Tribunal: TJES
Processo: 0000218-15.2022.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-08-31

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA E REVISTA EM VEÍCULO. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DO ADVOGADO EM AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS POR CARTA PRECATÓRIA. AFASTADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VULTOSA QUANTIDADE DE DROGAS. PROPORCIONALIDADE. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO NA FRAÇÃO DE 1/6. MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA DE 2/5. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MULA DO TRÁFICO. RECONHECIMENTO. FRAÇÃO MÍNIMA. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. INVIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA NA FORMA DO ART. 44 DO CP. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O STJ orienta que
"com relação à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que 'a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar' (HC n. 691.441/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022)"
(AgRg no HC n. 817.562/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023). No caso concreto, a revista no veículo, pela dinâmica em que se deram os fatos, não ocorreu pura e simplesmente em razão do nervosismo do réu, inexistindo, assim, violação aos arts. 240, § 2º e 244 do CPP.

2. Conforme enunciado sumular nº 273/STJ,
"intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado"
. Assim, considerando que a defesa técnica foi intimada a expedição da carta precatória, despicienda intimação acerca da data da audiência designada, mesmo que tenha havido mudança de advogado no patrocínio da Defesa, uma vez que o advogado constituído recebe o processo no estado em que se encontra.

3. Verifica-se que o causídico constituído pelo réu ingressou nos autos cerca de seis meses antes da realização da audiência de inquirição das testemunhas de acusação por carta precatória e já após a comunicação da data da audiência designada pelo Juízo deprecado, na qual consta expressamente o número da carta precatória expedida, não se sustentando, assim, o argumento da Defesa de que não poderia encontrar nos sistemas a carta precatória por ausência de cadastro do nome do acusado.

4. Somente a ausência de defesa é causa de nulidade absoluta, e a defesa do acusado no ato de inquirição das referidas testemunhas foi devidamente patrocinada por defensor dativo nomeado
ad hoc,
não caracterizando nulidade a discordância do causídico constituído com a estratégia adotada pela defesa técnica nomeada para o ato, sendo certo que
"a alegação de deficiência da defesa deve vir acompanhada de prova de inércia ou desídia do defensor, causadora de prejuízo concreto à regular defesa do réu"
, o que não se verifica no caso em exame (STJ, AgRg no HC n. 685.313/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022).

5. A pena-base do acusado foi fixada dois anos acima do mínimo legal em razão da vultosa quantidade de droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, fundamentação que é hígida e
quantum
que se entende proporcional à apreensão de mais de cem quilos de maconha, devendo se atentar ao fato de que a vetorial em cotejo prepondera sobre as demais circunstâncias do art. 59 do CP e que
"não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor"
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

6. Na segunda fase, foi devidamente aplicada a atenuante da confissão na fração de 1/6, alcançando-se 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

7. Na terceira fase, houve indevido
bis in idem
na consideração da quantidade de drogas para modular a fração da majorante relativa à interestadualidade, a qual, como se sabe, deve ser definida de acordo com a distância percorrida ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente. No entanto, em sede de reforço argumentativo, deve ser mantida a fração adotada, pois o acusado se deslocou por cerca de 900 km até ser preso, transpondo uma fronteira e percorrendo cerca de 90% do trajeto até o destino final.

8. Em relação ao tráfico privilegiado, entendo que embora a quantidade de droga transportada pelo acusado seja muito grande, isso já foi considerado na primeira fase dosimétrica e, diferentemente do que apontou o magistrado
a quo
, não se verifica dos autos profissionalismo no tráfico por parte do réu, que viajou com os entorpecentes em um veículo junto a sua mulher e filho, tendo recebido a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para o transporte. Essas circunstâncias denotam que ele de fato estava atuando como mula a serviço do tráfico, mas, sendo ele primário e portador de bons antecedentes, deve ser reconhecida em seu favor a causa redutora, ainda que na fração mínima. Precedentes do STJ.

