Tribunal: TJES
Processo: 5000103-38.2021.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão julgador: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. CISÃO PARCIAL DE PESSOA JURÍDICA. TRANSFERÊNCIA PATRIMONIAL. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. ARTIGO.156, § 2º, I, DA CF. VALORES QUE EXCEDEM O CAPITAL SOCIAL. INCIDÊNCIA DE ITBI. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1.

“
A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). ,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.” (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020).

2.

A teor do disposto no artigo 36, do CTN, o ITBI não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; ou II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. Nos termos do parágrafo único, do artigo 36 do CTN, o imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

3.

No mesmo sentido, dispõe o

Código Tributário Municipal de Venda Nova do Imigrante (Lei nº 513/2001), no artigo 31.

4.

De acordo com o artigo 38 do CTN, a base de cálculo do
ITBI
é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

5.

“O entendimento do STJ é de que "O 'valor venal', base de cálculo do
ITBI,
é o valor de mercado do imóvel transacionado, que pode, ou não, coincidir com o valor real da operação". Ademais, ficou definido que "Cabe ao município - e não ao Corregedor-Geral de Justiça e, muito menos, aos notários - aferir, em cada caso, se o valor real da operação, ou seja, aquele indicado no contrato, coincide, ou não, com o valor de mercado (venal) do imóvel negociado" (RMS 36.966/PB, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 6/12/2012).” (AREsp n. 2.010.189, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 27/10/2022.)

6.

Ainda segundo o entendimento do STJ,
“é evidente que a avaliação unilateral feita pelo particular, quando da operação de
cisão empresarial,
não pode vincular a Administração Tributária, que, em caso de divergência, tem o dever-poder de arbitrar o valor do imposto, respeitado o contraditório administrativo ou judicial (art.148 do CTN). Nesse sentido: AgRg no AREsp 263.685/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/4/2013.” (AREsp n. 2.010.189, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 27/10/2022.)

7.

O Plenário do
Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, fixou a tese de que a imunidade relativa ao ITBI, prevista no artigo 156, § 2º, inciso I da CF, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. Nesse sentido: “Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020)”

8.

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000103-38.2021.8.08.0049

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: PROJEMP ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE

RELATOR(A):
SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. CISÃO PARCIAL DE PESSOA JURÍDICA. TRANSFERÊNCIA PATRIMONIAL. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. ARTIGO.156, § 2º, I, DA CF. VALORES QUE EXCEDEM O CAPITAL SOCIAL. INCIDÊNCIA DE ITBI. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.

1.

“
A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). ,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.” (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020).

2.

A teor do disposto no artigo 36, do CTN, o ITBI não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; ou II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra. Nos termos do parágrafo único, do artigo 36 do CTN, o imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

3.

No mesmo sentido, dispõe o

Código Tributário Municipal de Venda Nova do Imigrante (Lei nº 513/2001), no artigo 31.

4.

De acordo com o artigo 38 do CTN, a base de cálculo do
ITBI
é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

5.

“O entendimento do STJ é de que "O 'valor venal', base de cálculo do
ITBI,
é o valor de mercado do imóvel transacionado, que pode, ou não, coincidir com o valor real da operação". Ademais, ficou definido que "Cabe ao município - e não ao Corregedor-Geral de Justiça e, muito menos, aos notários - aferir, em cada caso, se o valor real da operação, ou seja, aquele indicado no contrato, coincide, ou não, com o valor de mercado (venal) do imóvel negociado" (RMS 36.966/PB, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 6/12/2012).” (AREsp n. 2.010.189, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 27/10/2022.)

6.

Ainda segundo o entendimento do STJ,
“é evidente que a avaliação unilateral feita pelo particular, quando da operação de
cisão empresarial,
não pode vincular a Administração Tributária, que, em caso de divergência, tem o dever-poder de arbitrar o valor do imposto, respeitado o contraditório administrativo ou judicial (art.148 do CTN). Nesse sentido: AgRg no AREsp 263.685/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/4/2013.” (AREsp n. 2.010.189, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 27/10/2022.)

7.

O Plenário do
Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, fixou a tese de que a imunidade relativa ao ITBI, prevista no artigo 156, § 2º, inciso I da CF, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. Nesse sentido: “Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020)”

8.

Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR - Relator / 005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
005 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº

5000103-38.2021.8.08.0049

RELATOR

: DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR.

RECORRENTE

:
PROJEMP ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS EIRELI – EPP

RECORRIDO

:
MUNICIPIO DE VENDA NOVA DO IMIGRANTE
E OUTROS

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JR (RELATOR)

Trata-se de apelação cível interposta por
PROJEMP ENGENHARIA E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS EIRELI – EPP
, pretendendo a reforma da sentença

denegou a segurança, para conceder a ordem, para declarar a nulidade do ato administrativo que não reconheceu a imunidade tributária da impetrante, apurou a base de cálculo, e determinou o recolhimento do ITBI no processo administrativo nº 8340/2020, bem como para determinar às Autoridades Coatoras que reconheçam a imunidade tributária da impetrante prevista no art. 156, § 2º, inciso I, parte final, da Constituição Federal, no processo administrativo nº 8340/2020.

Pois bem.

