Tribunal: TJES
Processo: 0004161-86.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-11-28

Ementa:
APELA
Ç
ÃO CRIMINAL
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS.

AUTORIA E MATERIALIDADE
DEMONSTRADAS.

DOSIMETRIA. CÁLCULOS MANTIDOS.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO CONHECIDO E
DES
P
ROVIDO.

1.
A
materialidade delitiva
res
tou
demonstrada por meio do Boletim
Unificado nº
44829967
(
fls.
06/09
), Auto
de Apreensão (fl
s
.
1
9/20
),
Auto de Constatação Provisório de
Natureza e Quantidade de Drogas
(fl
s
.
21/22
)
e

Laudo
de Exame Químico
(
fl
s
.
161/162)
, ao passo que a autoria
sobejou
inconteste
mediante

os termos de declaração prestados pelo
A
gente Penitenciário

em sede inquisitorial
(fl.
11
)
e em juízo (fls.
173/175-verso
)
.

2.
F
azendo uso do critério sugerido pela jurisprudência, ou seja,
c
onsiderando a
incidência de 1/8 (um oitavo) sobre a
diferença entre a
s
pena
s
mínima e máxima
d
o
delito
em questão
,
que perfaz 1
0
(dez) anos
, a média para a desvaloração de cada circunstância
prevista no art. 59 do Código Penal
deve ser de
1 ano e 3 meses
, diante da pena abstrata
do
tipo penal infringido, que varia de
5
(
cinco
) a
15
(
quinze
) anos de reclusão,
devendo ser mantida a pena-base de 6 (seis) anos tal como estabelecida, pois mais benéfica ao recorrente.

3. N
ão houve a compensação “plena” entre a reincidência e a confissão, simplesmente porque o magistrado não se valeu da circunstância agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal na
segunda etapa
da dosimetria
,
mas tão somente considerou a confissão espontânea parcial do réu, a qual deve ser mantida.

4
.
É
firme a jurisprudência do
Pretório Excelso
no sentido de que “
se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006
” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14),
sendo
este o caso
em julgamento
.

5
. Recurso conhecido e
des
provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004161-86.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ARIANDERSON GUEDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELA
Ç
ÃO CRIMINAL
.
PENAL E PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO DE DROGAS.

AUTORIA E MATERIALIDADE
DEMONSTRADAS.

DOSIMETRIA. CÁLCULOS MANTIDOS.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.
IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO CONHECIDO E
DES
P
ROVIDO.

1.
A
materialidade delitiva
res
tou
demonstrada por meio do Boletim
Unificado nº
44829967
(
fls.
06/09
), Auto
de Apreensão (fl
s
.
1
9/20
),
Auto de Constatação Provisório de
Natureza e Quantidade de Drogas
(fl
s
.
21/22
)
e

Laudo
de Exame Químico
(
fl
s
.
161/162)
, ao passo que a autoria
sobejou
inconteste
mediante

os termos de declaração prestados pelo
A
gente Penitenciário

em sede inquisitorial
(fl.
11
)
e em juízo (fls.
173/175-verso
)
.

2.
F
azendo uso do critério sugerido pela jurisprudência, ou seja,
c
onsiderando a
incidência de 1/8 (um oitavo) sobre a
diferença entre a
s
pena
s
mínima e máxima
d
o
delito
em questão
,
que perfaz 1
0
(dez) anos
, a média para a desvaloração de cada circunstância
prevista no art. 59 do Código Penal
deve ser de
1 ano e 3 meses
, diante da pena abstrata
do
tipo penal infringido, que varia de
5
(
cinco
) a
15
(
quinze
) anos de reclusão,
devendo ser mantida a pena-base de 6 (seis) anos tal como estabelecida, pois mais benéfica ao recorrente.

3. N
ão houve a compensação “plena” entre a reincidência e a confissão, simplesmente porque o magistrado não se valeu da circunstância agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal na
segunda etapa
da dosimetria
,
mas tão somente considerou a confissão espontânea parcial do réu, a qual deve ser mantida.

