Tribunal: TJES
Processo: 5013981-08.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2023-09-13

Ementa:
EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO – PRESENTE O INTERESSE DE AGIR E A NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL JÁ RECONHECIDA - SUSPENSÃO DO FEITO - DESCABIMENTO.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166).

2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial).

3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação física, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).

4. Ante a insistência do Estado em cobrar ICMS pelo simples deslocamento de mercadorias entre matriz e filial, presente o interesse de agir da parte, bem como configurada a necessidade de intervenção do Judiciário para impedir a perpetração da ilegalidade apontada.

5. No caso de comprovada a ilegalidade no recolhimento do tributo, é possível sua compensação.

6. No julgamento da ADC nº. 49 não foi determinada, pelo Ministro Relator, a suspensão de quaisquer feitos que tratem da matéria em discussão.

7. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade,
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO,
nos termos do voto da Relatora
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5013981-08.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: TREM ALIMENTOS SAUDAVEIS LTDA - EPP e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal / 009 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 011 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 013 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se a hipótese de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
no intuito de reformar a sentença ID 4661138, a qual foi integrada pela decisão ID 4661150, e onde dado provimento ao pleito das apeladas nos seguintes termos: “[...]
Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do CPC, acolho os pedidos e declaro o direito da requerente de não recolher ICMS em operações de mera transferência de mercadorias entre os estabelecimentos de sua titularidade, condeno o EES à devolução, mediante compensação ou pagamento via precatório, a critério da parte autora, de todos os valores de ICMS recolhidos a esse título, nos termos acima delineados.
[...]”.

Com a procedência, o Apelante também foi condenado ao reembolso das custas processuais adiantadas pela parte autora, além do pagamento de honorários advocatícios, nos percentuais mínimos constantes do artigo 85, § 3°, do CPC, incidentes sobre o proveito econômico da causa, a ser definido em liquidação de sentença.

Em suas razões recursais, ID 4661152, o Apelante alega, em síntese: i) Ausência de interesse de agir, porquanto a parte pretende, de forma genérica, o afastamento da incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos; ii) impossibilidade de declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial; iii) ofensa ao princípio da separação dos poderes; iv) impossibilidade de compensação dos valores supostamente recolhidos; v) ocorrência de prescrição quinquenal; e vi) necessidade de aplicação do que restou decidido sobre a matéria no julgamento da ADC nº. 49 (que afastou a incidência de ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono localizados em estados distintos), devendo o feito ser suspenso até a modulação dos efeitos da ADC 49.

Contrarrazões no ID 4661154, pleiteando a manutenção do julgado.

É o que me cabia relatar.

VOTO CONDUTOR

Como relatado, cuida-se a hipótese de apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
no intuito de reformar a sentença ID 4661138, a qual foi integrada pela decisão ID 4661150, e onde dado provimento ao pleito das apeladas nos seguintes termos: “[...]
Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do CPC, acolho os pedidos e declaro o direito da requerente de não recolher ICMS em operações de mera transferência de mercadorias entre os estabelecimentos de sua titularidade, condeno o EES à devolução, mediante compensação ou pagamento via precatório, a critério da parte autora, de todos os valores de ICMS recolhidos a esse título, nos termos acima delineados.
[...]”.

Com a procedência, o Apelante também foi condenado ao reembolso das custas processuais adiantadas pela parte autora, além do pagamento de honorários advocatícios, nos percentuais mínimos constantes do artigo 85, § 3°, do CPC, incidentes sobre o proveito econômico da causa, a ser definido em liquidação de sentença.

Em suas razões recursais, ID 4661152, o Apelante alega, em síntese: i) Ausência de interesse de agir, porquanto a parte pretende, de forma genérica, o afastamento da incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre seus estabelecimentos; ii) impossibilidade de declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial; iii) ofensa ao princípio da separação dos poderes; iv) impossibilidade de compensação dos valores supostamente recolhidos; v) ocorrência de prescrição quinquenal; e vi) necessidade de aplicação do que restou decidido sobre a matéria no julgamento da ADC nº. 49 (que afastou a incidência de ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo dono localizados em estados distintos), devendo o feito ser suspenso até a modulação dos efeitos da ADC 49.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, passo a apreciar a questão em debate e, para melhor compreensão, faço uma breve transcrição do que restou decidido na origem (ID’s 4661138 e 4661150):

“
Extrai-se da petição inicial que a pretensão da requerente é afastar a conduta ilegal materializada por atos tendentes ao lançamento e cobrança de ICMS sobre a simples transferência física de mercadorias entre os estabelecimentos da Requerente, entre sua Matriz Industrial (CNPJ n° 01.001.667/0001-71) para sua filial Atacadista (CNPJ n° 01.001.667/0003-33).

Com efeito, a Primeira Seção do eg. STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.125.133/SP (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJe de 10/09/2010), sob a sistemática dos recursos repetitivos, reassentou a ótica, já cristalizada na Súmula 166/STJ, de que “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, sendo certo que “
Referido entendimento é aplicável mesmo na hipótese em que tais estabelecimentos estejam situados em diferentes Estados da Federação, sendo ainda desnecessária prova da inexistência de intuito econômico futuro
” (AgInt no AREsp n. 1.926.579/RS, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 9/6/2022).

O entendimento acima foi recentemente reafirmado pelo eg. Supremo Tribunal Federal, no Agravo em Recurso Extraordinário 1.255.885/MS (Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, TRIBUNAL PLENO, DJe de 14/09/2020), sob o regime de repercussão geral (tema 1.099), quando a Suprema Corte assentou tese no sentido de que “
não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”.

Soma-se a isso que o mesmo eg. Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a ADC 49/RN (Rel. Ministro EDSON FACHIN, TRIBUNAL PLENO, DJe de 03/05/2021), declarando a inconstitucionalidade dos arts. 11, § 3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da Lei Complementar 87, de 1996.

Destarte, considerando que o simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro da mesma empresa, sem a transferência de propriedade, não caracteriza a hipótese de incidência do ICMS, é certo que o ICMS não se mostra devido na situação retratada nestes autos.

