Tribunal: TJES
Processo: 5001589-40.2023.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição
Data de julgamento: 2023-05-16

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DA FUNÇÃO DE INSPETOR PENITENCIÁRIO ESTADUAL (EDITAL Nº 001/2021/SEJUS). FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ELIMINAÇÃO DO IMPETRANTE DO CERTAME PELO MOTIVO “CONV.ADM”. APARENTE ILEGALIDADE. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA REFORMANDO POSICIONAMENTO ATÉ ENTÃO ADOTADO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO. TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA PARA POSSIBILITAR A EVENTUAL CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DO IMPETRANTE, DESDE QUE INEXISTA OUTRO ÓBICE. EXISTÊNCIA DE OUTRO FATO IMPEDITIVO. MATÉRIA A SER TRATADA NOUTRA DEMANDA. INEXISTÊNCIA DE INTERFERÊNCIA NESTE FEITO. RECURSO DESPROVIDO.

1)
De acordo com o disposto no art. 37, inciso I, da Constituição da República, a possibilidade de se exigir dos candidatos à função temporária de Inspetor Penitenciário do Estado do Espírito Santo a demonstração de idoneidade moral compatível com o exercício do posto, por meio da fase de investigação social no processo seletivo, encontra respaldo no art. 5º, § 1º, inciso V, da Lei Complementar Estadual nº 743/2013, tendo constado expressamente do instrumento de convocação do processo seletivo (item 8), inclusive a possibilidade de eliminação, caso fosse contraindicado pela Diretoria de Inteligência Prisional.

2
)
Tratando-se de processo seletivo para contratação temporária de agente público que exercerá suas funções em estabelecimento prisional, inevitável a adoção de critérios que confiram ao Estado aptidão para selecionar candidatos que apresentem perfil social adequado às atribuições a serem exercidas, com o escopo de garantir a eficiência da segurança pública, o que normalmente é alcançado por meio da fase de investigação social, a fim que se reduza, ao máximo, o risco social de contratação de candidatos que apresentem conduta incompatível com a postura desejada para a função. Portanto, a fase de investigação social de concurso público ou processo seletivo consiste em etapa na qual prevalece o poder discricionário da Administração Pública, de modo que o juízo valorativo feito pelo órgão público sobre a vida pregressa do investigado somente pode ser revisado – na via judicial – se presente situação que implique em manifesta violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3
)
Na hipótese, o perfunctório exame do caderno processual, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra o
mandamus
originário, demonstra que a eliminação do agravado do processo seletivo decorreu exclusivamente de mera conveniência administrativa (“CONV ADM”), a qual não encontra sequer respaldo no instrumento convocatório, descortinando, a princípio, a aparente ilegalidade do ato administrativo, por violação aos princípios da isonomia e da impessoalidade (arts. 5º, inciso I, e 37,
caput
, da CF/88), na medida em que a participação de determinado candidato em concurso ou seleção pública não se insere no âmbito da discricionariedade do gestor.

4
)
Nem o ato administrativo que excluiu o agravado do processo seletivo e o que indeferiu o recurso administrativo interposto pelo candidato teceram maiores explicações a respeito deste fato, tendo se resumido a indicar que a eliminação do recorrido foi por conveniência administrativa, deixando, inclusive, de apontar qual o item do edital que justificaria esta postura, provavelmente por inexistir previsão no instrumento convocatório, o que, a princípio, reforça o reconhecimento de sua ilegalidade por vício de motivação.

5
)
Muito embora este egrégio Tribunal de Justiça, por meio de ambos os Grupos de Cíveis Reunidas, possua posicionamento dominante no sentido que é válida a previsão no instrumento convocatório de exclusão do candidato quando ele já tiver contrato temporário anterior rescindido por conveniência administrativa perante a mesma Administração Pública, no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 67.040/ES, a colenda Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça reformou acórdão proferido por esta Corte Estadual (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100200036091, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 10/02/2021, Data da Publicação no Diário: 19/02/2021) por entender ser desarrazoada a exclusão de candidato pelo fato de contrato anterior ter sido rescindido por conveniência administrativa.

