Tribunal: TJES
Processo: 0001708-49.2015.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-05-11

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE LAUDO DE EXAME QUÍMICO DEFINITIVO. AUTO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIA SEM CERTIFICAÇÃO POR PERITO OFICIAL. CRIME QUE DEIXA VESTÍGIOS. ART. 158 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRIR A PROVA TÉCNICA COM A PROVA ORAL, NEM MESMO COM A CONFISSÃO DA NATUREZA ENTORPECENTE PELO RÉU. SENTENÇA ANULADA, DE OFÍCIO. APELAÇÃO PREJUDICADA.

1. Como se sabe,
"'a Terceira Seção deste Tribunal uniformizou o posicionamento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, sob pena de acarretar a absolvição do acusado. Ressalvou-se, porém, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente' (EREsp n. 1.544.057/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S., DJe 9/11/2016)"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.015.742/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022). Não obstante, no caso concreto, o laudo de exame químico definitivo não foi juntado aos autos e o auto de constatação provisória da natureza entorpecente do material apreendido não é dotado de certeza idêntica ao do definitivo, porquanto não houve certificação por perito oficial, tendo sido subscrito apenas pelo Delegado de Polícia e pelo Escrivão.

2. Por se tratar de crime que deixa vestígios, para a comprovação de sua materialidade, a juntada do laudo de exame químico definitivo é imprescindível, nos termos do art. 158 do CPP, não podendo ser suprida por outros meios, tais como interceptação telefônica, provas orais ou audiovisuais (AgRg no HC n. 766.763/RN, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022). Nem mesmo a confissão do acusado acerca da natureza entorpecente é suficiente para suprir a prova técnica:
STJ,
AgRg no HC n. 530.436/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 10/8/2020; TJES, Classe: Apelação Criminal, 067130009896, Relator : SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 09/12/2020, Data da Publicação no Diário: 12/01/2021.

3. Portanto, torna-se imperiosa a anulação da sentença e a consequente determinação de remessa dos autos ao Juízo
a quo
, para que seja providenciada a juntada do laudo definitivo aos autos, do qual deverão ser intimadas as partes, para, após, ser proferida nova sentença. Precedentes.

4. Anulada a sentença, resta prejudicada a apreciação do recurso interposto pela Defesa, inclusive em relação ao arbitramento de honorários à defensora dativa, porquanto o trabalho realizado, inclusive perante esta instância, deverá ser analisado pelo magistrado
a quo
para fins de arbitramento de honorários quando da prolação de nova sentença, já que não se encerrou a prestação jurisdicional na primeira instância.

5. Sentença anulada,
ex officio
. Apelação prejudicada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0001708-49.2015.8.08.0006

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ERNESTO LUIZ DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE LAUDO DE EXAME QUÍMICO DEFINITIVO. AUTO DE CONSTATAÇÃO PROVISÓRIA SEM CERTIFICAÇÃO POR PERITO OFICIAL. CRIME QUE DEIXA VESTÍGIOS. ART. 158 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRIR A PROVA TÉCNICA COM A PROVA ORAL, NEM MESMO COM A CONFISSÃO DA NATUREZA ENTORPECENTE PELO RÉU. SENTENÇA ANULADA, DE OFÍCIO. APELAÇÃO PREJUDICADA.

1. Como se sabe,
"'a Terceira Seção deste Tribunal uniformizou o posicionamento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, sob pena de acarretar a absolvição do acusado. Ressalvou-se, porém, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente' (EREsp n. 1.544.057/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S., DJe 9/11/2016)"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.015.742/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022). Não obstante, no caso concreto, o laudo de exame químico definitivo não foi juntado aos autos e o auto de constatação provisória da natureza entorpecente do material apreendido não é dotado de certeza idêntica ao do definitivo, porquanto não houve certificação por perito oficial, tendo sido subscrito apenas pelo Delegado de Polícia e pelo Escrivão.

2. Por se tratar de crime que deixa vestígios, para a comprovação de sua materialidade, a juntada do laudo de exame químico definitivo é imprescindível, nos termos do art. 158 do CPP, não podendo ser suprida por outros meios, tais como interceptação telefônica, provas orais ou audiovisuais (AgRg no HC n. 766.763/RN, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022). Nem mesmo a confissão do acusado acerca da natureza entorpecente é suficiente para suprir a prova técnica:
STJ,
AgRg no HC n. 530.436/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 10/8/2020; TJES, Classe: Apelação Criminal, 067130009896, Relator : SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 09/12/2020, Data da Publicação no Diário: 12/01/2021.

3. Portanto, torna-se imperiosa a anulação da sentença e a consequente determinação de remessa dos autos ao Juízo
a quo
, para que seja providenciada a juntada do laudo definitivo aos autos, do qual deverão ser intimadas as partes, para, após, ser proferida nova sentença. Precedentes.

4. Anulada a sentença, resta prejudicada a apreciação do recurso interposto pela Defesa, inclusive em relação ao arbitramento de honorários à defensora dativa, porquanto o trabalho realizado, inclusive perante esta instância, deverá ser analisado pelo magistrado
a quo
para fins de arbitramento de honorários quando da prolação de nova sentença, já que não se encerrou a prestação jurisdicional na primeira instância.

