Tribunal: TJES
Processo: 0016803-90.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-12-01

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO C
RIMINAL
. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO.
PENA-BASE. CRIME DE TÓXICOS. PREPONDERÂNCIA DA NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DIANTE DA EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

2. Nos casos de crime de tóxicos, o “
juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006
.” (AgRg no HC n. 812.819/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023.)

3. Inexiste omissão no acórdão embargado, restando assentado a idoneidade do aumento de pena em 3 (três) anos, devido a expressiva quantidade e variedade de entorpecente apreendido, além disso, fora consignado que inexiste direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica por circunstância negativa.

4. O que se verifica, na realidade, é o mero descontentamento da embargante

com o que fora decidido, o que foge do escopo da espécie recursal.

5. Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016803-90.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANA PAULA ASSIS DA SILVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL
. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO C
RIMINAL
. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO.
PENA-BASE. CRIME DE TÓXICOS. PREPONDERÂNCIA DA NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DIANTE DA EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

2. Nos casos de crime de tóxicos, o “
juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006
.” (AgRg no HC n. 812.819/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023.)

3. Inexiste omissão no acórdão embargado, restando assentado a idoneidade do aumento de pena em 3 (três) anos, devido a expressiva quantidade e variedade de entorpecente apreendido, além disso, fora consignado que inexiste direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica por circunstância negativa.

4. O que se verifica, na realidade, é o mero descontentamento da embargante

com o que fora decidido, o que foge do escopo da espécie recursal.

5. Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA a Egrégia Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, CONHECER do recurso para NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pela E. Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de embargos de declaração opostos por
ANA PAULA MACHADO MAITAM
em face de acórdão desta Relatoria que conheceu e negou provimento ao recurso de apelação criminal interposto pela ora embargante, assim ementado:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A ADOÇÃO DE ALGUMA FRAÇÃO. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. PENA DE MULTA FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE DETRAÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE JÁ LEVADA EM CONSIDERAÇÃO NA PRIMEIRA FASE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. RECURSOS CONHECIDOS. RECURSO DE ANA PAULA MACHADO MAITAM DESPROVIDO. RECURSO DE ANA PAULA ASSIS DA SILVA PROVIDO.

1. A “
confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012). Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes).
”(AgRg no REsp n. 1.892.986/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

2. Hipótese em que a exasperação da pena-base em 3 (três) anos se encontra devidamente fundamentada e adequada ao caso, tendo em vista a apreensão de aproximadamente 12 kg (doze quilogramas) de maconha e 500 g (quinhentos gramas) de crack, quantidade muito superior para a configuração do tipo, ademais, o art. 42 da Lei de Drogas impõe ao julgador considerar com preponderância aos critérios judiciais do art. 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da substância.

3. A pena de multa fora fixada de acordo com a pena privativa de liberdade, inexistindo margem para o julgador deixar de aplicá-la, por se tratar de sanção expressamente cominada ao tipo, além disso, o valor do dias-multa fora fixado no mínimo legal (1/30 do salário-mínimo) justamente em face da situação econômica da acusada.

4. Improcede o pedido de detração, eis que eventual período em que a acusada permaneceu em prisão preventiva não alterará o regime imposto, de modo que a detração ficará a cargo do Juízo da Execução, consoante iterativa jurisprudência desta Corte.

5. É “
entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200062616, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

6. A jurisprudência atual das duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça orienta que a quantidade e natureza, se considerada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, não pode ser utilizada na terceira fase para afastar ou modular a minorante, sob pena de indevido
bis in idem
.

7. A acusada faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, ante a ausência de elementos aptos a autorizar a adoção de fração inferior.

8. A fixação de regime mais gravoso e a não substituição da reprimenda corporal se dá pela negativação de uma circunstância judicial, a saber a natureza e quantidade de drogas, dada a expressiva quantidade de crack apreendida com a acusada.

9. Recursos conhecidos. Recurso de Ana Paula Machado Maitam desprovido. Recurso de Ana Paula Assis da Silva provido.

Em suas razões recursais, a embargante aponta a existência de omissão no acórdão, eis que não houve o apontamento de “
quais seriam as circunstancias
(sic)
de aumento de pena que justificaria a exasperação da pena em 3 (três) anos”.

Afirma que o “
acórdão encontra-se omisso quanto a peça defensiva da Apelante, uma vez que se manteve silente ao demonstrar quais seriam as circunstancias
(sic)
que poderiam justificar a exasperação da pena em 3 (três) anos e não em 1/8, visto ue fora levado em consideração apenas a quantidade de drogas”.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, sanando-se a omissão apontada, com a atribuição de efeitos infringentes.

Contrarrazões do embargado (ID nº 6512101), requerendo a rejeição dos aclaratórios.

É o relatório

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de embargos de declaração opostos por
ANA PAULA MACHADO MAITAM
em face de acórdão desta Relatoria que conheceu e negou provimento ao recurso de apelação criminal interposto pela ora embargante, assim ementado:

PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO A ADOÇÃO DE ALGUMA FRAÇÃO. EXASPERAÇÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. PENA DE MULTA FIXADA DE FORMA PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE DETRAÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE JÁ LEVADA EM CONSIDERAÇÃO NA PRIMEIRA FASE. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. MANUTENÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. RECURSOS CONHECIDOS. RECURSO DE ANA PAULA MACHADO MAITAM DESPROVIDO. RECURSO DE ANA PAULA ASSIS DA SILVA PROVIDO.