4
.
É
firme a jurisprudência do
Pretório Excelso
no sentido de que “
se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006
” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14),
sendo
este o caso
em julgamento
.

5
. Recurso conhecido e
des
provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

GABINETE DO DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
0004161-86.2021.8.08.0012

APELANTE: ARIANDERSON GUEDES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N
º
00
04161
-
86
.
20
21
.8.08.00
12

APELANTE: ARIANDERSON GUEDES

A
PELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Consoante relatado, cuida-se
de
apelaç
ão

crimina
l

interposta p
or

ARIANDERSON GUEDES
e
m face da r. sentença prolatada pelo Juízo da
3
ª
Vara
Criminal de Cariacica (
fls.
190/194)
,
que, nos autos d
os
AÇÃO PENAL PÚBLICA

deflagrada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,

julgou
proced
ente
a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado

como incurso nas
sanções do art. 33,
caput
,

c/c art. 40, III, ambos
da Lei nº
11.343/06,

impon
do-lhe a pena
definitiva
de
0
6
(se
is
) anos
e
0
5

(
cinco
) meses
de reclusão, a ser cumprida em regime inicial
fechado
,
além do
pagamento de
641
(se
is
centos e
quarenta e um
) dias-multa.

A defesa, em razões lançadas às f
ls.
20
7
/223
,
almeja
a
absolvição do recorrente por
ausência
de provas
ou a
desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas.
Subsidiariamente,
busca
o
redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal, a compensação plena da confissão espontânea com a reincidência, o reconhecimento da modalidade
privilegiad
a e alteração do regime inicial para cumprimento de pena.

C
ontr
arrazões
pelo desprovimento do recurso
(
fls.
224/232
)
,
seguido do
Parecer da
d.
Procuradoria de Justiça
no mesmo sentido
(ID
5228412
).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Narra a denúncia
que
no dia 24/
04/
2021, por volta das 09:
00
horas, nas dependências da Penitenci
á
ria Semiaberta de Cariacica, o denunciado trazia consigo, para
fins de
tráfico,
05

(
cinco
)
buchas da droga conhecida como “maconha”,
01 (
um
)
papelote
da substância

análoga a “
cocaína” e
01 (
uma
)
pedra d
o entorpecente
conhecid
o

como “crack”, em
desacordo
c
om
a
determinação legal e regulamentar.

Se extrai
que o denunciado, custodiado na Penitenciária Semiaberta de Cariacica,
saiu de sua cela para o banho de sol e
ao
retornar e passar pel
a revista
de rotina,
Agen
tes Penitenciários encontraram
as drogas mencionadas escondidas
no cós de sua cueca, além de pedaços de papel contendo anotações re
lativas

à

traficância
e a quantia de R$ 475,00
(Quatrocentos e setenta e cinco reais).

Pois bem.

Após compulsar os autos e em que pese a tese defensiva de absolvição,
verifico
que a
materialidade
delitiva res
tou
demonstrada por meio do Boletim
Unificado nº
44829967
(fls. 06/09), Auto de Apreensão (fls. 19/20), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 21/22) e Laudo de Exame Químico (fls. 161/162), ao passo que a
autoria

sobejou
inconteste
mediante
os termos de declaração prestados pelo A
gente Penitenciário
em sede inquisitorial

(fl.
11
)
e em juízo
(fls.
173/175-verso
)
.

Em juízo, o denunciado
confessou que
“(...)
retomou o vício da droga em razão de estar preso
;
que
estava sendo ameaçado pois devia droga a outros internos
;
que as ameaças também se estendiam a sua mãe através do telefone
; que esclarece que no dia dos fatos a droga lhe foi entregue por outro detento para que escondesse em razão da dívida que possuía mas acabou sendo encontrada; que além da droga também foi entregue ao interrogando o dinheiro e as anotações encontradas; que esclarece que em razão do desespero rasgou o cós da cueca no momento em que recebeu a droga para escondê-la; que no momento da revista não reagiu, apenas obedeceu ao agente
(...)”

Como visto, o recorrente confess
ou

ser usuário de
drogas
e
relatou que est
ava
sofrendo ameaça
s

em decorrência de dívida de drogas
,
o
que o
teria
lev
ado

a
pratica
r a conduta tipificada na denúncia.

Quanto ao ponto, e
mbora a
d. representante da Defensoria Pública Estadual
alegue que
apenas os
inspetores
penitenciários
foram
ouvidos
em juízo
, não verifico nenhum movimento de sua parte em arrolar qualquer testemunha ou mesmo a mãe do
apelante
, para fins de
provar
as supostas
bravatas
,
não se desincumbindo do ônus probatório que lhe
incumbia
.

Portanto,
tenho por bem
mante
r

a sentença, por considerar que os
argumentos não encontram amparo
n
as provas produzidas n
o
caderno proces
s
ual
,
sendo
inviável o reconhecimento da
coação moral irresistível
.

Olvi
dou-se
a
defesa que também
foram encontradas
com o
denunciado
anotações relativas ao tráfico
e
o montante
de
R$ 475,00
(Quatrocentos e setenta e cinco reais)
,

não havendo que se falar em desclassificação para o
delito
de porte de drogas para uso,
sendo certo
o entendimento dos tribunais superiores de
não haver
impedimento na coexistência do usuário e do traficante na mesma pessoa.

Forte em tais premissas, p
asso a analisar a
dosimetria
da pena
aplicada
e
adianto
que o édito sentencial
não

merece
reforma
.

Q
uanto
ao ponto
,
a

sentença

ora
recorrida
apo
i
ou
-se
nos seguintes argumentos:

“
(...
)
Tenho que a
culpabilidade

do acusado mostrou-se evidente, sendo o grau de reprovação de sua conduta comum ao tipo, ressaltando que a droga apreendida ao ser colocada no comércio acarreta sérias consequências para a sociedade; Os
antecedentes

do acusado são maculados,
CONFORME SE VERIFICA ÀS FLS. 13
8
/142
; A
conduta social
do acusado,

que abrange o comportamento do réu em grupo, não pode ser aferida em razão de ausência de elementos para tanto; a
personalidade
do agente,
não pode ser aferida em razão da ausência de elementos técnicos que possibilite este julgador a fazer a análise, eis que necessita de uma avaliação mais detida e apropriada de toda a vida do acusado, a começar pela infância; Os
motivos do crime

não restaram apurados;
Circunstâncias do crime

graves já que o acusado trazia consigo para o tráfico drogas altamente nociva
s
à saúde
(
cocaína e crack
)
; O
comportamento da vítima

em nada contribuiu para a ação delitiva, vez que neste caso a vítima é toda a sociedade; As
consequências

extrapenais são graves, pois o tráfico de droga
s
tem se constituído no flagelo da sociedade, trazendo enormes prejuízos para a vida social, econômica e familiar dos usuários. Ademais, é público e notório que a atividade de tráfico de drogas tem funcionado como motivador para a prática de outros delitos, tais como homicídios, ameaças, lavagem de dinheiro, corrupção de menores e de autoridades; A
situação econômica do acusado

aparenta não ser boa, porquanto assistido pela Defensoria Pública.

Tudo sopesado e considerando o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06,
fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
.

Milita em favor do acusado a
atenuante
da
confissão espontânea, ainda que de forma parcial,
razão pela qual atenuo a pena, restando a fixada em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa
.

Não existem

outras
atenuantes

ou
agravantes

a serem analisadas.

Deixo de aplicar a minorante prevista no §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, posto que o acusado não atende aos requisitos ali estabelecidos, possui condenação criminal pela prática de outros crimes, estando, inclusive, cumprindo pena quando da prática delitiva, o que demonstra que se dedica à atividade criminosa
.

Presente a
causa de aumento
de pena prevista no
artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06,
pelo que
aumento
a pena em
1/6 (um sexto),
fixando-a em

06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e pagamento de 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa.

Não existindo outras circunstâncias legais a serem consideradas,
fixo a pena definitiva em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e pagamento de 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa.

