Tribunal: TJES
Processo: 5005290-68.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Revogação/Anulação de multa ambiental
Data de julgamento: 2023-06-21

Ementa:
A C Ó R D Ã O

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO.
ANULATÓRIA DE DÉBITO.
DA INEXISTÊNCIA DE INFRAÇÃO DE NORMA DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
INFRAÇÃO AS NORMAS CONSUMERISTAS RECONHECIDA.
COMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO PARA CONTROLAR A SUBJETIVIDADE DO ADMINISTRADOR.
VALOR DA MULTA EXTRAPOLA OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
INOCORRÊNCIA
. SENTENÇA M
ODIFICADA
.

1.Cobrar multa baseada em prática abusiva é infração ao CDC, apta a gerar a penalidade que foi imposta ao agente financeiro, na forma ditada pelo Art. 56 do CDC, sendo o PROCON titular de legitimidade para a execução de tal procedimento.

2. Não se pode olvidar a possibilidade do Poder Judiciário controlar a subjetividade do Administrador, no caso, para verificar eventual inobservância da proporcionalidade e razoabilidade da sanção pecuniária imposta, que são elementos implícitos integrantes do conceito de legalidade.

3.
Em
casos que tais, a
multa é resultado da análise de vários fatores, sendo graduada
de acordo com
o índice de gravidade da infração, a situação econômica, a vantagem auferida, as atenuantes e agravantes, sendo a reincidência apurada de
s
tacadamente.

4
No
presente
a multa foi arbitrada no valor de
R$ 23.155,44(vinte e três mil cento e cinquenta e cinco reais e quarenta e quatro centavos),

demonstrando-se
que,
além de atender à finalidade precípua da sanção, está em consonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, guardando, ainda, sintonia com precedente
desta eg. Corte
.

5.
A
multa está dentro dos limites legais e foi calculada com base em critérios previstos na normatização regente, e devidamente expostos na decisão administrativa, não sendo arbitrária, e muito menos
desproporcional
.

6. Recursos conhecidos, improvido o recurso
d
a
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUI
ÇÃ
O DE ENERGIA S.A e
provido o
recurso do

INSTITUTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR
–
PROCON/ES
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005290-68.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. e outros
APELADO: INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR e outros
RELATOR(A):
DES. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A C Ó R D Ã O

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO.
ANULATÓRIA DE DÉBITO.
DA INEXISTÊNCIA DE INFRAÇÃO DE NORMA DE DEFESA DO CONSUMIDOR.
INFRAÇÃO AS NORMAS CONSUMERISTAS RECONHECIDA.
COMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO PARA CONTROLAR A SUBJETIVIDADE DO ADMINISTRADOR.
VALOR DA MULTA EXTRAPOLA OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
INOCORRÊNCIA
. SENTENÇA M
ODIFICADA
.

1.Cobrar multa baseada em prática abusiva é infração ao CDC, apta a gerar a penalidade que foi imposta ao agente financeiro, na forma ditada pelo Art. 56 do CDC, sendo o PROCON titular de legitimidade para a execução de tal procedimento.

2. Não se pode olvidar a possibilidade do Poder Judiciário controlar a subjetividade do Administrador, no caso, para verificar eventual inobservância da proporcionalidade e razoabilidade da sanção pecuniária imposta, que são elementos implícitos integrantes do conceito de legalidade.

3.
Em
casos que tais, a
multa é resultado da análise de vários fatores, sendo graduada
de acordo com
o índice de gravidade da infração, a situação econômica, a vantagem auferida, as atenuantes e agravantes, sendo a reincidência apurada de
s
tacadamente.

4
No
presente
a multa foi arbitrada no valor de
R$ 23.155,44(vinte e três mil cento e cinquenta e cinco reais e quarenta e quatro centavos),

demonstrando-se
que,
além de atender à finalidade precípua da sanção, está em consonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, guardando, ainda, sintonia com precedente
desta eg. Corte
.

5.
A
multa está dentro dos limites legais e foi calculada com base em critérios previstos na normatização regente, e devidamente expostos na decisão administrativa, não sendo arbitrária, e muito menos
desproporcional
.

