Tribunal: TJES
Processo: 0025690-09.2013.8.08.0024
Classe: Remessa Necessária Cível
Relator(a): ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão julgador: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2023-03-16

Ementa:
EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO POPULAR. PRELIMINAR EX OFFICIO. AUSÊNCIA DE ADSTRIÇÃO AOS PEDIDOS EXORDIAIS. DECOTE DA APRECIAÇÃO DE PRESCRIÇÃO SOBRE OS CONTRATOS N. 001
/2006
e
016/2006.
PRELIMINAR ACOLHIDA. PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR. REJEITADA. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO AFASTADA. MÉRITO. AÇÃO POPULAR. QUESTIONAMENTO DE CONTRATOS DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA PARA ADMINISTRAÇÃO DE PRESÍDIOS. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE DELAÇÃO DAS FUNÇÕES DE REGULAÇÃO, JURISDICIONAL E EXERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA PRIVATIVAS DO ESTADO. INSTITUIÇÃO DE COOPERAÇÃO PÚBLICO-PRIVADAS CONSTANTE DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (ARTIGO 4º, DA LEI 7.210/84). PREVISÃO DE MANUTENÇÃO DOS CARGOS DE DIREÇÃO E FISCALIZAÇÃO PELO ESTADO SOB O REGIME PRIVADO DE COGESTÃO. AUSÊNCIA DE VERIFICAÇÃO DE PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS ATRAVÉS DE AUDITORIA DA SECRETARIA DE ESTADO DE CONTROLE E TRANSPARÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DO BINÔMIO ILEGALIDADE-LESIVIDADE. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS EXORDIAIS. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. SENTENÇA CONFIRMADA EM PARTE.

I. PRELIMINAR
EX OFFICIO
DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE ADSTRIÇÃO AOS PEDIDOS EXORDIAIS:

I.I.
Denota-se da Sentença
sub examem
que houve incursão acerca de Contratos de n. 001
/2006
e
016/2006
firmados junto à Empresa INAP - INAP - INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL,

que não constituíram objeto de pedido na exordial ou mesmo restaram objeto de aditamento por parte do Autor Popular, motivo pelo qual a análise dos mesmos, ainda que em sede de Prejudicial de Mérito, não comporta suporte nos presentes autos.

I.II.
Agindo
“fora dos limites definidos pelas partes e sem estar amparado em permissão legal que autoriza examinar questões de ofício, o Juiz viola o Princípio da Congruência
” (STJ - REsp 1658568/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 18/10/2018), afigura-se, na hipótese, nítido o distanciamento das conclusões exaradas no comando sentencial dos pedidos deduzidos, revelando assim ofensa ao Princípio da Adstrição ou Congruência, positivado no artigo 141 e artigo 492, do Código de Processo Civil, que impõe o acolhimento
ex officio
da preliminar para fins de ser realizado o decote da Sentença de primeiro Grau, exclusivamente, no quanto superada a delimitação dos pedidos exordiais.

I.III. Preliminar suscitada e acolhida de ofício para realizar o decote da Sentença no tocante à apreciação em sede de Prejudicial de Mérito em relação aos Contratos nº 001
/2006, 016/2006.

II. PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE RECURSAL:

II.I.
O mero exaurimento do objeto dos Contratos impugnados na exordial não é suficiente para acarretar a perda superveniente do interesse de agir na presente demanda, mormente quando visualizado que requerimento de condenação dos Requeridos do ressarcimento aos cofres públicos de eventuais prejuízos que possam decorrer da execução desses contratos. Precedentes.

II.II. Preliminar rejeitada.

III. PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO

III.I.
O prazo para o exercício do direito de Ação concernente ao instrumento processual da Ação Popular é de cinco anos contados do encerramento da prestação dos serviços, quando verificado que o Ato impugnado se refere à Contrato firmado junto à Administração Pública, cujos efeitos, notadamente, se protraem no tempo em razão de sucessivos aditivos. Precedente.

III.II.

Sentença reformada no sentido de ser afastado o acolhimento da prejudicial de mérito.

IV. MÉRITO:
Na forma delimitada pelo artigo 1º, da Lei nº 4717/1965, exigida a demonstração da efetiva existência de ato lesivo, não basta para a procedência dos pedidos exordiais da Ação Popular, a mera indicação de irregularidades formais do ato administrativo e suposições quanto a possíveis prejuízos causados ao patrimônio público material e imaterial, sem qualquer embasamento probatório a respeito.

IV.I.
No caso em tela, o Autor Popular impugna os Contratos Administrativos nº 011/2007, 012/2007, 072/2009, 082/2009, 048/2009 e 09/2011 firmados junto à Secretaria de Estado de Justiça, ao argumento de que os mesmos constituem, em última instância, a delegação de função estatal alusiva à administração do sistema penitenciário.

IV.II.
A instituição de parcerias para administração de unidades prisionais encontra-se preconizada, inclusive, na Lei de Execuções Penais (Lei Federal n. 7.210/84), demonstrando, nesse sentido, que os Contratos restaram elaborados em harmonia com o ordenamento jurídico não se havendo falar em lesividade da ordem jurídica pelos Atos impugnados,

IV.III.
Após o Exame dos Contratos expressamente impugnados na Petição Inicial restou verificado que em todos o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO manteve sob sua tutela em relação às posições de supervisão, coordenação, monitoramento e fiscalização das atribuições conferidas as Empresas Contratadas nos Centros Penitenciários objeto de gestão em parceria, consoante se infere do Item 8,

do Anexo I.

IV.IV.
No tocante à lesividade patrimonial do erário público, importante salientar que a Administração Pública Estadual promoveu auditorias sobre a execução dos Contratos Administrativos impugnados, em período imediatamente anterior ao ajuizamento da presente Ação popular, conforme documento anexado à Contestação oferecida pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (fls. 718 e seguintes), sendo constatado pela SECONT - Secretaria de Estado de Controle e Transparência apenas algumas falhas de execução dos Contratos no tocante à apostilamento, gerando, inclusive, a responsabilização das Empresas na seara administrativa, com o saneamento da situação.

