Tribunal: TJES
Processo: 0007060-91.2020.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2023-04-10

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0007060-91.2020.8.08.0012

APELANTE: JHONATAN PINTO DOS SANTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
RECONHECIMENTO. AUDIÊNCIA TELEPRESENCIAL. GRAVAÇÃO. PREJUÍZO.
ROUBO.
AUTORIA. DOSIMETRIA.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. “
O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa”
(STJ; H
C 598.886, DJe de 18/12/2020), ressalvando, contudo, que,
“Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas”
(STF; RHC 206846, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022).

2.
"
A
pesar de o art. 405, § 1.º, do Código de Processo Penal não impor a obrigatoriedade do sistema técnico de gravação em audiência, sendo possível o registro audiovisual dos referidos atos, o texto legal expressamente prioriza sua utilização, não sendo facultado ao Magistrado processante optar por outro método
" (HC n. 520.233/RJ, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 28/10/2019). Contudo, tal entendimento de nulidade deve estar alinhado à norma prevista no art. 563, do Código de Processo Penal, a qual estabelece que “
Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
”.

3. A dosimetria é o procedimento pelo qual o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico, chega ao
quantum
ideal de pena, com base nos critérios previstos abstratamente pelo legislador, suas convicções pessoais e sempre tendo como norte os princípios da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena.

4.
Recurso
parcialmente
provi
d
o
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0007060-91.2020.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JHONATAN PINTO DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0007060-91.2020.8.08.0012

APELANTE: JHONATAN PINTO DOS SANTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
JHONATAN PINTO DOS SANTOS

em face da r. Sentença (doc. 00070609120208080012 VOL 002.pdf, pp. 101/135), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica, por meio da qual o apelante foi condenado pela prática dos crimes previstos no
art.
157, §2º, inciso II
,

e §2º-A, inciso I,
do C
ódigo Penal,
e do art. 14,
caput
,

da Lei nº 10.826/03
imputando a pena total de 16 (dezesseis seis) anos, 10 (dez) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão,

em regime inicialmente fechado, e 84 (oitenta e quatro) dias-multa, fixado cada dia-multa no equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Nas razões recursais (doc. 00070609120208080012 VOL 002.pdf, pp. 171/201), o apelante alega, preliminarmente, a nulidade do feito, uma vez que não foram observadas as regras do art. 226, do Código de Processo Penal, no reconhecimento feito pela vítima na fase de inquérito policial. Prosseguindo, afirma haver ocorrido cerceamento de defesa, uma vez que a audiência de instrução e julgamento foi realizada de forma virtual para o Promotor de Justiça, o qual não estava presente, contudo o ato não foi gravado, conforme determinado no art. 405, §1º, do Código de Processo Penal.

No mérito, pugna pela absolvição por ausência de provas suficientes de autoria, devendo ser aplicado o princípio do
in dubio pro reo
. Ao final, pleiteia a reforma da dosimetria, fixando a pena base no mínimo legal, além da isenção do pagamento das custas processuais.

Contrarrazões do Ministério Público (doc. 00070609120208080012 VOL 002.pdf, pp.203/218), pugnando pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer
da Douta Procuradoria de Justiça (ID 4123240) manifestando-se pelo
d
es
provimento
do recurso.

Extrai-se da denúncia que, no dia 09/8/2020, aproximadamente às 13h, no Bairro Nova Rosa da Penha, Município de Cariacica, o apelante, acompanhado de terceiro não identificado, previamente acordados, subtraíram, mediante grave ameaça, a quantia de R$ 9.120,00 (nove mil, cento e vinte reais), da vítima Jadir Elbe Vali

Consta dos autos que o apelante e o terceiro se dirigiram à residência da vitima em uma motocicleta e, ainda no portão da casa, o indivíduo não identificado imobilizou a esposa de Jadir e encostou uma arma de fogo em suas costas. Ao ouvir uma movimentação estranha, Jadir foi ver o que acontecia, quando encontrou sua esposa rendida. Neste momento, o terceiro exigiu: “quero o dinheiro das vendas de hoje e de ontem, porque sabemos que o dinheiro está com vocês”; e a todo momento repetia: “é fita dada, é fita dada”.

Diante da grave ameaça, as vítimas entregaram a quantia de R$ 9.120,00 (nove mil, cento e vinte reais), momento em que o apelante e o indivíduo não identificado fugiram.

