Tribunal: TJES
Processo: 0000271-58.2020.8.08.0018
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Hora Extra; Repetição de indébito
Data de julgamento: 2023-10-11

Ementa:
ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE
VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS PARA FINS DE APOSENTADORIA -
HORAS EXTRAS - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE –
PERÍODO NOTURNO -
SERVIDOR MUNICIPAL – TEMA 16
3
DO STF – REPETIÇÃO DO INDÉBITO –
JUROS – CORREÇÃO MONETÁRIA – SÚMULA Nº 162 E 188, DO STJ -
RECURSO PROVIDO.

1.
Embora
a

Lei M
unicipal n° 570/2002
inclua
todas as verbas recebidas pelo segurado na base de cálculo da contribuição previdenciária,
destaca-se
que nem todos os vencimentos são passíveis de incorporação aos proventos de aposentadoria.

2.
O
Supremo Tribunal Federal, no âmbito do RE 593.068, submetido à sistemática da Repercussão Geral, no Tema 163 fixou a tese:
“Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”.

3.
Observa-se que
as
verbas que não se incorporam à aposentadoria não podem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária.

4.
A própria
Lei Municipal
nº 570/2002, que embasou a incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas não habituais, foi alterada pela Lei nº 896/2020,
e
passou a excluir da base de cálculo “as importâncias temporárias”.

5.

A
condenação de repetição de indébito tributário se submete ao mesmo índice de correção monetária e de juros utilizado para a cobrança do tributo.

6.
Em consonância com o entendimento sumulado do STJ, os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula 188)
e
a correção monetária deve incidir a partir dos descontos indevidos (Súmula 162).

5. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000271-58.2020.8.08.0018

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE:
SEBASTIAO ADILIO DA SILVA

APELADO:
PREVIDRP- INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DE DORES DO RIO PRETO/ES

RELATOR(A)
:
DES.
RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE
VERBAS NÃO INCORPORÁVEIS PARA FINS DE APOSENTADORIA -
HORAS EXTRAS - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE –
PERÍODO NOTURNO -
SERVIDOR MUNICIPAL – TEMA 16
3
DO STF – REPETIÇÃO DO INDÉBITO –
JUROS – CORREÇÃO MONETÁRIA – SÚMULA Nº 162 E 188, DO STJ -
RECURSO PROVIDO.

1.
Embora
a

Lei M
unicipal n° 570/2002
inclua
todas as verbas recebidas pelo segurado na base de cálculo da contribuição previdenciária,
destaca-se
que nem todos os vencimentos são passíveis de incorporação aos proventos de aposentadoria.

2.
O
Supremo Tribunal Federal, no âmbito do RE 593.068, submetido à sistemática da Repercussão Geral, no Tema 163 fixou a tese:
“Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”.

3.
Observa-se que
as
verbas que não se incorporam à aposentadoria não podem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária.

4.
A própria
Lei Municipal
nº 570/2002, que embasou a incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas não habituais, foi alterada pela Lei nº 896/2020,
e
passou a excluir da base de cálculo “as importâncias temporárias”.

5.

A
condenação de repetição de indébito tributário se submete ao mesmo índice de correção monetária e de juros utilizado para a cobrança do tributo.

6.
Em consonância com o entendimento sumulado do STJ, os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula 188)
e
a correção monetária deve incidir a partir dos descontos indevidos (Súmula 162).

5. Recurso conhecido e provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Vogal / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Conforme relatado,
c
uida-se de Apelação Cível interposta co
ntra

a
r. sentença (
fls. 126/133
)
que julgou improcedentes os pedidos formulados na
Ação Declaratória de Inexigibilidade de Contribuição Previdenciária c/c Repetição de Débito
,
c
onden
ando-o
ao
pagamento das custas processuais e honorários advocatícios
fixados
em 1
5
% (
quinze
por cento) sobre o valor da causa,
suspensa a exigibilidade das verbas de sucumbência frente a concessão do benefício da gratuidade da justiça.

