Tribunal: TJES
Processo: 0022390-70.2016.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão julgador: JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Compra e Venda
Data de julgamento: 2023-07-26

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA FIRMADO POSTERIORMENTE AO CONTRATO PARTICULAR. PRAZO DE ENTREGA PREVISTO NA ESCRITURA DEVE PREVALICER. PRAZO DE TOLERÂNCIA. LEGALIDADE RECONHECIDA. JUROS DE OBRA. RESPONSABILIDADE DE PAGAMENTO DA CONSTRUTORA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. DANOS MORAIS DEVIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1-
constata-se que foi entabulado um contrato particular de promessa de compra e venda entre as partes em 05/02/2023 e, posteriormente, em 11/06/2013 as partes firmaram uma escritura pública de compra e venda e financiamento, fixando um novo prazo para o término da obra, em 19/08/2014, conforme previsto na clausula “C.10”. Na situação aqui tratada considero que a escritura pública de compra e venda celebrado entre as partes deve prevalecer sobre o contrato de promessa de compra e venda anteriormente estabelecido.

2-
Havendo falta de clareza ou dubiedade das cláusulas contratuais que regem uma relação consumerista, inegável que deve ser aplicada uma interpretação mais favorável ao consumidor, conforme previsão expressa do artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor.

3- Todavia, não há como olvidar que a jurisprudência tem manifestado, de forma majoritária, que é plenamente válida a estipulação do prazo de tolerância para a entrega do imóvel, devendo tal prazo ser considerado independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização pela construtora.

4- Nessa ordem de ideias, a cláusula de tolerância de 180 (cento e dias) dias deve ser somada ao termo final para o término da obra fixado para 19/08/2015, devendo ser considerada a data de 19/02/2015. Dessa forma, como a entrega do imóvel para o Apelante somente ocorreu em 27/10/2015, deve ser reconhecido um atraso de aproximadamente 08 (oito) meses.

5- A jurisprudência consagrou o entendimento de que “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170043095, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 13/04/2022)”

6- Dessa forma, deve ser reconhecido o pleito do Apelante de que a Apelada deverá ser condenada a pagar multa moratória de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado do contrato, com incidência de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, contados a partir de seu inadimplemento até a entrega do imóvel em 27/10/2015.

7- Reconhecido o atraso na entrega da unidade, o ônus quanto ao pagamento de taxa de evolução da obra ou juros de obra, não pode ser imputado aos promitentes compradores que não concorreram para o atraso na entrega da obra, sendo exigível o reembolso das parcelas pagas ao agente financeiro, desde quando configurado o atraso a partir de 19/02/2015.

8- Entendo que um retardamento tão expressivo na entrega do imóvel causa aflição, insegurança e intranquilidade aos consumidores, ou seja, trata-se de constrangimento que vai muito além do mero transtorno ou dissabor corriqueiro, sendo devida a indenização por danos morais. Com relação ao quantum indenizatório tenho por fixá-lo no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por não destoar dos ditames da razoabilidade e da proporcionalidade, valor que leva em consideração a natureza pedagógica da condenação e a capacidade econômica do ofensor, além de se mostrar suficiente para assegurar a justa reparação do prejuízo sem proporcionar enriquecimento sem causa.

9- Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0022390-70.2016.8.08.0012
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: RAFAEL ALMEIDA MATOS
APELADO: MRV LCG ES V INCORPORACOES SPE LTDA e outros
RELATOR(A):JORGE DO NASCIMENTO VIANA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E VENDA FIRMADO POSTERIORMENTE AO CONTRATO PARTICULAR. PRAZO DE ENTREGA PREVISTO NA ESCRITURA DEVE PREVALICER. PRAZO DE TOLERÂNCIA. LEGALIDADE RECONHECIDA. JUROS DE OBRA. RESPONSABILIDADE DE PAGAMENTO DA CONSTRUTORA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. DANOS MORAIS DEVIDOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1-
constata-se que foi entabulado um contrato particular de promessa de compra e venda entre as partes em 05/02/2023 e, posteriormente, em 11/06/2013 as partes firmaram uma escritura pública de compra e venda e financiamento, fixando um novo prazo para o término da obra, em 19/08/2014, conforme previsto na clausula “C.10”. Na situação aqui tratada considero que a escritura pública de compra e venda celebrado entre as partes deve prevalecer sobre o contrato de promessa de compra e venda anteriormente estabelecido.