Após investigações, no dia 10/8/2020, policiais militares receberam a informação de colaboradores de que o recorrente estava envolvido no roubo. Ao chegarem no local, os policiais visualizaram o apelante em frente ao portão de casa, quando tentou evadir, mas fora logo detido.

Realizada busca pessoal, foi encontrada, na cintura do recorrente, uma arma de fogo, calibre .38, marca Rossi, número de série ilegível, com 09 (nove) munições, não havendo registro da arma de fogo ou autorização para porte.

Após buscas no quintal da residência do recorrente, foi encontrada uma motocicleta Honda CG Titan, placa MPY 3140, cor azul, com restrição de roubo, ocorrido no dia 04/8/2020 (BU 42884177). Próximo ao tanque de lavar roupas, foi apreendida uma bolsa preta, a qual continha em seu interior R$ 9.040,00 (nove mil e quarenta reais).

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, a defesa alega irregularidade no reconhecimento do apelante em sede policial, afirmando que não foram respeitadas as regas contidas no art. 226, do Código de Processo Penal.

Não ignoro que, recentemente, o c. Supremo Tribunal Federal sufragou virada jurisprudencial promovida pelo c. Superior Tribunal de Justiça (HC 598.886, DJe de 18/12/2020), afirmando que
“O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa”
, ressalvando, contudo, que,
“Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas”
(RHC 206846, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022).

No caso vertente, fica claro que a identificação dos autores do crime
não se deu exclusivamente pelo reconhecimento de pessoas
realizado na
Delegacia de Polícia
e em
audiência
.

A certeza da autoria foi extraída da apreensão de motocicleta e do encontro, atrás de um tanque na residência do recorrente, de quantia similar à subtraída da vítima.

Tais circunstâncias denotam a existência de
distinção
(
“distinguishing”
) perante os pressupostos fático-jurídicos do paradigma invocado, afastando, assim, a sua aplicação. Nesse sentido:

“[...].
3. Na hipótese, a autoria delitiva referente ao crime de roubo não teve como único elemento de prova o reconhecimento fotográfico feito pela vítima, o que gera distinguishing com relação ao precedente supramencionado.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.999.878/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 28/11/2022.)”

“[...].
2. In casu, a autoria delitiva não se amparou, exclusivamente, no reconhecimento pessoal realizado nas fases inquisitiva e judicial,
destacando-se, a saber: após a perseguição policial, os dois assaltantes abandonaram o carro roubado das vítimas, tendo os policiais encontrado em seu interior, dentre outros itens, uma CNH em nome de Marlon da Luz Sadik; chamados a reconhecer o suposto autor do delito, Marlon, as vítimas não o reconheceram pela foto apresentada no Sistema Integrado da Polícia, mas duas das vítimas reconheceram o réu pela foto da CNH apreendida no veículo; posteriormente, foi constatado que a CNH encontrada no veículo subtraído das vítimas e abandonado pelos assaltantes era falsa, ou seja, a fotografia era do recorrente, mas estava com o nome de Marlon; ainda, em busca e apreensão realizada na casa do réu para a investigação de outros delitos, foram encontrados diversos documentos em nome de Marlon, indicando que o réu estava utilizando nome falso; finalmente, a fotografia constante do documento de identidade apreendido com Gilberto no dia de sua prisão era idêntica àquela constante do documento falso encontrado no veículo objeto de roubo nestes autos. [...]. (AgRg no REsp n. 1.991.572/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022)”.

Deste modo, rejeito a preliminar de violação ao art. 226, do Código de Processo Penal

Prosseguindo, quanto à ausência de gravação da audiência de instrução e julgamento, mais sorte não lhe assiste.

Conforme se pode extrair do ato, estavam presentes, na sala de audiências, vítimas, testemunhas, o réu, seu advogado e o magistrado. Apenas participou de forma remota o representante do Ministério Público Estadual.

Assim, determina o art. 405, §1º, do Código de Processo Penal que “
s
empre que possível, o registro dos depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a obter maior fidelidade das informações
”.

Não desconheço posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no sentido deu que "
apesar de o art. 405, § 1.º, do Código de Processo Penal não impor a obrigatoriedade do sistema técnico de gravação em audiência, sendo possível o registro audiovisual dos referidos atos, o texto legal expressamente prioriza sua utilização, não sendo facultado ao Magistrado processante optar por outro método
" (HC n. 520.233/RJ, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 28/10/2019).

Contudo, tal entendimento de nulidade deve estar alinhado à norma prevista no art. 563, do Código de Processo Penal, a qual estabelece que “
Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
”.