O EES afirma que não é possível saber se todas as mercadorias em circulação nos referidos estabelecimentos, de fato, são apenas transferidas entre matriz e filial da demandante, sem que haja mudança de propriedade, ou se estão sendo transferidas para que sejam entregues aos seus adquirentes, consumidores finais, além de que seria necessário assegurar ao Fisco o poder de verificar cada operação realizada pela empresa requerente, a fim de avaliar ser ou não hipótese de incidência de tributos.

No entanto, entendo que a defesa apresentada pelo EES não autoriza o desacolhimento da pretensão, já que ela não impede ao fisco de analisar e classificar as operações da requerente, de modo que se a natureza da operação não configurar simples deslocamento entre os estabelecimentos matriz e filial, a tese aqui esboçada não terá aplicação, sendo legítima eventual exação.

Agora, uma vez caracterizada a transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, sem transferência de propriedade, não poderá o fisco pretender cobrar o ICMS, porquanto, repise-se, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.

As filiais são estabelecimentos secundários da mesma pessoa jurídica, desprovidas de personalidade jurídica e patrimônio próprio, apesar de poderem possuir domicílios em lugares diferentes e inscrições distintas no CNPJ, que lhes confere autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios. Dita autonomia, entretanto, não implica em mudança de titularidade e não tem o condão de legitimar a incidência do ICMS. Nesse sentido:

(...) Não obstante a alegada autonomia dos estabelecimentos, a mera transferência de bens destinados ao ativo fixo e de uso e consumo entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS (...) (TJES, Classe: Apelação Cível, 024110272028, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Relator Substituto : LUIZ GUILHERME RISSO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 22/03/2022, Data da Publicação no Diário: 08/04/2022).

(...) O fato de as filiais possuírem CNPJ próprio confere a elas somente autonomia administrativa e operacional para fins fiscalizatórios, não abarcando a autonomia jurídica, já que existe a relação de dependência entre o CNPJ das filiais e o da matriz (...) (AgInt no AREsp 731.625/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 9/2/2021, DJe 19/3/2021).

Com relação ao direito à repetição do indébito tributário, é cediço que esse instituto tem lugar nos termos previstos nos arts. 165 e seguintes do CTN.

Nessa toada, tenho que o direito à repetição deve ser reconhecido, por decorrência lógica do reconhecimento da inexistência de fato gerador do ICMS, de modo que os valores eventualmente recolhidos deverão ser restituídos pelo Estado do Espírito Santo, observado o prazo quinquenal previsto no artigo 168, do CTN.

Sobre os valores devidos, que serão objeto de liquidação de sentença, deverá incidir correção monetária pelo Valor de Referência do Tesouro Estadual (VRTE), na forma do artigo 2º, da Lei Estadual 6.556 de 2000, e artigo 95, da Lei Estadual 7000 de 2001, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (artigo 161, §1º, do CTN), a partir do trânsito em julgado, vide a compreensão firmada no Tema Repetitivo 905, pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, e no RE 870.947/SE, pelo Excelso Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do CPC, acolho os pedidos e declaro o direito da requerente de não recolher ICMS em operações de mera transferência de mercadorias entre os estabelecimentos de sua titularidade, condeno o EES à devolução, mediante compensação ou pagamento via precatório, a critério da parte autora, de todos os valores de ICMS recolhidos a esse título, nos termos acima delineados.

Outrossim, ratifico a decisão liminar.

Em atenção ao princípio da sucumbência, condeno o EES ao reembolso das custas processuais adiantadas pela parte autora, além do pagamento de honorários advocatícios, que fixo nos percentuais mínimos constantes do artigo 85, § 3°, do CPC, incidentes sobre o proveito econômico da causa, a ser definido em liquidação de sentença. [...]”

Pois bem.

Analisando detidamente os elementos de prova coligidos aos autos, entendo, tal como o Julgador primevo, que restou comprovado o direito das Apeladas ao não recolhimento do ICMS na transferência de mercadorias entre matriz e filial.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
(Súmula 166).

Assim, a melhor leitura do art. 15, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial).

Isto porque, ao conceituar
“circulação”
, a doutrina especializada nos ensina que
“é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro”
(SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360)

Neste sentido, cito precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. ICMS.
Mero deslocamento de mercadoria sem transferência de titularidade. Inexistência de fato gerador
. Precedentes. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 769582 AgR-segundo, Relator: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 16-12-2015 PUBLIC 17-12-2015).[não existem destaques no original]

Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ARE 748.371 (REL. MIN. GILMAR MENDES – TEMA 660). ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE. FATO GERADOR. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, ainda que localizados em unidades distintas da Federação, não constitui fato gerador do ICMS
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 746349 AgR, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 16/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-191 DIVULG 30-09-2014 PUBLIC 01-10-2014). [não existem destaques no original]

A propósito ainda, a jurisprudência do Tribunal da Cidadania:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC/1973. VIOLAÇÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. IPI. SAÍDA DO ESTABELECIMENTO DO CONTRIBUINTE. AUSÊNCIA. MERO DESLOCAMENTO DO PRODUTO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NÃO INCIDÊNCIA. [...].5.
Havendo mero deslocamento para outro estabelecimento ou para outra localidade, permanecendo o produto sob o domínio do contribuinte, não haverá incidência do IPI, compreensão esta que se alinha ao pacífico entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, consolidado em relação ao ICMS, que se aplica, guardada as devidas peculiaridades, ao tributo sob exame, nos termos da Súmula do STJ, in verbis:
"Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
". [...].(REsp 1402138/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 22/05/2020) [não existem destaques no original]

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. OFENSA AOS ARTIGOS 489, § 1º, VI, E, 1.022, II, AMBOS, DO CPC/2015. NÃO CARACTERIZAÇÃO. NÃO APLICAÇÃO DA EXEGESE DO ARTIGO 949, II, DO CPC/2015. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE PROPRIEDADE DO MESMO TITULAR. SÚMULA 166 DO STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].3.
Não constitui o fato gerador do ICMS o transporte de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, pois neste caso não há a circulação jurídica do bem que ocasione a transferência de titularidade e tampouco há a caracterização de ato mercantil na operação. 4. Aliás, consoante o enunciado da Súmula 166 do STJ, "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ).
[...].(AgInt no AREsp 1488419/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/09/2019, DJe 19/09/2019) [não existem destaques no original]