6. Recursos conhecidos, improvido o recurso
d
a
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUI
ÇÃ
O DE ENERGIA S.A e
provido o
recurso do

INSTITUTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR
–
PROCON/ES
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso da EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S. A. e dar provimento ao recurso do PROCON/ES, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
016 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
026 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ApCiv 5005290-68.2022.8.08.0024

Revogação/Anulação de multa ambiental
2ª Câmara Cível / 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO / Desembargador(a)
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A. X
INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR

V O T O

Conforme relatado, cuida-se de recursos de apelação interpostos por ambas as partes envolvidas nesta lide, em desfavor de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido da
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUI
ÇÃ
O DE ENERGIA S.A
. e, por conseguinte, reduziu o valor da multa no processo administrativo nº 32.001.004.19-0007976 aplicada a concessionária pelo
INSTITUTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/ES
, para fixá-la em R$10.000,00 (dez mil reais), devidamente acrescidos de juros e correção monetária,
com os índices fixados no Tema 810 do STF, após a publicação daquela sentença.

A
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
apresenta peça de apelo, por meio da qual narra que trata-se de ação anulatória por ela ajuizada em desfavor do
INSTITUTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/ES,
objetivando, em síntese, o cancelamento da multa imposta pelo órgão de defesa do consumidor, no valor de R$ 23.155,44 (vinte e três mil cento e cinquenta e cinco reais e quarenta e quatro centavos), originada de uma reclamação individual de uma consumidora.

Assevera que o
INSTITUTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/ES,
extrapolou sua competência de mediador e invadiu atribuição exclusiva do Poder Judiciário e que não ficou demonstrada, no processo administrativo, qualquer prática de ato lesivo ao consumidor.

Aduz, ainda, a desproporcionalidade da multa aplicada, visto que aplicada
“sem qualquer parâmetro, totalmente ao arrepio da lei”
(fl. 9 do id. 4770203).

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento de seu recurso para que os pedidos da ação anulatória de ato administrativo sejam julgados procedentes ou, alternativamente, que seja reduzido o valor arbitrado pelo MM. Juiz na sentença vergastada.

Por sua vez, o
INSTITUTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/ES,
maneja recurso de apelo no qual pugna pela reforma da sentença no capítulo em foi reduzido o valor da multa arbitrada, para que seja restabelecida a multa aplicada e, por conseguinte, pugna pelo conhecimento e provimento de seu recurso.

Na situação posta, conforme salientado pelo MM. Juiz,
“Trata-se de processo administrativo que se deu pela reclamação formulada pela consumidora
Geovana de Jesus Silva
, onde afirmou que após a troca do seu medidor de energia houve aumento considerável em sua conta, sem que ocorresse alteração em sua residência e rotina que justificasse tal aumento.
Em decisão administrativa o Procon apontou a reclamação como fundamentada não atendida, considerando que a ora autora não demonstrou de maneira inequívoca a veracidade das suas alegações, impondo multa de R$ 23.155,44(vinte e três mil, cento e cinquenta e cinco reais e quarenta e quatro centavos).
Sabe-se que a autoridade administrativa poderá aplicar a pena de multa, no âmbito de suas atribuições, àqueles que infringirem as normas de defesa do consumidor
”
(grifamos).

Como é cediço, cobrar multa baseada em
prática abusiv
a do fornecedor
é infração ao CDC, apta a gerar, nos termos delineados pelo Magistrado de 1º Grau, a penalidade que foi imposta a concessionária.

Oportuno registrar que o
INSTITUTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/ES
é autoridade administrativa legítima para aplicar multas, sendo a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça não é hodierna no sentido de que o reconhecimento da legalidade da competência do PROCON para aplicar sanções referentes à observância dos direitos dos consumidores, conforme os seguintes precedentes. Nesse sentido: AgRg no REsp 1081366/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/06/2012, DJe 12/06/2012; AgRg no REsp 1135832/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/08/2010, DJe 08/09/2010; REsp 1178786/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2010, DJe 08/02/2011.