IV.V.
Ausente a demonstração no sentido de que o modelo de parceria público privada implementado nos Contratos avaliados no bojo da presente Ação Popular tenha evidenciado lesão à esfera jurídica do Ente Público Estadual, impositiva a manutenção da Sentença, em sede reexame necessário, no que pertine ao mérito.

V.
Remessa Necessária conhecida e parcialmente provida para: (I) realizar o decote da Sentença no tocante à análise dos Contratos Administrativos nº 001
/2006,
016/2006, não mencionados impugnados na Petição Inicial; (II) afastar o reconhecimento da prescrição pronunciada pelo Juízo de Primeiro Grau; (III) manter inalterada a conclusão acerca da improcedência dos pedidos formulados na petição inicial.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0025690-09.2013.8.08.0024
REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
JUIZO RECORRENTE: JUÍZO DE DIREITO DE VITÓRIA - 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE
PARTE RE: ANDRE LUIZ MOREIRA e outros (4)
RELATOR(A
):NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA - Relator / 017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o Eminente Relator.
VOTO VENCEDOR
VOTO

Trata-se de
REMESSA
EX OFFICIO
em face da
SENTENÇA
de fls. 1.117/1.121, proferida pelo
JUÍZO DA 3ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA - COMARCA DA CAPITAL
nos autos da
AÇÃO POPULAR
ajuizada por
ANDRÉ LUIZ MOREIRA
em face de
INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL (INAP), MONTESINOS SISTEMAS DE ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL LTDA, REVIVER ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL PRIVADA LTDA, SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
cujo
decisum
rejeitou a preliminar de ausência de interesse de agir, acolheu a prejudicial de prescrição em relação aos Contratos nº 001/2006, 016/2016, 011/2007 e 012/2007, bem como julgou improcedentes os pedidos formulados quanto à impugnação dos demais Contratos listados na Petição Inicial.

Regularmente intimadas, nenhuma das partes litigantes formalizou a interposição de Recurso de Apelação, sendo os autos remetidos a este Egrégio Tribunal de Justiça a título de
Reexame Necessário
, nos termos do artigo 19, da Lei de Ação Popular.

A Procuradoria de Justiça Cível, em Parecer colacionado no Id. 3657514, opinou pela manutenção da Sentença em sede de Reexame Necessário.

Na origem, o cidadão ANDRÉ LUIZ MOREIRA formalizou o ajuizamento de AÇÃO POPULAR em face de INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL (INAP), MONTESINOS SISTEMAS DE ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL LTDA, REVIVER ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL PRIVADA LTDA, SECRETÁRIO DE ESTADO DA JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, objetivando, em apertada síntese, a comprovação de ilegalidades em uma série de Contratos firmados pela Administração Pública para a finalidade de Prestação de Serviços de Operacionalização de Unidades prisionais.

Destaca na Exordial que, da forma como elaborados, os Contratos afiguram-se em descompasso com o Ordenamento Jurídico ao permitir que funcionários de empresas terceirizadas sejam responsáveis pela segurança interna dos presídios, inclusive com uso da força contra os presos, sendo verificada verdadeira delegação do poder de polícia, em contrariedade ao que disciplina o artigo 144, da Constituição Federal e o artigo 5°, inciso XLIX, também da Constituição Federal.

Registrou, por fim, que os Contratos Administrativos impugnados ofendem a norma constante do artigo 4°, inciso III, da Lei 11.079/2004, que preconiza a indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício de poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado.

Pugnou, desta forma, inicialmente, pela suspensão da vigência dos Contratos Administrativos nº 011/2007, 012/2007, 072/2009, 082/2009, 048/2009 e 09/2011 e, em caso de não se entender pela suspensão integral dos Contratos, que fossem, ao menos, suspensas as cláusulas que:
“(a.1) que permitem que funcionários das empresas rés sejam responsáveis pela segurança interna de presídios, determinando que tal função seja exercida por funcionários públicos, vale dizer, agentes penitenciários da Secretaria de Justiça; (a.2) que permitem que funcionário(s) das empresas prestem assistência jurídica aos presos que se encontram nas penitenciárias administradas pelas mesmas, determinando que tal função seja exercida pela Defensoria Püblica; (a.3) que permitem que funcionário(s) das empresas participem da Comissão Técnica de Classificação prevista no art. 70 da Lei 7.210/84 e do Conselho Disciplinar, determinando que tais funções sejam exercidas por funcionários públicos;”

Requereu, outrossim, nos termos do artigo 7°, inciso I, alínea “a”, da Lei 4717/65, a apresentação de documentação concernente aos
“contratos 011/2007, 048/2009 e 009/2011, bem como seus aditivos; Processos n° 32095180/2005 e n° 34137645/2006 (referentes a dispensa de licitação no PSMECOL); documentos referentes às concorrências públicas 002/2006, 003/2006, 002/2008, 048/2009 e 001/2010; Pareceres proferidos pela PGE nos processos 41544234, 34737839 e 34737979;”

Por fim, no mérito, requereu em
“caráter definitivo a anulação dos contratos citados, determinando que os cargos anteriormente ocupados por funcionários da empresa sejam ocupados por funcionários públicos. Caso não se entenda por anular todo o contrato, que sejam anuladas as cláusulas citadas nos itens a.1, a.2 e a.3.
”

Na Sentença de Primeiro Grau, o Magistrado houve por bem rejeitar a preliminar de perda superveniente do interesse processual arguida pelos Requeridos INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL - INAP e REVIVER ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL PRIVADA LTDA, por entender que o objeto de apreciação das preliminares se confundem com o mérito dos pedidos exordiais, pronunciando, por outro lado, a prescrição do direito de ação em relação aos Contratos 001
/2006, 016/2006, 011/2007 e 012/2007,
julgando improcedentes, outrossim, os pedidos exordiais deduzidos em relação aos Contratos 072/2009, 082/2009 e 048/2009.