6
)
Não há como reputar razoável e adequada a disposição no instrumento convocatório que impede a participação de candidato em processo seletivo simplesmente pelo fato de, no passado, já ter tido contrato temporário rescindido por conveniência administrativa, uma vez que esta informação, isoladamente, não possui o condão de macular a vida pregressa do candidato.

7
)
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001589-40.2023.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
CUSTOS LEGIS: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
CUSTOS LEGIS: Silas Santos de Oliveira e outros
RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO SELETIVO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DA FUNÇÃO DE INSPETOR PENITENCIÁRIO ESTADUAL (EDITAL Nº 001/2021/SEJUS). FASE DE INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ELIMINAÇÃO DO IMPETRANTE DO CERTAME PELO MOTIVO “CONV.ADM”. APARENTE ILEGALIDADE. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA IMPESSOALIDADE. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA REFORMANDO POSICIONAMENTO ATÉ ENTÃO ADOTADO PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO. TUTELA PROVISÓRIA DEFERIDA PARA POSSIBILITAR A EVENTUAL CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DO IMPETRANTE, DESDE QUE INEXISTA OUTRO ÓBICE. EXISTÊNCIA DE OUTRO FATO IMPEDITIVO. MATÉRIA A SER TRATADA NOUTRA DEMANDA. INEXISTÊNCIA DE INTERFERÊNCIA NESTE FEITO. RECURSO DESPROVIDO.

1)
De acordo com o disposto no art. 37, inciso I, da Constituição da República, a possibilidade de se exigir dos candidatos à função temporária de Inspetor Penitenciário do Estado do Espírito Santo a demonstração de idoneidade moral compatível com o exercício do posto, por meio da fase de investigação social no processo seletivo, encontra respaldo no art. 5º, § 1º, inciso V, da Lei Complementar Estadual nº 743/2013, tendo constado expressamente do instrumento de convocação do processo seletivo (item 8), inclusive a possibilidade de eliminação, caso fosse contraindicado pela Diretoria de Inteligência Prisional.

2
)
Tratando-se de processo seletivo para contratação temporária de agente público que exercerá suas funções em estabelecimento prisional, inevitável a adoção de critérios que confiram ao Estado aptidão para selecionar candidatos que apresentem perfil social adequado às atribuições a serem exercidas, com o escopo de garantir a eficiência da segurança pública, o que normalmente é alcançado por meio da fase de investigação social, a fim que se reduza, ao máximo, o risco social de contratação de candidatos que apresentem conduta incompatível com a postura desejada para a função. Portanto, a fase de investigação social de concurso público ou processo seletivo consiste em etapa na qual prevalece o poder discricionário da Administração Pública, de modo que o juízo valorativo feito pelo órgão público sobre a vida pregressa do investigado somente pode ser revisado – na via judicial – se presente situação que implique em manifesta violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3
)
Na hipótese, o perfunctório exame do caderno processual, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra o
mandamus
originário, demonstra que a eliminação do agravado do processo seletivo decorreu exclusivamente de mera conveniência administrativa (“CONV ADM”), a qual não encontra sequer respaldo no instrumento convocatório, descortinando, a princípio, a aparente ilegalidade do ato administrativo, por violação aos princípios da isonomia e da impessoalidade (arts. 5º, inciso I, e 37,
caput
, da CF/88), na medida em que a participação de determinado candidato em concurso ou seleção pública não se insere no âmbito da discricionariedade do gestor.

4
)
Nem o ato administrativo que excluiu o agravado do processo seletivo e o que indeferiu o recurso administrativo interposto pelo candidato teceram maiores explicações a respeito deste fato, tendo se resumido a indicar que a eliminação do recorrido foi por conveniência administrativa, deixando, inclusive, de apontar qual o item do edital que justificaria esta postura, provavelmente por inexistir previsão no instrumento convocatório, o que, a princípio, reforça o reconhecimento de sua ilegalidade por vício de motivação.