O
apelante sustenta
(i)
a inconstitucionalidade, na via incidental, do Art. 54, § 1°, da Lei Municipal nº 570/2002, que prevê a incidência da contribuição previdenciária sobre todas as importâncias recebidas pelo segurado e
(ii)
a aplicação da tese do
T
ema 163 do STF
, que trata da não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria
.

C
o
mpulsando os autos
na origem,
observa-se que
o apelante afirmou ser servidor público do Município de Dores do Rio Preto/ES,
e que,
mensalmente, em sua folha de pagamento,
é descontado
um valor referente à contribuição previdenciária, o qual posteriormente é repassado ao PREVIDRP.

Sustenta que o
percentual incide sobre as verbas de adicional de insalubridade e horas extras, verbas estas, que não se incorporam para fins de aposentadoria, requer
endo
a cessação dos descontos
e
a restituição dos valores indevidamente descontados entre os anos de 2015 e 2019.

De plano observa-se que o douto magistrado de primeiro grau fundamentou a improcedência do pedido com fulcro na Lei M
unicipal n° 570/2002,
que prevê
a cobrança da contribuição previdenciária:

Art. 54. O PREVIDRP é custeado pelas contribuições:

[...]
§ 1º
Integram o salário de contribuição todas as importâncias recebidas, a qualquer título
, pelo segurado, em pagamento de serviços prestados.

Embora o dispositivo legal inclua
todas as verbas recebidas pelo segurado na base de cálculo da contribuição previdenciária,
destaca-se
que nem todos os vencimentos são passíveis de incorporação aos proventos de aposentadoria
e, por isso, a discussão acerca da matéria se torna relevante.

A Constituição Federal, em seu
Art. 201, § 11º, que trata do Regime Geral de Previdência Social, definiu como base de cálculo da contribuição previdenciária os “ganhos habituais do empregado”, veja-se:

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de
caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial
, e atenderá, nos termos da lei, a:

[...]
§ 11
º

Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios
, nos casos e na forma da lei.

Observa-se que, no presente caso,
a
contribuição previdenciária
vêm incidindo
sobre parcelas que não ostentam natureza habitual, tais como o
s
adiciona
is

de
insalubridade e
noturno, assim como possíveis
horas extras.

No tocante às verbas não incorporáveis para fins previdenciários
,
o Supremo Tribunal Federal, no âmbito do RE 593.068, submetido à sistemática da Repercussão Geral, no qual fixou a tese
no

T
ema 163:

“Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”,
vejamos:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. REGIME PRÓPRIO DOS SERVIDORES PÚBLICOS. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOBRE PARCELAS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA.
1. O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2.
A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.

Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria.
3. Ademais,
a dimensão contributiva do sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício
, efetivo ou potencial. 4. Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese:
“Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.”
6. Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (STF, RE 593068/SC [Tema 163], Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 11/10/2018, DJE 22/03/2019).

Este Eg
régio
Tribunal de Justiça
vem se manifestando no mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS PARCELA NÃO INCORPORÁVEL AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO EM BENEFÍCIO FUTURO CARÁTER SOLIDÁRIO E CONTRIBUTIVO - PRECEDENTES DO STF DESCONTO PREVIDENCIÁRIO INDEVIDO - JUROS DE MORA A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DOS DESCONTOS INDEVIDOS RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O
Supremo Tribunal Federal assentou entendimento, sob rito de repercussão geral, no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como 'terço de férias', 'serviços extraordinários', 'adicional noturno' e 'adicional de insalubridade.
2. Em que pese o Princípio da Solidariedade, o sistema previdenciário nacional não abandonou seu caráter também contributivo, de modo que
resta impossibilitada a incidência de contribuição sobre parcelas que não repercutirão em possível benefício previdenciário futuro.
3. Em consonância com o entendimento sumulado do STJ,
os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula 188).
4.Também de acordo com entendimento do STJ,
a correção monetária, nas ações de repetição de indébito tributário, deve incidir a partir dos descontos indevidos (Súmula 162).
Matéria de ordem pública, correção ex officio. 5. Recurso parcialmente provido. (TJES, AC 024100412907, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 16/03/2021, DJES: 03/05/2021).