Verificada, na situação posta, que a infração ocorreu, que o
INSTITUTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON/ES

tem legitimidade para aplicar a multa, resta, neste momento, analisar se o valor arbitrado foi proporcional e razoável.

Antes de prosseguir, consigno que bem observou o MM. Juiz que
“Não se pode olvidar a possibilidade do Poder Judiciário controlar a subjetividade do Administrador, no caso, para verificar eventual inobservância da proporcionalidade e razoabilidade da sanção pecuniária imposta, que são elementos implícitos integrantes do conceito de legalidade”.

Com propriedade, em tal tópico acrescentou o Magistrado asseverando que
“
O controle da razoabilidade não se trata, em verdade, de investida arbitrária pelo Poder Judiciário no mérito do ato administrativo, pois conforme leciona o Mestre Celso Antônio Bandeira de Mello, uma providência administrativa desarrazoada, incapaz de passar com sucesso pelo crivo da razoabilidade, não pode estar
conforme a
finalidade da lei”.

Dito isto, nos termos do artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor, “
a pena de multa, graduada de acordo com
a gravidade da infração
,
a vantagem auferida
e
a condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos
”.

O parágrafo único do referido dispositivo, dispõe que a
“multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (Ufir), ou índice equivalente que venha a substituí-lo”.

Ainda de acordo com o STJ,
“(...)a sanção administrativa prevista no artigo 57 do Código de Defesa do Consumidor funda-se no Poder de Polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei n. 8.078/1990, independentemente da reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores".
(AgInt no REsp 1.594.667/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 4/8/2016, DJe 17/8/2016) (AgInt nos EDcl no REsp 1707029/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 29/05/2019).

Feita a observação supra, em casos que tais, a multa é resultado da análise de vários fatores, sendo graduada não só de acordo com a extensão do dano e gravidade da infração, mas também observando a capacidade econômica do infrator.

No caso em tela, a reclamação que ensejou a aplicação da multa ora discutida decorreu da cobrança feita pela concessionária em fatura de energia elétrica, no valor superior ao utilizado pela consumidora, sem que ocorresse qualquer mudança no seu padrão de consumo.

Especificamente sobre a aplicação da multa, e já adentrando aos meandros do caso em tela, registro que a Instrução de Serviço PROCON/ES nº 0134/2019, atinente ao procedimento administrativo para apuração de infrações às normas consumeristas, estabelece fórmulas para cálculo das multas conforme os anexos do referido instrumento.

Passando a dosimetria da multa, verifica-se que ela fora feita com base nos anexos da supracitada Instrução de Serviço, os quais dispõem sobre
o índice de gravidade da infração
,
a situação econômica
,
a vantagem auferida
,
as atenuantes
e
agravantes
, sendo a reincidência apurada destacadamente.

Quanto à gravidade da infração, a conduta da recorrida foi incluída no grupo II, Anexo II, da citada Instrução de Serviço, devendo ser atribuído o multiplicador 6.

No que tange condição econômico da prestadora de serviços, é possível vislumbrar dos autos que foi classificada como grande empresa, o que me parece ser razoável, visto que fundamentada na Lei Complementar nº 123/06, Lei Complementar nº 155/2016 e diretrizes do BNDS.

Noutro ponto, verifica-se que fora apontada 1 (uma)
circunstância agravante
, prevista no artigo 26, IV, do Decreto Federal no 2.181/1997, que dispõe sobre as normas gerais de aplicação das sanções consumeristas, a saber:

"deixar o infrator, tendo conhecimento do ato lesivo, de tomar as providências para evitar ou mitigar suas consequências"
.

Nesse contexto, entendo que o valor da multa – fixada em R$ 23.155,44 (vinte e três mil cento e cinquenta e cinco reais e quarenta e quatro centavos), além de atender à finalidade precípua da sanção, está em consonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, guardando, ainda, sintonia com precedente desta eg. Corte. Nesse sentido: TJES, Classe: Apelação Cível, 024140297268, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 08/10/2020.

Portanto, a multa está dentro dos limites legais e foi calculada com base em critérios previstos na normatização regente, e devidamente expostos na decisão administrativa, não sendo arbitrária, e muito menos desproporcional.