5
)
Muito embora este egrégio Tribunal de Justiça, por meio de ambos os Grupos de Cíveis Reunidas, possua posicionamento dominante no sentido que é válida a previsão no instrumento convocatório de exclusão do candidato quando ele já tiver contrato temporário anterior rescindido por conveniência administrativa perante a mesma Administração Pública, no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 67.040/ES, a colenda Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça reformou acórdão proferido por esta Corte Estadual (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100200036091, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 10/02/2021, Data da Publicação no Diário: 19/02/2021) por entender ser desarrazoada a exclusão de candidato pelo fato de contrato anterior ter sido rescindido por conveniência administrativa.

6
)
Não há como reputar razoável e adequada a disposição no instrumento convocatório que impede a participação de candidato em processo seletivo simplesmente pelo fato de, no passado, já ter tido contrato temporário rescindido por conveniência administrativa, uma vez que esta informação, isoladamente, não possui o condão de macular a vida pregressa do candidato.

7
)
Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado
do Espírito Santo
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES (ID 21365386) que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado por
Silas Santos de Oliveira
(nº 5029643-75.2022.8.08.0024) em face de ato dito coator praticado pelo Subsecretário Estadual de Justiça do Espírito Santo, deferiu o pedido liminar para suspender a exclusão do impetrante do certame regulado pelo Edital nº 01/2021 da SEJUS pelo motivo “Conv.Adm”, autorizando, por consectário, a assinatura do contrato temporário, caso outro óbice inexista.

Da leitura dos autos, observa-se que Silas Santos de Oliveira, ora agravado, se inscreveu no processo seletivo simplificado que objetiva realizar contratações temporárias para função de Inspetor Penitenciário, sendo previstas 13 (treze) vagas para ampla concorrência e 03 (três) vagas para candidatos que se autodeclararem pretos ou indígenas na Região Noroeste – Colatina, além de formação de cadastro de reserva de até 1500 (um mil e quinhentos) candidatos, conforme regulamentado pelo Edital nº 01/2021 da SEJUS (ID 17743157).

Acontece que, após apresentar a documentação exigida e ser classificado na 22ª (vigésima segunda) posição para as vagas reservadas aos candidatos pretos da Região Noroeste – Colatina (ID 17743183), foi surpreendido, na fase de investigação social (item 8), com o recebimento da notificação de exclusão do certame por conveniência administrativa (“CONV ADM”) [ID 17743153], tendo interposto recurso administrativo, o qual fora indeferido (ID 17742845).

Inconformado com a sua eliminação do processo seletivo, o agravado impetrou mandado de segurança na instância primeva, sustentando não haver previsão editalícia para exclusão por tal motivo. Por considerar que, a despeito de existir previsão no edital para eliminação de candidato que anteriormente teve contratado temporário rescindido antecipadamente, esta seria desproporcional, porque impediria a participação do impetrante por mera conveniência administrativa, violando, assim, a isonomia, a imparcialidade e a impessoalidade, consoante precedente específico do Superior Tribunal de Justiça, o juízo
a quo
concluiu que, aparentemente, houve ilegalidade no ato administrativo e, consequentemente, concedeu a tutela provisória postulada no
mandamus
originário para permitir a contratação temporária do agravado, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo Estado do Espírito Santo.

Na decisão preliminar deste agravo, o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido, por não ter sido vislumbrada a probabilidade de seu provimento. E, após reapreciar a questão, não vejo motivos para alterar a conclusão externada naquele pronunciamento primevo.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora se resume em aferir se a eliminação do impetrante agravado do processo seletivo noticiado por conveniência administrativa, em virtude de já ter tido contrato temporário anterior rescindido antecipadamente também por conveniência administrativa, foi, ou não, válida e, consequentemente, se possui a probabilidade do direito líquido e certo de ser contratado temporariamente.