2-
Havendo falta de clareza ou dubiedade das cláusulas contratuais que regem uma relação consumerista, inegável que deve ser aplicada uma interpretação mais favorável ao consumidor, conforme previsão expressa do artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor.

3- Todavia, não há como olvidar que a jurisprudência tem manifestado, de forma majoritária, que é plenamente válida a estipulação do prazo de tolerância para a entrega do imóvel, devendo tal prazo ser considerado independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização pela construtora.

4- Nessa ordem de ideias, a cláusula de tolerância de 180 (cento e dias) dias deve ser somada ao termo final para o término da obra fixado para 19/08/2015, devendo ser considerada a data de 19/02/2015. Dessa forma, como a entrega do imóvel para o Apelante somente ocorreu em 27/10/2015, deve ser reconhecido um atraso de aproximadamente 08 (oito) meses.

5- A jurisprudência consagrou o entendimento de que “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024170043095, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 13/04/2022)”

6- Dessa forma, deve ser reconhecido o pleito do Apelante de que a Apelada deverá ser condenada a pagar multa moratória de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado do contrato, com incidência de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, contados a partir de seu inadimplemento até a entrega do imóvel em 27/10/2015.

7- Reconhecido o atraso na entrega da unidade, o ônus quanto ao pagamento de taxa de evolução da obra ou juros de obra, não pode ser imputado aos promitentes compradores que não concorreram para o atraso na entrega da obra, sendo exigível o reembolso das parcelas pagas ao agente financeiro, desde quando configurado o atraso a partir de 19/02/2015.

8- Entendo que um retardamento tão expressivo na entrega do imóvel causa aflição, insegurança e intranquilidade aos consumidores, ou seja, trata-se de constrangimento que vai muito além do mero transtorno ou dissabor corriqueiro, sendo devida a indenização por danos morais. Com relação ao quantum indenizatório tenho por fixá-lo no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por não destoar dos ditames da razoabilidade e da proporcionalidade, valor que leva em consideração a natureza pedagógica da condenação e a capacidade econômica do ofensor, além de se mostrar suficiente para assegurar a justa reparação do prejuízo sem proporcionar enriquecimento sem causa.

9- Recurso conhecido e parcialmente provido.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator / 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0022390-70.2016.8.08.0012

APTE:

RAFAEL ALMEIDA MATOS

APDO: MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S.A. e OUTRA

RELATOR: DES. JORGE DO NASCIMENTO VIANA

V O T O

Conforme relatado, trata-se de Apelação Cível interposta por RAFAEL ALMEIDA MATOS, com o intuito de modificar a sentença de fls. 289/292-V, através da qual a magistrada primeva reconhecendo ter ocorrido ilegalidade no contrato, julgou parcialmente a demanda, determinando a devolução da última parcela de taxa de assessoria, bem como a restituição das taxas de evolução de obra cobradas após a data de entrega do imóvel em 27/10/2015.