Feito este breve relatório, passo ao enfrentamento das matérias em sede de Reexame Necessário, na forma exigida pelo artigo 19, da Lei n. 4717/65.

I - PRELIMINAR
EX OFFICIO
DE NULIDADE DA SENTENÇA POR

AUSÊNCIA DE ADSTRIÇÃO AOS PEDIDOS EXORDIAIS:

Com efeito, analisando atentamente os pedidos delineados na Petição Inicial, verifica-se impugnação expressa aos Contratos firmados junto à SEJUS de nº 011/2007, 012/2007, 072/2009 e 082/2009 firmados junto à Empresa INAP - INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL, além do Contrato n. 048/2009 firmado junto à empresa MONTESINOS SISTEMAS DE ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL LTDA e, por fim, do Contrato n. 09/2011, firmado junto à Empresa REVIVER ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL PRIVADA LTDA.

Nesse ensejo, certo é que a delimitação acerca da análise de mérito na presente demanda deverá, imprescindivelmente, recair somente sobre estes atos impugnados, mormente considerando que a despeito de requerimento para apresentação nestes autos de outros Contratos, não houve aditamento do pedido exordial.

Por outro lado, denota-se da Sentença
sub examem
que houve incursão acerca de Contratos de n. 001
/2006
e
016/2006
firmados junto à Empresa INAP - INAP - INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL,

que não constituíram objeto de pedido na exordial ou mesmo restaram objeto de aditamento por parte do Autor Popular, motivo pelo qual a análise dos mesmos, ainda que em sede de Prejudicial de Mérito, não comporta suporte nos presentes autos.

Destarte, “
agindo fora dos limites definidos pelas partes e sem estar amparado em permissão legal que autoriza examinar questões de ofício, o Juiz viola o Princípio da Congruência
” (STJ - REsp 1658568/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 18/10/2018), afigura-se, na hipótese, nítido o distanciamento das conclusões exaradas no comando sentencial dos pedidos deduzidos, revelando assim ofensa ao Princípio da Adstrição ou Congruência, positivado no artigo 141 e artigo 492, do Código de Processo Civil, que impõe o acolhimento
ex officio
da preliminar para fins de ser realizado o decote da Sentença de primeiro Grau, exclusivamente, no quanto superada a delimitação dos pedidos exordiais.

Isto posto, suscito e acolho

de ofício a preliminar de nulidade da Sentença de Primeiro Grau no tocante à análise, em sede de Prejudicial de Mérito,
com relação aos Contratos nº 001
/2006
e
016/2006.

É como voto.

II - DA PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR:

Na hipótese merece confirmação a Sentença de Primeiro Grau, neste capítulo, notadamente considerando que o mero exaurimento do objeto dos Contratos impugnados na exordial não é suficiente para acarretar a perda superveniente do interesse de agir na presente demanda, mormente quando visualizado que requerimento de condenação dos Requeridos do ressarcimento aos cofres públicos de eventuais prejuízos que possam decorrer da execução desses contratos.

A propósito, não é outro o entendimento firmado no âmbito do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos,
in litteris:

EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ART. 535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. INEXISTÊNCIA. AÇÃO POPULAR. DISPENSA DE LICITAÇÃO. INTERESSE DE AGIR. PERDA SUPERVENIENTE NÃO CONSTATADA. LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO PÚBLICO. AFERIÇÃO NA VIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ERÁRIO. RESTITUIÇÃO INTEGRAL. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA ADMINISTRAÇÃO. CASO CONCRETO. CONSTATAÇÃO.

1. [...]. 5. Assim como "a superveniente homologação/adjudicação do objeto licitado não implica na perda do interesse processual na ação em que se alegam nulidades no procedimento licitatório" (REsp 1278809/MS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 10/09/2013),
o término do contrato no curso de ação popular na qual se questiona a legalidade do ato de dispensa da licitação não macula seu objeto, haja vista os reflexos econômicos sobre o erário.

6. "O entendimento prevalecente no STJ sinaliza para a impossibilidade de devolução de todos os valores pagos no âmbito do contrato anulado, se verificada a efetiva prestação dos serviços contratados, em ordem a se evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública" (REsp 1121501/RJ, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 08/11/2017).

7. Agravo interno parcialmente provido para afastar a condenação ao ressarcimento integral dos valores recebidos pela execução do contrato reputado nulo.

(
STJ
- AgInt no AREsp n. 1.055.944/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/5/2019, DJe de 30/5/2019.)

Isto posto, mantenho integralmente a Sentença no capítulo que rejeitou a preliminar de perda superveniente do interesse de agir, por perda do objeto, suscitada por INAP e REVIVER, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

II - DA PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO

No tocante à prejudicial de prescrição, não sobressaem dúvidas da interpretação conferida ao artigo 21, da Lei 4.717/1985, no sentido de que o prazo para o exercício do direito de Ação concernente ao instrumento processual da Ação Popular é de cinco anos contados do encerramento da prestação dos serviços, quando verificado que o Ato impugnado se refere à Contrato firmado junto à Administração Pública, cujos efeitos, notadamente, se protraem no tempo em razão de sucessivos aditivos.

A propósito, assim preconiza o dispositivo legal retro mencionado,
in litteris:

“
Art. 21.
A ação prevista nesta lei prescreve em 5 (cinco) anos.”

Nesse sentido, a iterativa jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
verbatium:

“
EMENTA:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. CONTRATO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. INTERESSE DE AGIR. TESES RECURSAIS NÃO PREQUESTIONADAS. SÚMULA 211/STJ. ART. 21 DA LEI 4.717/65. AUSÊNCIA DE COMANDO NORMATIVO SUFICIENTE PARA INFIRMAR AS CONCLUSÕES DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/73.