Por ter optado por utilizar a via estreita do mandado de segurança na instância primeva, o agravado somente terá uma tutela provisória concedida em seu favor quando os fatos que amparam a sua alegação quanto ao seu direito líquido e certo puderem ser comprovados de forma incontestável, mediante a juntada de prova documental na própria exordial, visto que no trâmite do
mandamus
não há espaço para a produção probatória, ou seja, deve haver prova inequívoca da verossimilhança da alegação e o risco de ineficácia da medida frente ao ato impugnado (art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009).

Frisado este ponto, de acordo com o disposto no art. 37, inciso I, da Constituição da República
1
, a possibilidade de se exigir dos candidatos à função temporária de Inspetor Penitenciário do Estado do Espírito Santo a demonstração de idoneidade moral compatível com o exercício do posto, por meio da fase de investigação social no processo seletivo, encontra respaldo no art. 5º, § 1º, inciso V, da Lei Complementar Estadual nº 743/2013
2
, tendo constado expressamente do instrumento de convocação do processo seletivo (item 8), inclusive a possibilidade de eliminação, caso fosse contraindicado pela Diretoria de Inteligência Prisional.

A eliminação de candidato de concurso público/processo seletivo por conta da contraindicação em fase de investigação social, quando preenchidos os pressupostos necessários (previsão legal e editalícia), é amplamente aceita pela jurisprudência,
especialmente em relação ao preenchimento de cargos na área de segurança pública
. Impõe-se, entretanto, a adoção de critérios razoáveis para a aferição das hipóteses que implicam a eliminação do candidato, de modo a não esbarrar na discriminação vedada ao ato administrativo e violadores dos princípios da igualdade e da impessoalidade.

Conquanto indiscutível a discricionariedade da Administração Pública em estabelecer os critérios referentes ao comportamento e à conduta social do candidato a cargo atrelado à área da segurança pública (art. 144 da CF/88), é imperioso que tais regras sejam pautadas pela razoabilidade e proporcionalidade que devem respaldar todo e qualquer ato administrativo, sob pena de ser configurada a sua ilegalidade ou abusividade, a possibilitar o controle pelo Poder Judiciário, sem que se possa falar em ofensa aos princípios federativo e da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88).

Não se ignora o fato que o exame da idoneidade moral do candidato está atrelado ao mérito administrativo que, em regra, não pode ser examinado pelo Poder Judiciário, porquanto trata de conteúdo discricionário, embasado na conveniência e oportunidade da Administração Pública. Todavia, se ficar constatado que o exercício discricionário do Poder Público contrariou postulados constitucionais, configurando manifesta ilegalidade, defeito, abuso de autoridade ou teratologia, é possível a atuação do Poder Judiciário para fazer cessar os efeitos do ato administrativo.

É verdade que, em observância ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da CF/88), a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido que é ilegal a exclusão do candidato na fase de investigação social do certame que se funda
unicamente
na existência de ação penal em curso ou mesmo de sentença condenatória não transitada em julgado, inclusive em relação às carreiras da área da segurança pública
3
.

O Supremo Tribunal Federal, inclusive, no julgamento do Recuso Extraordinário nº 560.900
4
, sob a sistemática da repercussão geral, firmou a
tes
e vinculante
(art. 927, inciso III, do CPC/2015) que,
“sem previsão constitucionalmente adequada e instituída por lei, não é legítima a cláusula de edital de concurso público que restrinja a participação de candidato pelo simples fato de responder a inquérito ou ação penal”
(Tema Repercussão Geral nº 22 do STF).

Ocorre que,
n
o mesmo precedente
vinculante
, concluiu-se que
a lei pode instituir requisitos mais rigorosos para determinados cargos
, em razão da relevância das atribuições envolvidas, como é o caso, por exemplo, das carreiras da magistratura, das funções essenciais à justiça e da segurança pública (art. 144 da CF/88),
sendo vedada, em qualquer situação, a valoração negativa de simples processo em andamento, salvo situações excepcionalíssimas e de indiscutível gravidade
.

Na verdade, conforme bem tem orientado o Superior Tribunal de Justiça, a fase de investigação social do certame não se resume em averiguar a vida pregressa do candidato quanto às infrações penais e administrativas que eventualmente tenha praticado, mas também quanto à conduta moral e social no decorrer de sua vida, objetivando examinar o padrão de comportamento do candidato à carreira da área de segurança pública em razão das peculiaridades do cargo/função que exigem retidão, lisura e probidade do agente público
5
.