No caso dos autos, observo que todos os depoimentos foram devidamente reduzidos a termo, conforme documentos (doc. 00070609120208080012 VOL 001.pdf, pp. 355/381).

Deste modo, não evidenciado o prejuízo para a acusação uma vez que o advogado de defesa estava presente no ato, formulando todas as perguntas pretendidas, além de haver a transcrição de todas as respostas proferidas tanto pelas vítimas, quanto pelas testemunhas e pelo réu, não há que se falar em nulidade.

Em posicionamento similar está o recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 405, §1º, DO CPP. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ORDEM DENEGADA NO PONTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte já se posicionou no sentido de que, "apesar de o art. 405, § 1.º, do Código de Processo Penal não impor a obrigatoriedade do sistema técnico de gravação em audiência, sendo possível o registro audiovisual dos referidos atos, o texto legal expressamente prioriza sua utilização, não sendo facultado ao Magistrado processante optar por outro método" (HC n. 520.233/RJ, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 28/10/2019).

2. Ocorre que a referida nulidade não dispensa a comprovação do prejuízo a fim de ser reconhecida, de maneira que, em casos como o presente, em que não foi efetivamente comprovado o prejuízo, deve incidir o disposto no brocardo pas de nullité sans grief.
No caso, consoante salientou o Tribunal de origem, "os depoimentos foram colhidos sob o crivo do devido processo legal, e em observância ao disposto no §1º do artigo 405 do Código Processual Penal, e a defesa teve a oportunidade de fazer perguntas, questionamentos e acompanhar todo ato judicial, sendo feito minucioso registro em ata de tudo aquilo que nela ocorreu, inexistindo, portanto, ofensa aos princípios constitucionais, o que inviabiliza o reconhecimento de qualquer abuso ou ilegalidade na sua realização".

3. No mais, foi reconhecida a ilegalidade por violação ao disposto no art. 400 do CPP, na linha da pacificada jurisprudência desta Corte sobre o tema, e concedida em parte a ordem para anular o processo a partir da audiência de instrução e julgamento, com a determinação de que outro interrogatório fosse realizado.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 452.518/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Deste modo, mais uma vez, rejeito a preliminar.

Passo, agora, à análise do mérito.

Inicialmente, requer a defesa a absolvição por ausência de provas suficientes de autoria.

A materialidade está devidamente comprovada diante do Auto de Apreensão (doc. 00070609120208080012 VOL 001.pdf, p. 31), Auto de Restituição (doc. 00070609120208080012 VOL 001.pdf, p. 35). e Laudo Pericial de Arma de Fogo (doc. 00070609120208080012 VOL 001.pdf, pp. 201/207).

A autoria, por sua vez, mostra-se presente diante dos depoimentos colhidos na esfera policial e em juízo.

O policial militar Flavio Augusto Canal, que realizou a prisão do apelante, declarou em Delegacia de Polícia:

“Diante de informações repassadas por colaboradores, as guarnições de força tática RP4251, RP4253 e RP4254 prosseguiram até a rua 18, bairro Nova Rosa Da Penha 1, onde possivelmente poderia ser encontrado o Individuo de nome Jhonatan Pinto Dos Santos, vulgo BOI, que estaria envolvido em um roubo a um comerciante de nome Jadir Elbe Vali, deste mesmo bairro, na data de 0910812020. Desta maneira, ao chegarmos no endereço, foi visto Jhonatan em frente ao portão de madeira que dava acesso ao quintal de sua residencia, sendo que ele, ao ver os militares, tentou empreender fuga, porem sem exito. Foi feita a busca pessoal em Jhonatan e foi localizado em sua cintura uma arma de fogo revolver calibre .38, marca Rossi, de capacidade para 05 munições, numeração suprimida/ilegível, (arma de fogo em ótimo estado de conservação, com prestabilidade e poder de fogo) estando totalmente municiado; (...) Ainda em buscas no local, foi encontrado próximo ao tanque de lavar roupas uma pequena bolsa de cor preta e dentro desta bolsa haviam 04 munições calibre .38 e a quantia de R$ 9040,00 reais (nove mil e quarenta) em especie, valor praticamente exato ao que foi relatado aos militares que seria a quantia que havia sido subtraída no roubo citado anteriormente (foi informado que havia sido roubado por volta de R$9.500,00)”.

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

No caso dos autos, não há elementos que possam desabonar a conduta dos policiais militares, não havendo motivos para descredibilizar aqueles depoimentos.