No mesmo sentido, o E. Supremo Tribunal Federal, em julgado recente, com repercussão geral (Tema 1.099), apresentou o seguinte entendimento:

Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.
(ARE nº 1.255.885 RG/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 14/08/2020). [não existem destaques no original]

Corroborando com o posicionamento sumulado (Súmula 166), o C. Superior Tribunal de Justiça julgou, em sede de recursos repetitivos (Tema 259), REsp nº 1.125.133/SP, consolidando a tese, a teor do seguinte julgado:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. 1.
O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade
. (Precedentes do STF: AI 618947 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589; AI 693714 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2009, DJe 04/03/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 07/08/2008) 2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendose-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositivo. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994) 7. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010) [não existem destaques no original]

Outro não é posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.
TRANSFERÊNCIA DE BENS OU MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE. HIPÓTESE QUE NÃO SE SUBSOME AO FATO GERADOR DO ICMS
. 1) A preambular veio instruída com suficiente documentação, capaz de comprovar a existência de matriz e filiais da mesma empresa, bem como a necessidade de transferir material de consumo entre esses estabelecimentos. Cabível, nessa toada, a impetração do mandamus preventivo, porquanto configurado o justo receio da sociedade empresarial, de ser autuada pela fiscalização tributária do Estado. 2)
A questão debatida in casu não é nova nos Sodalícios pátrios, tendo ensejado, ainda no remoto ano de 1996, a edição do verbete nº 166, da súmula do colendo Superior Tribunal de Justiça: ¿Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte¿. Mais recentemente, aquela Corte Superior tornou a apreciar a matéria, ratificando o entendimento sumulado em recurso especial representativo de controvérsia (REsp 1125133/SP). 3) A estabilização da jurisprudência, a propósito, guarda consonância com as lições há muito externadas pela doutrina, no sentido de que a circulação de mercadorias, a que alude o art. 155, inciso II, da Constituição Federal, é circulação jurídica (transferência de propriedade) e não mero deslocamento espacial.
Assim, a remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, de per si, não se subsome na hipótese de incidência do ICMS. (TJES, Agravo Ap – Reex, 24070598057, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 03/11/2014, Data da Publicação no Diário: 11/11/2014). [não existem destaques no original]

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL IMPOSTO SOBRE
OPERAÇÃO RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS DESLOCAMENTO DE BENS OU MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA SÚMULA 166 DP STJ NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS
HIGIDEZ DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CONSISTENTE NA EMISSÃO DE NOTA FISCAL DEVER INSTRUMENTAL AUTOMONIA DAS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS EM RELAÇÃO À OBRIGAÇÃO PRINCIPAL AGRAVO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Com relação ao imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias, o c. Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento repetitivo, entendeu que O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS, porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade.(REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 7 25/08/2010, DJe 10/09/2010). 2. Logo,
em caso de circulação meramente física de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem que haja contrato translativo da titularidade, não há que se falar em ocorrência do fato gerador do ICMS. 3. Com efeito, de acordo com a Súmula 166 do c. STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
. 4. In casu , como destacado pelo magistrado de piso, os Levantamentos Quantitativos de Mercadorias produzidos pelo próprio Fisco Estadual classificou as operações de saída de mercadorias da empresa agravada como simples transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. 5. Todavia, independemente de não incidir o ICMS sobre o deslocamento de mercado de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, o fato é que este tem o dever de cumprir com as obrigações acessórias que lhe são impostas, mormente a de prestar todas as informações necessárias, a fim de viabilizar o exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Tributária, no intuito de averiguar a veracidade da aludida operação. Precedente do STJ, REsp 1116792/PB. 6. Isso porque, as obrigações acessórias são autonômas em relação à obrigação principal, devendo aquelas serem adimplidas, mesmo pelas pessoas físicas ou jurídicas que não ostentem a condição de contribuinte, por gozarem de imunidade tributária ou qualquer outro benefício fiscal. 7. Nesses termos, deve prevalecer a multa aplicada em razão do descumprimento da obrigação tributária acessória, qual seja, deixar de emitir nota fiscal. 8. Recurso conhecido e provido em parte. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189001449, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/05/2018, Data da Publicação no Diário: 01/06/2018) [não existem destaques no original]

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO.
ICMS. DESLOCAMENTO DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA. SÚMULA Nº 166 DO STJ.
ESTABELECIMENTO DESTINATÁRIO NÃO INSCRITO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES. IRRELEVÂNCIA. DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADE COMERCIAL SEM PRÉVIA INSCRIÇÃO NO CADASTRO DE CONTRIBUINTES. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. FATO NEGADO PELO CONTRIBUINTE (FATO NEGATIVO). ÔNUS DA PROVA DO FISCO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DE MULTA. RECURSO DESPROVIDO. 1) "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte" (Súmula nº 166 do STJ). (TJES, Agravo Ap – Reex 024110399821, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 01/04/2014, Data da Publicação no Diário: 09/04/2014).[não existem destaques no original]