Nesse sentido, reiteradamente o Tribunal da Cidadania tem deliberado que
“A investigação social em concursos públicos, além de servir à apuração de infrações criminais, presta-se, ainda, a avaliar idoneidade moral e lisura daqueles que desejam ingressar nos quadros da Administração Pública. Precedentes.”
(AgInt nos EDcl no RMS 58.538/GO, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 25/06/2019, STJ), bem como que
“Esta Corte possui jurisprudência no sentido de que a investigação social não se resume a analisar somente a vida pregressa do candidato quanto às infrações penais que eventualmente tenha praticado, mas também a conduta moral e social no decorrer de sua vida, objetivando investigar o padrão de comportamento do candidato, especialmente das carreiras sensíveis, como as de policial. Precedentes.”
(RMS 57.329/TO, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 26/09/2018, STJ).

Na mesma linha, o Pretório Excelso recentemente se manifestou que
“As carreiras de segurança pública exercem atividade típica de Estado, com autoridade sobre a vida e a liberdade de toda a coletividade, em razão do que é imperativo que os ocupantes desses cargos estejam submetidos a critérios mais severos de controle. Não se trata, portanto, de verificar sobre eventual culpa ou inocência do impetrante em relação aos inquéritos policiais a que respondeu, mas de valoração da conduta moral do candidato.”
(Rcl 50444 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 30/05/2022, STF).

De fato, tratando-se de processo seletivo para contratação temporária de agente público que exercerá suas funções em estabelecimento prisional, inevitável a adoção de critérios que confiram ao Estado aptidão para selecionar candidatos que apresentem perfil social adequado às atribuições a serem exercidas, com o escopo de garantir a eficiência da segurança pública, o que normalmente é alcançado por meio da fase de investigação social, a fim que se reduza, ao máximo, o risco social de contratação de candidatos que apresentem conduta incompatível com a postura desejada para a função.

Portanto, a fase de investigação social de concurso público ou processo seletivo consiste em etapa na qual prevalece o poder discricionário da Administração Pública, de modo que o juízo valorativo feito pelo órgão público sobre a vida pregressa do investigado somente pode ser revisado – na via judicial – se presente situação que implique em manifesta violação aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Na hipótese, o perfunctório exame do caderno processual, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra o
mandamus
originário, demonstra que
a eliminação do agravado do processo seletivo decorreu exclusivamente de mera conveniência administrativa (“CONV ADM”)
, a qual
não encontra sequer respaldo no instrumento convocatório
, descortinando, a princípio, a aparente ilegalidade do ato administrativo, por violação aos princípios da isonomia e da impessoalidade (arts. 5º, inciso I, e 37,
caput
, da CF/88), na medida em que a participação de determinado candidato em concurso ou seleção pública não se insere no âmbito da discricionariedade do gestor.

É importante esclarecer que nem o ato administrativo que excluiu o agravado do processo seletivo e o que indeferiu o recurso administrativo interposto pelo candidato teceram maiores explicações a respeito deste fato, tendo se resumido a indicar que a eliminação do recorrido foi por conveniência administrativa, deixando, inclusive, de apontar qual o item do edital que justificaria esta postura, provavelmente por inexistir previsão no instrumento convocatório, o que, a princípio, reforça o reconhecimento de sua ilegalidade por vício de motivação.

Ao prestar informações no
mandamus
originário, a autoridade coatora, buscando motivar posteriormente o ato administrativo, esclareceu que a justificativa para a exclusão do agravado do processo seletivo por conveniência administrativa decorreu do fato dele ter violado as regras do edital que estabeleciam a eliminação do candidato que, anteriormente, tenha tido contrato temporário rescindido antecipadamente por conveniência administrativa (item 12.8
6
) e por ter omitido esta circunstância quando preencheu a ficha de informação confidencial (itens 12.5.1 e 14.4
7
).