Em conclusão e sem maiores delongas,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S
DE APELAÇÃO
,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso da
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUI
ÇÃ
O DE ENERGIA S.A
.
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso do
INSTITUTO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR
–
PROCON/ES

para reformar a sentença no sentido de
JULGAR IMPROCEDENTES
os pedidos autorais, restabelecendo a multa aplicada no valor de R$ 23.155,44 (vinte e três mil cento e cinquenta e cinco reais e quarenta e quatro centavos).

Na forma do artigo 85, § 11, do CPC, majoro para 11% (onze por cento) os honorários advocatícios fixados anteriormente a serem suportados pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUI
ÇÃ
O DE ENERGIA S.A
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes Pares,

Após a prolação de judicioso voto pelo eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, pedi vista dos autos para melhor análise da matéria.

Cuida-se de
apelaç
ões
cíve
is

por meio das quais pretendem,
EDP Distribuição de Energia S.A.

(Id. 4770203), e
Instituto Estadual de Proteção e Defesa do Consumidor – Procon ES
(Id. 4770201), ver reformada a sentença que, em sede de ação anulatória, julgou parcialmente procedente o pedido autoral a fim de reduzir ao patamar de R$ 10.000,00 a multa de R$ 23.155,44 aplicada em processo administrativo.

Procon Estadual
sustenta, em síntese,
(i)
razoabilidade e proporcionalidade da multa aplicada em atenção à legislação vigente e ao caso concreto;
(ii)
afronta aos critérios objetivos delineados nos artigos 55 e 57 do CDC;
(iii)
impossibilidade de incursão no mérito administrativo pelo Poder Judiciário.

Em suas razões recursais,
EDP Distribuição de Energia S.A.
aduz:
(i)
extrapolação dos limites de exercício de poder de polícia;
(ii)
ausência de desrespeito ao interesse público;
(iii)
inexistência de falha na prestação de serviços;
(iv)
desproporcionalidade da multa.

O
eminente Relator
conferiu
provimento ao recurso
de PROCON-ES para restabelecer o valor originário da penalidade imposta administrativamente
, ao considerar que
“a multa está dentro dos limites legais e foi calculada com base em critérios previstos na normatização regente, e devidamente expostos na decisão administrativa, não sendo arbitrária, e muito menos desproporcional”.

Pois bem.

Após percuciente análise dos autos,
hei por bem
proferir voto divergente
, conforme passo a explanar.

Segundo dispõe o art. 57 do CDC, “
a
pena de multa
, graduada de acordo com a
gravidade da infração
, a
vantagem auferida
e a
condição econômica do fornecedor
, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos”
.

Nesse ponto, o Decreto Federal n.º 2.181/1997, que estabelece normas gerais de aplicação de sanções administrativas previstas no CDC, preconiza em seu art. 28 que “
a
pena de multa
será fixada considerando-se a
gravidade da prática infrativa
, a
extensão do dano

causado aos consumidores
, a
vantagem auferida
com o ato infrativo e a
condição econômica

do infrator
, respeitados os parâmetros estabelecidos no parágrafo único do art. 57 da Lei nº 8.078, de 1990”
.

Ao que consta na decisão administrativa (Id. 4770105), dirimiu-se a dosimetria da pena pelo art. 1º e Anexos da
Instrução de Serviço Procon-ES nº 134/2019
, cuja expressão financeira consiste no produto da multiplicação de todas as variáveis juridicamente relevantes ao caso, às quais são atribuídos coeficientes arbitrariamente escolhidos pela Administração,
in verbis
:

INSTRUÇÃO DE SERVIÇO PROCON/ES Nº 134/2019

Dispõem sobre os critérios de fixação dos valores das penas de multas administrativas nas infrações às normas de defesa do consumidor.

Art. 1º. Os processos instaurados no âmbito do Procon/ES para apuração de infrações aos direitos do consumidor podem ser classificados como:

I – processo administrativo instaurado por ato de ofício;

II – processo administrativo individual.