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL –
TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL – MESMO CONTRIBUINTE – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – SÚMULA 166 DO STJ
– NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CORRETAMENTE ARBITRADOS – ART. 20, §4º, CPC – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1 – O artigo 12, inciso I, da Lei Complementar 87/96 dispõe que considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular (inciso I). Tem-se, pois, que a legislação de regência do ICMS elenca como fato gerador do imposto a saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular. 2 – É certo que o fato imponível do ICMS só se completa com a transferência da titularidade da mercadoria. Contudo, a doutrina e a jurisprudência assentaram o entendimento de que saída da mercadoria marca termo de incidência do referido imposto, quando precedida de negócio jurídico translativo da propriedade, sem o que a referida ¿saída de mercadoria¿ é fato irrelevante para fins de tributação. 3 –
A Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça dispõe que ¿Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte". Tal entendimento, restou ultimado quando do julgamento do REsp nº 1.125.133-SP, de relatoria do Ministro Luiz Fux, submetido ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil, DJe 10/09/2010.
4 – Tem-se, pois, que de acordo com remansoso entendimento jurisprudencial o simples deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte (matriz e filial), não configura negócio jurídico mercantil, por isso não atrai a incidência do ICMS. 5 – Outrossim, no tocante à alegação do Estado do Espírito Santo, ora apelante, de que não poderia a sentença anular integralmente o auto de infração, porquanto o mesmo continha outras operações além daquelas tidas por irregulares, devendo apenas dele ser excluído os valores tidos por indevidos mediante mero cálculo matemático, a mesma não prospera. Isto porque, a despeito do apelante trazer em sede de razões recursais (fl. 835) planilha da qual aponta terem sido excluídas as notas fiscais relativas às transferências de mercadoria entre a matriz e a filial da empresa apelada, tenho que não foram discriminadas em quais notas fiscais, dentre as acostadas às fls. 123/561, ocorreu o fato gerador de incidência do ICMS, sendo impossível aferir a ocorrência ou não de negócio jurídico translativo de titularidade das mercadorias, bem como identificar quais os valores e quais notas fiscais foram extirpadas do cálculo apresentado. 6 – Conforme se depreende da sentença recorrida, o Estado do Espírito Santo foi condenando ao pagamento de honorários advocatícios, arbitrados equitativamente em R$ 3.000,00 (três mil reais), nos termos do artigo 20, §4º, do CPC, apto a reparar o serviço realizado pelo preposto da empresa apelante. 7 – Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Apelação 055090007794, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/03/2014, Data da Publicação no Diário: 02/04/2014). [não existem destaques no original]

Assim, resta claro que a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura o fato gerador do ICMS e, no caso dos autos, com mais propriedade ainda, uma vez que os dois estabelecimentos se encontram neste Estado.

O fato gerador de ICMS não é a movimentação física da mercadoria, e sim a movimentação econômica, conforme os inúmeros precedentes transcritos, não havendo de se falar em ausência de interesse de agir, impossibilidade de declaração de inexistência de relação jurídica de recolhimento de ICMS em todas as operações de transferências e remessas de mercadorias entre matriz e filial e, muito menos, em ofensa ao princípio da separação dos poderes, dada a ilegalidade perpetrada pelo fisco em cobrar o tributo sem a efetiva existência do fato gerador, evidenciando a necessidade de intervenção do Judiciário para coibir eventual tentativa de cobrança a qual, como demonstrado, é indevida.

Sobre o tema, oportuno transcrever os ensinamentos de José Eduardo Soares de Melo:

“[...] O fato físico ‘saída’ de mercadorias do estabelecimento, por si só, é irrelevante para tipificar a hipótese de incidência do ICMS.

As transferências de quaisquer espécies de coisas corpóreas, inclusive de mercadorias, entre estabelecimentos da mesma empresa, não podem constituir fato gerador de ICMS, apenas de haver sido, de longa data, consagrada a autonomia dos estabelecimentos, nos termos do DL 406/68 (art. 6º, § 2º). (...)

É elementar o entendimento de que ‘não há negócio (operação) consigo mesmo, porque a relação jurídica envolve obrigatoriamente a participação de, no mínimo, duas pessoas’. (...) A inexistência de mutação patrimonial não materializa o ICMS por não tipificar a realização de ‘operações jurídicas’, mas simples circulações físicas que sequer denotam relevância para o Direito.

(...) A mudança da sede, filial, etc., de um local para outro (ambos do mesmo contribuinte) não constitui fato imponível do ICMS, embora represente saída de bens (produtos acabados, matérias-primas, materiais de embalagem, secundários, ativo fixo, semi-elaborados, etc.), na trilha esposada pela CT (Consultoria Tributária) da Fazenda paulista.[...]” (ICMS: Teoria e Prática. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Dialética, 2006. p. 27-29).

Não por outra razão, o Excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n.º 1.255.885/MS, submetido ao regime da Repercussão Geral, firmou a seguinte tese jurídica: “
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
” (Tema 1.099).

É importante ainda mencionar que, como bem ressaltou o Inclito Desembargador Robson Luiz Albanez, em voto proferido no Agravo de Instrumento 5004160-86.2020.8.08.0000, o qual guarda consonância com a hipótese em julgamento,
“não há de considerar que a tutela provisória aqui perquirida se caracterize em provimento normativo, futuro e genérico. E assim afirmo, uma vez que a segurança concedida se destina a prevenir futuros atos ilegais específicos, consubstanciados na exigência do pagamento de ICMS decorrente do mero deslocamento físico de bens do ativo fixo entre estabelecimentos da mesma empresa, sem que haja transferência efetiva de titularidade.”
(processo 5004160-86.2020.8.08.0000 - ID 1221850)

Com relação ao direito de compensação do tributo, o que se pode apurar é sua vedação em momento anterior ao trânsito em julgado da decisão que reconheceu a ilegalidade do Tributo em discussão, conforme estabelece o art. 170-A do Código Tributário Nacional, e não posteriomente ao trânsito, até porque, o próprio CTN prevê, em seu art. 156, II, a compensação como uma das formas de extinção do crédito tributário, não havendo porque retocar o julgado também quanto ao ponto.