1. A “
confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012). Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes).
”(AgRg no REsp n. 1.892.986/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

2. Hipótese em que a exasperação da pena-base em 3 (três) anos se encontra devidamente fundamentada e adequada ao caso, tendo em vista a apreensão de aproximadamente 12 kg (doze quilogramas) de maconha e 500 g (quinhentos gramas) de crack, quantidade muito superior para a configuração do tipo, ademais, o art. 42 da Lei de Drogas impõe ao julgador considerar com preponderância aos critérios judiciais do art. 59 do Código Penal a natureza e a quantidade da substância.

3. A pena de multa fora fixada de acordo com a pena privativa de liberdade, inexistindo margem para o julgador deixar de aplicá-la, por se tratar de sanção expressamente cominada ao tipo, além disso, o valor do dias-multa fora fixado no mínimo legal (1/30 do salário-mínimo) justamente em face da situação econômica da acusada.

4. Improcede o pedido de detração, eis que eventual período em que a acusada permaneceu em prisão preventiva não alterará o regime imposto, de modo que a detração ficará a cargo do Juízo da Execução, consoante iterativa jurisprudência desta Corte.

5. É “
entendimento dominante deste egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores de que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, quando, efetivamente, deverá ser avaliada a miserabilidade do beneficiário da justiça gratuita
”. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200062616, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO – Relator Substituto: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 21/09/2022, Data da Publicação no Diário: 28/09/2022)

6. A jurisprudência atual das duas Turmas do Superior Tribunal de Justiça orienta que a quantidade e natureza, se considerada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, não pode ser utilizada na terceira fase para afastar ou modular a minorante, sob pena de indevido
bis in idem
.

7. A acusada faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, ante a ausência de elementos aptos a autorizar a adoção de fração inferior.

8. A fixação de regime mais gravoso e a não substituição da reprimenda corporal se dá pela negativação de uma circunstância judicial, a saber a natureza e quantidade de drogas, dada a expressiva quantidade de crack apreendida com a acusada.

9. Recursos conhecidos. Recurso de Ana Paula Machado Maitam desprovido. Recurso de Ana Paula Assis da Silva provido.

Em suas razões recursais, a embargante aponta a existência de omissão no acórdão, eis que não houve o apontamento de “
quais seriam as circunstancias
(sic)
de aumento de pena que justificaria a exasperação da pena em 3 (três) anos”.

Afirma que o “
acórdão encontra-se omisso quanto a peça defensiva da Apelante, uma vez que se manteve silente ao demonstrar quais seriam as circunstancias
(sic)
que poderiam justificar a exasperação da pena em 3 (três) anos e não em 1/8, visto ue fora levado em consideração apenas a quantidade de drogas”.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, sanando-se a omissão apontada, com a atribuição de efeitos infringentes.

Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

Acerca do vício apontado no presente recurso, leciona Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal 9. ed. JusPodivm, p. 1532) que a omissão “
ocorre quando a decisão judicial deixa de apreciar ponto relevante acerca da controvérsia. A título de exemplo, suponha-se que o juiz tenha deixado de fixar o regime inicial de cumprimento da pena”
.

A despeito dos argumentos da embargante, inexiste a omissão apontada, vejamos:

Inicialmente, rememoro que, nos casos de crime de tóxicos, o “
juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006
.” (AgRg no HC n. 812.819/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023.)

Estabelecida tal premissa, verifica-se que, no caso, restou assentado no acórdão recorrido pela idoneidade do aumento de pena em 3 (três) anos, devido a expressiva quantidade e variedade de entorpecente apreendido. Além disto, consignou que inexiste direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica por circunstância negativa, confira-se:

Em relação à acusada ANA PAULA MACHADO MAITAM, verifica-se que a pena-base fora fixada em 8 (oito) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, mediante a valoração negativa da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos.

Como se sabe, a “confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012). Ainda, certo é que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor (precedentes).”(AgRg no REsp n. 1.892.986/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.)

No caso, entendo que a exasperação da pena-base em 3 (três) anos se encontra devidamente fundamentada e adequada ao caso, tendo em vista a apreensão de aproximadamente 12 kg (doze quilogramas) de maconha e 500 g (quinhentos gramas) de crack, quantidade muito superior para a configuração do tipo.

Destaco que, embora o Juízo
a quo
não tenha exasperado a pena de multa proporcionalmente à pena-base, esta Corte não poderia proceder ao aumento da pena de multa por se tratar de recurso exclusivo da Defesa.

Logo, considerando que inexiste a apontada a omissão, o que se verifica, na realidade, é o mero descontentamento da embargante

com o que fora decidido por esta eg. Primeira Câmara Criminal, o que foge do escopo da presente espécie recursal.

Nesse sentido: STJ, EDcl no AgRg no REsp 1908942/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 04/10/2021; TJES, Classe: Embargos de Declaração Criminal Ap, 055200003865, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/09/2021, Data da Publicação no Diário: 15/09/2021.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
dos embargos para

NEGAR-LHES PROVIMENTO
, mantendo incólume o acórdão recorrido.

É como voto.