ANEXO I

FÓRMULAS DE CÁLCULO

Fórmula aplicável a Processo Administrativo Individual

VM = (MM X IG X SE X VA) X (AT) X (AG) X (REI) X (NP)

Onde:

VM = Valor da Multa

MM = Valor mínimo da multa = R$ 684,34 (seiscentos e oitenta e quatro reais e trinta e quatro centavos) ou seu valor atualizado, conforme o Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE).

IG = Índice de Gravidade da(s) Infração(ões) – Vide tabela constante no Anexo II.

SE = Situação Econômica da Empresa – Vide tabela constante no Anexo IIII.

VA = Vantagem Auferida – Vide tabela constante no Anexo IV.

AT = Atenuantes – Vide tabela constante no Anexo V.

AG = Agravantes – Vide tabela constante no Anexo VI.

REI = Reincidência – Vide tabela constante no Anexo VII.

NP = Número de Processos – Quantidade de Processos Individuais reunidos no mesmo procedimento

In casu
, a expressão aritmética obtida é capaz de conduzir a flagrantes distorções, a depender dos coeficientes referidos nos anexos do ato normativo infralegal.

A título de exemplo, ao “valor mínimo da multa” impõe-se a adoção obrigatória de multiplicador 5, 6 ou 10 (Anexo II), a depender da gravidade do fato.

Sob outro aspecto, observa-se que o coeficiente da “reincidência” erige a pena-base de 10% a 500% (Anexo VII), enquanto que as “circunstâncias atenuantes” abrandam a pena em, no máximo, 40% do valor (Anexo V).

Ademais, tais preceitos devem concretizar os
princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
, corolários do Estado Democrático de Direito, que servem de parâmetro para o controle jurisdicional dos atos estatais abusivos.

Em essência, esses vetores têm por finalidade a
proibição de excesso
, no intuito de assegurar a compatibilidade entre meios e fins e conter a atividade administrativa que ultrapasse os limites adequados, ou seja, que extrapole a finalidade pública almejada.

De acordo com José do Santos Carvalho Filho, seguindo a doutrina alemã,
“para que a conduta estatal observe o
princípio da proporcionalidade
, há de revestir-se de tríplice fundamento: 1)
adequação
, significando que o meio empregado na atuação deve ser compatível com o fim colimado; 2)
exigibilidade
, porque a conduta deve ter-se por necessária, não havendo outro meio menos gravoso ou oneroso para alcançar o fim público, ou seja, o meio escolhido é o que causa o menor prejuízo possível para os indivíduos; 3)
proporcionalidade em sentido estrito
, quando as vantagens a serem conquistadas superem as desvantagens.”
(Manual de Direito Administrativo, 22ª ed., 2009, p. 38).

Dessarte, cabe ao Judiciário aferir se o ato administrativo foi praticado em extensão e intensidade proporcionais à finalidade do interesse público a que está atrelado, pois, caso tenha sido praticado sem a observância dos requisitos de validade, deverá ser adequado aos parâmetros constitucionais.

Cumpre destacar, ainda, que
“embora o objetivo da punição neste caso não seja apenas reparar o dano, mas, também, educar e reprimir eventual reincidência, a mesma não pode ser fonte de enriquecimento sem causa, devendo ser reduzida para um patamar razoável.”
(TJES, Classe: Apelação / Reexame Necessário, 24070582622, Relator Substituto: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/08/2015, Data da Publicação no Diário: 31/08/2015).

No caso em análise, revela-se evidente a prática de infração às normas consumeristas; todavia,
vê-se que a multa imposta se distanciou da finalidade, porquanto arbitrada em valor excessivamente desproporcional à conduta praticada, considerando o dano ao consumidor
em
montante
pouco expressivo, relacionado ao aumento
das
faturas de energia elétrica após a troca do medidor de consumo
.

Logo, conquanto legítima a sanção, mister a necessidade de redução da multa imposta, notadamente por não se ter observado os princípios da proporcionalidade e razoabilidade na quantificação.

Nesse contexto,
a redução da penalidade
a R$ 10.000,00

se
mostra razoável e suficiente
a
desestimular novas condutas antijurídicas, guardada correspondência entre a multa e
a
infração
.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com a devida vênia aos que pensam de modo distinto,
profiro voto divergente para negar provimento aos apelos e confirmar a r. sentença
que reduziu a multa ao patamar de R$ 10.000,00
.