(...).
”

Como se sabe, quem pratica o crime de tráfico de drogas está sujeito à pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de multa de 500 à 1.500 dias-multa.

A
pós analisar os autos,
destaco que n
a

primeira fase
d
o cálculo dosimétrico
,

a pena-
base não foi firmada no patamar mínimo,
por ter o magistrado desvalorado os antecedentes, as circunstâncias e as consequências extrapenais da conduta.

N
a espécie,

deve ser
afast
ada

a negativação d
o vetor “
antecedentes”,
conquanto
os
processos criminais em andamento não podem ser considerados como maus antecedentes, por afrontar o princípio da presunção de inocência.

No caso, o grande poder destrutivo das drogas apreendidas (cocaína e crack) também autorizam o incremento da pena-base, em observância ao comando expresso do art. 42 da Lei nº 11.343/06.

Mantenho
ainda
o desvalor das
“consequências extrapenais”,
que
denotam a extensão do dano produzido pela prática criminosa, sua repercussão para a vítima ou para
a própria

sociedade
,
quando
não forem elementares do tipo,
sendo esta a hipótese em julgamento,
não havendo que se falar em fragilidade da
fundamentação.

Em relação ao
quantum
de aumento da pena-base p
ara
cada circunstância judicial desfavorável, importante observar a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
,
segundo a qual

“diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como
critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada
, a incidir
sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido
no preceito secundário do tipo penal incriminador. Deveras, tratando-se de
patamar meramente norteador
, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu.”
(HC 592.109/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

No mesmo sentido,
“pa
ra o estabelecimento da quantidade da pena-base, o Código Penal determina que o julgador fixe o necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, dentro dos limites previstos abstratamente no tipo penal, tendo a jurisprudência firmado a orientação de aplicar-se a
fração imaginária de 1/8 (um oitavo) sobre a quantidade de pena encontrada entre as penas mínima e máxima do tipo penal incriminador para valorar cada circunstância judicial
, pois, por serem 8 (oito) as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, estaria atendida a proporcionalidade.”

(
TJDFT,
Acórdão 1614462
, 07067704320218070007, Relator: SEBASTIÃO COELHO, 3ª Turma Criminal, data de julgamento: 8/9/2022, publicado no PJe: 15/9/2022)

Dessa maneira,
fazendo uso do
critério sugerido pela jurisprudência
, ou seja,
c
onsiderando a
incidência de 1/8 (um oitavo) sobre a
diferença entre a
s
pena
s
mínima e máxima
d
o
delito
em questão
,
que
perfaz
1
0
(dez) anos
,
a média para a desvaloração de cada circunstância
prevista no art. 59 do Código Penal
deve ser de
1 ano e 3 meses
, diante da pena abstrata
do
tipo penal infringido, que varia de
5
(
cinco
) a
15
(
quinze
) anos de reclusão,
devendo ser
mantida a pena-base de 6 (seis) anos tal como
estabelecida
, pois mais benéfica ao recorrente
.

Em prosseguimento, constato que não houve
a compensação “plena” entre a reincidência e a confissão, simplesmente porque o magistrado não se valeu da circunstância agravante
prevista
no art. 61, I, do Código Penal na
segunda etapa
da dosimetria
,
mas tão somente considerou a
confissão espontânea parcial
do réu, a qual deve ser mantida.

Em continu
idade e não obstante
os
argumentos
lançados
pela combativa defesa,
não foram preenchidos os requisitos legais previstos no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, para
o
reconhecimento do tráfico privilegiado,
considerando
a
dedicação
à
s atividades criminosas,
já que existem diversas ações penais em
trâmite em
desfavor do apelante, seja pela prática de furtos, seja p
or
tráfico de drogas.

Inclusive, é firme a jurisprudência do
Pretório Excelso
no sentido de que “
se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006
” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14),
sendo
este o caso
em julgamento
.

Diante de todo o exposto,
sem mais delongas,
CONHEÇO DO RECURSO E
NEGO O
PROVIMENTO
ALMEJADO.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)