurso nestes pontos.

No mais, não vejo razão a dissentir da decisão recorrida, que revela-se em sintonia com a jurisprudência que tenho já pacífica do STJ e também da Suprema Corte sobre o tema.

Com efeito, estabelece o artigo 155, inciso II, da CF/88, a competência dos Estados e do Distrito Federal para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

Note-se que a incidência do ICMS condiciona-se à constatação da efetiva circulação econômica da mercadoria, caracterizada pela transferência da titularidade do bem, não sendo suficiente para tal desiderato o mero deslocamento entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica.

Tal compreensão, aliás, resta sedimentada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 166,
in verbis
:

SÚMULA 166, STJ.
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Referida compreensão fora reassentada pela Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.125.133/SP, submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC/73, no qual, novamente, repisou-se a imprescindibilidade da circulação jurídica e não meramente física da mercadoria para caracterizar o fato gerador do ICMS previsto na regra matriz de incidência tributária.

Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
1.

O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.
(Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008)
2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).

3.
A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, (...)
4.
A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe
efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade.

5.
"Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física).
A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS.
(...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37)
6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendo-se-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto
ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio
. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) (...).

(
STJ
; REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)

Quadra salientar que o próprio Excelso Supremo Tribunal Federal no ARE 1.255.885-RG (
Tema 1099
) e, mais recentemente, na
ADC
49
, reafirmou sua jurisprudência para fixar que o simples trânsito de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, ainda que interestadual, não configura fato gerador de ICMS, face a ausência de transmissão de titularidade, oportunidade em que declarou a inconstitucionalidade do artigo 11, §3º, inciso II, artigo 12, inciso I, no trecho “
ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular
”, e artigo 13, §4º, da LC 87/96, cujas ementas seguem a seguir transcritas:

Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário.
Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil.
Circulação jurídica de mercadoria.
Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.
Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
(
STF
; ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE.
ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRI
E
DADE DE BENS.
AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.
1.
Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4.
Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.
(
STF
; ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021).

Vê-se, assim, afigurar-se pré-requisito para a caracterização da “circulação” do bem a transferência da titularidade deste em um contexto negocial, sem a qual inexiste o próprio fato gerador do tributo.

Nesse passo, esta Corte também que assentou que “
Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de bens destinados ao ativo fixo e de uso e consumo entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS.
” (
TJES
, Classe: Apelação, 024180028011, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/11/2019, Data da Publicação no Diário: 21/11/2019).

Sobre a ADC 49, as razões do Estado dão conta da modulação dos efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade pela Suprema Corte, o que, além de não restar definitivamente julgado, pendendo voto de alguns Ministros, não me parece atingir o caso dos autos, não havendo vedação ao reconhecimento da ilegalidade nos termos em que vertida na origem.

Também não vejo probabilidade no argumento do Estado que dá conta da impossibilidade de declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de distribuição para as propriedades da Impetrante.

Ora, como bem pontou o próprio Ente Público em suas razões recursais, o deferimento empreendido pela decisão recorrida tem por fundamento o entendimento do Supremo Tribunal Federal no Tema 1099 e também a exegese do Superior Tribunal de Justiça vertida na súmula 166, precedentes em que, claramente, exige-se o ato de mercância para a incidência do tributo.

Portanto, o pedido da parte não pretende e a decisão recorrida não confere, o direito ao contribuinte de não recolhimento do tributo nas hipóteses típicas de incidência do ICMS, cabendo ao Estado fiscalizar e distinguir as situações de fato (transferência de mercadoria) albergadas pela decisão recorrida e aquelas caracterizadoras da hipótese de incidência do imposto.

Assim, cumpre dizer que, se para o Estado nem toda circulação de mercadoria caracteriza fato gerador do tributo, para o contribuinte, nem toda transferência de mercadoria entre seus estabelecimentos figura operação não tributável.

Como já dito, inexiste obste à atuação fiscalizatória do Estado junto à Impetrante, a quem impõe-se o recolhimento do ICMS nas operações que não configurem a mera transferência física do bem, sem alteração de titularidade, como por exemplo a saída da mercadoria da matriz para filial, que figure como mera etapa de entrega ao destinatário da operação de mercância.

Em outras palavras, a decisão recorrida não confere ao Impetrante o direito a eximir-se do recolhimento do tributo nas hipóteses em que legalmente devido, nem tampouco impõe obste ao Estado na exação de operações típicas do ICMS, sujeitando-se, ambos, ao rigor da lei em caso de descumprimento das regras de regência de incidência do tributo.

Seguindo, então, as balizas da exegese já consagrada pelo STF e pelo STJ,
CONHEÇO EM PARTE DO PRESENTE RECURSO E, NESTE PARTE, LHE NEGO PROVIMENTO.

N
estes termos,
julgo prejudicado o agravo interno.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. DESLOCAMENTO MERCADORIA MATRIZ/FILIAL E FILIAL/FILIAL. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO PARCIALMENTE E IMPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I - Não há para o Estado interesse recursal

no ponto em que aduz a necessidade de garantir ao Fisco o direito de fiscalização dos estabelecimentos comerciais da Impetrante, na exata medida em que inexiste deliberação do Juízo em sentido contrário, assim como carece de interesse em relação à arguida irrepetibilidade do tributo, já que o tema também não fora sequer tangenciado na decisão recorrida. Recurso conhecido em parte.

II - A incidência do ICMS condiciona-se à constatação da efetiva circulação econômica da mercadoria, caracterizada pela transferência da titularidade do bem, não sendo suficiente para tal desiderato o mero deslocamento entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica.

III - Tal compreensão, resta sedimentada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula 166, sendo reassentada pela Primeira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.125.133/SP, submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC/73, no qual, novamente, repisou-se a imprescindibilidade da circulação jurídica e não meramente física da mercadoria para caracterizar o fato gerador do ICMS previsto na regra matriz de incidência tributária.

IV - O próprio Excelso Supremo Tribunal Federal no ARE 1.255.885-RG (Tema 1099) e, mais recentemente, na ADC 49, reafirmou sua jurisprudência para fixar que o simples trânsito de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo titular, ainda que interestadual, não configura fato gerador de ICMS, face a ausência de transmissão de titularidade, oportunidade em que declarou a inconstitucionalidade do artigo 11, §3º, inciso II, artigo 12, inciso I, no trecho “
ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular
”, e artigo 13, §4º, da LC 87/96.

V - Recurso conhecido em parte e improvido. Agravo interno prejudicado.

DECISÃO
Acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Cível, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso de agravo de instrumento e negar-lhe provimento, julgando prejudicado o agravo interno, nos termos do voto do Relator.