Tribunal: TJES
Processo: 0026616-77.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2023-07-18

Ementa:
A
PELAÇÃO CÍVEL
Nº

0026616-77.2019.8.08.0024

AP
TE/
APDO
:
HIGH COMPANY LTDA

APTE/APDO
:
B2W COMPANHIA DIGITAL

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL
.
DIREITO MARCÁRIO DO CONSUMIDOR. ABSTENÇÃO DE USO DE MARCA. PROPRIEDADE I
NDUSTRIAL
. PRODUTO CONTRAFEITO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO PROVEDOR DE APLICAÇÕES DE INTERNET.
ASTREINTES RATIFICADAS.
DANOS MORAIS PRESUMIDOS.
QUANTUM MANTIDO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DE
HIGH COMPANY LTDA
E DE
B2W COMPANHIA DIGITAL
PARCIALMENTE PROVIDOS
.

1
.

A
utilização indevida da marca e registros de titularidade alheia, sem autorização, configura violação à propriedade intelectual e concorrência desleal e, por tal razão, deve ser inibida.

2.
Cabe ao

responsável pelo site de comércio eletrônico a exclusão tão somente de
anúncios e/ou produtos ilegais indicados pela parte lesada
de forma discriminada, sob pena de incorrer em censura de conteúdo.

3.
Não integra a liquidação e inexigível na fase de cumprimento de sentença a multa arbitrada pelo descumprimento da tutela provisória se ela não foi confirmada na sentença.

4
.
A responsabilidade do
provedor de aplicações de internet
por conteúdo gerado por terceiros é subjetiva, sendo responsável solidário com aquele que violou direito marcário do consumidor
apenas na hipótese de descumprimento de ordem judicial que determina a retirada de conteúdo indevido de sua plataforma eletrônica. Inteligência do art. 19 do Marco Civil da Internet.

5
.
Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, configurando-
se
o uso indevido de marca, dispensa-se a comprovação de prejuízos concretos ou efetivo abalo moral à pessoa jurídica, a fim de ensejar condenação por danos morais.

6
.

Indenização por danos morais que deve ser mantida em R$30.000,00 (trinta mil reais)
porquanto
montante que
atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como à finalidade da indenização, notadamente a punitivo-pedagógica.

7.
A sucumbência em pequena parte dos pedidos autorais implica em sucumbência mínima do autor.

8.
É solidária a responsabilidade em honorários sucumbenciais se ambos os demandados
restaram vencidos
.

9.
Recurso de
HIGH COMPANY LTDA
provido em parte,
a fim de que sejam
retiradas do site da B2W Companhia Digitam também os anúncios indicados nos links pela autora em seu apelo
,
bem como que
sejam confirmadas as multas diárias arbitradas em R$1.000,00 (mil reais) no caso de descumprimento da obrigação pela B2W
Companhia Digital
, a serem exigíveis em cumprimento de sentença.
E ainda que seja afastada

a
sua condenação em honorários advocatícios.

10
. Recurso de
B2W COMPANHIA DIGITAL
E OUTRO
tão somente
para que
se redistribua os ônus sucumbenciais.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer de ambos os recursos e a eles dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES, ___/___/_____

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0026616-77.2019.8.08.0024
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: B2W COMPANHIA DIGITAL
APELADO: HIGH COMPANY LTDA - ME
RELATOR(A):ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL
Nº

0026616-77.2019.8.08.0024

AP
TE/
APDO
:
HIGH COMPANY LTDA

APTE/APDO
:
B2W COMPANHIA DIGITAL

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

A
PELAÇÃO CÍVEL
.
DIREITO MARCÁRIO DO CONSUMIDOR. ABSTENÇÃO DE USO DE MARCA. PROPRIEDADE I
NDUSTRIAL
. PRODUTO CONTRAFEITO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO PROVEDOR DE APLICAÇÕES DE INTERNET.
ASTREINTES RATIFICADAS.
DANOS MORAIS PRESUMIDOS.
QUANTUM MANTIDO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DE
HIGH COMPANY LTDA
E DE
B2W COMPANHIA DIGITAL
PARCIALMENTE PROVIDOS
.

1
.

A
utilização indevida da marca e registros de titularidade alheia, sem autorização, configura violação à propriedade intelectual e concorrência desleal e, por tal razão, deve ser inibida.

2.
Cabe ao

responsável pelo site de comércio eletrônico a exclusão tão somente de
anúncios e/ou produtos ilegais indicados pela parte lesada
de forma discriminada, sob pena de incorrer em censura de conteúdo.