Em suas razões recursais o Apelante postula a reforma da sentença, apresentando para tanto os seguintes argumentos: 1) deve ser reconhecido que o prazo de término da obra ocorreu em 19/08/2014, conforme previsto no Instrumento Particular de Venda e Compra de Terreno e Financiamento para Construção de Unidade Habitacional com Fiança, Alienação Fiduciária em Garantia e Outras Obrigações, em sua cláusula “C.10”; 2) de acordo com o artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor deve ser adotada a interpretação mais favorável ao consumidor; 3) não deve ser aplicado o prazo de prorrogação de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias; 4) com o reconhecimento da mora na entrega do imóvel a Apelada deverá ser condenada a pagar multa moratória de 2% (dois por cento) e juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, sobre o valor atualizado do contrato, contados a partir de seu inadimplemento; 5) considerando o inadimplemento contratual da Apelada, essa deve ser condenada a restituir a taxa de evolução de obra indevidamente pago, desde 19/08/2014; 6) a requerida deve ser condenada pelos danos morais suportados pelo Apelante.

Inicialmente, verifico que a Apelada apresenta impugnação aos benefícios da gratuidade da justiça deferidos ao Apelante.

O Novo Código de Processo Civil trouxe previsão expressa em seu art. 99, § 3º, de que a alegação de insuficiência de recursos para arcar com os ônus recursais presume-se verdadeira. Assim, o pleito por assistência somente poderá ser indeferido quando houver nos autos elementos que evidenciem a falta de pressupostos legais para a concessão do benefício, qual seja, a suficiência de recursos.
In verbis
:

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

[...]

§ 3
o
Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Da análise do caderno processual, verifico que a Apelada não apresenta qualquer comprovação de alteração da situação financeira da parte, não havendo informação capaz de infirmar a situação de hipossuficiência alegada, razão pela qual
mantenho o beneficio da gratuidade deferido ao Apelante
.

Trata-se de Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais, através da qual o Autor alega que adquiriu, em 29 de abril de 2010, o apartamento nº 410, bloco “03”, do condomínio PARQUE VILA PLATINA, Bairro Cruzeiro do Sul, Cariacica, contudo a requerida realizou cobrança de parcelas indevidas além de não cumprir com o prazo de entrega do imóvel razão pela qual pleiteia a sua condenação em danos materiais e morais
.

A magistrado primeva, entendendo que o imóvel foi entregue dentro do prazo contratual e que algumas das parcelas pretendidas já estariam abarcadas pela prescrição, julgou parcialmente procedente a demanda nos seguintes termos:

DISPOSITIVO

Em face do exposto,

JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS INICIAIS para:

a) RECONHECER a ilegalidade da taxa de serviços de assessoria prevista no item 3.1, de fl. 252, no valor de R$ 700,00 (setecentos reais), bem como a prescrição da pretensão de recebimento das parcelas quitadas de 04/04/2013 a 04/12/2013, face o decurso do prazo de 03 (três ) anos;

b) CONDENAR as requeridas a restituírem à parte requerente o valor da última parcela (R$70,00), com vencimento em 04/01/2016, referente a taxa de serviços de assessoria prevista no item 3.1, de fl. 252 e de forma simples, devidamente corrigidos a partir do desembolso e com juros de mora a partir da citação;

c) DECLARAR operada a prescrição do pedido de devolução da quantia de R$190,00, referente a taxa de administração.

d) CONDENAR as requeridas ao pagamento dos valores quitados pelo requerente a título de taxa de evolução de obra, dos juros de obra cobrados após a data da entrega do imóvel, qual seja, 27/10/2015, a serem devolvidos de foram simples, devendo ser observada a planilha de folha 133/133v, devidamente corrigidos a partir do desembolso e com juros de mora a partir da citação;

RESOLVO o mérito na forma do art. 487, I, do CPC.

Em razão da sucumbência recíproca, CONDENO as partes ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, sendo na proporção de 6/7 para a requerente e 1/7 para as requeridas. Suspendo, contudo, a exigibilidade da cobrança de tais verbas em relação ao requerente, em virtude de terem sido deferidos em seu favor os benefícios da gratuidade da justiça (fl. 162).

Registrada. Publique-se. Intimem-se.