A respeito do direito de compensação do crédito tributário, seguem os recentes precedentes:

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. NORMATIZAÇÃO ADMINISTRATIVA. CRITÉRIOS DE COMPENSAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. NÃO OCORRÊNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CRITÉRIOS ESTABELECIDOS EM ÂMBITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MANTIDA. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por Herval Nordeste Indústria de Móveis, Colchões e Espumas Ltda. contra ato de competência do delegado da Receita Federal do Brasil em Caruaru/PE objetivando (I) exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS; (II) reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título. Deu-se à causa o valor de R$ 121.784,74 (cento e vinte e um mil setecentos e oitenta e quatro reais e setenta e quatro centavos). II - Na sentença o pedido foi julgado procedente, determinando-se que "a compensação de valores indevidamente recolhidos deverá ser realizada na forma dos normativos expedidos pela Receita Federal, após o trânsito em julgado desta decisão (art. 14, §3º c/c art. 7º, §2º, todos da Lei nº 12.016/09)". No Tribunal a quo, a sentença foi parcialmente reformada. III - Em relação à alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, verifica-se que a recorrente limitou-se a afirmar, em linhas gerais, que o acórdão recorrido incorreu em omissão ao deixar de se pronunciar acerca dos dispositivos legais apresentados nos embargos de declaração, fazendo-o de forma genérica, sem desenvolver argumentos para demonstrar de que forma houve a alegada violação, pelo Tribunal de origem, dos dispositivos legais indicados pela recorrente. Incidência da Súmula n. 284/STF. Nesse sentido, confiram-se: AgInt no AREsp 1.546.431/AL, Rel. Ministro Francisco FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/4/2020, DJe 24/4/2020; AgInt no AREsp 1.211.354/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 30/3/2020, DJe 1º/4/2020.IV - Em relação à necessidade de explicitação dos critérios relacionados ao direito de compensação, verifica-se que o Tribunal a quo, foi ao encontro do entendimento proferido no RESP 1.111.164/BA, onde se observou que na hipótese de mandado de segurança objetivando a declaração do direito à compensação e inexistindo nos autos os comprovantes de recolhimento, os critérios de compensação devem ser estabelecidos no âmbito administrativo. Neste panorama, confiram-se: AgInt no AREsp 901.903/SP, Rel. Ministro Francisco FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 16/03/2017; EDCL no AgInt no AGRG no AGRG no AREsp 436.260/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 03/03/2020.V - Agravo interno improvido. (STJ; AgInt-REsp 1.848.585; Proc. 2019/0342307-1; PE; Segunda Turma; Rel. Min. Francisco Falcão; DJE 29/06/2023)

49846758 - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 1.022, CPC. HIPÓTESES DE CABIMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. JULGAMENTO ADEQUADO AO TEMA 745, STF. EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS. 1. Acerca do recurso de Embargos de Declaração, sua função é de integrar ou aclarar decisões judiciais que padeçam de vícios de omissão, obscuridade ou contradição. 2. Embora em algumas situações possa haver sensível modificação do conteúdo da decisão recorrida, referido recurso não tem por função precípua a modificação ou anulação do provimento jurisdicional, mas, repita-se, esclarecer ou afastar eventuais contradições ou omissões existentes. 3. Fixadas tais premissas, tenho que o acórdão não padece de vícios, entretanto, diante da finalização do julgamento do RE 714.139/SC (tema nº 745) e da modulação dos seus efeitos, entendo por imperiosa a tese jurídica nele fixada. 4. Dessa forma, em respeito aos princípios da efetividade, celeridade e duração razoável do processo, imperiosa a adequação do V. Acórdão recorrido aos parâmetros fixados pelo Pretório Excelso, especialmente porque este c. Tribunal de Justiça tem decidido hodiernamente que a legislação estadual - Lei nº 7.000/2001 feriu os princípios da essencialidade e da seletividade ao trazer a alíquota de 25% sobre o ICMS incidente para fornecimento de energia elétrica e serviços de comunicação. 5. Entretanto, no que diz respeito aos efeitos patrimoniais do mandado de segurança, tenho que não cabe condenação à restituição nos presentes autos, mas somente a declaração do direito à compensação, na forma da Súmula nº 213, do STJ. Destaco, por oportuno, que a declaração do direito à compensação tributária pode alcançar o período prescricional quinquenal anterior à impetração do mandado de segurança sem configurar violação ao enunciado nº 271, do STF, na medida em que não há no presente momento quantificação do valor devido, tampouco condenação em desfavor da Fazenda Pública. Esse também é o entendimento do c. STJ. 6. Diante do exposto, REJEITO os embargos de declaração e, de ofício, adequo o acórdão embargado à tese jurídica fixada no Tema 745, do STF, a fim de JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos autorais para que o ICMS incidente sobre as operações em que lhe for fornecida energia elétrica e serviço de comunicação, nas instalações trazidas na petição inicial, deve ser apurado mediante aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento), bem como para declarar o direito à compensação tributária das respectivas diferenças, inclusive do período de 05 (cinco) anos anterior à impetração do mandado de segurança. 7. Recurso REJEITADO e acórdão alterado de ofício. (TJES; EDclCv-ED-AP 0024631-10.2018.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior; Julg. 25/04/2023; DJES 18/05/2023)