A vítima, Jadir Elbe Vali, perante a autoridade policial afirmou:

“(...) "que no momento que colocava caixas no deposito de sua casa sua esposa foi rendida por dois infratores na porta de sua casa, que fica no mesmo bairro"; "ao se aproximar de um dos infratores percebeu que apontava um revolver de cano curto para a região dorsal de sua esposa, que estava sendo detida por um gravata e pela referida arma de fogo que lhe era apontada"; "Que o declarante recebeu voz de assalto, tendo ouvido o seguinte: "Que o dinheiro das vendas de hoje e de ontem, porque sabemos que o dinheiro está com vocês";(...)que o total subtraido foi de R$ 9.120,00 reais"; "Que reconhece, sem qualquer duvida, o conduzido Jhonatan Pinto dos Santos como sendo um dos autores do assalto que sofreu"; "Que Jhonatan permaneceu na parte interna do portão, ou seja, evitou contato físico, entretanto o declarante reconheceu Jhonatan, porque ele é morador da mesma Rua"; "Que o out o infrator o declarante também consegue reconhecer, mas este não foi preso; (...) ; "Que Jhonatan além de morar na mesma Rua frequenta a loja do declarante e conhece a rotina do local do comercio e da casa do declarante - local do assalto; "Que a quantia apreendida lhe pertence".

Ainda, em juízo, a vítima Jadir Elbe Vali acrescentou:

“(...) que um dos assaltantes deu um golpe conhecido como "mata leão" na esposa do declarante enquanto que o outro meliante encostou a referida arma de fogo na cabeça da mulher do declarante; que os assaltantes exigiam a entrega do dinheiro do declarante, afirmando que com certeza sabiam que o depoente carregava consigo uma certa quantia em dinheiro; que sem outra alternativa o declarante acabou entregando para os assaltantes todo o dinheiro que trazia consigo, referente às vendas do seu açougue na parte da manhã; que os larápios roubaram do declarante aproximadamente nove mil e cem reais; que após o roubo o declarante acionou a polícia militar para as providências cabíveis; que compareceu na noite daquele mesmo dia na delegacia a fim de fazer um boletim de ocorrência; que confirma que na delegacia afirmou que um dos assaltantes que roubaram o declarante era cliente no açougue do informante; que na delegacia o declarante passou as características físicas do elemento que era cliente do seu açougue e que possivelmente teria procedido ao assalto narrado na peça acusatória acompanhado de um outro indivíduo; que naquela mesma noite o cliente do açougue do declarante, um dos suspeitos do roubo narrado nos autos, foi preso pela polícia”.

É certo que em juízo a vítima afirma que os apelantes estavam em uma motocicleta de cor vermelha, enquanto que a motocicleta apreendida pelos policiais militares na casa do apelante era azul.

Contudo, tal fato não afasta a certeza da autoria apontada pela vítima. Destaca-se, o depoimento prestado em juízo ocorreu quase um ano após os fatos, deste modo, pequenas incongruências na narrativa, como a cor da motocicleta, não são suficientes para afastar a harmonia dos demais elementos do depoimento.

Ademais, destaco que não houve o reconhecimento da motocicleta pela vítima, mas sim o reconhecimento pessoal do réu.

Portanto, a despeito da negativa de autoria realizada pela defesa, diante dos elementos probatórios (apreensão de dinheiro em quantia similar à roubada da vítima, bem como o reconhecimento pessoal realizado pela vítima tanto em esfera policial como em juízo), entendo que resta devidamente comprovada a autoria do crime imputado.

Assim, entendo que resta devidamente comprovada a autoria do crime de roubo.

Prossigo à análise a dosimetria do crime do
art. 157, §2º, inciso II, e §2º-A, inciso I, do Código Penal
.

Na
primeira fase
, o magistrado valorou negativamente apenas os antecedentes criminais, uma vez que o apelante possuía 04 (quatro) processos, utilizando apenas um a título de antecedentes. Assim, fixou a pena base em 04 (quatro anos e 09 (nove) meses de reclusão e 57 (cinquenta e sete) dias-multa.

Deste modo, entendo justa a pena base, uma vez que utilizou o critério adotado pelo Superior Tribunal de Justiça de exasperar a pena em 1/8, a cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo entre o mínimo e máximo de pena abstratamente cominada.