Quanto à alegação de que deve ser considerado o prazo de término da obra em 19/08/2014, conforme previsão do Instrumento Particular de Venda e Compra de Terreno e Financiamento para Construção de Unidade Habitacional com Fiança, Alienação Fiduciária em Garantia e Outras Obrigações, em sua cláusula “C.10”, entendo que a alegação do Apelante deve prevalecer.

De fato, constata-se que foi entabulado um contrato particular de promessa de compra e venda entre as partes em 05/02/2023 (fls. 58/70) e, posteriormente, em 11/06/2013 (fls. 72/123) as partes firmaram uma escritura pública de compra e venda e financiamento, fixando um novo prazo para o término da obra, em 19/08/2014, conforme previsto na clausula “C.10”.

Na situação aqui tratada considero que a escritura pública de compra e venda celebrado entre as partes deve prevalecer sobre o contrato de promessa de compra e venda anteriormente estabelecido. No mesmo sentido:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. AÇÃO DE CONHECIMENTO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. LUCROS CESSANTES. CONTRATO DE FINANCIAMENTO BANCÁRIO COM FORÇA DE ESCRITURA PÚBLICA. ESCRITURA PÚBLICA CELEBRADA POSTERIOR À EXISTÊNCIA DE INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. JUROS DE OBRA. RESTITUIÇÃO DEVIDA. TERMO INICIAL DA INCIDÊNCIA DA CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO EFETIVO PREJUÍZO. RECURSO IMPROVIDO. 1. Apelação interposta contra sentença proferida na ação de indenização por danos materiais que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar a parte ré ao pagamento de: a) lucros cessantes correspondentes ao valor do aluguel de imóvel com as mesmas características do apartamento adquirido no período compreendido entre janeiro de 2016 e junho de 2017; b) valores despendidos a título de juros de obra, durante o período supramencionado. 1.1. Recurso aviado para reforma da sentença. Preliminarmente requer a concessão do efeito suspensivo e, no mérito, o reconhecimento da prescrição, bem como a improcedência de restituição dos valores pagos a título de juros de obra e lucros cessantes. Por fim, requer a incidência da correção monetária a partir do ajuizamento da ação. 2. Da prescrição. 2.1. O recorrente não arrola quaisquer argumentos pelos quais entende que a presente ação está prescrita. 2.2. Ainda que seja permitido ao juiz conhecer ex officio o instituto da prescrição, em conformidade com o que dispõe o artigo 487, inciso II do CPC, esta não se amolda ao caso dos autos. 3. Do prazo estipulado para entrega do imóvel. 3.1.
Dois contratos, sendo o primeiro Contrato de compra e venda de imóvel e o segundo Contrato de Financiamento com força de Escritura Pública. 3.2. A par do princípio da prioridade, prevalece o registro da escritura pública em detrimento do instrumento particular de compromisso, ainda que lavrada em momento posterior. 3.3. As partes pactuaram e celebraram Escritura Pública de compra e venda com Alienação Fiduciária na data de 29/07/2014, de sorte que o contrato particular anterior de promessa de compra e venda de unidade imobiliária foi substituído pela escritura pública de compra e venda, exaurindo, assim, os seus efeitos. 3.4. Portanto, válido o prazo de entrega do imóvel estipulado no Contrato de Financiamento com caráter de Escritura Pública.
3.5. Jurisprudência: "(...)
Celebrado entre as partes escritura de compra e venda de imóvel com alienação fiduciária, o contrato particular de promessa do referido negócio jurídico exauriu os seus efeitos. (...)." (07095138320178070001, Fábio Eduardo Marques, 7ª Turma Cível, DJE: 18/2/2019).
4. Dos juros de obra. 4.1. O atraso da entrega da obra ensejou a continuidade da cobrança da taxa de evolução de obra (juros de obra) ao consumidor, razão pela qual, demonstrada a culpa da construtora. 4.2. Jurisprudência: "(...) Transcorrido o prazo contratual previsto para a entrega do imóvel, passa a construtora a ter obrigação de devolver os valores cobrados a título de juros de obra. (07001691320198070000, Rômulo de Araujo Mendes, 1ª Turma Cível, DJE: 15/5/2019). 4.3 Entendimento do STJ: "(...) É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância." (REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019). 5. Dos lucros cessantes. 5.1. Conforme o art. 402 do Código Civil, os lucros cessantes correspondem àquilo que o prejudicado deixou razoavelmente de lucrar e representam a perda de um ganho esperado 5.2. A mora da ré restou demonstrada, porquanto atrasou a entrega da obra ultrapassando o prazo previsto no contrato de financiamento do qual, inclusive, ratificou, o que ensejou a condenação por lucros cessantes. 6. Do termo inicial para contagem da incidência da correção monetária. 6.1. Restou demonstrado o ato ilícito da parte recorrente, porquanto atrasou a entrega do bem imóvel à apelada, sendo perfeitamente aplicável ao caso o enunciado da Súmula n. 43 do STJ, o qual afirma: "Súmula 43 - Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo". Sentença mantida. 7. Recurso improvido. (Acórdão 1234718, 07108284920178070001, Relator: JOÃO EGMONT,