3.
Não integra a liquidação e inexigível na fase de cumprimento de sentença a multa arbitrada pelo descumprimento da tutela provisória se ela não foi confirmada na sentença.

4
.
A responsabilidade do
provedor de aplicações de internet
por conteúdo gerado por terceiros é subjetiva, sendo responsável solidário com aquele que violou direito marcário do consumidor
apenas na hipótese de descumprimento de ordem judicial que determina a retirada de conteúdo indevido de sua plataforma eletrônica. Inteligência do art. 19 do Marco Civil da Internet.

5
.
Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, configurando-
se
o uso indevido de marca, dispensa-se a comprovação de prejuízos concretos ou efetivo abalo moral à pessoa jurídica, a fim de ensejar condenação por danos morais.

6
.

Indenização por danos morais que deve ser mantida em R$30.000,00 (trinta mil reais)
porquanto
montante que
atende aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como à finalidade da indenização, notadamente a punitivo-pedagógica.

7.
A sucumbência em pequena parte dos pedidos autorais implica em sucumbência mínima do autor.

8.
É solidária a responsabilidade em honorários sucumbenciais se ambos os demandados
restaram vencidos
.

9.
Recurso de
HIGH COMPANY LTDA
provido em parte,
a fim de que sejam
retiradas do site da B2W Companhia Digitam também os anúncios indicados nos links pela autora em seu apelo
,
bem como que
sejam confirmadas as multas diárias arbitradas em R$1.000,00 (mil reais) no caso de descumprimento da obrigação pela B2W
Companhia Digital
, a serem exigíveis em cumprimento de sentença.
E ainda que seja afastada

a
sua condenação em honorários advocatícios.

10
. Recurso de
B2W COMPANHIA DIGITAL
E OUTRO
tão somente
para que
se redistribua os ônus sucumbenciais.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade de votos, conhecer de ambos os recursos e a eles dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES, ___/___/_____

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Vogal / 019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. JORGE DO NASCIMENTO VIANA - JORGE DO NASCIMENTO VIANA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
019 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
PELAÇÃO CÍVEL
Nº

0026616-77.2019.8.08.0024

AP
TE/
APDO
:
HIGH COMPANY LTDA

APTE/APDO
:
B2W COMPANHIA DIGITAL

RELATOR:
DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Emi
nen
tes pares,
cinge-se
a controvérsia
em ana
lisar a juridicidade da
sentença
, quanto a
obrigatoriedade da
B2W COMPANHIA DIGITAL
, proprietária do site, em proceder com as retiradas dos links de vendas dos produtos similares alegados pela
HIGH COMPANY LTDA
de forma generalizada
,
bem como quanto a responsabilidade dos requeridos pelos danos morais

arbitrados e a necessidade ou não de sua majoração.
A
inda
deve-se analisar os
honorários advocatícios fixados.

Extrai-se da exordial que a autora/apelante é uma marca de roupas criada em 2012, com fabricação e comercialização das mesmas, destinadas aos adeptos de
skate
.
A marca é comercializada sob a logomarca “High Company”, registrada no Instituto Nacional da Propriedade Industrial sob o nº 906130670.

A
legou que em 20
19
constatou no site da

A
MERICANAS.COM, SUBMARINO.COM E SHOPTIME,
todos de propriedade da

B2W C
ompanhia Digital
, comercialização e distribuição de produtos falsificados de sua marca,
razão pela qual enviou notificações extrajudiciais a demandada com a lista dos produtos
contrafeitos
, bem como com os links virtuais, todavia, a ré manteve-se inerte.

Dessa forma,

narra que
ajuizou a
presente demanda, pleiteando (i)
concessão de tutela antecipada, a fim de que a requerida se abstenha, em definitivo,
de vender, expor à venda, manter em estoque, distribuir, produtos que ostentem reprodução ou imitação da marca da autora,
sob pena de multa diária de R$20.000,00 (vinte mil reais)
;
(ii) a confirmação da tutela antecipa
d
a, para que a demandada seja obrigada a cessar a comercialização dos produtos falsificados por meio dos sites AMERICANAS.COM, SUBMARINO.COM E SHOPTIME
; e (iii) indenização por danos morais, no montante de R$50.000,00 (cinquenta mil reais).

Inicialmente,

o Douto Magistrado singular deferiu o pedido
liminar
(fls.155/156).

