Tribunal: TJES
Processo: 5012447-34.2022.8.08.0011
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Anulação; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2023-07-27

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5012447-34.2022.8.08.0011
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: JOANA D ARC PEREIRA BARBOSA DOS SANTOS
RECORRIDO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
RELATOR(A):RONALDO DOMINGUES DE ALMEIDA

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

V O T O

Trata-se de recurso inominado interposto pela parte requerente em face da sentença que
julgou improcedente a
pretensão
deduzida, ao reconhecer a
validade dos contrato
s
temporários.

Nos termos do recurso inominado, a sentença deve ser reformada, ao
reforçar a tese autoral de
nulidade dos contratos
temporários em razão de renovações sucessivas.

DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL

O Recurso Inominado se encontra tempestivo, cabível e com pedido de assistência judiciária gratuita na forma do artigo 98 do CPC.

Contrarrazões apresentadas no prazo legal.

Eis, em breve síntese, o relatório. Passa-se a fundamentar e decidir.

DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA.

O recorrente pleiteia a concessão do benefício de Gratuidade de Justiça e afirma não possuir condições de arcar com as custas processuais sem prejuízo de sustento próprio e de sua família.

Dessa forma, o artigo 99, § 3°, do NCPC prevê que se presume verdadeira a alegação de hipossuficiência apresentada pela parte e, nada há nos autos que indique o contrário,
pelo que se defere o pedido.

É como voto.

DO MÉRITO

No que pertine ao recurso, c
olhe-se da inicial a narrativa de que
o autor celebrou contratos temporários
sucessivos com
o requerido
no período entre
2017
até 2022,
o que os tornaria nulos, pelo que postulou declaração de nulidade dos contratos e indenização equivalente ao FGTS.

Inicialmente, importante destacar que o objeto principal da lide é a nulidade dos contratos administrativos (designação temporária),
em decorrência de reiteradas renovações sucessivas, sem demonstração da
excepcionalidade da contratação
.

Destarte,
em que pese o repeito pela r. se
n
tença,
o
entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal converge no sentido de reconhecer a nulidade d
estes contratos temporários e, em razão da decretação de nulidade dos contratos,
a parte teria direito ao recebimento de FGTS,
não
previsto nos contratos administrativos regulares (não nulos), ou seja, o garantimento ao percebimento de FGTS
decorreu de uma
construção/
tese
jurídica

desenvolvida pelo Supremo Tribunal Federal,
ao entender pelo desvio de finalidade da contratação, que geraria empobrecimento sem causa d
o contratado.

Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados,
com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990,
ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL
–
MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016).

Agravo regimental em recurso extraordinário provido monocraticamente. 2. Direito Administrativo. 3. Contrato temporário. As renovações sucessivas ou o longo período de trabalho descaracterizam o requisito constitucional da necessidade temporária, indispensável para a validade do vínculo.
Direito aos depósitos do FGTS.
4. Entendimento jurisprudencial alcançado no julgamento dos temas 191 e 916 do Plenário Virtual. 5. Negado provimento ao agravo regimental, com majoração da verba honorária em 10%. (ARE 1183449 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG. 05-08-2019 PUBLIC. 06-08-2019).

Assim, revela-se que o direito ao recebimento do
crédito
do
FGTS constitui consequência da decretação de nulidade, isto é, há a necessidade da parte demandar em juízo,
argumentar

que o caso em questão
se enquadraria
nos termos da jurisprudência
do STF,
ou seja,

para que se discuta o direito a perceber o crédito de FGTS, deve se
r

declara
da
a nulidade d
a contratação por determinado período.

Nessa linha de pensamento,
o artigo 7º, inciso XXIX
da Constituição, aplicável às relações trabalhistas em geral,
inclusive

a
o caso dos autos,
aponta a existência de dois prazos prescricionais,
o primeiro
relacionado aos créditos decorrentes do contrato de trabalho
e
o prazo para reclamar tal direito, isto é, para questionar a existência de
lesão
(não pagamento de horas extras trabalhadas,
de eventual adicional, de férias não gozadas nem indenizadas...)
,
certo de que a lesão, no caso dos autos,
está diretamente relacionada ao reconhecimento de nulidade do contrato
, necessariamente pelo Poder Judiciário, em razão da presunção de legitimidade/constitucionalidade dos autos administrativos
.

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIX - ação,
quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos
para os trabalhadores urbanos e rurais,
até o limite de dois anos
após a extinção do contrato de trabalh
o

Conforme se depreende do
texto constitucional, caso
o trabalhador busque o reconhecimento
de
eventual verba trabalhista, terá prazo de cinco anos
para
questionar o não recebimento
d
esta rubrica
e, consequentemente, postulá-la (rubrica)
, desde que
mantida a relação trabalhista, isto é,
dentro do contrato de trabalho
, isto porque
o crédito
resultante
da relação de trabalho
possui “prazo de validade” de cinco anos.
Por outro lado, caso o contrato de trabalho se extingua
e,
logicamente, dentro
prazo de validade do crédito resultante da relação de trabalho,
o
trabalhador terá prazo de dois anos para
demandar em juízo
, requerendo-a.

A título exemplificativo,
tem-se que o trabalhador laborou nos anos de
2005, 2006,
2007, 2008 e 2009, sem receber adicional de insalubridade
a que faria jus; o contrato de trabalho se encerrou em
dezembro/
201
1

e o trabalhador ajuizou ação em novembro/201
3
, tem-se,
portanto,
que a parte
respeitou o prazo prescricional para ajuizar demanda trabalhista, mas operada a prescrição parcial do crédito
referente ao adicional de insalubridade,
relativamente aos anos de
2005 e 2006, 2007 e meses dos anos de 2008,
por ter se passado mais
cinco anos entre a alegada lesão
(não pagamento do adicional) e
o ajuizamento da ação.