9. Deve ser mantido o regime inicial fechado para o início de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, diante da quantidade de droga apreendida e da interestadualidade do tráfico de entorpecentes, sendo inviável a substituição da pena prevista no art. 44 do CP, posto que não preenchidos os requisitos legais.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000218-15.2022.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CRISTIANO BARBOSA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA BUSCA E REVISTA EM VEÍCULO. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DO ADVOGADO EM AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS POR CARTA PRECATÓRIA. AFASTADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. VULTOSA QUANTIDADE DE DROGAS. PROPORCIONALIDADE. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO NA FRAÇÃO DE 1/6. MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA DE 2/5. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MULA DO TRÁFICO. RECONHECIMENTO. FRAÇÃO MÍNIMA. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. INVIÁVEL A SUBSTITUIÇÃO DA PENA NA FORMA DO ART. 44 DO CP. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O STJ orienta que
"com relação à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que 'a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar' (HC n. 691.441/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022)"
(AgRg no HC n. 817.562/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023). No caso concreto, a revista no veículo, pela dinâmica em que se deram os fatos, não ocorreu pura e simplesmente em razão do nervosismo do réu, inexistindo, assim, violação aos arts. 240, § 2º e 244 do CPP.

2. Conforme enunciado sumular nº 273/STJ,
"intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado"
. Assim, considerando que a defesa técnica foi intimada a expedição da carta precatória, despicienda intimação acerca da data da audiência designada, mesmo que tenha havido mudança de advogado no patrocínio da Defesa, uma vez que o advogado constituído recebe o processo no estado em que se encontra.

3. Verifica-se que o causídico constituído pelo réu ingressou nos autos cerca de seis meses antes da realização da audiência de inquirição das testemunhas de acusação por carta precatória e já após a comunicação da data da audiência designada pelo Juízo deprecado, na qual consta expressamente o número da carta precatória expedida, não se sustentando, assim, o argumento da Defesa de que não poderia encontrar nos sistemas a carta precatória por ausência de cadastro do nome do acusado.

4. Somente a ausência de defesa é causa de nulidade absoluta, e a defesa do acusado no ato de inquirição das referidas testemunhas foi devidamente patrocinada por defensor dativo nomeado
ad hoc,
não caracterizando nulidade a discordância do causídico constituído com a estratégia adotada pela defesa técnica nomeada para o ato, sendo certo que
"a alegação de deficiência da defesa deve vir acompanhada de prova de inércia ou desídia do defensor, causadora de prejuízo concreto à regular defesa do réu"
, o que não se verifica no caso em exame (STJ, AgRg no HC n. 685.313/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022).

5. A pena-base do acusado foi fixada dois anos acima do mínimo legal em razão da vultosa quantidade de droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, fundamentação que é hígida e
quantum
que se entende proporcional à apreensão de mais de cem quilos de maconha, devendo se atentar ao fato de que a vetorial em cotejo prepondera sobre as demais circunstâncias do art. 59 do CP e que
"não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor"
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

6. Na segunda fase, foi devidamente aplicada a atenuante da confissão na fração de 1/6, alcançando-se 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

7. Na terceira fase, houve indevido
bis in idem
na consideração da quantidade de drogas para modular a fração da majorante relativa à interestadualidade, a qual, como se sabe, deve ser definida de acordo com a distância percorrida ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente. No entanto, em sede de reforço argumentativo, deve ser mantida a fração adotada, pois o acusado se deslocou por cerca de 900 km até ser preso, transpondo uma fronteira e percorrendo cerca de 90% do trajeto até o destino final.

8. Em relação ao tráfico privilegiado, entendo que embora a quantidade de droga transportada pelo acusado seja muito grande, isso já foi considerado na primeira fase dosimétrica e, diferentemente do que apontou o magistrado
a quo
, não se verifica dos autos profissionalismo no tráfico por parte do réu, que viajou com os entorpecentes em um veículo junto a sua mulher e filho, tendo recebido a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para o transporte. Essas circunstâncias denotam que ele de fato estava atuando como mula a serviço do tráfico, mas, sendo ele primário e portador de bons antecedentes, deve ser reconhecida em seu favor a causa redutora, ainda que na fração mínima. Precedentes do STJ.