Às fls.158/160,
B2W C
ompanhia Digital

comprovou a exclusão dos anúncios dos produtos descritos na exordial dos seus sítios eletrônicos.

O magistrado primevo admitiu a denunciação da lide, determinando a citação da empresa TCHUCO SHOP
(Willian Aparecido Ferreira)

às fls. 211/217.

Entrementes, às fls. 221/224, a autora trouxe aos autos sete novos links em que a empresa requerida anuncia produtos supostamente falsificados de sua marca.

Após regular instrução
o
togad
o
primev
o
proferiu a sentença objurgada
,
determina
ndo
que a empresa requerida “
B2W COMPANHIA DIGITAL se abstenha, em definitivo, de vender, expor à venda, manter em estoque, distribuir, produtos que ostentem reprodução ou imitação da marca da autora, qual seja, HIGH COMPANY, referente aos endereços eletrônicos apresentados nos autos (fls.158/160, 223/224, 312/323)”
.

Ademais, condenou “
WILLIAN APARECIDO FERREIRA, exclusivamente ao pagamento do importe de R$30.000,00 (trinta mil reais), a título de danos morais”
.

Em seu inconformismo
a primeira recorrente,

HIGH COMPANY LTDA ,
aduz
iu
que a
apelada
“
possui o dever de vigilância quanto à exposição e comercialização de produtos falsificados em seu site,
não podend
o a retirada dos produtos do ar ficarem restritas aos links elencados na petição inicial”,
pugnando, destarte, pela aplicação de
“multa
não inferior a R$20.000,00 (vinte mil reais) a cada descumprimento que for encontrado nos sites de propriedade da apelada”.

Sustent
ou
que as astreintes fixadas em caráter liminar devem ser confirmadas em sentença para que sejam objeto de execução, razão pela qual requer
eu
a
reforma do comando sentencial com o fito de ser confirmada as
multas
arbitradas nas decisões de fls. 156 e 269, bem como, de ser determinada a retirada do ar de todos os links indicados em seu apelo, sob pena de multa diária no montante não inferior a R$20.000,00 (vinte mil reais). E ainda, pugn
ou
para que seja arbitrada
“multa no mesmo patamar para eventuais anúncios a serem encontrados pela apelante, podendo esta ajuizar ação de execução toda vez que identificar descumprimentos.”

Aduz
iu
, ainda, que,
em relação aos danos morais, a

responsabilidade

é
solidária entre os requerido
s,
de modo que deve a empresa
B2W
C
ompanhia Digital

ser condenada também a este título. Ademais, requer
eu
a majoração desta indenização para
R$50.000,00 (cinquenta mil reais).

P
or fim, pugn
ou
pela
exclusão de sua condenação em honorários advocatícios, já que não houve sucumbência recíproca.

A
B2W

C
ompanhia Digital
, por seu turno, requer
eu
a reforma da sentença, a fim de que seja afastada a condenação à fiscalização ativa de anúncios que possam conter a marca apelada, bem como de que seja afastada a sua condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, ou para que sejam fixados em valor proporcional à derrota sofrida, além de que sejam fixados honorários devidos pela apelada aos patronos da apelante em percentual entre 10 (dez) e 20% (vinte por cento) do valor indenizatório.

F
eito esse breve escorço fático, passo a análise de ambos os recursos conjuntamente.

Preambularmente,
s
alienta-se que o Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 2º, define como consumidor “toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.

Nesse campo,
o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a pessoa jurídica deve ser considerada consumidora, quando ficar comprovada sua condição de hipossuficiência técnica, jurídica ou econômica.

Portanto, vislumbra-se que, no presente caso
,
deve ser aplicado o Estatuto Consumerista. Não poderia ser outra a conclusão, pois a parte autora é uma
empresa
em situação de vulnerabilidade, eis que litiga contra uma grande
empresa varejista.

Lado outro,
c
om a evolução tecnológica e

a reboque
nas diversas ferramentas colocadas à disposição do empreendedor e nas facilidades de acesso ao mercado de consumo, é que surgiu o comércio eletrônico (ou 'e-commerce') como um novo modelo de negócio. E esse setor, apesar de ainda incipiente, talvez seja o de maior crescimento em nosso país e no mundo (
http://www.medsobral.ufc.br/pdf/Webshoppers_39.pdf
).