5. Sentença anulada,
ex officio
. Apelação prejudicada.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, DECLARAR a nulidade da sentença e JULGAR PREJUDICADO o recurso, nos termos do voto da E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por ERNESTO LUIZ DOS SANTOS contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora recorrente nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06, a 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

A Defesa, em seu recurso, busca a absolvição por insuficiência de provas da autoria delitiva ou a desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo próprio. Subsidiariamente, pleiteia seja aplicada a fração máxima da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Por fim, pede sejam fixados honorários à defensor dativa pela atuação em grau recursal.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por ERNESTO LUIZ DOS SANTOS contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o ora recorrente nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06, a 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

A Defesa, em seu recurso, busca a absolvição por insuficiência de provas da autoria delitiva ou a desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo próprio. Subsidiariamente, pleiteia seja aplicada a fração máxima da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Por fim, pede sejam fixados honorários à defensor dativa pela atuação em grau recursal.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, de plano, SUSCITO,
ex officio
, a nulidade da sentença, em razão da ausência de juntada do laudo de exame químico definitivo aos autos. Explico.

Como se sabe,
"'a Terceira Seção deste Tribunal uniformizou o posicionamento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, sob pena de acarretar a absolvição do acusado. Ressalvou-se, porém, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente' (EREsp n. 1.544.057/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S., DJe 9/11/2016)"
(STJ, AgRg no AREsp n. 2.015.742/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022).

Não obstante, no caso concreto, o laudo de exame químico definitivo não foi juntado aos autos e o auto de constatação provisória da natureza entorpecente do material apreendido não é dotado de certeza idêntica ao do definitivo, porquanto não houve certificação por perito oficial, tendo sido subscrito apenas pelo Delegado de Polícia e pelo Escrivão.

Por se tratar de crime que deixa vestígios, para a comprovação de sua materialidade, a juntada do laudo de exame químico definitivo é imprescindível, nos termos do art. 158 do CPP, não podendo ser suprida
por outros meios, tais como interceptação telefônica, provas orais ou audiovisuais
(AgRg no HC n. 766.763/RN, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 18/10/2022).

Nem mesmo a confissão do acusado acerca da natureza entorpecente é suficiente para suprir a prova técnica:
STJ,
AgRg no HC n. 530.436/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 10/8/2020; TJES, Classe: Apelação Criminal, 067130009896, Relator : SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 09/12/2020, Data da Publicação no Diário: 12/01/2021.

Portanto, torna-se imperiosa a anulação da sentença e a consequente determinação de remessa dos autos ao Juízo
a quo
, para que seja providenciada a juntada do laudo definitivo aos autos, do qual deverão ser intimadas as partes, para, após, ser proferida nova sentença. Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL ARTIGOS 33 E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06 - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PRELIMINAR ARGUIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DE SEGUNDO GRAU AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO INDISPENSÁVEL À COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE DELITIVA - POSSIBILIDADE DE SUPRIMENTO COM A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PRELIMINAR ACOLHIDA. Preliminar de nulidade arguida pela douta Procuradoria de Justiça: 1 - É indispensável a juntada aos autos do Laudo Toxicológico Definitivo, a fim de comprovar a materialidade do crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, sendo que sua ausência, por outro lado, constitui vício insanável que acarreta o reconhecimento da nulidade da sentença condenatória. 2 Preliminar acolhida, determinando-se a remessa dos autos ao MM. Juiz de Origem, para que seja juntado o laudo definitivo, respeitando o contraditório, e, em seguida, proferida nova sentença, tornando, por óbvio, prejudicada a análise dos pedidos constantes na presente apelação criminal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL ) em, à unanimidade, acolher a preliminar arguida pela douta Procuradoria de Justiça, decretando-se a nulidade da r. sentença condenatória Vitória, . PRESIDENTE RELATOR(A) (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180108129, Relator : FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 06/07/2020, Data da Publicação no Diário: 02/10/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE LAUDO DE EXAME QUÍMICO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA NULIDADE DA SENTENÇA. PREJUDICADA A ANÁLISE DO MÉRITO RECURSAL. 1. É imprescindível para o reconhecimento da materialidade que o laudo pericial definitivo da droga seja positivo. No caso dos autos, o laudo de exame químico, que embasou a condenação, não se refere à droga apreendida com o réu. 2. A sentença deve se anulada de ofício para que outra seja proferida, após a juntada do exame químico-toxicológico definitivo e concessão de vista às partes para se manifestarem a respeito. 3. Sentença anulada. Apelo prejudicado. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 042190002263, Relator : ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 13/05/2020, Data da Publicação no Diário: 29/09/2020)

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. ANULAÇÃO DA SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE. JUNTADA DO LAUDO. EMISSÃO DE NOVA SENTENÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Ausente o laudo toxicológico definitivo não há comprovação da materialidade do crime de tráfico de drogas. 2 – Tendo sido encaminhado material para análise e produção de laudo, deve-se anular a sentença, solicitado laudo definitivo e emitida, após abertura de vista às partes, nova sentença. 3 – Recurso parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação, 049160005374, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 26/04/2017, Data da Publicação no Diário: 19/05/2017)

Anulada a sentença, resta prejudicada a apreciação do recurso interposto pela Defesa, inclusive em relação ao arbitramento de honorários à defensora dativa, porquanto o trabalho realizado, inclusive perante esta instância, deverá ser analisado pelo magistrado
a quo
para fins de arbitramento de honorários quando da prolação de nova sentença, já que não se encerrou a prestação jurisdicional na primeira instância. Neste sentido,
mutatis mutandis
:
TJES, Classe: Recurso em Sentido Estrito, 011160172125, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022.

Ante o exposto, SUSCITO E DECLARO,
EX OFFICIO,
A NULIDADE da sentença recorrida e, via de consequência, JULGO PREJUDICADA a apelação interposta pela Defesa.

É como voto.