Há, inclusive, precedentes desta Corte no sentido de ser possível a transferência de créditos do ICMS a terceiros, quando provenientes de exportação, após realizada a compensação:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRANTE PLEITEIA RECONHECIMENTO DO DIREITO DE TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS DE ICMS DECORRENTES DA ATIVIDADE DE EXPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. PREVISÃO NA LEI KANDIR NÃO CONDICIONA O EXERCICIO DO DIREITO A NENHUM OUTRO REQUISITO A NÃO SER A EMISSÃO PELA AUTORIDADE COMPETENTE DE DOCUMENTO QUE RECONHEÇA O CRÉDITO. ILEGALIDADE DAS EXIGÊNCIAS IMPOSTAS PELA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. PRECEDENTES DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE ACOLHER PEDIDO GENÉRICO EM FAVOR DE TERCEIROS. IMPERTINÊNCIA SUBJETIVA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1) Na hipótese em apreço, a impetrante, na condição de contribuinte detentora de créditos de ICMS (tipo exportação), postula o reconhecimento do direito de transferência do referido saldo credor sem os limites e condições editados na legislação estadual. 2) A Constituição Federal, em seu art. 155, §2º, X, 'a', ao imunizar de ICMS todas as exportações de mercadorias e serviços, assegurou a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores. Permite-se, pois, que o exportador acumule créditos de ICMS, sendo possível o seu aproveitamento por outro estabelecimento do mesmo exportador ou mediante transferência a outro contribuinte. 3) Regulamentando o dispositivo constitucional, o art. 25, §1º, II, da Lei Complementar nº 87/96 estipula que, havendo crédito remanescente após a compensação dos saldos credores e devedores, estes podem ser transferidos pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo Estado, mediante a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito. 4) A Lei Kandir não condiciona o exercício do direito de transferência de créditos de ICMS decorrentes de exportação a nenhum requisito específico a não ser a emissão pela autoridade competente de documento que reconheça o crédito. Deveras, quanto aos créditos de ICMS de exportação, basta a emissão de documento, pela autoridade competente que, no caso do Estado do Espírito Santo, é o Secretário de Estado da Fazenda (art. 53, §2º, II, da lei estadual nº 7.000/2001) - certificando a existência do saldo credor para que possa ser transferido pelo sujeito passivo a outros contribuintes do mesmo ente federado. 5) Seguindo esta linha de intelecção, o c. Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que o aproveitamento do saldo, quando embasado no § 1° do art. 25 da Lei Complementar n. 87, não pode ser limitado por lei estadual, sob pena de infringir o princípio da não-cumulatividade. 6) Em contrapartida, não há como acolher o segundo pedido da impetrante, no sentido de declarar o direito dos contribuintes beneficiários dos referidos créditos de utilizá-los para pagamento de débitos do ICMS, pois trata-se, aqui, de demanda individual, ajuizada tão somente pela exportadora, a qual não possui legitimidade para postular em juízo direito alheio. 7) Segurança parcialmente concedida. (TJES, Classe: Mandado de Segurança Cível, 100210055909, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Julgamento: 08/06/2022, Data da Publicação no Diário: 15/06/2022)

Com relação a prescrição quinquenal, a questão restou incontroversa nos autos, eis que o Magistrado fez constar de forma expressa na sentença “[...]
que os valores eventualmente recolhidos deverão ser restituídos pelo Estado do Espírito Santo, observado o prazo quinquenal previsto no artigo 168, do CTN
[...]”. (ID 4661138), não tendo a parte Apelada se insurgindo contra o ponto o que afasta, até mesmo, o interesse recursal do Apelante com relação à matéria, cujo entendimento encontra-se consolidado nos Tribunais pátrios.

Por fim, quanto à alegada necessidade de suspensão do feito para modulação dos efeitos da ADC 49, também não prosperam as razões do apelante, pois, além do pedido de efeito suspensivo não ter sido sequer acolhido pelo Ministro Relator, Edson Fachin, quando do recebimento da referida ação direta de constitucionalidade, tanto o entendimento da sentença em roga, quanto da ADC 49, estão em consonância com o entendimento da Súmula 166 do STJ, segundo o qual “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
.”

Ante ao exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao apelo e, devido à negativa de provimento, majoro, na forma do art. 85, § 11º do CPC, os honorários de sucumbência em 2% (dois por cento) do valor do percentual a ser apurado em liquidação.

É como voto.

VOTOS VOGAIS

- Des. Convocado JAIME FERREIRA ABREU - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhou o voto da Relatora.

- Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal):

Eminentes Desembargadores,

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
contra a r. sentença inserida no ID 4661138, integrada pela decisão de ID nº 4661150, que, nos autos da
ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com repetição do indébito tributário
ajuizada por
TREM ALIMENTOS SAUDÁVEIS LTDA EPP,
julgou procedentes os pedidos autorais para declarar
“
o direito da requerente de não recolher ICMS em operações de mera transferência de mercadorias entre os estabelecimentos de sua titularidade”,
condenando o Estado do Espírito Santo à sua devolução, mediante compensação ou pagamento via precatório, a critério da parte autora, de todos os valores de ICMS recolhidos a esse título.

Em sessão pretérita, a eminente Relatora – Desª. Débora Maria Ambos Correa da Silva – proferiu voto no sentido de
negar

provimento ao apelo
, mantendo a decisão vergastada, consubstanciado no entendimento de “
a mera transferência de mercadoria entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em Estados diferentes, não configura fato gerador do ICMS e, no caso dos autos, com mais propriedade ainda, uma vez que os dois estabelecimentos se encontram neste Estado”.

Na sequência, solicitei vista dos autos para melhor examinar a questão jurídica debatida.

E, após apreciá-los detidamente, rogando
vênias
à e. Relatora, cheguei a conclusão diversa.

No caso dos autos, a questão controversa diz respeito a incidência ou não de ICMS nas transferências de mercadorias entre os estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.

A propósito, destaco que passarei diretamente à análise do fundamento concernente à aplicação da modulação de efeitos promovida pelo Pretório Excelso no contexto do julgamento da ADC nº 49, porquanto suficiente para julgar improcedentes os pedidos autorais.

Inicialmente, destaco que o Colendo Superior Tribunal de Justiça possui verbete sumular com o seguinte conteúdo:
“
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”
(Súmula 166).

Há, ainda, precedente qualificado do E. Supremo Tribunal Federal sobre o tema (Tema 1099):

EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança.
Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.

(ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

Igualmente, no julgamento da ADC nº 49, o Pretório Excelso manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. A propósito, vejamos a ementa:

Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2.
O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
.

(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Em face do referido acórdão houve a oposição de embargos de declaração que, dentre outros pedidos, requereu que houvesse modulação de efeitos da indigitada decisão.

Em 31.03.2023, os aclaratórios foram parcialmente acolhidos, estabelecendo-se eficácia
pro futuro
da declaração de inconstitucionalidade daquelas normas. Em que pese o acórdão estar pendente de publicação, o dispositivo constante no voto condutor estabeleceu o que se segue:

O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para
modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

Com efeito, a partir da referida modulação, existem 03 (três) cenários possíveis em relação à cobrança de ICMS cujo fato gerador é a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica: (i) a partir do exercício financeiro de 2024; (ii) quando houve propositura de processo administrativo ou judicial até 19.04.2021, data do julgamento do mérito da ADC nº 49; e (iii) entre os dois marcos temporais, isto é, entre 19.04.2021 até o início do exercício financeiro de 2024.