Assim, observa-se que
as
verbas que não se incorporam à aposentadoria não podem compor a base de cálculo da contribuição previdenciária.

Destaca-se que a Lei Municipal
nº 570/2002, que embasou a incidência da contribuição previdenciária sobre as parcelas não habituais foi alterada pela Lei nº 896/2020, passando o § 1º, do Art. 54, a vigorar com a seguinte redação:

Art. 54. O PREVIDRP é custeado pelas contribuições:

[...]
§ 1º Integram o salário de contribuição todas as importâncias recebidas, a qualquer título, pelo segurado, em pagamento de serviços prestados,
exceto as importâncias temporárias.

A
ssim, verifica-se que
o
A
pelante faz jus à reforma da r. sentença
de primeiro grau,
para que seja declarada a inexigibilidade do tributo sobre tais parcelas e a repetição do indébito desde os 05 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento da demanda.

No tocante ao
índice de correção monetária e de juros utilizados para a cobrança do tributo, assim já decidiu este Eg
régio
Tribunal:

A
PELAÇÕES CÍVEIS EM REMESSA NECESSÁRIA. PRETENSÃO DE RESTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VERBA NÃO INCORPORÁVEL AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. VIOLAÇÃO À GARANTIA DA IRREDUTIBILIDADE VENCIMENTAL E AO CONTRADITÓRIO NÃO CONFIGURADAS. GRATIFICAÇÃO ESPECIAL DE APOIO ÀS ATIVIDADES DE SAÚDE (AAS). VERBA INCORPORÁVEL APENAS AOS VENCIMENTOS DOS SERVIDORES ATIVOS A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 453/2008.
RESTITUIÇÃO DA QUANTIA RETIDA A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E NÃO ATINGIDA PELA PRESCRIÇÃO.
REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ.
JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.
AUTARQUIA. ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS REMANESCENTES. LEI ESTADUAL Nº 9.974/2013. RECURSO DA SERVIDORA DESPROVIDO. RECURSO DO IPAJM PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.
1) Às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005, incide o prazo prescricional quinquenal do § 3º da Lei Complementar nº 118/05 à pretensão de repetição das contribuições previdenciárias, ainda que os recolhimentos indevidos tenham sido realizados antes de a prefalada Lei entrar em vigor. Precedentes TJES. 2) O Supremo Tribunal Federal, no RE nº 593068, em sede de repercussão geral (Tema 163), deliberou que a base de cálculo das contribuições previdenciárias é formada apenas por remunerações ou ganhos habituais que tenham repercussão em benefícios, excluindo-se as verbas não incorporáveis aos proventos de aposentadoria do servidor público, como o adicional de insalubridade. (...) 9)
A condenação de repetição de indébito tributário se submete ao mesmo índice de correção monetária e de juros utilizado para a cobrança do tributo.
(...) (TJES; APL-RN 0019692-65.2010.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 14/09/2021; DJES 04/11/2021)

Dito isso, reitera-se que a
condenação de repetição de indébito tributário se submete ao mesmo índice de correção monetária e de juros utilizado para a cobrança do tributo.

Em consonância com o entendimento sumulado do STJ, os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença (Súmula 188)
e
a correção monetária deve incidir a partir dos descontos indevidos (Súmula 162).

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso
para reformar a sentença
de primeiro grau,
nos termos da fundamentação supra.

Inverto a condenação do apelante ao pagamento de custas processuais e honorários de sucumbência, cujo percentual fixado em 15% (quinze por cento) pelo Juízo de origem deverá incidir sobre o valor da condenação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)