9. Deve ser mantido o regime inicial fechado para o início de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, diante da quantidade de droga apreendida e da interestadualidade do tráfico de entorpecentes, sendo inviável a substituição da pena prevista no art. 44 do CP, posto que não preenchidos os requisitos legais.

10. Recurso conhecido e parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, para redimensionar as penas do acusado para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Peço vista
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por CRISTIANO BARBOSA DOS SANTOS contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o recorrente nas iras do art. 33, da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, suscita nulidade da prova por violação aos arts. 240, § 2º, c/c 244 do CPP e ao art. 5º, X e LVII, da Constituição Federal, uma vez que a abordagem policial ao veículo conduzido pelo acusado teria ocorrido de forma aleatória, sem qualquer elemento que indicasse fundada suspeita para atuação policial.

Também aponta a existência de nulidade por cerceamento de defesa, em razão da não participação da colheita de depoimento de testemunhas por carta precatória, a qual teria sido cadastrada sem identificação do acusado, dificultando o acompanhamento pelo causídico para a participação dos atos designados. Pontua, quanto à tese em cotejo, que a defesa do acusado no ato, realizada por defensor dativo, foi deficiente.

Questiona a dosimetria da pena, asseverando que a pena-base foi fixada em patamar desproporcional e que houve
bis in idem
na consideração da quantidade de drogas apreendidas para exasperação da reprimenda na primeira fase e para o afastamento do tráfico privilegiado na terceira fase dosimétrica.

Assim, requer, subsidiariamente, a redução da pena-base e o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado, porquanto preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, abrandando-se o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade fixada por restritivas de direito.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por CRISTIANO BARBOSA DOS SANTOS contra sentença que, nos autos da ação penal ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar o recorrente nas iras do art. 33, da Lei 11.343/06, à pena privativa de liberdade de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a serem inicialmente cumpridos em regime fechado, e ao pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.

A Defesa, em suas razões, suscita nulidade da prova por violação aos arts. 240, § 2º, c/c 244 do CPP e ao art. 5º, X e LVII, da Constituição Federal, uma vez que a abordagem policial ao veículo conduzido pelo acusado teria ocorrido de forma aleatória, sem qualquer elemento que indicasse fundada suspeita para atuação policial.

Também aponta a existência de nulidade por cerceamento de defesa, em razão da não participação da colheita de depoimento de testemunhas por carta precatória, a qual teria sido cadastrada sem identificação do acusado, dificultando o acompanhamento pelo causídico para a participação dos atos designados. Pontua, quanto à tese em cotejo, que a defesa do acusado no ato, realizada por defensor dativo, foi deficiente.

Questiona a dosimetria da pena, asseverando que a pena-base foi fixada em patamar desproporcional e que houve
bis in idem
na consideração da quantidade de drogas apreendidas para exasperação da reprimenda na primeira fase e para o afastamento do tráfico privilegiado na terceira fase dosimétrica.

Assim, requer, subsidiariamente, a redução da pena-base e o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado, porquanto preenchidos os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, abrandando-se o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto e substituindo-se a pena privativa de liberdade fixada por restritivas de direito.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, consta da denúncia que em 04/03/2022, por volta de 17:50 horas, no KM 134 da BR 262, em Brejetuba/ES, o denunciado foi abordado por policiais trazendo consigo e transportando 178 (cento e setenta e oito) tabletes, totalizando 103 Kg (cento e trés quilos) de substância similar a maconha.

O STJ orienta que
"com relação à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que 'a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar' (HC n. 691.441/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 26/4/2022)"
(AgRg no HC n. 817.562/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023).