N
esse sentido,
aplica-se este
raciocínio
aos contratos de trabalho tomados perante
a Fazenda Pública,
já que o
termo “relações trabalhistas” do
texto constitucional
abrange toda e qualquer relação de trabalho (mais ampla
que relação
empregatícia
).

Aliás,
foi utilizando este exato raciocínio que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Tema 608, ARExt
709.212/DF,
ao considerar o direito ao FGTS como direito trabalhista (decorrente de relação de trabalho
),

declarou a inconstitucionalidade
do artigo 23, § 5º da Lei 8.036 e 55 do Decreto 99.684, ambos de 1990,
que preveem a prescrição trintenária do direito
ao
crédito

FGTS
,
ou seja, o modificou de trinta para cinco anos
(dentro da relação de trabalho).

D
esse modo,
revela-se que a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da legislação que prevê
a prescrição trintenária (não recepção)
refere-se exclusivamente ao
crédito do FGTS, não
influenciando no alcance da prescrição
de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

Em outras palavras,
antes da decisão do
ARExt
709.212/DF
(modulação),
o crédito do FGTS seria de trin
ta anos, de sorte que poderia
demandante perante
o contratante (“empregador”),
dento da relação jurídica de trabalho, para além dos cinco anos previstos
na constituição, desde que o contrato estivesse em curso, mas se
o contrato se encerrasse
restando
mais de
dois anos para “
vencimento” do crédito
do FGTS, a parte deveria demandar
em até
dois anos após o encerramento do vínculo trabalhista, por força de
disposição
constitucional,
ou seja,
não teria o restante dos trinta anos (do crédito) para questionar o não pagamento e, eventualmente, receber tal quantia.

N
o caso dos autos, em razão de disposição
legal
expressa, favorável ao trabalhador e, portanto, compatível com a ordem constitucional vigente,
o prazo para ajuizar demanda em face da Fazenda Pública, demanda de qualquer natureza (incluída de natureza trabalhista),
seria de cinco anos,
consoante dispõe o Decreto nº. 20.
910/1932,
ou seja, embora o crédito possa ter prazo prescricional de trinta anos, a parte possui prazo de cinco anos
(após a extinção do contrato que se
pretende
anular)
para ajuizar
a referida
ação.

O Chefe do Governo Provisório da República dos Estados Unidos do Brasil, usando das atribuições contidas no art. 1º do decreto n. 19.398, de 11 de novembro de 1930,
DECRETA:

Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza,
prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem
.

Traçadas tais premissas,
aplica
dos
os efeitos da modulação formulada pela Suprema Corte,
comunga-se com a r. sentença no sentido de reconhecer a

prescrição quinquenal,
eis que
o último contrato se encerrou após novembro de 2014
(em
dezembro de
2022
)
,
dentro, portanto, do
atual
entendimento do STF
, com registro de que

a pretensão de anular o contrato e receber FGTS

se inicia após o encerramento do último vínculo,
ou seja,
a pretensão da parte autora nasceu após o STF determinar a prescrição quinquenal
do direito ao FGTS.
“(...) A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos).
Dessa forma, para aqueles
cujo termo inicial da prescrição
ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos
(...)

Assim, mesmo aplicado o precedente do STF
(ARExt.
709.212/DF),
reconhece-se a prescrição quinquenal do direito ao recebimento de indenização equivalente ao FGTS,
conforme determinando na modulação
, com registro de que o termo inicial da pretensão de nulidade e recebimento de FGTS decorrente de nulidade não é o vencimento da verba
mas o término do contrato temporário
, conforme disposto alhures.

Dessa forma,
vota-se pela concessão de indenização equivalente ao FGTS do período
relativo ao quinquênio
anterior ao ajuizamento da ação
(até
11.11.2022
),
conforme delineado acima.

Nou
tr
o gi
ro
,
q
uanto aos índices de correção monetária e juros moratórios, além do termo inicial de incidência deles, ressalt
a-se
que são temas controvertidos nos Tribunais Superiores em razão do Recurso Extraordinário no 870.947/SE, registrado sob o Tema n
º.
810 do STF.
Atualmente o recurso extraordinário encontra-se com efeito suspensivo, atribuído pelo Ministro Luiz Fux, em razão de embargos de declaração opostos contra o acórdão do recurso extraordinário, estando as teses fixadas pelo STJ e STF com aplicação sobrestada quanto aos índices e período de aplicação. A eficácia das decisões está suspensa até o julgamento dos embargos mencionados, que
fixará
a modulação dos efeitos das teses fixada
s, de sorte que a discussão sobre os índices de correção e juros será deduzida na fase de cumprimento de sentença.

Por fim, importante salientar que
segundo a teoria das invalidades, o negócio jurídico nulo não gera efeitos, não convalesce
nem é suscetível de confirmação,
de modo que
a
anulação
importará no encerramento de
eventual vínculo
ativo entre as partes.

Ante o exposto,
CONHECE-SE
do recurso interposto
e lhe
CONFERE PARCIAL PROVIMENTO
para o fim de reformar a sentença e reconhecer a nulidade dos contratos temporários celebrados entre as partes, bem como condenar o requerido ao pagamento de indenização equivalente ao FGTS do período d
e cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação,

nos termos da fundamentação.

Diante do parcial provimento do recurso, sem condenação em custas nem honorários.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)