É como voto.

VOTO DE VISTA – DIVERGENTE

Rememoro tratar-se de recursos de apelação cível interpostos, respectivamente, pelo

INSTITUTO ESTADUAL DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR – PROCON
(evento 4770201) e pela
EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
(evento 4770203) contra a r. sentença proferida pelo Juízo da
4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de Vitória/ES, Comarca da Capital (evento 4770198), que, nos autos da
ação anulatória
movida pela segunda apelante em face do primeiro, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para
“
reduzir o valor da multa do processo administrativo
nº
32.001.004.19-0007976
(...)
para a quantia de R$ 10.000,00 (dez mil reais)”,
condenando a parte requerida
“ao pagamento das custas remanescentes, e honorários advocatícios ao Autor, em 10% (dez por cento) do valor fixado como multa”,
bem como condenando a parte requerente
“ao pagamento dos honorários advocatícios ao Requerido, em 10% (dez por cento) do valor fixado como multa”.

Em sessão pretérita, o eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro proferiu voto de relatoria no sentido de negar provimento ao recurso da parte autora e dar provimento ao recurso da ré, para reformar a sentença atacada e julgar improcedente a pretensão autoral,
“restabelecendo a multa aplicada no valor de R$ 23.155,44 (vinte e três mil cento e cinquenta e cinco reais e quarenta e quatro centavos)”,
fixando honorários advocatícios em desfavor da parte requerente em 11%.

Na sequência, o eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama proferiu voto divergente para negar provimento a ambos os recursos, mantendo incólume a sentença atacada
.

Primeiramente, destaca-se que não há dúvidas que o Procon tem legitimidade para impor multa, nos termos do artigo 56, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, visto que possui poder de polícia
1
para cominar sanções administrativas relacionadas às violações dos preceitos das leis consumeristas.

O Poder Judiciário, por seu turno, exerce apenas o controle externo de legalidade sobre os atos administrativos praticados pelo órgão de proteção ao consumidor, podendo, inclusive, rever as sanções pecuniárias caso se revelem desproporcionais às peculiaridades do caso concreto.

No caso dos autos, a EDP foi notificada pelo PROCON/ES, em razão de reclamação apresentada por consumidora, que relatou que, após troca do seu medidor de energia elétrica, houve um aumento considerável do consumo registrado nas faturas posteriores, apesar da ausência de alteração da rotina em sua residência, que pudesse justificar essa diferença.

Ocorre que, apesar de a reclamação ter sido considerada não atendida, consta do procedimento administrativo que a equipe técnica da EDP esteve no local e não encontrou nenhuma irregularidade no novo medidor digital (que substituiu o analógico), o qual estava funcionando normalmente, e que, posteriormente, nova inspeção técnica foi realizada, quando foi feito levantamento da carga instalada e constatada a necessidade de regularização do padrão de energia e da fiação da unidade consumidora, com orientação à consumidora em relação ao uso eficiente da energia, mormente no período do verão, que, a propósito, foi objeto da reclamação, logo após a troca do medidor em dezembro de 2018 (conferir eventos 4770101 e 4770103).

O PROCON/ES concluiu que não foi comprovado o alegado pela EDP, porém, as citadas diligências não foram objeto de controvérsia pela consumidora reclamante, que inclusive confirmou que, após visita da EDP, contratou eletricista e trocou toda a fiação
“remendada”

(evento 4770100).

Em que pese o órgão de proteção e defesa do consumidor não ter considerado esclarecido se a irregularidade constatada na unidade consumidora teve relação direta com o aumento do consumo, o fato é que não há nenhum indício de que o novo medidor instalado pela EDP contenha alguma irregularidade que justifique aferição de consumo distinto do que efetivamente foi utilizado pela reclamante.