II. Trata-se, na origem, de Ação Popular ajuizada em desfavor de São Paulo Transportes S/A e da Eletrobus - Consórcio Paulista de Transportes por Ônibus, sob a alegação de existência de irregularidades no contrato de execução de serviços de operação no sistema de transporte coletivo de passageiros por ônibus. O Tribunal de origem manteve a sentença de procedência dos pedidos, declarando nulos os atos e procedimentos administrativos que resultaram na contratação dos serviços questionados, por meio do contrato 94/042 e dos aditamentos respectivos, bem como condenando os beneficiários e responsáveis ao ressarcimento dos prejuízos causados ao patrimônio público.

II. O Recurso Especial é manifestamente inadmissível, por falta de prequestionamento, no que tange às teses recursais relativas ao termo inicial do prazo prescricional da ação popular, com relação à parte Washington Elias Correa, bem como quanto à alegada falta interesse de agir, pois não foram elas objeto de discussão, nas instâncias ordinárias, sequer implicitamente, razão pela qual não há como afastar o óbice da Súmula 211/STJ.

III. Não havendo sido apreciada a questão suscitada nas razões da Apelação, mesmo após a oposição dos Embargos Declaratórios, a parte recorrente deveria vincular a interposição do Recurso Especial à violação ao art. 535 do CPC/73 e, não, aos dispositivos apontados como violados, mas não apreciados, tal como ocorreu, na espécie.

Precedentes do STJ.

IV. Ainda que assim não fosse, o art. 21 da Lei 4.717/65 não possui comando normativo suficiente para desconstituir o entendimento do acórdão recorrido, no sentido de afastar a prescrição, posto que "o contrato firmado entre as partes envolve prestação continuada e como tal a contagem do prazo prescricional teve início na data de seu encerramento". Incidência da Súmula 284/STF.

V. Quanto ao cabimento da ação popular, "é pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a ação popular é meio adequado para anular atos lesivos ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural' (STJ, AgInt no REsp 1.705.597/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/12/2018).

VI. Agravo interno improvido.

(
STJ
- AgInt no AREsp n. 1.134.263/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 29/4/2022.)

Nestes moldes, diferentemente do quanto delineado na Sentença de Primeiro Grau, não se há falar em incidência da prescrição do direito de ação quanto à impugnação aos Contratos n. 011/2007 e 012/2007, os quais tiveram sua vigência protraída no tempo até momento ulterior ao ajuizamento da presente demanda, conforme se denota da informação trazida aos autos, no Ofício acostado à fl. 1.103-verso.

Isto posto, impositiva a reforma da Sentença para afastar a prescrição do direito de Ação no tocante à impugnação dos
Contratos n. 011/2007 e 012/2007
, firmados junto à Empresa INAP.

II - DO MÉRITO:

Com efeito, o ajuizamento de Ação Popular pressupõe a demonstração concreta dos indícios da prática de ato lesivo ao patrimônio público, nos termos do artigo 1º, da Lei nº 4717/1965,
in litteris:

“
Artigo 1º
Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista
(Constituição, art. 141, § 38)
, de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos.

§ 1º -
Consideram-se patrimônio público para os fins referidos neste artigo, os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico.”

Nesse ensejo, exigida a demonstração da efetiva existência de ato lesivo, não basta para a procedência dos pedidos exordiais a mera indicação de irregularidades formais do ato administrativo e suposições quanto a possíveis prejuízos causados ao patrimônio público material e imaterial, sem qualquer embasamento probatório a respeito.

Neste contexto, o Juízo
a quo,
ao apreciar o mérito dos pedidos delineados na Petição Inicial reportou a ausência de lesividade ao Patrimônio Público decorrentes da execução dos Contratos reportados na Petição Inicial, assim destacando,
in litteris:

“Com efeito, a ação popular tem como objeto a anulação/declaração de nulidade de ato lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ou ao meio ambiente, bem como a condenação dos responsáveis ao pagamento dos danos ocasionados, encontrando previsão no artigo 5º, inciso LXXIII, da Carta Magna. Nos dizeres do mestre Hely Lopes Meirelles, ela é um meio constitucional posto a disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos ilegais ou lesivos ao patrimônio do Poder Público.

Conforme já relatado, o suposto ato lesivo consiste na possível delegação, concessão ou permissão de serviço público a particulares, sustentando o autor que devem ser anuladas as cláusulas contratuais que delegariam aos prepostos das requeridas a responsabilidade pela segurança interna dos presídios, os obrigassem a prestar assistência jurídica aos detentos e lhes facultasse a participar da Comissão Técnica de Classificação e do Conselho Disciplinar.

Com isso, para a análise do mérito, faz-se necessário um breve escorço histórico acerca do sistema prisional em nosso estado, e da implementação das parcerias público-privadas neste aspecto.

É notório que o sistema prisional brasileiro se depara diariamente com dificuldades que transitam por diferentes ordens, desde as instalações físicas até a sua capacidade de contemplar a real natureza da pena prevista no Código Penal Brasileiro. As parcerias público-privadas nascem da necessidade de o Estado buscar parceiros no desenvolvimento de infra-estrutura e serviços públicos para o atendimento das demandas da sociedade.

A respeito, transcrevo o Parecer do Ministério Público (fls. 1108-verso/1109):

“Como é de amplo conhecimento, a administração pública na gestão dos estabelecimentos carcerários ainda é bastante preocupante, apresentando, em sua maioria, problemas como a superlotação, rebeliões, falta de atendimento à saúde, corrupção, entre outros. A pena, em regra, é aplicada em condições humilhantes, inadequadas e contrárias ao principio da dignidade humana e dos direitos humanos, não contribuindo para a reeducação do preso.