Como consequência, surgem
produtos similares, entretanto, a utilização indevida da marca e registros de titularidade alheia, sem sua autorização, configura violação à propriedade intelectual e concorrência desleal e, por tal razão, deve ser inibida, pois, induz o consumidor dos produtos
contrafeitos à confusão reduzindo o valor da marca ou denominação empresarial na respectiva classe de atuação, vez que pode desassociar a marca da empresa titular do registro, da qualidade ou característica dos produtos.

A
conjunção desses fatores autoriza ao titular da marca buscar a tutela jurisdicional para suspender ou interromper o seu uso indevido,
em razão do
desvio de clientela, diluição e reputação da marca e/ou nome empresarial, nos termos do artigo 130, II e III, todos da
L
ei nº 9.279/1996.

Em evolução,
quando
o responsável pelo site de comércio eletrônico
atua nas transações como autêntic
o
intermediári
o
entre o comprador e o anunciante
se responsabiliza pela exclusão dos anúncios eventualmente considerados como indevidos por ordem judicial.

Nesse tocante, importa mencionar que
quando os vendedores/anunciantes vão se cadastrar na plataforma para proceder com um anúncio, é necessária sua qualificação completa, assumindo o anunciante a responsabilidade pelos produtos anunciados. Todavia, a exclusão dos anúncios por determinação judicial recai sobre o proprietário do sítio eletrônico.

Dito isso, e
m que pese seja responsabilidade da parte que possui a plataforma
online
a
exclusão de anúncios e/ou produtos ilegais indicados pela parte lesada,
não se pode esperar a censura de anúncios presentes e futuros, mas tão somente aqueles discriminados pela
parte
autora ao longo da instrução processual.
Veja-se:

TUTELA ANTECIPADA –
Demanda que busca a exclusão de anúncios presentes e futuros em plataforma de vendas que importem em violação da propriedade industrial da Autora
– Ordem deferida em primeiro grau para proibir a empresa Requerida de veicular anúncios contendo produtos da marca da Demandante, sob pena de multa diária de R$3.000,00, limitada a 30 dias – Insurgência recursal – Parcial pertinência das razões de agravo –
Entendimento consolidado nas Cortes Especializadas em matéria empresarial de que é dever do provedor de aplicações a exclusão de material que figure em ordem judicial que se reporte a conteúdo específico
– Art. 19, § 1º, do Marco Civil da Internet –
Impossibilidade de transferir à Agravante o dever de fiscalização de conteúdo futuro
– Precedentes do E. STJ no mesmo sentido –
Ordem singular parcialmente reformada para limitar seu alcance aos anúncios que forem indicados pela Autora
– Agravo parcialmente provido. DISPOSITIVO: Deram parcial provimento ao agravo de instrumento.

(TJSP; Agravo de Instrumento 2059134-55.2022.8.26.0000; Relator (a): Ricardo Negrão; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Atibaia - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 02/09/2022; Data de Registro: 02/09/2022)

Partindo de tais premissas, no caso em tela, tendo a autora comprovado ser proprietária da marca
High Company, o que a autoriza a buscar pela tutela jurisdicional a fim de proteger o seu direito, nos termos da Lei 9.279/96
e não tendo a B2W
Companhia Digital
comprovado a autorização para o comércio de produtos da marca registrada da
demandante
, deve ser mantida a sentença para confirmar a determinação de abstenção de uso da marca pela
r
equerida, referente aos endereços eletrônicos apresentados nos autos (fls.158/160, 223/224, 312/323)
e não de forma generalizada como pretende a
autora
.

A
demais, como visto acima, pode a autora pugnar pela exclusão de todos os links durante a instrução processual, razão pela qual deve a
B2W Companhia Digital

retirar de sua plataforma eletrônica também os links indicados pela autora em seu apelo.

Outrossim, insurge-se a parte requerente pela confirmação das astreintes fixadas em caráter liminar, para que possam ser exigíveis em caso de descumprimento da obrigação em sede de cumprimento de sentença.