Ainda que admitisse a motivação posterior do ato administrativo por meio de informações prestadas em mandado de segurança, verifica-se, ao menos nesta fase embrionária, que a autoridade coatora não instruiu o
mandamus
com a cópia da ficha de informação confidencial preenchida pelo agravado, impossibilitando aferir se este realmente omitiu a informação que já teve no passado contrato temporário rescindido prematuramente junto a SEJUS, o que, por si só, é suficiente para afastar este motivo para respaldar a sua exclusão do processo seletivo noticiado.

Com relação ao outro motivo, verifica-se que o edital estipula em seu item 12.8 que
“o
Candidato que houver sido contratado ou nomeado anteriormente pela SEJUS e que tiver sido exonerado, ou teve contrato rescindido por: conveniência administrativa e/ou ato motivado pela Corregedoria e/ou por determinação judicial, será ELIMINADO do processo seletivo”
.

A respeito desta disposição editalícia, não desconheço que este egrégio Tribunal de Justiça, por meio de ambos os Grupos de Cíveis Reunidas, possui posicionamento dominante no sentido que é válida a previsão no instrumento convocatório de exclusão do candidato quando ele já tiver contrato temporário anterior rescindido por conveniência administrativa perante a mesma Administração Pública
8
.

Todavia, conforme bem pontuou o juízo
a quo
na decisão objurgada,
“
no julgamento do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança n.º 67.040/ES, a Colenda Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça reformou acórdão proferido por esta Corte Estadual (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100200036091, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 10/02/2021, Data da Publicação no Diário: 19/02/2021) por entender ser desarrazoada a exclusão de candidato pelo fato de contrato anterior ter sido rescindido por conveniência administrativa”
, vejamos:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE PESSOAL MEDIANTE PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO. EXCLUSÃO AUTOMÁTICA DE CANDIDATO. VINCULO ANTERIOR EXTINTO POR CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REGRA EDITALÍCIA DESARRAZOADA. RECURSO PROVIDO. 1. Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança em que o recorrente se insurge contra a sua automática eliminação do Processo Seletivo Simplificado para a contratação temporária de Inspetor Penitenciário em Designação Temporária, atividade a ser exercida nas unidades do Estado do Espírito Santo.
2. O ato coator teve como fundamento o item 11.8 do Edital 001/2019, que tem esta redação (fl. 15, e-STJ): ‘O Candidato que houver sido contratado ou nomeado anteriormente pela SEJUS e que tiver sido exonerado, ou teve contrato rescindido por: conveniência administrativa e/ou ato motivado pela Corregedoria e/ou por determinação judicial, será automaticamente eliminado do processo seletivo’.
3. A partir da leitura das informações apresentadas pela autoridade impetrada, observo serem fatos incontroversos: a) que o impetrante foi eliminado do processo seletivo simplificado tão somente em razão da previsão constante no item 11.8 do Edital 001/2019; b) que a exoneração do contrato anterior se deu por conveniência da administração, em 2014; e c) que a referida exoneração não teve caráter punitivo.
4. Não se desconhece a jurisprudência do STJ, no sentido de que o princípio da vinculação ao edital demanda que as regras nele previstas sejam respeitadas, especialmente quando a seleção tem por objeto o desempenho de funções públicas consideradas sensíveis. Contudo, tais regras devem ser razoáveis e racionalmente justificáveis. In casu, a Administração Pública não apresentou justificativa para a tal previsão editalícia. Limitou-se a afirmar que o ato de exclusão a aplicou literalmente e que, em razão do principio da vinculação ao edital, o ato coator seria legal. 5. Impedir que o candidato participe do processo seletivo simplificado porque, há alguns anos, seu contrato foi rescindido por conveniência administrativa, equivale a impedir, hoje, sua participação na seleção por mera conveniência administrativa, o que viola o princípio da isonomia e da impessoalidade. A participação de determinado candidato em concurso ou seleção pública não se insere no âmbito da discricionariedade do gestor.
6. Recurso Ordinário provido. (RMS n. 67.040/ES, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 17/12/2021, STJ).

Em que pese não se tratar de precedente com força vinculante, observa-se que o Superior Tribunal de Justiça afastou a orientação até então adotada por este egrégio Tribunal de Justiça por considerar que a previsão editalícia questionada no
mandamus
originário afronta os princípios da isonomia e da impessoalidade. De fato, não há como reputar razoável e adequada a disposição no instrumento convocatório que impede a participação de candidato em processo seletivo simplesmente pelo fato de, no passado, já ter tido contrato temporário rescindido por conveniência administrativa, uma vez que esta informação, isoladamente, não possui o condão de macular a vida pregressa do candidato.

Diferentemente daquele que teve contrato temporário rescindido antecipadamente por ter cometido alguma infração (administrativa ou criminal) que não justificasse mais a sua manutenção no quadro de pessoal da Administração Pública, a cessação antecipada do contrato temporário por mera conveniência administrativa representa somente que o Poder Público não tem mais o interesse no desenvolvimento daquela função para o qual determinada pessoa foi designada temporariamente, isto é, não persiste mais a necessidade temporária de excepcional interesse público que justificou aquela contratação, sendo irrelevante as condições pessoais do contratado para o desligamento precoce, de forma que, a princípio, não teria razão para justificar o óbice da participação em novo processo seletivo, ainda que realizado pelo mesmo ente público e para exercer a mesma função temporária.

A eliminação do impetrante/agravado com base exclusivamente na informação que,
por conveniência administrativa, há quase uma década
, teve contrato temporário anterior rescindido por conveniência administrativa equivale, aparentemente, a transferir para o agente público organizador do certame a discricionariedade de impedir a participação de candidato sem justificativa idônea e razoável, o que não deve ser tolerado no Estado Democrático de Direito.

É prudente, ainda, manter o impetrante/agravado na lista de habilitados no processo seletivo diante da aparente ilegalidade da previsão do edital que embasou sua exclusão, na medida em que há o risco de o certame ser encerrado e não haver mais oportunidade de ser contratado temporariamente até que o mandado de segurança originário tenha seu desfecho definitivo.

Portanto, ao menos nesta fase embrionária em que se encontra a demanda originária, verifica-se que o impetrante/agravado demonstrou a probabilidade de seu direito líquido e certo e o risco de suportar dano grave irreparável ou de difícil reparação caso não tenha a eficácia da tutela provisória concedida pela instância primeva preservada, a fim de possibilitar a sua contratação temporária,
caso inexista outro óbice para sua manutenção no processo seletivo e desde que seja observada a ordem de classificação e
a necessidade temporária de excepcional interesse público
.

Antes de concluir, o ente estatal agravante afirma que o direito líquido e certo do agravado seria afastado a partir da informação prestada pela SEJUS, no sentido que, após cumprir a tutela provisória aqui examinada, contratando temporariamente o agravado para a função de Inspetor Penitenciário, teve que rescindir o ajuste em virtude de ter descoberto que o recorrido é servidor do município de Colatina-ES em licença remunerada, o que caracterizaria acumulação indevida de cargos (ID 4489991).

Ocorre que tal circunstância é completamente irrelevante para a caracterização do direito líquido e certo do impetrante agravado, na medida em que o mandado de segurança originário discute apenas a (i)legalidade da exclusão do recorrido do certame com base na conveniência administrativa do Estado recorrente, tanto que a tutela provisória foi concedida com a ressalva que a eventual contratação temporária do agravado somente deveria ser implementada se não existissem outros óbices.

Dessa forma, a existência de outro óbice, descoberto posteriormente pela Administração Pública, em nada afeta o direito líquido e certo discutido no mandado de segurança originário e, consequentemente, neste recurso. Tal fato deverá ser, como já o foi, objeto de análise pela SEJUS e, caso o agravado não concorde com a postura adotada pelo Poder Público, questionar a conduta noutra demanda judicial, não possuindo nenhuma interferência no presente feito.

Por tais considerações,
conheço
do recurso, para
lhe
negar
provimento
, a fim de manter inalterada a decisão agravada.

É como voto.

1
Art. 37. (...). I – os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.

2
Art. 5º O ingresso no cargo de Inspetor Penitenciário ocorrerá na classe I e na 1ª (primeira) referência da Tabela de Subsídio, mediante concurso público de provas ou de provas e títulos. § 1º O concurso público para o cargo de Inspetor Penitenciário será realizado observando as seguintes fases: (...); V - investigação social.

3
ARE 1099974 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/06/2018, STF / RE 1066072 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 20/02/2018, STF.

4
RE 560900, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 06/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO, STF.

5
RMS 56.376/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 13/11/2018, STJ.

6
12.8. O Candidato que houver sido contratado ou nomeado anteriormente pela SEJUS e que tiver sido exonerado, ou teve contrato rescindido por: Conveniência administrativa e/ou ato motivado pela Corregedoria e/ou por determinação judicial, será ELIMINADO do processo seletivo.

7
12.5.1. Será automaticamente eliminado do processo seletivo o candidato que não comprovar as declarações feitas na ficha de inscrição referente a Qualificação Profissional, não apresentar os documentos exigidos ou não preencher todos os requisitos deste Edital.

14.4. A inexatidão, a falsidade de declaração e as irregularidades da documentação, verificadas a qualquer tempo, em especial por ocasião da contratação, acarretarão a nulidade da inscrição com todas as suas consequências, sem prejuízo das demais medidas de ordem administrativa, cível ou criminal.

8
2. I. O objetivo precípuo da Impetrante é anular o ato administrativo que a excluiu do processo seletivo simplificado para a contratação de inspetores penitenciários, regrado pelo Edital SEJUS n° 001/2019, com fulcro no item 11.8 do referido Edital, que assim estabelece, in verbis: "11.8. O Candidato que houver sido contratado ou nomeado anteriormente pela SEJUS e que tiver sido exonerado, ou teve contrato rescindido por: conveniência administrativa e/ou ato motivado pela Corregedoria e/ou por determinação judicial, será AUTOMATICAMENTE ELIMINADO do processo seletivo". II. A jurisprudência desta Egrégia Tribunal de Justiça já se pronunciou no sentido de que inexiste ilegalidade no apontado ato coator, sobretudo porque a própria Impetrante colacionou aos autos (fl. 30), informação acerca de anterior rescisão contratual "por conveniência da administração", do vínculo administrativo mantido para o exercício do cargo de Inspetor Penitenciário, nos termos da Portaria n° 169-S, de 1° de fevereiro de 2019, o que se enquadra exatamente na situação que ensejaria a eliminação do candidato. (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100200010500, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: PRIMEIRO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 05/04/2021, Data da Publicação no Diário: 20/04/2021).

MANDADO DE SEGURANÇA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA INSPETOR PENITENCIÁRIO ELIMINAÇÃO DO PROCESSO SELETIVO EXONERAÇÃO ANTERIOR DO CARGO IMPEDIMENTO DE CONTINUAÇÃO NO CERTAME PELAS REGRAS DO EDITAL OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA VINCULAÇÃO AO EDITAL, DA LEGALIDADE E DA ISONOMIA - SEGURANÇA DENEGADA. 1 O impetrante foi exonerado do cargo de inspetor penitenciário anteriormente por conveniência administrativa, e por tal razão foi eliminado do certame em 09.06.2020, nos termos do item 11.8 do Edital nº 001/2019. 2 - O edital é a lei interna do concurso público e de processos seletivos simplificados, cujas regras vinculam tanto a Administração Pública quanto os candidatos, sob pena de inobservância dos princípios da vinculação ao edital, da legalidade e da isonomia. 3 Segurança denegada. (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100200036091, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 10/02/2021, Data da Publicação no Diário: 19/02/2021).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a Eminente Relatora

ACOMPANHO A E. DESEMBARGADORA RELATORA PARA CONHECER DO RECURSO INTERPOSTO E, NO MÉRITO, NEGAR-LHE PROVIMENTO.