Diante desse contexto problemático, o Brasil, observando as experiências internacionais de privatização de presídios desde a década de 80, passou a implantar internamente a chamada gestão compartilhada dos presídios, encontrando amparo no ordenamento jurídico, em diversas legislações vigentes.

Destaca-se, neste ponto, que a própria Lei de Execuções Penais (Lei n°. 7.210, de 11 de julho de 1984) possibilita ao Estado recorrer à cooperação da iniciativa privada para o desenvolvimento de suas atividades, evidentemente aquelas não jurisdicionais ou administrativas-judiciárias.

Já a Lei n° 11.079/2004 trouxe normas gerais para licitação e contratação das parcerias público-privadas no âmbito da administração direta e indireta, tanto da União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Cabe mencionar, que nos exatos termos do artigo 4o, III, da supracitada lei, nas parcerias público-privadas são observados, dentre outros requisitos, a "indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado".

Nota-se, portanto, que as parcerias público-privadas foram regulamentadas em razão da insuficiência de recursos financeiros e administrativos do Estado para atender demandas de infra-estrutura, sendo certo que, no âmbito prisional, à administração privada cabe a operacionalização do estabelecimento penal no que concerne a:

a) Vigilância interna, rotina e disciplina (incluindo a avaliação do comportamento de cada preso);

b) Assistência jurídica, médica, odontológica, religiosa, educacional, social e ao trabalho;

c) Formação e treinamento de agentes penitenciários;

d) Fornecimento de alimentação, uniformes e necessidades materiais básicas (de higiene e acomodação).

Já a administração estatal, além de fiscalizar a gestão privada, é responsável por:

a) Autorizar transferências e transportar de presos para dentro e para fora do estabelecimento penal;

b) Escolta em saídas eventuais dos presos (ex.: audiências);

c) Segurança externa do estabelecimento penal;

d) Manutenção de agentes públicos, em número que não é previamente definido, dentro do estabelecimento penal.

Desta forma, não restam dúvidas de que as atividades administrativas em sentido estrito permanecem sob a égide do Estado, e as atividades de execução material ficam atribuídas a entidades privadas, sendo válido rememorar que não há vedação legal para tal terceirização.

Transcrevo, mais uma vez, o Parecer do Ministério Público, que enumera categoricamente nos contratos impugnados a previsão de manutenção dos cargos de supervisão com os agentes públicos:

“Nesse contexto, percebe-se da análise dos contratos em questão que a Administração Pública cuidou de manter inserido nas unidades prisionais agentes públicos com cargos de supervisão. Como exemplo, destaco trecho do anexo I, parte integrante do contrato INAP n° 011/2007, que dispõe em seu item 8, a estrutura de funcionamento da unidade prisional:

8. ESTRUTURA DE FUNCIONAMENTO

8.1 Direção

Os cargos de Diretor de Unidade, de Assistente de Direção, Chefe de Segurança e Disciplina da Penitenciária de Segurança Média de Colatina - PSMECOL serão ocupados por servidores da Contratante, com o respectivo ônus. Os cargos acima referidos terão as seguintes atribuições:

81.1. Diretor da Penitenciária de Segurança Média de Colatina -

PSMECOL

Ao Diretor compete:

I - Promover a administração geral da Penitenciária de Segurança Média de Colatina - PSMECOL, em estreita observância às disposições da Lei de Execução Penal e das Normas da Administração Pública Estadual, dando cumprimento às determinações judiciais;

II - Promover medidas de segurança e tratamento para a recuperação social de internos e para a manutenção e melhoria das condições de custódia, zelando pela integridade física e moral dos internos.

XIII - promover medidas de segurança necessárias para evitar e reprimir atos de violência e resistência por parte dos internos, servindo-se inclusive da colaboração da Polícia Militar do Estado; (grifamos) (fl. 520)

No mesmo sentido, são as disposições do contrato da unidade PSMA, em seu item 8, do Anexo I (fl. 560).

Nos contratos firmados nas unidades CDP Serra (fl. 651) e Guarapari (fl. 596), a mesma disposição quanto à estrutura funcional é observada no item 6 do Anexo I:

6 - ATRIBUIÇÕES DA SECRETARIA DE SEGURANÇA PÚBLICA E DEFESA SOCIAL - SESP

Serão de inteira responsabilidade da Secretaria de Segurança Pública e Defesa Social - SESP:

I - Os serviços de Segurança Externa, assim entendidos o policiamento e vigilância externa nas torres das Unidades Penitenciárias, bem como as escoltas para hospitais, Fórum e outros locais, dentro e fora dos limites do município o que será realizado pela Polícia Militar do Estado do Espírito Santo - PMES;

II - Fornecer efetivo da polícia dimensionado para pronta-resposta, ocupação, contenção e equipe de segurança externa perimétrica, locada nas guaritas no intuito de evitar motins, rebelião, tentativas de fuga e/ou invasão;

III - As despesas com os presos, não abrangidas por esta contratação, como a seguir relacionadas: (...)

IV - Arcar com as despesas de: (...)

VI - Manter a Contratada, bem como seus profissionais informados acerca das normas e padrões, sistemas de informações e procedimentos a serem adotados na unidade Prisional, especialmente no que se refere aos padrões de registro e movimentação de presos;

VII - Ministrar instruções aos profissionais da Contratada quando se trata de automação e ou de sistema (s) de informação (s) adotado pela Contratante;

VIII - A SESP manterá em seus quadros, para cada CDP, as seguintes funções:

Diretor

Diretor Adjunto

Chefes de Segurança

Advogado

01 enfermeiro chefe (44h semanal)

01 Técnico de enfermagem

02 Assistentes sociais

Certamente essa supervisão pública exercida pelos diretores do presídio acaba por inibir eventuais condutas auto interessadas dos operadores privados, além de ser visto como meio de alinhamento dos interesses da empresa com os interesses da sociedade”.