Foi efetuada a troca de um medidor de energia em uma unidade consumidora, substituindo um equipamento antigo por um moderno (digital), no qual não foi constatado qualquer vício, e, após reclamação da consumidora, a equipe técnica da EDP ainda constatou irregularidade na unidade consumidora, o que foi admitido pela consumidora, que inclusive contratou eletricista para adequação, não havendo que se falar em ofensa a legislação consumerista, diante do aumento de consumo não reconhecido por ela, no período de dezembro de 2018 a fevereiro de 2019, logo após a substituição do medidor.

A EDP atendeu às notificações do PROCON/ES, realizou mais de uma visita técnica na unidade consumidora reclamante, orientou a consumidora, apresentou defesa, compareceu à audiência e, apesar disso, diante do verificado consumo não habitual, sem qualquer consideração quanto ao fato de que ele foi apurado por um medidor recém-instalado, sem indício de irregularidade, no período do verão e em unidade que necessitou de regularização, foi condenada por negar informação clara e adequada ao consumidor e por negar o reembolso do valor pago, exigindo vantagem manifestamente excessiva (evento 4770132).

Diante disso, com a devida vênia aos eminentes Desembargadores que me antecederam,
inauguro divergência no sentido de
dar provimento ao recurso da EDP
para reformar a sentença atacada e julgar procedente o pedido principal para declarar a nulidade da multa aplicada nos autos do procedimento administrativo nº 32.001.004.19-0007976, condenando o PROCON/ES ao reembolso das custas processuais adiantadas pela requerente, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 12% sobre o benefício econômico obtido.

Anoto que,
prevalecendo, por maioria, a
legalidade do procedimento
, entendo, igualmente, que a multa merece ser
reduzida
, sobretudo porque a decisão administrativa ostenta alto grau de subjetivismo na aplicação dos critérios estabelecidos pela normatização regente (evento 4770132), considerando que a gravidade da infração foi classificada genericamente como muito grave (com a singela indicação do Grupo II da Instrução de Serviço nº 0134/2019 – evento 4770132, pg. 08), e foi aplicada circunstância agravante no sentido de que o infrator deixou de tomar as providências para evitar ou mitigar suas consequências (indicação art. 26, IV, do Decreto Federal nº 2.187/1997),
desconsiderando todo o contexto suso narrado
.

Essa fragilidade da fundamentação expedida na citada decisão infirma a dosimetria da penalidade administrativa
2
, na medida em que o
quantum
de R$ 23.155,44, mostra-se desproporcional às peculiaridades do caso concreto, antes ressaltadas, sendo suficiente a redução da sanção para o adequado valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos do voto do eminente Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da gama, caso prevaleça a higidez da sanção.

Na situação sob exame, não há que se falar em violação ou afastamento da normatização mencionada, cujos critérios estabelecidos para efeito de dosimetria de pena, como visto, não foram aquilatados de forma adequada pelo agente responsável pelo julgamento da reclamação administrativa, circunstância que enseja a atuação do Poder Judiciário para atuar no valor da sanção conforme os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, a luz da norma contida no artigo 57,
caput
, do CDC.

Por todo o exposto,
voto no sentido de
dar provimento ao recurso da EDP
para reformar a sentença atacada e julgar procedente o pedido principal para declarar a nulidade da multa aplicada nos autos do procedimento administrativo nº 32.001.004.19-0007976, condenando o PROCON/ES ao reembolso das custas processuais adiantadas pela requerente, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 12% sobre o benefício econômico obtido.

E, eventualmente, prevalecendo o entendimento da legalidade da sanção, acompanho o primeiro voto divergente, para negar provimento a ambos os apelos e manter a sentença atacada quanto à redução da multa para o patamar de R$ 10.000.00 (dez mil reais), deixando de aplicar o disposto no art. 85, §11, do CPC, considerando que a verba honorária, distribuída entre ambas as partes, já atingiu o percentual máximo legal.

É como, respeitosamente, voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
AgRg no AREsp 386.714/ES, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 02/12/2013.

2
TJES, Classe: Apelação, 24100312255, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/03/2015, Data da Publicação no Diário: 17/03/2015.

Após leitura atenta aos votos dos eminentes Desembargadores que me antecederam, acompanho o voto exarado pelo culto relator, Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro.