Tribunal: TJES
Processo: 0016258-82.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-03-03

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016258-82.2021.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: IAGO ROCHA SAUSMICKT

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33,
CAPUT
,

E ART. 40, IV, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
–
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NA RESIDÊNCIA
DO RÉU
– INOCORRÊNCIA -
MÉRITO
-

REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART.
59 DO CP E ART.

42
, D
A LEI DE TÓXICOS
-

APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)
–
NÃO CABIMENTO

–
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
–
INVIABILIDADE -

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

Preliminar de nulidade das provas
:
1

- O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância, sendo, inclusive, desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão.
2
– Preliminar rejeitada
.
Mérito
:
1 -

C
onsiderando a
circunstância negativa da culpabilidade, fundamentada com base na natureza, quantidade e variedade das drogas apreendidas
,
o
quantum
fixado não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto,
em consonância com o art. 59, do Código Penal e art. 42 da Lei de Tóxicos.
2
–

Não há espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06
,
ante a verificação de que o recorrente se
dedica
va

à atividade criminosa
.
3
-

Recurso conhecido e
im
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0016258-82.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IAGO ROCHA SAUSMICKT
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016258-82.2021.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: IAGO ROCHA SAUSMICKT

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS

O apelante busca em sede preliminar, a nulidade das provas colhidas em sua residência, alegando terem sido produzidas de forma ilícita, já que não houve autorização para o ingresso no imóvel.

Consoante o disposto no art. 5º, XI, da Constituição Federal, que trata da inviolabilidade do domicílio do indivíduo, o flagrante delito é uma das exceções ali previstas.

Com efeito, o Código Penal, em seu art. 150, §3º, II, estabelece que “
não constitui crime a entrada ou permanência em casa alheia ou em suas dependências: I -(...); II - a qualquer hora do dia ou da noite, quando algum crime está sendo ali praticado ou na iminência de o ser
”
.

É sabido que o crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância, sendo desnecessária autorização ou posse de mandado de busca e apreensão.

Sobre o tema, vejamos a seguinte orientação jurisprudencial:

“
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO.NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. JUSTA CAUSA VERIFICADA.PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.O entendimento perfilhado pela Corte estadual estáem harmonia com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, segundo a qual, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja a consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão ou autorização judicial para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição Federal.No caso em exame, a justa causa para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial evidencia-se no fato de o denunciado, sabidamente contumaz no envolvimento no tráfico de drogas, quando notou a presença dos policiais, empreendeu fuga, o que levou à busca pessoal e posterior busca domiciliar, onde foram encontrados entorpecentes diversos.Cumpre salientar que esta Corte tem entendimento reiterado segundo o qual "a discussão acerca de nulidade da prisão em flagrante fica superada com a conversão do flagrante em prisão preventiva, haja vista a formação de novo título a embasar a custódia cautelar" 4. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria, a prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderáser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal. A custódia cautelar na presença de risco concreto à ordem pública, pois, segundo as instâncias ordinárias, o paciente possui reiteração delitiva, tendo cometido o crime em liberdade provisória pela prática anterior de tráfico de drogas. Conforme pacífica jurisprudência desta Corte, "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade. o caso, é inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a periculosidade do recorrente indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura.7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 632.423/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021)
”.

Destarte,
na hipótese,
não restou caracterizada a ilicitude das provas obtidas, mormente pelas fundadas razões que indicavam que dentro do local ocorria situação de flagrante delito, diante da
ação policial
que
decorreu a partir de uma denúncia anônima de que um indivíduo que possuía mandado de busca e apreensão em aberto estaria no Morro do Romão, na cidade de Vitória, com descrição detalhada da casa. Ao chegarem no local, os militares observaram uma movimentação no interior da residência, sendo o apelante avistado portando uma arma de fogo, fato que caracterizou estado de flagrância, motivando a entrada dos policiais na residência e posterior abordagem.

Ademais, observa-se
que os policias militares que efetuaram o flagrante, possuíam mandado de busca e apreensão expedido pela Vara da Infância e Juventude juntados às fls. 26/29,
dos autos originários.

Ante o exposto e em consonância com o Ministério Público de 2º Grau,
REJEITO A PRELIMINAR ARGUIDA
.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
IAGO ROCHA SAUSMICKT
, irresignado com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Vitória, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo nas sanções do artigo 33, “caput”, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e ao pagamento de 500 (
q
uinhentos
) dias-multa, para cumprimento no regime inicial semiaberto.

Em suas razões de recurso, o recorrente busca, em sede preliminar, a nulidade das provas colhidas na sua residência. No mérito, requer a redução da pena-base para o seu mínimo legal; e, que seja aplicada a causa especial de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Tóxicos.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A
douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pelo ilustre Procurador Cleber
Pontes da Silva
, opinou pelo improvimento do apelo.

Narra em síntese a denúncia que no dia 28 de outubro de 2021, o denunciado portava e trazia consigo, em desacordo com determinação legal e regulamentar, 01 (uma) arma de fogo, marca Taurus, pistola, calibre 9mm, modelo 24/7 G2, semiautomática, com série raspada, 18 (dezoito) munições ogivais, marca CBC, calibre 9mm, estando duas picotadas, 03 (três) munições de ponta oca, da marca CBC, calibre 9mm, 01 (uma) munição calibre 12, 20 (vinte) buchas da substância conhecida como "maconha", 15 (quinze) pedras da substância conhecida como crack", 54 (cinquenta e quatro) pinos da substância conhecida como "cocaína", 01 (um) celular da marca Motorola de cor preta, com tela quebrada, 01 (um) celular da marca Samsung, na cor rosa, com a tela quebrada, 01 (um) grip tático, 01 (um) seletor de rajada acoplado na pistola, 01 (um) carregador de pistola, na marca Taurus, com capacidade para 17 (dezessete) munições sem numeração e 03 (três) balanças e um montante de R$ 149,00 (cento e quarenta e nove reais) em espécie.

Pois bem.

No que se refere a pena-base d
o
recorrente
,
verifico que
foi fixada em
0
6

(
se
is
) anos
de reclusão
e
ao pagamento de

500
(
quinhentos
) dias-multa
.

Sabe-se que o julgador é livre para julgar e valorar as circunstâncias que tornam peculiar o caso
in concreto
, porém, deve motivar seu entendimento à luz da legislação de regência, devendo acatar os limites mínimos e máximos estabelecidos, até mesmo por observância ao princípio da legalidade, segurança jurídica e vedação de conduta arbitrária.

Na hipótese, o magistrad
o,
consider
ou
negativa a circunstância judicial d
a culpabilidade
,

d
evidamente fundamentada pela
natureza das drogas apreendidas -
(potencial lesivo do crack e cocaína), quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos (crack e cocaina), sendo 54 (cinquenta e quatro) unidades de material em po, de cor bege, contidas em microtubos plásticos, (éster metítico da benzoilecgonina); 20 (vinte) unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, (tetrahidrocannabinol) e 15 (quinze) unidades de material compactado em pequenas pedras, de cor bege, envoltas individualmente por plástico (éster metílico da benzoilecgonina — vide laudo
químico
de fl 146
), nos exatos termos d
o art. 42, da Lei de Tóxicos
e art. 59 do Código Penal
,
as quais, de fato, foram consideráveis
.

Sobre o tema, destaco o seguinte julgado:

“
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - (...).III - No presente caso, o magistrado, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, 143 gramas de cocaína, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.Precedentes. Habeas Corpus não conhecido.(HC 549.479/RJ, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019)”.

Portanto
,
o
quantum
da pena-base
não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto
,
haja vista
que motivada pela

natureza,
quantidade
e variedade

da
s
substância
s
entorpecente
s
.

Adiante, o recorrente busca a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Para a incidência da referida benesse, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso dos autos,
o
MM. Ju
iz
,
procede
ndo

correta
mente
conforme determinação legal,

deixou de aplicar a referida causa de diminuição,
tendo em vista “
a
s circunstâncias da apreens
ã
o dos entorpecentes, juntamente com armamento de fogo e explosivo, em consonância com o fato de que o acusado possui passagem pela prá
ti
ca de diversos atos infracionais, inclusive por ato análogo ao c
rime
de tráfico de drogas, autuado sob o na 0033031-13.2018.8.08.0024", demonstra a dedicação efetiva do réu a atividade criminosa, não se tratando de traficante casual
”.

Sobre tema, colaciono o seguinte julgado oriundo do Superior Tribunal de Justiça:

“
DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEG IADO. AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO PELA PRÁTICA DE DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. FUNDAMENTO IDÔNEO. PRECEDENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. MOTIVO HÁBIL A AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. PLEITO DE ABRANDAMENTO DE REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - É consabido que inquéritos e ações penais em curso não podem ser valoradas como maus antecedentes, de modo a agravar a pena do réu quando das circunstâncias judiciais avaliadas em dosimetria de pena na primeira fase, para fins de aumentar a pena-base. Contudo, na espécie, não se trata de avaliação de inquéritos ou ações penais para agravar a situação do paciente condenado por tráfico de drogas, mas como forma de afastar um benefício legal, desde que existentes elementos concretos para concluir que ele se dedique a atividades criminosas, sendo inquestionável que em determinadas situações, a existência de investigações e/ou ações penais em andamento possam ser elementos aptos para formação da convicção do magistrado. III - Na hipótese, ainda que inexista trânsito da ação penal anterior, entendo evidenciado que o paciente não deve ser agraciado com a benesse legal, porque há elemento concreto # ação penal em andamento pela prática de delito de tráfico ilícito de entorpecentes - que indica dedicação do paciente à atividade criminosa. Nesse diapasão, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, firmou orientação no sentido de que inquérito policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. A propósito: STF, HC n. 108.135/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 27/6/2012; STJ, HC n. 392.599/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/08/2017. IV - Demais a mais, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. V -
In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida, ou seja: 35 g de cocaína; 5,5 g de crack; e 53 g de maconha. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional
. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. esse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. VI - Em relação ao pedido de abrandamento do regime inicial e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, observa-se que as referidas teses não foram enfrentadas pela eg. Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre os referidos temas expostos na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre as matérias, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Nesse sentido: HC n. 480.651/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe 10/04/2019; e HC n. 339.352/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 28/08/2017. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 627.321/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 08/04/2021)”.
Grifo nosso.

Assim,
considerando
que o acusado se dedica
va
à atividade criminosa
, verifica-se
que este
não preenche o
s
requisito
s

legais
, sendo inviável o reconhecimento da benesse prevista no art. 33, §4º, da Lei n º11.343/06.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO

INTERPOSTO
,
MAS

NEGO
-LHE
PROVIMENTO,
mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

2ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0016258-82.2021.8.08.0024 -
2ª Câmara Criminal

APELANTE: IAGO ROCHA SAUSMICKT

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL
-
TRÁFICO DE ENTORPECENTES - ARTIGO 33,
CAPUT
,

E ART. 40, IV, AMBOS
DA LEI Nº 11.343/06
–
PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS COLHIDAS NA RESIDÊNCIA
DO RÉU
– INOCORRÊNCIA -
MÉRITO
-

REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – INTELIGÊNCIA DO ART.
59 DO CP E ART.

42
, D
A LEI DE TÓXICOS
-

APLICAÇÃO D
O TRÁFICO PRIVILEGIADO (
ART. 33,
§4º, DA
LEI 11.343/06)
–
NÃO CABIMENTO

–
DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
–
INVIABILIDADE -

RECURSO
CONHECIDO E
IM
PROVIDO.

Preliminar de nulidade das provas
:
1

- O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, o que se permite, desta feita, ao agente policial entrar no domicílio de um indivíduo em decorrência do estado de flagrância, sendo, inclusive, desnecessária a posse de mandado de busca e apreensão.
2
– Preliminar rejeitad
a.
Mérito
:
1 -

C
onsiderando a
circunstância negativa da culpabilidade, fundamentada com base na natureza, quantidade e variedade das drogas apreendidas
,
o
quantum
fixado não deve ser alterado, sendo este necessário para a reprovação e prevenção do injusto,
em consonância com o art. 59, do Código Penal e art. 42 da Lei de Tóxicos.
2
–

Não há espaço para a incidência da causa especial de diminuição de pena inserta no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06
,
ante a verificação de que o recorrente se
dedica
va

à atividade criminosa
.
3
-

Recurso conhecido e
im
provido.

DECISÃO
À unanimidade, rejeitar a preliminar arguida, para no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.