Na
segunda fase
, ausentes atenuantes, mas presente a agravante da reincidência (uma vez que existentes outros três processos criminais transitados em julgado) exasperou a pena em um ano.

Ressalto que compartilho do entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que na segunda fase da dosimetria, as agravantes e atenuantes terão valor de 1/6. Contudo, tendo em vista que no caso em testilha existem três processos criminais transitados em julgado, entendo justa e proporcional a exasperação da pena em 01 (um) ano.

Na
terceira fase
, ausentes causas de diminuição, mas presente a causa de aumento de pena do concurso de agentes, correto o acréscimo da pena em 1/3, bem como a causa de aumento de pena de 2/3 em razão do uso de arma de fogo.

Esclareço que, no caso em testilha, é possível a aplicação de ambas as causas de aumento de pena, em razão do relato da vítima da utilização ostensiva de arma de fogo e violência, quando declarou em juízo “
que um dos assaltantes deu um golpe conhecido como 'mata leão' na esposa do declarante enquanto que o outro meliante encostou a arma de fogo na cabeça da mulher do declarante
”, demonstrando violência que perpassa o mero crime com uso de arma de fogo.

Deste modo, justa a fixação da pena definitiva do crime de roubo em 12 (doze) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 57 (cinquenta e sete) dias-multa.

Quanto à dosimetria do crime previsto no
art. 14, da Lei nº 10.826/03
, observo que
na primeira fase
, a pena foi exasperada no patamar de 1/8, em razão de uma ação transitada em julgado, sendo fixada em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 27 (vinte e sete) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes atenuantes, mas presente a agravante da reincidência. Observo que a despeito do apelante ainda possuir três ações penais transitadas em julgado, somente é possível utilizar na segunda fase duas ações judiciais, uma vez que a condenação por crime da Lei 10.826/03 foi utilizada na terceira fase, em razão da causa de aumento específica prevista no art. 20, da Lei nº 10.826/03.

Deste modo, na segunda fase, exaspero a pena em 1/6, fixando a pena intermediária em 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Na
terceira fase
, aplico a causa de aumento de pena do art. 20, da Lei nº 10.826/03, pela reincidência específica, exasperando a pena em 1⁄2, fixando-a definitivamente em
03 (três) anos, 11 (onze) meses e 07 (sete) dias
e 27 (vinte e sete) dias-multa
.

Assim, em razão do cúmulo material de crimes, fixo a pena final em 16 (dezesseis anos) 08 (oito) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão e 84 (oitenta e quatro) dias-multa.

Mantenho o regime inicial de pena como fechado, na forma do art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Por fim, quanto ao pleito de isenção do pagamento de custas, evidencio que deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, o qual é competente para análise da matéria.

Ante todo o exposto,
DOU PARCIA
L

PROVIMENTO
ao recurso, reformando a pena do crime do art. 14, da Lei nº 10.826/03, fixando-a em
03 (três) anos, 11 (onze) meses e 07 (sete) dias de reclusão
e 27 (vinte e sete) dias-multa
e, em razão do cúmulo material de crimes, fixo a pena final em 16 (dezesseis anos) 08 (oito) meses e 17 (dezessete) dias de reclusão e 84 (oitenta e quatro) dias-multa.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0007060-91.2020.8.08.0012

APELANTE: JHONATAN PINTO DOS SANTOS
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
RECONHECIMENTO. AUDIÊNCIA TELEPRESENCIAL. GRAVAÇÃO. PREJUÍZO.
ROUBO.
AUTORIA. DOSIMETRIA.
RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. “
O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa”
(STJ; H
C 598.886, DJe de 18/12/2020), ressalvando, contudo, que,
“Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas”
(STF; RHC 206846, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022).

2.
"
A
pesar de o art. 405, § 1.º, do Código de Processo Penal não impor a obrigatoriedade do sistema técnico de gravação em audiência, sendo possível o registro audiovisual dos referidos atos, o texto legal expressamente prioriza sua utilização, não sendo facultado ao Magistrado processante optar por outro método
" (HC n. 520.233/RJ, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 28/10/2019). Contudo, tal entendimento de nulidade deve estar alinhado à norma prevista no art. 563, do Código de Processo Penal, a qual estabelece que “
Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa
”.

3. A dosimetria é o procedimento pelo qual o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico, chega ao
quantum
ideal de pena, com base nos critérios previstos abstratamente pelo legislador, suas convicções pessoais e sempre tendo como norte os princípios da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena.

4.
Recurso
parcialmente
provi
d
o
.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.