Com razão, porquanto ser firme o entendimento perfilhado pelo Tribunal da Cidadania de que as multas, em casos tais, somente podem ser exigidas quando confirmadas em sentença, senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE USO DE MARCA, REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROPRIEDADE INTELECTUAL. MARCA. INSULFILM. VIOLAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. DANO PATRIMONIAL. PRESUNÇÃO. APURAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. [...].4- O dano patrimonial causado ao titular de direito de marca configura-se com a violação dos interesses tutelados pela Lei de Propriedade Industrial, sendo despicienda a comprovação da intenção do agente em prejudicar a vítima ou do prejuízo causado, devendo o montante ser apurado em liquidação de sentença. 5- Recurso especial provido. (REsp 1635556/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 14/11/2016) Outrossim, os parâmetros para liquidação foram devidamente identificados, ou seja, a partir da notificação da liminar que determinou a abstenção do uso da marca pela apelante até a sua cessação definitiva, não havendo nenhuma dúvida plausível a ser dirimida. Por fim, testificou sobre a necessidade de exclusão da astreintes, porquanto cumpriu ao tempo determinado a tutela inibitória, bem como o afastamento da multa por litigância de má-fé aplicada quando da decisão dos embargos declaratórios.
No primeiro caso verifico que não houve confirmação da multa diária de R$ 1.000,00 (hum mil reais) arbitrada na decisão que concedeu a tutela provisória a apelada, razão pela qual não se cogita de sua exigibilidade na fase de cumprimento sentença, a teor do Tema 743 firmado pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, verbis: “A multa diária prevista no § 4º do art. 461 do CPC, devida desde o dia em que configurado o descumprimento, quando fixada em antecipação de tutela, somente poderá ser objeto de execução provisória após a sua confirmação pela sentença de mérito e desde que o recurso eventualmente interposto não seja recebido com efeito suspensivo.” No mesmo sentido: AgRg no AREsp 335.256/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 30/11/2020, DJe 07/12/2020; AgInt no AREsp 1486071/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/12/2019, DJe 19/12/2019; AgInt no REsp 1795527/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019.

Destarte, carece de reforma a sentença quanto ao ponto, a fim de que sejam confirmadas as multas diárias arbitradas em R$1.000,00 (mil reais) no caso de descumprimento da obrigação pela B2W Companhia Digital, a serem exigíveis em cumprimento de sentença.

No tocante aos danos morais, p
ugna

a autora
,
em suma,
pela (i) responsabilização solidária dos requeridos e

(ii) majoração d
o quantum arbitrado a este título
para
R$
5
0.000,00 (
cinquenta
mil reais)
.

Quanto ao primeiro argumento, assevera o Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. PEDIDO DE REMOÇÃO DE PUBLICAÇÕES ALEGADAMENTE ILÍCITAS E CONCESSÃO DE REGISTROS DE CONEXÃO E ACESSO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO ENTRE O PROVIMENTO DE APLICAÇÃO E O SUPOSTO AUTOR DO CONTEÚDO. AUSÊNCIA.

1. Ação de obrigação de fazer ajuizada em 02/12/2020, da qual foi extraído o presente recurso especial interposto em 01/07/2021 e concluso ao gabinete em 25/01/2022.

2. O propósito recursal consiste em dizer se houve negativa de prestação jurisdicional e se há litisconsórcio passivo necessário entre o provedor de aplicação e o autor do conteúdo publicado on-line.

3. É de ser afastada a existência de omissão no acórdão recorrido, pois a matéria indicada como não examinada foi enfrentada de forma objetiva e fundamentada no julgamento do recurso.

4. A responsabilidade dos provedores de aplicações por conteúdos gerados por terceiros é subjetiva, tornando-se responsável solidariamente com aquele que gerou o conteúdo ofensivo a partir do conhecimento da lesão que determinada informação causa, se não tomar as providências necessárias para a sua remoção e caso o fato tenha se verificado quando não estava em vigor a Lei nº 12.965/14, ou a partir da notificação judicial para remoção do conteúdo, nos termos do art. 19 do MCI.

5. São dois os fundamentos do litisconsórcio necessário: (i) a existência de específica determinação legal, em razão do juízo de conveniência formulado pelo legislador; (ii) a incindibilidade das situações jurídicas de dois ou mais sujeitos (art. 114 do CPC/2015).

O segundo fundamento refere-se aos casos de litisconsórcio passivo unitário, nos quais não é possível que um sujeito da relação jurídica suporte determinado efeito sem atingir todos os que dela participam.

6. Tratando-se de demanda na qual se busca impor ao provedor de aplicação a obrigação de remover determinadas publicações e de fornecer registros de acesso e conexão, não há litisconsórcio passivo necessário com o autor dos conteúdos. Tais providências incumbem ao provedor, mantenedor da rede social. Ou seja, eventual procedência dos pedidos não atingirá a esfera jurídica do autor das publicações. Ademais, eventual ilicitude do conteúdo da publicação e que poderá, eventualmente, resultar na responsabilização do seu autor, não acarretará, necessariamente, a responsabilidade do provedor.

7. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp n. 1.980.014/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FACEBOOK. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONTEÚDO REPUTADO OFENSIVO. MONITORAMENTO. AUSÊNCIA. RESPONSABILIDADE. AFASTAMENTO. NOTIFICAÇÃO JUDICIAL. NECESSIDADE. [...]

5. Sobre os provedores de aplicação, incide a tese da responsabilidade subjetiva, segundo a qual o provedor de aplicação torna-se responsável solidariamente com aquele que gerou o conteúdo ofensivo se, ao ser notificado a respeito da lesão, não tomar providências para a sua remoção. Precedentes.

6. Diante da ausência de disposição legislativa específica, este STJ havia firme jurisprudência segundo a qual o provedor de aplicação passava a ser solidariamente responsável a partir do momento em que fosse de qualquer forma notificado pelo ofendido. 7. Com o advento da Lei 12.965/2014, o termo inicial da responsabilidade do provedor de aplicação foi postergado no tempo, iniciando-se tão somente após a notificação judicial do provedor de aplicação.

8. A regra a ser utilizada para a resolução de controvérsias deve levar em consideração o momento de ocorrência do ato lesivo ou, em outras palavras, quando foram publicados os conteúdos infringentes:

(i) para fatos ocorridos antes da entrada em vigor do Marco Civil da Internet, deve ser obedecida a jurisprudência desta corte; (ii)
após a entrada em vigor da Lei 12.965/2014, o termo inicial da responsabilidade da responsabilidade solidária do provedor de aplicação, por força do art. 19 do Marco Civil da Internet, é o momento da notificação judicial que ordena a retirada de determinado conteúdo da internet.

9. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp n. 1.642.997/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/9/2017, DJe de 15/9/2017.)

Em igual sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo:

Apelação cível – Ação de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos morais – Sentença de parcial procedência -
Plataforma de comércio eletrônico
shopee -
Determinação de remoção de anúncios de venda de produtos da marca da autora, LET ME BE e PASSO ÚNICO, os quais se reconheceu serem contrafeitos
– Insurgimento da requerente – Descabimento – A r. sentença não confirmou a determinação exarada por ocasião da concessão de tutela de urgência para que a requerida exigisse dos anunciantes termo de autorização de venda, não havendo que se falar em cominação de multa por descumprimento - Não compete à ré exercer controle prévio ou fiscalização de conteúdos disponibilizados na plataforma de vendas, a qual atua como mera intermediadora entre clientes e vendedores - Inteligência do art. 19 da Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) – Danos morais - Improcedência - Inconformismo - Impossibilidade –
Responsabilidade objetiva que não recai sobre provedores de conteúdo da Internet, em face do ilícito perpetrado por terceiros
– Ilegitimidade evidenciada no tangente a este aspecto - RECURSO IMPROVIDO.

(TJSP; Apelação Cível 1003399-26.2021.8.26.0344; Relator (a): Jorge Tosta; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de Marília - 2ª Vara Cível; Data do Julgamento: 22/02/2022; Data de Registro: 22/02/2022)

I
nfere-se dos julgados supra
que eventual ilicitude do conteúdo da publicação e que poderá resultar na responsabilização de seu autor, não culminará, necessariamente, na responsabilidade do provedor.

Nesse jaez, no caso em testilha, há óbice para a responsabilidade também do provedor de aplicações de internet, B2W
Companhia Digital
, conforme preconiza o art. 19 do Marco Civil da Internet, já que inexiste prova do descumprimento da obrigação imposta a requerida, mas pelo contrário, há demonstração da exclusão dos anúncios indicados na exordial às fls.
158/160.

Isto posto, agiu com acerto o togado primevo ao condenar apenas o vendedor, isto é,
Willian Aparecido Ferreira
, ao pagamento de indenização por danos morais.

De se registrar que nas hipóteses de ofensa a propriedade industrial e concorrência desleal, os danos extrapatrimoniais são presumidos.

A propósito, trago à colação precedente do STJ nesse sentido:

RECURSO ESPECIAL. PROPRIEDADE INDUSTRIAL. USO INDEVIDO DE MARCA DE EMPRESA. SEMELHANÇA DE FORMA. DANO MATERIAL. OCORRÊNCIA. PRESUNÇÃO. DANO MORAL. AFERIÇÃO. IN RE IPSA. DECORRENTE DO PRÓPRIO ATO ILÍCITO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO PROVIDO.