No caso concreto, reputo que a abordagem do acusado e a revista em seu veículo não partiu pura e simplesmente de seu nervosismo, tendo os policiais esclarecido perante Juízo que viram o veículo Montana parado às margens da rodovia, com placas de fora, e que, como havia relatos de veículos clonados com tais características, se aproximaram do Montana para puxar sua ficha.

Seguiram narrando que, nesta oportunidade, o acusado saiu da lanchonete que havia no local e começou a conversar com os policiais, num tom de nervosismo, quando, então, lhe foram solicitados os documentos pessoais e do veículo.

Declararam os policias que quando o réu abriu a porta do carro para pegar os documentos e, nesta oportunidade, puderam ver grande volume embaixo e atrás do banco, o que era perceptível pois o modelo do carro só possui bancos dianteiros, e, ao se aproximarem, sentiram um forte odor de drogas.

Assim, afirmaram que, diante da fundada suspeita da existência de drogas no interior do veículo, procederam à revista e confirmaram que havia maconha embaixo e atrás do banco, quando o réu então espontaneamente indicou outros compartimentos do veículo onde havia o restante da droga e confirmou que a estava transportando de Uberlândia/MG para Serra/ES por R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Portanto, resta nítido que a revista no veículo, pela dinâmica em que se deram os fatos, não ocorreu pura e simplesmente em razão do nervosismo do réu, inexistindo, assim, violação aos arts. 240, § 2º e 244 do CPP.

Acerca da nulidade por não acompanhamento do advogado constituído ao ato de inquirição de testemunhas de acusação por carta precatória, melhor sorte não assiste à Defesa.

Conforme enunciado sumular nº 273/STJ,
"intimada a defesa da expedição da carta precatória, torna-se desnecessária intimação da data da audiência no juízo deprecado"
.

Assim, considerando que a defesa técnica foi intimada da expedição da carta precatória, despicienda intimação acerca da data da audiência designada, mesmo que tenha havido mudança de advogado no patrocínio da Defesa, uma vez que o advogado constituído recebe o processo no estado em que se encontra. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. BUSCA VEICULAR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PENA-BASE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. ELEVAÇÃO JUSTIFICADA. MODULAÇÃO DA MINORANTE. MULA. CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS. BIS IN IDEM NÃO VERIFICADO.1. A matéria relativa à incompetência absoluta não foi examinada pelo Tribunal de origem, o que obsta a apreciação por esta Corte Superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância.2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, "até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária" (AgRg no HC n. 395.493/SP, Sexta Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/5/2017).3. Não há ilegalidade na busca veicular realizada, haja vista que as drogas, escondidas em dois tanques de combustível, foram apreendidas em regular fiscalização realizada pela Polícia Rodoviária Federal, conduta inerente às funções legais e de polícia judiciária no patrulhamento das rodovias. Não foi possível vistoriar de imediato o veículo, dada a pouca visibilidade e o período noturno, sendo retido o bem por situação irregular e para maiores averiguações, diante das respostas incoerentes do agravante a respeito do destino, origem e motivo da viagem.4. Indicado fundamento concreto para ensejar elevação da pena-base pelo dobro, considerando a grande quantidade apreendida (quase 360kg de cocaína).5. É válida a motivação para a incidência da minorante do tráfico privilegiado em fração menor dada a situação de mula, sem evidenciar bis in idem ou revelar flagrante ilegalidade, haja vista que, mesmo como transportador, o acusado se deixou cooptar pelo tráfico.6. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC n. 783.194/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.)
PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO, USO DE DOCUMENTO FALSO E CORRUPÇÃO ATIVA. EXPEDIÇÃO DE CARTA PRECATÓRIA. INTIMAÇÃO DA DEFESA REALIZADA. INGRESSO DE NOVÉIS ADVOGADOS NOS AUTOS. DESNECESSIDADE DA REFEITURA DO ATO PROCESSUAL. INGRESSO NO FEITO NO ESTADO EM QUE SE ENCONTRA. INTERAÇÃO DE ATOS JÁ EXAURIDOS. RESPONSABILIDADE DA NOVA DEFESA. FALTA DE INTIMAÇÃO DOS PATRONOS DA CARTA PRECATÓRIA. AUSÊNCIA DO RÉU NA AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHA. VÍCIOS RELATIVOS. PECHA NO TRÂMITE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. PREJUÍZO. NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. RECURSO DESPROVIDO.1. Expedida carta precatória para a oitiva de testemunhas em juízo deprecado, a defesa do réu à época foi intimada, não se mostrando plausível renovação do ato processual para a intimação dos novos causídicos constituídos.2. A novel defesa ingressa no feito no estado em que se encontra, sendo de sua responsabilidade a interação dos atos processuais já exauridos.3. Ademais, a falta de intimação da defesa da expedição da carta precatória para inquirição de testigos não prescinde da demonstração de um efetivo dano, conforme o enunciado sumular n.º 155 do Pretório Excelso.4. Do mesmo modo, a ausência do réu na audiência de oitiva de testemunhas não acarreta, por si só, a constatação de pecha no trâmite processual, porquanto tratar-se de nulidade relativa.5. Não foi demonstrado o eventual prejuízo concreto sofrido pela defesa, sendo inviável, pois, o reconhecimento de qualquer nulidade processual, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief.6. Recurso a que se nega provimento. (RHC n. 62.017/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 1/9/2015, DJe de 17/9/2015)

Verifico que o causídico constituído pelo réu ingressou nos autos cerca de seis meses antes da realização da audiência de inquirição das testemunhas de acusação por carta precatória e já após a comunicação da data da audiência designada pelo Juízo deprecado, na qual consta expressamente o número da carta precatória expedida, não se sustentando, assim, o argumento da Defesa de que não poderia encontrar nos sistemas a carta precatória por ausência de cadastro do nome do acusado.

Não bastasse isso, somente a ausência de defesa é causa de nulidade absoluta, e a defesa do acusado no ato de inquirição das referidas testemunhas foi devidamente patrocinada por defensor dativo nomeado
ad hoc,
não caracterizando nulidade a discordância do causídico constituído com a estratégia adotada pela defesa técnica nomeada para o ato.

Além disso,
"a alegação de deficiência da defesa deve vir acompanhada de prova de inércia ou desídia do defensor, causadora de prejuízo concreto à regular defesa do réu"
, o que não se verifica no caso em exame (STJ, AgRg no HC n. 685.313/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022).

Forte em tais premissas, rejeito as nulidades suscitadas.

Em relação à dosimetria, verifico que a pena-base do acusado foi fixada dois anos acima do mínimo legal em razão da vultosa quantidade de droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, fundamentação que reputo hígida e
quantum
que entendo ser proporcional à apreensão de mais de cem quilos de maconha, devendo se atentar ao fato de que a vetorial em cotejo prepondera sobre as demais circunstâncias do art. 59 do CP e que
"não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor"
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Na segunda fase, foi devidamente aplicada a atenuante da confissão na fração de 1/6, alcançando-se 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Na terceira fase, no entanto, houve indevido
bis in idem
na consideração da quantidade de drogas para modular a fração da majorante relativa à interestadualidade, a qual, como se sabe, deve ser definida de acordo com a distância percorrida ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente (AgRg no HC n. 772.621/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023).

No entanto, em sede de reforço argumentativo, entendo que deve ser mantida a fração adotada, pois o acusado se deslocou por cerca de 900 km até ser preso, transpondo uma fronteira e percorrendo cerca de 90% do trajeto até o destino final.

Em relação ao tráfico privilegiado, entendo que embora a quantidade de droga transportada pelo acusado seja muito grande, isto já foi considerado na primeira fase dosimétrica e, diferentemente do que apontou o magistrado
a quo
, não verifico dos autos profissionalismo no tráfico por parte do réu, que viajou com os entorpecentes em um veículo junto a sua mulher e filho, tendo recebido a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para o transporte.