O próprio Estado do Espírito Santo defende a legalidade dos contratos administrativos, destacando que “(...) buscam prestigiar relevante interesse público primário, apresentando alternativa viável para a ressocialização da população carcerária, sem pretender em hipótese alguma eximir o Estado da sua obrigação de prestar os serviços essenciais ligados à segurança pública. Não há, pois, qualquer irregularidade ou desrespeito à Constituição e nem à legislação infraconstitucional, tendo sido as avenças sacramentadas em observância às prescrições legislativas que a autorizam” – fl. 709.

Pondera, ainda, que “é completamente afastado da realidade brasileira, inclusive do Estado do Espírito Santo, o intento de que o Poder Público forneça de forma exclusiva a mão-de-obra e os equipamentos relacionados a certos serviços essenciais, sobretudo em vista do alto custo e difícil materialização da sua estrutura física, de equipamentos e de pessoal qualificado. No caso do sistema prisional, a realidade da maioria dos presídios brasileiros evidencia que, em geral, os Estados não tem conseguido prover de forma adequada a imprescindível e indelegável prestação de serviço de vigilância de custodiados com a manutenção e implementação nos presídios de serviços auxiliares (de limpeza, fornecimento de refeições, prestação de assistência jurídica, médica e psicológica, fornecimento de cursos e demais atividades relacionadas à ressocialização do preso, etc)” – fls. 708/709.

Isto posto, entendo que as terceirizações realizadas através dos contratos ora impugnados não afrontaram a função jurisdicional do Estado, tendo sido conservadas pela administração pública as atribuições da política de execução criminal e o poder/dever de regulação da custódia.

Também merece menção que, conforme ampla jurisprudência pátria, para eventual procedência das ações populares, necessária é a presença do binômio ilegalidade-lesividade, sendo caracterizado pela inobservância da norma legal cabível ao caso, bem como a comprovada dilapidação dos cofres públicos.

(...)

Oportuna ainda é a transcrição de parte do voto proferido pelo Ministro Napoleão Nunes Maia Filho no bojo do julgado acima colacionado:

Percebe-se, assim, que o binômio ilegalidade-lesividade configura pressuposto elementar para a admissibilidade e a consequente procedência da Ação Popular, para que haja a condenação dos requeridos no ressarcimento ao Erário, decorrente dos prejuízos comprovadamente averiguados ou nas perdas e danos correspondentes (art. 11 e 14 da Lei 4.717/65).

Ademais, certo é que este juízo não desconhece a possibilidade da configuração da lesão ao erário em sua forma presumida. Todavia, para sua constatação mister é que a conduta praticada pelo requerido se amolde aos tipos trazidos no artigo 4º da Lei nº 4.717/65.[1] Acerca de tal aspecto o Superior Tribunal de Justiça também já se manifestou no seguinte sentido:

(...)

O entendimento externado pelos julgados aqui colacionados encontra ressonância na doutrina de Hely Lopes Meirelles, Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes, em obra Mandado de Segurança e Ações Constitucionais (2010, p. 172), na qual, ao elencar a lesividade como requisito da ação popular, assim leciona:

O terceiro requisito da ação popular é a lesividade do ato ao patrimônio público. Na conceituação atual, lesivo é todo ato ou omissão administrativa que desfalca o erário ou prejudica a Administração, assim como o que ofende bens ou valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos da comunidade. E essa lesão tanto pode ser efetiva quanto legalmente presumida, visto que a lei regulamentar estabelece casos de presunção de lesividade (art. 4º), para os quais basta a prova da prática do ato naquelas circunstâncias para considerar-se lesivo e nulo de pleno direito. Nos demais casos impõe-se a dupla demonstração da ilegalidade e da lesão efetiva ao patrimônio protegível pela ação popular. (grifei)

No caso em comento, contudo, não restou configurada a lesividade dos atos impugnados, ou o prejuízo ao erário estadual. E, conforme valiosa lição de Hely Lopes Meirelles[2], “o que o constituinte de 1988 deixou claro é que a ação popular destina-se a invalidar atos praticados com ilegalidade de que resultou lesão ao patrimônio público.” Assim, se dos contratos não resultou qualquer prejuízo à administração, indevida sua análise pela presente via popular.

À luz de tais ponderações, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS FORMULADOS PELO AUTOR POPULAR, com resolução do seu mérito, nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.”

Destarte, após detida análise dos Contratos expressamente impugnados na Petição Inicial, tenho não merecer reparo a Sentença de Primeiro Grau, mormente quando visualizado que em todos os Instrumentos Contratuais o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO manteve sob sua tutela as posições de supervisão, coordenação, monitoramento e fiscalização das atribuições conferidas as Empresas Contratadas nos Centros Penitenciários objeto de gestão em parceria,
consoante se infere do Item 8,

do Anexo I, de todos os Contratos elencados na inicial
, sendo relevante, novamente sua transcrição para que não paire qualquer dúvida sobre a manutenção das funções indelegáveis do Estado sob o sistema carcerário, senão vejamos (fl. 560),
in litteris:

“
8 - ESTRUTURA DE FUNCIONAMENTO

8.1. Direção

Os Cargos de Diretor de Unidade, de Assistente de Direção, Chefe de Segurança e Disciplina da Penitenciaria de Seguranca Maxima - PSMA serão ocupados por servidores da Contratante, com o respectivo ônus.

(...)

10 - FISCALIZAÇÃO

A Contratante, através da Direção da Penitenciária exercerá controle e fiscalização sobre os serviços da Contratada e sobre o cumprimento das disposições contidas neste Anexo. A fiscalização exercerá ação preventiva, corretiva, e punitiva a saber:

I - a ação preventiva caracteriza-se pela inspeção dos serviços executados das técnicas empregadas na operacionalização dos serviços;

II- a ação corretiva caracteriza-se pela inspeção posterior dos serviços, comunicando as ocorrências à Contratada para a devida regularização;

III - ação punitiva caracteriza-se pela aplicação das penalidades previstas no Contrato.”