Extrai-se dos autos, que a ora Recorrente impetrou o presente mandado de segurança, pretendendo, em síntese, ver reconhecida a imunidade tributária relativa ao ITBI sobre a transferência de bens, decorrente da cisão parcial de
Providência Administradora de Bens Ltda, para a fins de incorporação ao patrimônio da Recorrente.

Narra a Recorrente que a operação ocorreu da seguinte forma:

“[...] o sócio administrador da recorrente, Pablo Pulhese Perim, também era sócio quotista da sociedade empresária limitada, Providência Administradora de Bens Ltda., na qual detinha 14.213 (quatorze mil duzentos e treze) quotas, o que correspondia a 5,38 (cinco vírgula trinta e oito por cento) do capital social.

Ocorre que o sócio administrador da recorrente, Pablo Pulhese Perim, e os demais sócios da Providência Administradora de Bens Ltda, realizaram uma cisão parcial da sociedade, com a transferência de valores ativos e patrimônio líquido para a sociedade empresária limitada, Projemp Engenharia e Empreendimentos Imobiliários Ltda., efetivada com fulcro nos artigos 223 usque 234 da Lei 6.404, de 15/12/1976, a qual foi devidamente registrada na JUCEES em 06/08/2020 sob o nº 20200506862.

Na referida cisão, o patrimônio líquido da Providência Administradora de Bens Ltda., com base no balanço patrimonial de 30 de junho de 2020, era no valor de R$ 3.347.570,56, o qual, dividido pelo número total de quotas e multiplicado pelas 14.213 quotas do sócio administrador da recorrente, perfez a quantia de R$ 180.078,71, que foi vertido à recorrente através dos ativos - lotes de terreno urbano matriculados no Cartório do 1º Ofício da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, nos seus respectivos valores contábeis.

Em outras palavras: o sócio administrador da recorrente tinha um patrimônio contábil na empresa Providência Administradora de Bens Ltda. no valor de R$ 180.078,71. Ao sair da sociedade da referida empresa transferiu o patrimônio à empresa Providência Administradora de Bens Ltda. com o mesmo valor contábil.

O ato jurídico foi realizado nos estritos termos do art. 229 da Lei 6.404/76, que dispõe, in verbis:

“Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.”

Portanto, o ato jurídico realizado não foi uma integralização do capital, pura e simples, eis que se trata de uma cisão empresarial: a transferência do patrimônio de uma empresa à outra.

A cisão empresarial é ato jurídico que não tem onerosidade.

Por tais razões, ao contrário do entendimento do d. Juiz de piso, está cristalino que o negócio jurídico realizado foi uma cisão empresarial, na qual o sócio da empresa Providência Administradora de Bens Ltda. saiu da sociedade da referida empresa e transferiu o patrimônio à recorrente, com o mesmo valor contábil, nos termos dos artigos 223 usque 234 da Lei 6.404/1976 c/c art. 21 da Lei 9.249/1995. [..]”

Aduz a Recorrente que não possui atividade preponderantemente imobiliária, e que, portanto, estaria amparada pela imunidade tributária prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, que dispõe:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.”

Ocorre que, no caso em exame, a tributação da operação em referência não decorreu da atividade desempenhada pela Recorrente, e sim do fato de o valor dos bens transferidos exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Isso porque, a teor do disposto no artigo 36, do CTN, o ITBI não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior: I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; ou II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Nos termos do parágrafo único, do artigo 36 do CTN, o imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos.

No mesmo sentido, dispõe o

Código Tributário Municipal de Venda Nova do Imigrante (Lei nº 513/2001), no artigo 31.

De acordo com o artigo 38 do CTN, a base de cálculo do
ITBI
é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.

No caso, embora a Recorrente afirme que os bens tenham sido transferidos pelo valor contábil de R$ 180.078,71, o fato é que a Administração Pública constatou que o valor dos bens transferidos ultrapassa R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais).

“O entendimento do STJ é de que "O 'valor venal', base de cálculo do
ITBI,
é o valor de mercado do imóvel transacionado, que pode, ou não, coincidir com o valor real da operação". Ademais, ficou definido que "Cabe ao município - e não ao Corregedor-Geral de Justiça e, muito menos, aos notários - aferir, em cada caso, se o valor real da operação, ou seja, aquele indicado no contrato, coincide, ou não, com o valor de mercado (venal) do imóvel negociado" (RMS 36.966/PB, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 6/12/2012).” (AREsp n. 2.010.189, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 27/10/2022.)

Ainda segundo o entendimento do STJ,
“é evidente que a avaliação unilateral feita pelo particular, quando da operação de
cisão empresarial,
não pode vincular a Administração Tributária, que, em caso de divergência, tem o dever-poder de arbitrar o valor do imposto, respeitado o contraditório administrativo ou judicial (art.148 do CTN). Nesse sentido: AgRg no AREsp 263.685/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 25/4/2013.” (AREsp n. 2.010.189, Ministro Benedito Gonçalves, DJe de 27/10/2022.)

Por outro lado, o Plenário do
Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, fixou a tese de que a imunidade relativa ao ITBI, prevista no artigo 156, § 2º, inciso I da CF, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. Nesse sentido:

EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.
Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado".
(RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020)”

Assim, estando demonstrado que o valor dos bens em muito ultrapassa o capital social integralizado com a cisão parcial, não merece reparo a sentença recorrida.

Em face do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)