Essas circunstâncias denotam que ele de fato estava atuando como mula a serviço do tráfico, mas, sendo ele primário e portador de bons antecedentes, deve ser reconhecida em seu favor a causa redutora, ainda que na fração mínima. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CONCLUSÃO DE QUE O ACUSADO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS BASEADA EXCLUSIVAMENTE NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. PACIENTE PRIMÁRIO E SEM MAUS ANTECEDENTES. FUNÇÃO DE "MULA". CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO EVIDENCIA, POR SI SÓ, QUE O ACUSADO INTEGRAVA GRUPO CRIMINOSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração de 1/6.2. Esta Corte vem se manifestando no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgR g no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018).3. Nessa linha, precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal firmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de "mula" do tráfico, como no caso dos autos.3. Agravo regimental não provido.(AgRg no HC n. 811.100/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 29/6/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À APRECIAÇÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. BUSCA VEICULAR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PENA-BASE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. ELEVAÇÃO JUSTIFICADA. MODULAÇÃO DA MINORANTE. MULA. CIRCUNSTÂNCIAS ADICIONAIS. BIS IN IDEM NÃO VERIFICADO. 1. A matéria relativa à incompetência absoluta não foi examinada pelo Tribunal de origem, o que obsta a apreciação por esta Corte Superior, sob pena de se incorrer em indevida supressão de instância. 2. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, "até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária" (AgRg no HC n. 395.493/SP, Sexta Turma, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 25/5/2017). 3. Não há ilegalidade na busca veicular realizada, haja vista que as drogas, escondidas em dois tanques de combustível, foram apreendidas em regular fiscalização realizada pela Polícia Rodoviária Federal, conduta inerente às funções legais e de polícia judiciária no patrulhamento das rodovias. Não foi possível vistoriar de imediato o veículo, dada a pouca visibilidade e o período noturno, sendo retido o bem por situação irregular e para maiores averiguações, diante das respostas incoerentes do agravante a respeito do destino, origem e motivo da viagem. 4. Indicado fundamento concreto para ensejar elevação da pena-base pelo dobro, considerando a grande quantidade apreendida (quase 360kg de cocaína). 5. É válida a motivação para a incidência da minorante do tráfico privilegiado em fração menor dada a situação de mula, sem evidenciar bis in idem ou revelar flagrante ilegalidade, haja vista que, mesmo como transportador, o acusado se deixou cooptar pelo tráfico. 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 783.194/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023.)

Logo, aplicando, na terceira fase, a fração de 2/5 para a majoração e de 1/6 para a redução, torno em definitiva a pena do acusado em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, reduzida proporcionalmente a pena de multa para 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

Mantenho o regime inicial fechado para o início de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, diante da quantidade de droga apreendida e da interestadualidade do tráfico de entorpecentes. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTO CONCRETO. PRECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL E CARÁTER INTERESTADUAL DO DELITO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.1. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que "a simples atuação do agente como 'mula', por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade.Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade" (AgRg no AREsp 1.534.326/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 24/09/2019).2. De acordo com o acórdão que julgou a apelação defensiva, especialmente as circunstâncias em que as Rés foram contratadas para transportar a droga, mediante promessa de pagamento, demonstram que elas atuaram na condição de "mulas", o que justifica a incidência do redutor na fração mínima (1/6) .3. Considerando as penas impostas - para ambas as Agravantes, em patamar superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão - e a fixação da pena-base acima do mínimo legal (em razão da quantidade e natureza dos entorpecentes), bem como o caráter interestadual do crime, é cabível a fixação do regime inicial fechado, segundo o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.4. Mantidas as reprimendas finais em patamar superior a 4 (quatro) anos, mostra-se inviável a substituição por penas restritivas de direitos, pelo não preenchimento do requisito objetivo (art. 44, inciso I, do Código Penal).5. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 669.239/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.)

Inviável a substituição da pena prevista no art. 44 do CP, posto que não preenchidos os requisitos legais.

Ante o exposto, CONHEÇO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para redimensionar as penas do acusado para 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa.

É como voto.