Em relação aos dois primeiros cenários, não é possível a cobrança de ICMS nos termos mencionados. Por outro lado,
a modulação de efeito
s
atinge exatamente os casos descritos no terceiro cenário, consubstanciados na potencial cobrança de ICMS antes do início financeiro de 2024, em relação a contribuintes que não tenham ajuizado demandas judiciais ou administrativas até 19.04.2021
.

No caso em apreço, a ação ordinária, cujo pedido abrange, unicamente, “
que seja reconhecido o direito da requerente em não recolher o ICMS atinente a mera transferência de mercadorias entre os estabelecimentos e sua mesma titularidade
”, foi proposta em 22.07.2021, amoldando-se, assim, ao cenário narrado.

Isto posto, o reconhecimento da impossibilidade de cobrança de ICMS em relação à transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, a partir da modulação de efeitos do Pretório Excelso, atingirá, apenas, os fatos geradores que acontecerem após o exercício financeiro de 2024 ou aqueles casos com ações propostas até 19.04.2021, não sendo esse o cenário narrado.

Pelo exposto, peço
vênia
para divergir do douto Desembargador Relator, para
DAR
PROVIMENTO
ao recurso e, via de consequência, julgar improcedente a demanda.

Inverto os ônus sucumbenciais, condenando a autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência, arbitrados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), nos termos do artigo 85, § 8º, do CPC, uma vez que o valor atribuído à causa é irrisório.

É como voto.

-
Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal):

Sr. Presidente,

Eminentes Desembargadores,

Antes de proceder ao exame da questão, recobro aos eminentes pares que se trata de
apelação cível

interposta pelo
Estado do Espírito Santo

contra a sentença de id 4661138, proferida pelo d. Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, na
ação ordinária
ajuizada por

Trem Alimentos Ltda
, julgou procedente o pleito autoral, declarando o direito da requerente de não recolher ICMS em operações de mera transferência de mercadorias entre os estabelecimentos de sua titularidade, condenando o ente federado à devolução, mediante compensação ou pagamento via precatório, a critério da parte autora, de todos os valores de ICMS recolhidos a esse título, nos termos acima delineados.

Ao iniciar a votação, a eminente Relatora, Desembargadora
Debora Maria Ambos Correa da Silva
, se manifestou pelo desprovimento do apelo, por entender que os Tribunais Superiores possuem entendimento pacífico no sentido de não constituir fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Após pedir vista, o insigne Des. Substituto
Luiz Guilherme Risso

inaugurou divergência
, a fim de dar provimento ao recurso, sob a justificativa de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 49, modulou os efeitos da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade dos dispositivos de lei que consideram fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular
.

E, após examinar cuidadosamente os autos e as judiciosas considerações dos nobres Desembargadores, rogando máxima vênia ao eminente Desembargador que inaugurou divergência,
não tenho dúvidas em acompanhar
a conclusão exposta pela
eminente Relatora
, no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso.

Isso porque, antes mesmo da tese firmada pelo STF, a jurisprudência pátria já era dominante no sentido de que a hipótese de incidência do ICMS somente se verifica quando há transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro.

Nas situações onde essa circulação é apenas física, por ter sido realizada entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, sem qualquer alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, não há substrato para a exigência do supracitado imposto, diante da manifesta impossibilidade de realizar um negócio jurídico consigo mesmo, mesmo porque a relação jurídica pressupõe a participação de, no mínimo, duas pessoas em polos opostos.

Referido entendimento, consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça desde a edição da Súmula nº 166, segundo a qual “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
”, cujo teor foi reafirmado pelo Pretório Excelso, ocasião em que se definiu que a não incidência do tributo abarca até mesmo as hipóteses em que os estabelecimentos se localizam em estados distintos
(
STF. Plenário. ARE 1255885 RG, Rel. Ministro Presidente Dias Toffoli, julgado em 14/08/2020 (Repercussão Geral – Tema 1099
).

Nesse sentido,
no julgamento da ADC nº 49, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os dispositivos da LC nº 87/96 que preveem a incidência de ICMS em caso de mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (STF. Plenário. ADC 49/RN, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 16/4/2021), reafirmando o entendimento de que a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS, de modo que a mera circulação física entre matriz e filial não autoriza a cobrança do referido imposto.

Todavia, ao julgar os embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido na ADC nº 49, a Suprema Corte decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando apenas os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, o que ocorreu em 19.04.2021.

Por isso, considerando que o feito de origem somente foi ajuizado em março de 2023, o insigne Des. Substituto Luiz Guilherme Risso inaugurou divergência, por entender ausente a probabilidade do direito necessária para a concessão do pedido de tutela provisória, eis que a situação da contribuinte se encontraria abarcada pela modulação de efeitos efetuada pelo Pretório Excelso.

A meu ver, contudo, considerando que o entendimento já era pacífico nos Tribunais Superiores e neste e. Sodalício, embasado até mesmo em enunciado de súmula do c. STJ – que, como se sabe, constitui precedente de observância obrigatória, na forma do art. 927, inciso IV, do CPC –, a modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tribuário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.

De fato, nas palavras do Relator, Ministro Edson Fachin, a modulação dos efeitos levou em consideração o “
risco de revisão de incontáveis operações de transferências realizadas e não contestadas no quinquênio que precede a prolação da decisão embargada
” (ADC 49 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023, Divulg. 14-08-2023, Public. 15-08-2023), não tendo os Ministros em nenhum momento anuído com a continuidade da cobrança do tributo, mas apenas destacado a importância de manutenção intacta das situações já constituídas até o momento.

É dizer,
a modulação dos efeitos operada no julgamento da ADC nº 49
não autoriza a cobrança do ICMS

nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica
até o início no exercício financeiro de 2024, mas tão somente
(i)
impede

a propositura de ações de repetição de indébito dos valores que eventualmente tenham sido recolhidos a tal título, bem como
(ii)
obsta a anulação dos créditos tributários relativos às operações anteriores, ressalvadas as demandas ajuizadas em momento anterior à conclusão do julgamento de mérito.