2ª Turma Cível, data de julgamento: 4/3/2020, publicado no DJE: 16/3/2020. Pág.:

Sem Página Cadastrada.)

Ademais, havendo falta de clareza ou dubiedade das cláusulas contratuais que regem uma relação consumerista, inegável que deve ser aplicada uma interpretação mais favorável ao consumidor, conforme previsão expressa do artigo 47 do Código de Defesa do Consumidor.
In verbis
:

Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Assim, deve ser reconhecido como prazo final para o término da obra aquele estabelecido na escritura pública de compra e venda e financiamento de fls. 72/123, ou seja, 19/08/2014.

Todavia, não há como olvidar que a jurisprudência tem manifestado, de forma majoritária, que é plenamente válida a estipulação do prazo de tolerância para a entrega do imóvel,
devendo tal prazo ser considerado independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização pela construtora. Transcreve-se, a seguir, um julgado muito ilustrativo desta Egrégia Câmara:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL APELAÇÃO CÍVEL - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DE UM DOS APELANTES: ACOLHIDA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE: REJEITADA. MÉRITO: CONTRATUAL - ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL INEXISTÊNCIA - LEGALIDADE DAS CLÁUSULAS DE PRORROGAÇÃO RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO ALTERAÇÃO DOS HONORÁRIOS DECORRENTES DA SUCUMBÊNCIA. 1. Tendo em vista a ausência de interesse recursal manifestada por um dos apelantes, não se conhece do recurso com relação ao mesmo. 2. Defere-se a assistência judiciária com efeitos ex nunc, à luz da presunção de veracidade da alegação de hipossuficiência e dos documentos juntados aos autos. 3. Rejeita-se a preliminar de ausência de dialeticidade no recurso.
4. Quanto ao mérito, reafirma-se o entendimento de que é válida a estipulação de prazo de tolerância em dias úteis para fins de entrega de unidade autônoma, com limitação do prazo ao equivalente a 180 dias, por analogia ao prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento, devendo ser considerada independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização pela construtora. Precedentes desta Corte e do Colendo STJ
.
4.1. Em se tratando de prazo de entrega de imóvel, o argumento apontando a ilegalidade da sobredita cláusula se 180 dias se projetou como única causa de pedir contida na inicial - ao argumento de que deveria ser devidamente comprovada a necessidade de prorrogação, sob pena de onerosidade em face do comprador nada sendo apontado quanto a ilegalidade de cláusula contida no quadro-resumo que destaca a possibilidade de entrega do imóvel 14 (quatorze) meses após a assinatura do contrato junto ao agente financeiro. Nada obstante, também neste tocante verificou-se juridicidade na sentença impugnada, haja vista que a cláusula contida no quadro-resumo, apresentada de forma prévia, com a clareza que se requer, revela-se apta a surtir seus efeitos. Tendo em vista que o negócio fora pactuado em 05/02/2011; a assinatura do contrato junto ao agente financeiro se consolidou em 19/06/2013, a apelada realmente tinha como prazo final para entrega do imóvel o mês de fevereiro de 2015 - 14 (quatorze) meses após a assinatura do contrato junto ao agente financeiro + implementação do prazo de 180 dias. Constatando-se a entrega em fevereiro de 2014, não há que se falar em ato ilícito ou dano indenizável. Recurso conhecido e desprovido, com os reflexos do improvimento. 5. Honorários irrisórios redimensionados, nos termos do voto condutor. Unânime. (TJES, Apel Cível, 048140109348, Rel. WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator Substituto: JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA, 4ª CÂMARA CÍVEL, j. 16/12/2019, DJES de 09/03/2020).