[...] 4. Por sua natureza de bem imaterial, é ínsito que haja prejuízo moral à pessoa jurídica quando se constata o uso indevido da marca. A reputação, a credibilidade e a imagem da empresa acabam atingidas perante todo o mercado (clientes, fornecedores, sócios, acionistas e comunidade em geral), além de haver o comprometimento do prestígio e da qualidade dos produtos ou serviços ofertados, caracterizando evidente menoscabo de seus direitos, bens e interesses extrapatrimoniais
. 5. O dano moral por uso indevido da marca é aferível in re ipsa, ou seja, sua configuração decorre da mera comprovação da prática de conduta ilícita, revelando-se despicienda a demonstração de prejuízos concretos ou a comprovação probatória do efetivo abalo moral. [...]
REsp n. 1.327.773/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 28/11/2017, DJe de 15/2/2018.)

Dessa forma, comprovado o dano moral, diante da violação do direito marcário, fato capaz de gerar confusão no mercado consumidor e desvio de clientela, bem como definido quem deverá suportar o pagamento da referida indenização, passa-se a análise do segundo argumento da autora, consistente
no pedido de majoração dos danos morais para R$50.000,00 (cinquenta mil reais).

É sabido que
o valor da indenização por dano moral deve ser hábil a recompensar aquele que sofrera o abalo, além de ostentar um caráter pedagógico, impondo ao ofensor um amargor punitivo que possa desestimulá-lo a voltar a cometer o ato ofensivo.

Outrossim, não se pode perder de vista que a condenação por dano moral deve ser baseada no princípio da razoabilidade, além do necessário sopesamento das condições do ofensor e ofendido, para que não seja o valor arbitrado de forma exorbitante, muito menos causador de enriquecimento ilícito.

Em casos semelhantes,
a jurisprudência pátria
tem entendido como devido o montante
aproximado de
R$
3
0
.000,00 (
vinte
mil reais) para fins reparatórios, senão vejamos:

MARCA - AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE USO DE MARCA CUMULADA COM REPARAÇÃO DE DANOS - PROPRIEDADE INDUSTRIAL - MARCA "ALLIANZ" QUE SE ENCONTRA REGISTRADA NO INPI - CONCORRÊNCIA DESLEAL – DANO MATERIAL E MORAL QUE FICARAM CARACTERIZADOS - Caso em que restou incontroverso o aproveitamento parasitário do renome e da reputação da marca das autoras - Direitos de utilização exclusiva, ante o deferimento do registro no INPI - Provas dos autos que demonstram, de maneira incontroversa, a indevida utilização da marca das autoras pela ré – Indenização pelos danos materiais decorrentes da violação da marca e da concorrência desleal, que será apurada em fase de liquidação de sentença, na forma dos arts. 208 e 210 da Lei de Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/1996) - Enunciado VIII do Grupo Reservado de Direito Empresarial – Dano moral presumido -
Dano moral caracterizado, diante da violação ao direito de uso exclusivo da marca por seu titular e do fato de que gerar confusão no mercado consumidor e desvio de clientela – Indenização fixada em R$ 30.000,00, a título de danos morais, que se mostra adequada ao caso concreto – Dano moral por uso indevido da marca que se verifica "in re ipsa" -
RECURSO DESPROVIDO.

(TJSP; Apelação Cível 1010357-28.2014.8.26.0003; Relator (a): Sérgio Shimura; Órgão Julgador: 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro Regional III - Jabaquara - 5ª Vara Cível; Data do Julgamento: 28/02/2020; Data de Registro: 28/02/2020)

Com efeito,
cotejando o acervo jurisprudencial acerca do tema, chego a conclusão de
que
a

indenização deve ser
mantida em
R$
3
0
.000,00 (
trinta
mil reais),
que considero

estar em patamar condizente com seus elementos norteadores, e que tem a função de
a
branda
r
a situação vivida
pel
a

demandante
,
bem como
promover o
s
efeito
s ressarcitório,
punitivo
e
pedagógico
para
o
s
qua
is
se
destina
.

Por fim, ambas as partes irresignaram-se quanto suas condenações em honorários advocatícios, bem como em relação a base de cálculo desta verba.

A demandante pugna pelo afastamento de sua condenação, já que entende não ter ocorrido sucumbência recíproca.