Por tais razões, sem maiores delongas, pedindo vênia ao Desembargador que inaugurou divergência,
acompanho

integralmente

a conclusão
expost
a
pel
a

insigne
Des
ª
.
Relator
a
, a fim de conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos de sua fundamentação.

É como voto.

-
Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal):

Eminentes Pares,
o caso dos autos
diz respeito
a
Apelaç
ão
Cíve
l
interposta
pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
face
a r. sentença
de
ID 4661138, integrada pela decisão de ID nº 4661150, que, nos autos da
ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com repetição do indébito tributário
ajuizada por
TREM ALIMENTOS SAUDÁVEIS LTDA EPP,
julgou procedentes os pedidos autorais para declarar
“o direito da requerente de não recolher ICMS em operações de mera transferência de mercadorias entre os estabelecimentos de sua titularidade”,
condenando o Estado do Espírito Santo à sua devolução, mediante compensação ou pagamento via precatório, a critério da parte autora, de todos os valores de ICMS recolhidos a esse título.

A Eminente Relatora, Desª.
Débora Maria Ambos Corrêa da Silva
, proferiu seu Voto
concluindo por negar provimento ao recurso, ante o entendimento sedimentado na Súmula 166 do STJ: “
não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Após pedido de vista, o Nobre Des. Substituto Luiz Guilherme Risso,
inaugurou divergência
para dar provimento ao recurso, concluindo que
o ajuizamento da ação em 22/07/2021, não se amolda ao julgamento da ADC nº 49, segundo o qual “
a partir da referida modulação, existem 03 (três) cenários possíveis em relação à cobrança de ICMS cujo fato gerador é a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica: (i) a partir do exercício financeiro de 2024; (ii) quando houve propositura de processo administrativo ou judicial até 19.04.2021, data do julgamento do mérito da ADC nº 49; e (iii) entre os dois marcos temporais, isto é, entre 19.04.2021 até o início do exercício financeiro de 2024.
”

Adiante, a insigne Desª. Eliana Junqueira Munhos Ferreira proferiu Voto para acompanhar a Relatora.

Com isso, na sessão pretérita

pedi vista
considerando a extensão dos argumentos das partes
.

Pois bem.

Como
é cediço o fato gerador do ICMS não se restringe apenas "à circulação de mercadorias", sendo imprescindível para sua caracterização a circulação econômica, com a transferência de propriedade do bem. Assim, se não houver essa transferência de titularidade do bem, ocorrerá apenas o deslocamento físico deste, o que não enseja o fato gerador do ICMS, que está na circulação.

O entendimento acima é extraído
da Súmula 166 do STJ, editada em 23/08/1996, a qual dispõe

“não constituir fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

Corroborando com o posicionamento sumulado, o C. Superior Tribunal de Justiça julgou, em sede de recursos repetitivos (Tema 259),
o
REsp nº 1.125.133/SP, consolidando a tese, a teor do seguinte julgado:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA. INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA. SÚMULA 166/STJ. DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO. UBI EADEM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISPOSITIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.
[...]
2. "Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte." (Súmula 166 do STJ). 3. A regra-matriz do ICMS sobre as operações mercantis encontra-se insculpida na Constituição Federal de 1988, in verbis: "Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;" 4. A circulação de mercadorias versada no dispositivo constitucional refere-se à circulação jurídica, que pressupõe efetivo ato de mercancia, para o qual concorrem a finalidade de obtenção de lucro e a transferência de titularidade. 5. "Este tributo, como vemos, incide sobre a realização de operações relativas à circulação de mercadorias. A lei que veicular sua hipótese de incidência só será válida se descrever uma operação relativa à circulação de mercadorias. É bom esclarecermos, desde logo, que tal circulação só pode ser jurídica (e não meramente física). A circulação jurídica pressupõe a transferência (de uma pessoa para outra) da posse ou da propriedade da mercadoria. Sem mudança de titularidade da mercadoria, não há falar em tributação por meio de ICMS. (...) O ICMS só pode incidir sobre operações que conduzem mercadorias, mediante sucessivos contratos mercantis, dos produtores originários aos consumidores finais." (Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p.36/37) 6. In casu, consoante assentado no voto condutor do acórdão recorrido, houve remessa de bens de ativo imobilizado da fábrica da recorrente, em Sumaré para outro estabelecimento seu situado em estado diverso, devendose-lhe aplicar o mesmo regime jurídico da transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, porquanto ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositivo. (Precedentes: REsp 77048/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/12/1995, DJ 11/03/1996; REsp 43057/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/1994, DJ 27/06/1994)
.
[...].
8. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (REsp 1125133/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010)

Ademais,
o E. Supremo Tribunal Federal,
em sede de
repercussão geral (Tema 1.099),
firmou a seguinte tese:

"não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia".

Com isso, é pacífico nos Tribunais de Convergência o entendimento de que o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa seja o transporte estadual ou interestadual - não implica incidência de ICMS, na medida em que nesta situação não ocorre a circulação jurídica da mercadoria, mas somente a circulação física destas
.

Por todo o exposto,
rogando vênias à divergência,
acompanho o voto proferido pel
a

Eminente
Relator
a
.

É como voto.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – FATO GERADOR NÃO CONFIGURADO – PRESENTE O INTERESSE DE AGIR E A NECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO JUDICIÁRIO - COMPENSAÇÃO - POSSIBILIDADE - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL JÁ RECONHECIDA - SUSPENSÃO DO FEITO - DESCABIMENTO.

1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166).

2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial).

3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação física, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360).

4. Ante a insistência do Estado em cobrar ICMS pelo simples deslocamento de mercadorias entre matriz e filial, presente o interesse de agir da parte, bem como configurada a necessidade de intervenção do Judiciário para impedir a perpetração da ilegalidade apontada.

5. No caso de comprovada a ilegalidade no recolhimento do tributo, é possível sua compensação.

6. No julgamento da ADC nº. 49 não foi determinada, pelo Ministro Relator, a suspensão de quaisquer feitos que tratem da matéria em discussão.

7. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

VISTOS,
relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Quarta Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade,
CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO,
nos termos do voto da Relatora
.