Destaca-se que a instituição de parcerias para administração de unidades prisionais encontra-se preconizada, inclusive, na Lei de Execuções Penais (Lei Federal n. 7.210/84), demonstrando, nesse sentido, que os Contratos restaram elaborados em harmonia com o ordenamento jurídico não se havendo falar em lesividade da ordem jurídica pelos Atos impugnados,
in litteris

LEI N.
7.210/84:

“
Art. 4º
O Estado deverá recorrer à cooperação da comunidade nas atividades de execução da pena e da medida de segurança.”

Por derradeiro, no tocante à lesividade patrimonial do erário público, importante salientar que a Administração Pública Estadual promoveu auditorias sobre a execução dos Contratos Administrativos impugnados, em período imediatamente anterior ao ajuizamento da presente Ação popular, conforme documento anexado à Contestação oferecida pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (fls. 718 e seguintes), sendo constatado pela SECONT - Secretaria de Estado de Controle e Transparência, apenas algumas falhas de execução no tocante à apostilamento, gerando inclusive a responsabilização das Empresas na seara administrativa, como o saneamento da situação, senão vejamos,
in litteris:

“Após realizada a referida auditoria, não foram detectadas irregularidades nos processos de contratações das referidas empresas, que por sua vez foram realizadas através de licitação na modalidade de concorrência pública, tendo sido a época analisados tanto por este Órgão de Controle Interno, como peta Douta Procuradoria Geral do Estado - PGE.

Contudo, foram verificadas algumas inconformidades nos procedimentos de apostilamento e pagamento, razão pela qual a SECONT encaminhou a SEJUS, o

Relatório Preliminar de Auditoria no 022/2012, com as constatações e recomendações relativamente às desconformidades detectadas, concedendo prazo para manifestação daquela Secretaria. A SEJUS, por conseguinte, apresentou as devidas considerações, inclusive informou acerca das medidas adotadas e as que iriam ser diligenciadas a fim de atender às recomendações da SECONT. Com isso, foi encaminhado ainda, o Relatório Conclusivo de Auditoria no 022/2012, com o parecer final desta SECONT.

(...)

No ensejo, é válido ressaltar que a auditoria realizada pela SECONT já possibilitou a SEJUS a aplicação de penalidades administrativas na forma da Lei 8.666/93, assim corno na adoção de providências relativas à devolução dos valores devidos ao Erário Público, decorrentes dos vícios na formalização dos termos de apostilamentos citados no demonstrativo acima.

Outrossim, ressalto que a SEJUS tem buscado medidas de aprimoramento sobre a fiscalização desses contratos. Para tanto, instituiu uma comissão de servidores das diversas áreas da SEJUS para acompanhar a execução dos serviços de operacionalização das unidades prisionais administradas nesse modelo de gestão, cujos resultados têm sido aferidos mensalmente - Anexo 2.”

Nestes termos, resta patente a ausência de demonstração no sentido de que o modelo de parceria público privada implementado nos Contratos avaliados no bojo da presente Ação Popular tenham evidenciado ilegalidades ou mesmo lesão à esfera jurídica do Ente Público Estadual, afigurando-se impositiva a manutenção da improcedência dos pedidos, em sede reexame necessário, no que pertine ao mérito.

Isto posto, conheço da Remessa Necessária para: (I) realizar o decote da Sentença no tocante à análise dos Contratos Administrativos nº 001
/2006, 016/2006
, não mencionados/impugnados na Petição Inicial; (II) afastar o reconhecimento da prescrição pronunciada pelo Juízo de Primeiro Grau; (III) manter inalterada a conclusão acerca da improcedência dos pedidos formulados na petição inicial, alusivo aos Contratos nº 011/2007, 012/2007, 072/2009, 082/2009, 048/2009 e 09/2011, nos termos da fundamentação retro aduzida.

É como voto.

Desembargadora Substituta ANA CLÁUDIA RODRIGUES DE FARIA

RELATORA

(documento datado e assinado eletronicamente)

VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
EMENTA
EMENTA:
REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO POPULAR. PRELIMINAR EX OFFICIO. AUSÊNCIA DE ADSTRIÇÃO AOS PEDIDOS EXORDIAIS. DECOTE DA APRECIAÇÃO DE PRESCRIÇÃO SOBRE OS CONTRATOS N. 001
/2006
e
016/2006.
PRELIMINAR ACOLHIDA. PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE DE AGIR. REJEITADA. PREJUDICIAL DE PRESCRIÇÃO AFASTADA. MÉRITO. AÇÃO POPULAR. QUESTIONAMENTO DE CONTRATOS DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA PARA ADMINISTRAÇÃO DE PRESÍDIOS. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE DELAÇÃO DAS FUNÇÕES DE REGULAÇÃO, JURISDICIONAL E EXERCÍCIO DE PODER DE POLÍCIA PRIVATIVAS DO ESTADO. INSTITUIÇÃO DE COOPERAÇÃO PÚBLICO-PRIVADAS CONSTANTE DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL (ARTIGO 4º, DA LEI 7.210/84). PREVISÃO DE MANUTENÇÃO DOS CARGOS DE DIREÇÃO E FISCALIZAÇÃO PELO ESTADO SOB O REGIME PRIVADO DE COGESTÃO. AUSÊNCIA DE VERIFICAÇÃO DE PREJUÍZO AOS COFRES PÚBLICOS ATRAVÉS DE AUDITORIA DA SECRETARIA DE ESTADO DE CONTROLE E TRANSPARÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DO BINÔMIO ILEGALIDADE-LESIVIDADE. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS EXORDIAIS. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA. SENTENÇA CONFIRMADA EM PARTE.

I. PRELIMINAR
EX OFFICIO
DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE ADSTRIÇÃO AOS PEDIDOS EXORDIAIS:

I.I.
Denota-se da Sentença
sub examem
que houve incursão acerca de Contratos de n. 001
/2006
e
016/2006
firmados junto à Empresa INAP - INAP - INSTITUTO NACIONAL DE ADMINISTRAÇÃO PRISIONAL,

que não constituíram objeto de pedido na exordial ou mesmo restaram objeto de aditamento por parte do Autor Popular, motivo pelo qual a análise dos mesmos, ainda que em sede de Prejudicial de Mérito, não comporta suporte nos presentes autos.

I.II.
Agindo
“fora dos limites definidos pelas partes e sem estar amparado em permissão legal que autoriza examinar questões de ofício, o Juiz viola o Princípio da Congruência
” (STJ - REsp 1658568/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 18/10/2018), afigura-se, na hipótese, nítido o distanciamento das conclusões exaradas no comando sentencial dos pedidos deduzidos, revelando assim ofensa ao Princípio da Adstrição ou Congruência, positivado no artigo 141 e artigo 492, do Código de Processo Civil, que impõe o acolhimento
ex officio
da preliminar para fins de ser realizado o decote da Sentença de primeiro Grau, exclusivamente, no quanto superada a delimitação dos pedidos exordiais.

I.III. Preliminar suscitada e acolhida de ofício para realizar o decote da Sentença no tocante à apreciação em sede de Prejudicial de Mérito em relação aos Contratos nº 001
/2006, 016/2006.

II. PRELIMINAR DE PERDA SUPERVENIENTE DO INTERESSE RECURSAL:

II.I.
O mero exaurimento do objeto dos Contratos impugnados na exordial não é suficiente para acarretar a perda superveniente do interesse de agir na presente demanda, mormente quando visualizado que requerimento de condenação dos Requeridos do ressarcimento aos cofres públicos de eventuais prejuízos que possam decorrer da execução desses contratos. Precedentes.

II.II. Preliminar rejeitada.

III. PREJUDICIAL DE MÉRITO: PRESCRIÇÃO

III.I.
O prazo para o exercício do direito de Ação concernente ao instrumento processual da Ação Popular é de cinco anos contados do encerramento da prestação dos serviços, quando verificado que o Ato impugnado se refere à Contrato firmado junto à Administração Pública, cujos efeitos, notadamente, se protraem no tempo em razão de sucessivos aditivos. Precedente.

III.II.

Sentença reformada no sentido de ser afastado o acolhimento da prejudicial de mérito.

IV. MÉRITO:
Na forma delimitada pelo artigo 1º, da Lei nº 4717/1965, exigida a demonstração da efetiva existência de ato lesivo, não basta para a procedência dos pedidos exordiais da Ação Popular, a mera indicação de irregularidades formais do ato administrativo e suposições quanto a possíveis prejuízos causados ao patrimônio público material e imaterial, sem qualquer embasamento probatório a respeito.

IV.I.
No caso em tela, o Autor Popular impugna os Contratos Administrativos nº 011/2007, 012/2007, 072/2009, 082/2009, 048/2009 e 09/2011 firmados junto à Secretaria de Estado de Justiça, ao argumento de que os mesmos constituem, em última instância, a delegação de função estatal alusiva à administração do sistema penitenciário.

IV.II.
A instituição de parcerias para administração de unidades prisionais encontra-se preconizada, inclusive, na Lei de Execuções Penais (Lei Federal n. 7.210/84), demonstrando, nesse sentido, que os Contratos restaram elaborados em harmonia com o ordenamento jurídico não se havendo falar em lesividade da ordem jurídica pelos Atos impugnados,

IV.III.
Após o Exame dos Contratos expressamente impugnados na Petição Inicial restou verificado que em todos o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO manteve sob sua tutela em relação às posições de supervisão, coordenação, monitoramento e fiscalização das atribuições conferidas as Empresas Contratadas nos Centros Penitenciários objeto de gestão em parceria, consoante se infere do Item 8,

do Anexo I.

IV.IV.
No tocante à lesividade patrimonial do erário público, importante salientar que a Administração Pública Estadual promoveu auditorias sobre a execução dos Contratos Administrativos impugnados, em período imediatamente anterior ao ajuizamento da presente Ação popular, conforme documento anexado à Contestação oferecida pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (fls. 718 e seguintes), sendo constatado pela SECONT - Secretaria de Estado de Controle e Transparência apenas algumas falhas de execução dos Contratos no tocante à apostilamento, gerando, inclusive, a responsabilização das Empresas na seara administrativa, com o saneamento da situação.

IV.V.
Ausente a demonstração no sentido de que o modelo de parceria público privada implementado nos Contratos avaliados no bojo da presente Ação Popular tenha evidenciado lesão à esfera jurídica do Ente Público Estadual, impositiva a manutenção da Sentença, em sede reexame necessário, no que pertine ao mérito.

V.
Remessa Necessária conhecida e parcialmente provida para: (I) realizar o decote da Sentença no tocante à análise dos Contratos Administrativos nº 001
/2006,
016/2006, não mencionados impugnados na Petição Inicial; (II) afastar o reconhecimento da prescrição pronunciada pelo Juízo de Primeiro Grau; (III) manter inalterada a conclusão acerca da improcedência dos pedidos formulados na petição inicial.
DECISÃO
À unanimidade, conhecer e conferir parcial provimento à Remessa Necessária para: (I) realizar o decote da Sentença no tocante à análise dos Contratos Administrativos nº 001/2006, 016/2006, não mencionados impugnados na Petição Inicial; (II) afastar o reconhecimento da prescrição pronunciada pelo Juízo de Primeiro Grau; (III) manter inalterada a conclusão acerca da improcedência dos pedidos formulados na petição inicial, nos termos do voto do Relator.