Essa orientação, está sintonizada com a posição atual do STJ, segundo a qual
"não pode ser reputada abusiva a cláusula de tolerância no compromisso de compra e venda de imóvel em construção desde que contratada com prazo determinado e razoável, já que possui amparo não só nos usos e costumes do setor, mas também em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964), constituindo previsão que atenua os fatores de imprevisibilidade que afetam negativamente a construção civil, a onerar excessivamente seus atores, tais como intempéries, chuvas, escassez de insumos, greves, falta de mão de obra, crise no setor, entre outros contratempos"

(REsp 1.582.318/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/9/2017, DJe 21/9/2017).

Em suma,
“a cláusula de tolerância, para fins de mora contratual, não constitui desvantagem exagerada em desfavor do consumidor”

(AgInt nos EDcl no REsp 1702692/RJ, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 03/12/2020).

Nessa ordem de ideias, a cláusula de tolerância de 180 (cento e dias) dias deve ser somada ao termo final para o término da obra fixado para 19/08/2015, devendo ser considerada a data de 19/02/2015.

Dessa forma, como a entrega do imóvel para o Apelante somente ocorreu em 27/10/2015, deve ser reconhecido um atraso de aproximadamente 08 (oito) meses.

Tenho, ainda, que a jurisprudência consagrou o entendimento de que “
No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024170043095, Relator : ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/03/2022, Data da Publicação no Diário: 13/04/2022)”.

Ao tratar da mora e do inadimplemento, resta consignado na cláusula 4.2 do contrato (fls. 62/63) que em função da mora a compradora deverá arcar com:

a) Juros de 1% (um por cento) a.m.;

b) Multa de 2% (dois por cento), calculada sobre o valor da prestação em atraso atualizado e já acrescido dos juros citados na alínea “a” supra.

Assim, a mesma penalidade acima citada deve ser aplicada em desfavor da construtora, sobre o valor das prestações vencidas no período de sua mora. No mesmo sentido:

ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. ENTREGA DAS CHAVES. HABITE-SE. MORA DA CONSTRUTORA. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL DEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. 1. - A obtenção da certidão de habitabilidade se trata de um mero documento cuja emissão atesta que o imóvel foi construído conforme as exigências estabelecidas pela municipalidade para a aprovação do projeto imobiliário, sendo este, portanto, apenas um dos vários documentos que o vendedor deve providenciar para possibilitar a regular entrega do empreendimento. Assim, a emissão do habite-se pelo município não corresponde a efetiva entrega do imóvel para o seu adquirente, que ocorre apenas com a respectiva entrega das chaves, momento em que é proporcionado o gozo das faculdades inerentes ao proprietário (TJ-ES., Apelação cível n. 0023224-33.2014.8.08.0048, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Relª. Desª. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, data do julgamento: 18-02-2020, data da publicação no Diário: 28-02-2020). 2. -
O contrato prevê na cláusula terceira (item 3.1) juros de mora de 1% (um por cento) ao mês ou fração de mês e multa moratória de 2% (dois por cento) calculada sobre o valor inadimplido atualizado, de forma que idênticas penalidades devem incidir em desfavor do fornecedor sobre o valor das prestações vencidas no período de sua mora, qual seja, de 30-11-2012 a 07-01-2013.
3. - O ato cometido pelas apelantes ultrapassou o que se convencionou denominar dissabores do cotidiano, razão pela qual merece respaldo o pedido de indenização por danos morais, vez que os atos perpetrados causaram violação a direitos extrapatrimoniais consistentes em transtornos anormais, de abalo considerável e de instabilidade emocional na vida dos requerentes, que tanto almejavam estar num apartamento próprio (TJ-ES; Apelação cível n. 0022609-83.2016.8.08.0012, órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Relª. Desª. então substituta Rachel Durão Correia Lima, data do julgamento: 26-10-2021, data da publicação: 01-12-2021). 4. - N a valoração do ônus de sucumbência o magistrado não resta adstrito ao aspecto quantitativo dos pedidos, haja vista que também deve sopesar o aspecto qualitativo, de modo proporcional ao decaimento dos pleitos. (TJ-ES, Apelação cível n. 0005513-83.2016.8.08.0035, órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, data do julgamento: 19-10-2021, data da publicação no Diário: 03-11-2021). Logo, foi correto o reconhecimento da sucumbência recíproca de modo igualitário. 5. - Recurso desprovido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 035130340736, Relator : DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022)

Dessa forma, deve ser reconhecido o pleito do Apelante de que a Apelada deverá ser condenada a pagar multa moratória de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado do contrato, com incidência de juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês, contados a partir de seu inadimplemento até a entrega do imóvel em 27/10/2015.

Lado outro, reconhecido o atraso na entrega da unidade, o ônus quanto ao pagamento de taxa de evolução da obra ou juros de obra, não pode ser imputado aos promitentes compradores que não concorreram para o atraso na entrega da obra, sendo exigível o reembolso das parcelas pagas ao agente financeiro, desde quando configurado o atraso a partir de 19/02/2015. Ilustrando:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REVISÃO DE CONTRATO COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA ATRASO SUPERIOR A 180 DIAS - JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO RESPONSABILIDADE DA CONSTRUTORA/INCORPORADORA RESTITUIR OS JUROS DE OBRA NO PERÍODO DE MORA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) Cuidam os autos de Ação de Revisão Contratual de instrumento de promessa de compra e venda. Nesse contexto, não cabe falar em aplicação da tese fixada pelo STJ que estabelece a incidência de juros de mora a partir do trânsito em julgado, visto que esta se aplica apenas em nos casos de rescisão contratual motivada pelo promitente comprador. 2) De acordo com o entendimento emanado pelo STJ em demandas semelhantes, em se tratando de relação contratual, o termo inicial para incidência dos juros de mora é a data da citação. 3)
Ainda que os valores tenham sido cobrados e recebidos pela instituição financeira, deve ser imputada as empresas apelantes a responsabilidade de restituir os juros de obra pagos pelos futuros morados durante o período de mora, visto que foram as empresas, e não a instituição financeira, que deram causa ao inadimplemento.
4) Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024140051905, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 29/11/2021, Data da Publicação no Diário: 16/12/2021)