A demandada, por seu turno, aduz que não deve ser condenada em
ônus sucumbencial
, eis que apenas o vendedor foi
vencido
no pedido indenizatório.
Não sendo esse o entendimento, que o valor seja proporcional a derrota sofrida. Por fim, pugna

pela revisão dos parâmetros de cálculo dos honorários a serem pagos pela High Company, de modo que
o percentual seja arbitrado entre 10
(dez)
e 20%
(vinte por cento)
sobre
o montante de R$50.000,00 (cinquenta mil reais).

Pois bem.
Primeiramente, importa destacar que, em verdade, a sucumbência da requerente é mínima.

Isso porque, n
a inicial a autora formulou três pedidos, a saber,
(i)
concessão de tutela antecipada, a fim de que a requerida se abstenha, em definitivo,
de vender, expor à venda, manter em estoque, distribuir, produtos que ostentem reprodução ou imitação da marca da autora,
sob pena de multa diária no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais

(ii) a confirmação da tutela antecipa
d
a, para que a demandada seja obrigada a cessar a comercialização dos produtos falsificados por meio dos sites AMERICANAS.COM, SUBMARINO.COM E SHOPTIME
; e (iii) indenização por danos morais, no montante de R$50.000,00 (cinquenta mil reais).

Nesse passo, f
ora-lhe deferida a tutela antecipada (primeiro pedido), que foi confirmada em sede de sentença (segundo pedido), não
sendo, destarte, ratificada neste pronunciamento judicial
as astreintes, bem como
fora
julgado procedente

em seu favor
indenização em danos morais no montante de R$30.000,00 (trinta mil reais) (terceiro pedido).

Oportuno registrar que, nos termos da Súmula 326 do STJ,
nas ações em que se pretende indenização por dano moral,
a condenação em montante inferior ao postulado na exordial não implica sucumbência recíproca.

Ao que se observa, a autora foi vitoriosa em seus pedidos, sobretudo porque em sede de apelação lhe
será concedida
a confirmação das astreintes, restando
vencida,
portanto,
apenas

em parte mínima de seus pedidos.

Sobre a condenação
solidária
da B2W
Companhia Digital

e do litisdenunciado
, entendo ser caso de manutenção da sentença quanto ao ponto, pois em que pese ser responsabilidade exclusiva do vendedor
no que se refere
aos danos morais, o provedor de aplicações da internet é responsável pelos produtos anunciados em seus sítios eletrônicos, de modo que é sua a obrigação de retirar os anúncios tidos como indevidos, restando, portanto, sucumbente neste particular.

Com relação a base de cálculo, entendo assisti
r
razão a B2
W Companhia Digital
no tocante a necessidade de sua fixação de forma proporcional a derrota sofrida
,
pois como visto
a empresa
sucumbiu
quanto

a
obrigação de fazer
, enquanto o vendedor sucumbiu
quanto aos danos morais, de modo que cada um

deles devem arcar na proporção de sua sucumbência.

Isto posto, considerando a sucumbência mínima da parte requerente, penso ser o caso de reforma da sentença, para que
se redistribua os ônus sucumbenciais e, dessa forma,
apenas os demandados respondam pelos honorários advocatícios
fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, cabendo a B2W Companhia Digital pagar 30% (trinta por cento) dos honorários advocatícios em favor do patrono da autora e
cabendo a
Willian Aparecido Ferreira o pagamento
n
a proporção de
70% (setenta por cento) da referida verba ao causídico da requerente.

P
or todo o exposto, conheço de ambos os recursos interpostos, e no mérito:

a)
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao interposto por
HIGH COMPANY LTDA,
a fim de que

B2W Companhia Digital
retire de sua

plataforma eletrônica também os links indicados pela autora em seu apelo,
bem como que
sejam confirmadas as multas diárias arbitradas em R$1.000,00 (mil reais) no caso de descumprimento da obrigação pela B2W
Companhia Digital
, a serem exigíveis em cumprimento de sentença.
E ainda que seja afastada

a
sua condenação em honorários advocatícios; e

b)
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao manejado por
B2W COMPANHIA DIGITAL E OUTRO,
tão somente
para que
se redistribua os ônus sucumbenciais e, dessa forma,
apenas os demandados respondam pelos honorários advocatícios
fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, cabendo a B2W Companhia Digital pagar 30% (trinta por cento) dos honorários advocatícios em favor do patrono da autora e
cabendo a
Willian Aparecido Ferreira o pagamento
n
a proporção de
70% (setenta por cento) da referida verba ao causídico da requerente.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O E. DESEMBARGADOR RELATOR PARA CONHECER DOS RECURSOS INTERPOSTOS E, NO MÉRITO, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO.

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator.