Tribunal: TJES
Processo: 5008609-53.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA.
DIREITO ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDAT
O
APROVAD
O
FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE
IRREGULARIDADE
DA
ADMINISTRA
ÇÃO
. RECURSO
CONHECIDO E

DES
PROVIDO.

1.

D
e acordo com entendimento dos tribunais superiores, a existência do direito à nomeação no cargo público para o qual foi aprovado, quando classificado fora do número de vagas previsto no edital, depende da demonstração da preterição do candidato, da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e da existência de cargo público vago
.

2.

Nesse passo, a mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
.
3
.
Cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições.

4
.

A simples contratação de temporários não significa,
por si só,
a existência de cargo vago.
5
.

Recurso conhecido
e
des
provido
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5008609-53.2022.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: SILVANA MEIRELES
APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI
RELATOR(A):EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
APELAÇÃO CÍVEL.
MANDADO DE SEGURANÇA.
DIREITO ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDAT
O
APROVAD
O
FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE
IRREGULARIDADE
DA
ADMINISTRA
ÇÃO
. RECURSO
CONHECIDO E

DES
PROVIDO.

1.

D
e acordo com entendimento dos tribunais superiores, a existência do direito à nomeação no cargo público para o qual foi aprovado, quando classificado fora do número de vagas previsto no edital, depende da demonstração da preterição do candidato, da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e da existência de cargo público vago
.

2.

Nesse passo, a mera contratação temporária, ainda que no prazo de validade do concurso, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
.
3
.
Cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições.

4
.

A simples contratação de temporários não significa,
por si só,
a existência de cargo vago.
5
.

Recurso conhecido
e
des
provido
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5008609-53.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SILVANA MEIRELES

Advogado do(a) APELANTE: RAFAEL DA SILVA RESINO - ES21359-A
APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI

VOTO

Conforme consta do relatório,

t
rata-se de apelação cível interpost
a

contra
a r. sentença proferida pel
o
MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública de Guarapari, ES, que denegou a segurança.

Em suas razões, a impetrante, ora apelante, interpôs o presente recurso alegando, em síntese, que (i) possui direito líquido e certo à nomeação em cargo para o qual foi aprovada; (ii) restou comprovada a existência de cargo vago, em razão de diversas contratações temporárias;
e
(iii) mesmo tendo sido aprovada para as vagas de cadastro de reserva,
comprovou que o Município necessita de servidores para a vaga almejada.

Pois bem.

Da análise dos autos, observa-se que a impetrante, aqui apelante, Silvana Meireles, foi aprovada na 32ª colocação para o cargo de Enfermeira, sendo que o respectivo certame ofertou 05 vagas destinadas para o referido cargo, mais cadastro de reserva. Nesse passo, alega que, não obstante seu nome constar da lista de cadastro de reserva, possui direito líquido e certo à nomeação, uma vez que o ente público contratou trabalhadores temporários para o mesmo cargo.

Delineados os contornos fáticos em apreço, externo, de plano, não vislumbrar possibilidade de acolhimento da pretensão recursal. Explico.

De acordo com entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a existência do direito à nomeação no cargo público para o qual foi aprovado, quando classificado fora do número de vagas previsto no edital, depende da demonstração da preterição do candidato, da manifesta necessidade de pessoal da Administração Pública e da existência de cargo público vago.

Nesse passo, a mera contratação temporária,
ainda que no prazo de validade do concurso
, não enseja, por si só, o direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas, por se tratar de medida autorizada pelo art. 37, IX, da Constituição Federal
1
.

Em outras palavras,
“se a Administração preencheu as vagas destinadas aos cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público vigente e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, para o exercício de função pública, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta.
”
2

Nesse mesmo sentido a jurisprudência do C. STJ:

“
[...] A jurisprudência do STJ é consolidada no sentido de que
os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, apenas adquirindo esse direito caso haja comprovação do surgimento de vagas durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-la.
” 2. [...]. 4. Recurso Ordinário não provido. (STJ; RMS 39.169/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/05/2015, DJe 10/08/2015)

“
A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos.
” (AgRg no RMS 45.705/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)

Esse também é o entendimento adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:

“
O candidato aprovado em concurso público, mas classificado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. 3. A expectativa de direito do candidato aprovado e classificado fora do número de vagas no edital se transforma em direito subjetivo à nomeação quando se comprove a existência de vagas a serem preenchidas durante o prazo de validade do concurso e, ainda, que tais vagas foram preenchidas sem a observância da ordem de classificação, ou por servidor temporário, ou, ainda, por meio de candidatos aprovados em novo concurso público.” (TJES, Agravo de Instrumento, 24159011592, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgamento: 03/05/2016, Publicação no Diário: 06/05/2016)

Com efeito, cabe à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e conforme seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, todavia, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições.

Ademais, adoto o entendimento de que
“a Administração não tem a obrigação de nomear candidato aprovado fora do número de vagas prevista no edital, simplesmente pelo surgimento da vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto a melhor alocação de suas vagas. [...]
Ressalto que, o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital do concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas de forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.
”
3

Cabe rememorar que a necessidade temporária de excepcional interesse público que autoriza a contratação de trabalhadores por prazo determinado também ocorre nos casos de impedimentos temporários do titular do cargo, como, por exemplo, nos casos de afastamento ou licença de concessão obrigatória. A simples contratação de temporários não significa a existência de cargo vago.

Vale destacar, ainda, que o concurso prestado pela apelante foi homologado em 03/01/2022, possuindo dois anos de validade, prorrogável por igual período. Logo, não expirado o prazo de validade do certame,
não há que se cogitar preterição de candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas.

Assim,
conheço e
nego provimento
ao recurso.

Deixo de majorar os honorários advocatícios, eis que incabíveis, na origem,
por se tratar de mandado de segurança.

É como voto.

1
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...] IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

2
(STJ, AgRg no RMS 43.897/MA, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19.05.2015)
.

3
TJES, MS 100150035606, Relator Des. Fernando Zardini Antonio, Tribunal Pleno, julgado em 03.12.2015, publicado em 15.12.2015.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.