EMENTA: embargos de declaração na apelação cível alegada omissão ausência de atraso na entrega do imóvel responsabilidade pelos juros da obra matérias examinadas pontos enfrentados vício não descortinado intuito de rediscutir a matéria julgada descabimento dos aclaratórios com tal finalidade necessidade de ser interposto o recurso apropriado embargos de declaração DESprovidos. [...]4)
É firme o entendimento de que, embora os juros de obra sejam pagos ao agente financeiro, se a pretensão está fundada nos prejuízos decorrentes do atraso na entrega da obra, a construtora deve ser responsabilizada pelo excesso de juros que o adquirente do imóvel suportou junto ao agente financeiro, in casu , a Caixa Econômica Federal.
5)
Se o ressarcimento do valor pago a título de taxa de evolução de obra é requerido em razão do atraso na entrega das chaves, a legitimidade passiva é, tão somente, da construtora, que repassa sua cobrança aos consumidores.
Por outro lado, se a pretensão for a própria declaração de nulidade da cobrança, verifica-se, a princípio, a legitimidade passiva do agente financeiro. 6) O mero inconformismo da parte com o julgado não torna cabíveis os embargos de declaração, que servem ao aprimoramento da decisão, e não à sua modificação, que só muito excepcionalmente é admitida. 7) Embargos de declaração conhecidos e desprovidos. (TJES, Classe: Embargos de Declaração Cível Ap, 024170268718, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 01/04/2022)

Por fim, entendo que um retardamento tão expressivo na entrega do imóvel causa aflição, insegurança e intranquilidade aos consumidores, ou seja, trata-se de constrangimento que vai muito além do mero transtorno ou dissabor corriqueiro, sendo devida a indenização por danos morais.

Com relação ao
quantum
indenizatório tenho por fixá-lo no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por não destoar dos ditames da razoabilidade e da proporcionalidade, valor que leva em consideração a natureza pedagógica da condenação e a capacidade econômica do ofensor, além de se mostrar suficiente para assegurar a justa reparação do prejuízo sem proporcionar enriquecimento sem causa:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL VALIDADE DA CLÁUSULA DE PRAZO DE 180 DIAS DANOS EMERGENTES - INDENIZAÇÃO POR VALORES DESPENDIDOS A TÍTULO DE ALUGUEL NECESSIDADE DE INVERSÃO DAS CLÁUSULAS PENAIS EM FAVOR DO PROMITENTE COMPRADOR - DANO MORAL CARACTERIZADO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1) O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela validade da cláusula contratual que prevê o atraso possibilidade de atraso de até 180 (cento e oitenta) dias na entrega da unidade habitacional em construção, independentemente da comprovação dos motivos que ensejaram a sua utilização. 2) Impossibilidade de aplicação da tese fixada no enunciado n° 970 do STJ, pois o caso dos autos trata de danos emergentes e não de lucros cessantes. 3) De acordo com o enunciado n° 971 do STJ, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. In casu, a inversão das cláusulas penais em desfavor das empresas apeladas é medida que se impõe para que haja efetiva equiparação contratual entre as partes. 4)
A jurisprudência pátria é firme no sentido de que o injustificado e exagerado atraso na entrega do imóvel, como no caso dos autos, ultrapassam a esfera do mero aborrecimento da parte, causado-lhe abalos na esfera moral.
5)
A fixação do valor referente a indenização por dano moral deve observar os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como o método bifásico, norteador para um arbitramento equitativo. Ademais, tal indenização não pode ser objeto de enriquecimento sem causa da parte autora. Nessa seara, no caso em análise a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se demonstra oportuna para reparar o dano sofrido e punir o violador do direito.
6) Conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento. 7) Sentença reformada. (TJES, Classe: Apelação Cível, 012140169082, Relator : WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 07/03/2022, Data da Publicação no Diário: 05/04/2022)

Sobre o valor dos danos morais incidirão juros moratórios a partir da citação e a correção monetária desde a data do arbitramento (Súmula nº 362 do STJ).

Do exposto, e com os esclarecimentos e considerações acima elencados, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reconhecer que o termo final da obra ocorreu em 19/02/2015, a aplicação da inversão da cláusula penal, a necessidade de reembolso da taxa de evolução da obra, além da condenação em indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), devendo os valores devidos serem estabelecidos na fase de liquidação do julgado.

Diante da alteração da sucumbência, inverto a condenação dos ônus sucumbenciais que deverão ser totalmente suportados pela construtora, com a fixação dos honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o E. Relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso. É como voto.
Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.