Tribunal: TJES
Processo: 0000983-69.2021.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2023-12-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000983-69.2021.8.08.0032

APELANTE: NATÁLIA NOGUEIRA DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: FILLIPE DA SILVA MARTINS - ES26883

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33,
DA LEI Nº 11.343/06
).
DOSIMETRIA.
PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. INOCORRÊNCIA.
DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. “
TRÁFICO PRIVILEGIADO
”.
FRAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. OCORRÊNCIA.

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. Dosimetria. Na 1ª fase, a fundamentação empregada não é abstrata, tampouco genérica ou inerente ao tipo penal, bem como atende aos critérios preponderantes do art. 42, da Lei Antitóxicos.

2. Com relação à valoração das circunstâncias judiciais na 1ª fase da dosimetria, a legislação não estabeleceu valores objetivos ou matemáticos, relegando tal atividade ao juízo ponderado do magistrado, em observância aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Para o exercício desse juízo, a jurisprudência tem sugerido diversas metodologias, sem atribuir caráter vinculante a qualquer delas, desde que haja um critério proporcional.

3. Caso em que a elevação da pena-base aproximou-se do critério sugerido de 1/8 (um oitavo) do intervalo da pena, o que denota ter havido valoração proporcional, dentro das balizas discricionárias atribuídas pela legislação, até porque é de se notar que o quantitativo de drogas, tanto em sua massa total, como em suas unidades, é realmente expressivo e com alto potencial distributivo, justificando a especial reprovação.

4. Assiste razão à defesa e ao Ministério Público, ao identificarem indevido
bis in idem
na aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto) pelo “tráfico privilegiado”, tendo em vista que fora justificada na natureza e na quantidade de drogas, elementos já considerados na 1ª fase da dosimetria.

5
.
Recurso
a que se
dá parcial
provimento
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000983-69.2021.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: NATALIA NOGUEIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000983-69.2021.8.08.0032

APELANTE: NATÁLIA NOGUEIRA DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: FILLIPE DA SILVA MARTINS - ES26883

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33,
DA LEI Nº 11.343/06
).
DOSIMETRIA.
PENA-BASE. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. INOCORRÊNCIA.
DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. “
TRÁFICO PRIVILEGIADO
”.
FRAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. OCORRÊNCIA.

RECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO
.

1. Dosimetria. Na 1ª fase, a fundamentação empregada não é abstrata, tampouco genérica ou inerente ao tipo penal, bem como atende aos critérios preponderantes do art. 42, da Lei Antitóxicos.

2. Com relação à valoração das circunstâncias judiciais na 1ª fase da dosimetria, a legislação não estabeleceu valores objetivos ou matemáticos, relegando tal atividade ao juízo ponderado do magistrado, em observância aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Para o exercício desse juízo, a jurisprudência tem sugerido diversas metodologias, sem atribuir caráter vinculante a qualquer delas, desde que haja um critério proporcional.

3. Caso em que a elevação da pena-base aproximou-se do critério sugerido de 1/8 (um oitavo) do intervalo da pena, o que denota ter havido valoração proporcional, dentro das balizas discricionárias atribuídas pela legislação, até porque é de se notar que o quantitativo de drogas, tanto em sua massa total, como em suas unidades, é realmente expressivo e com alto potencial distributivo, justificando a especial reprovação.

4. Assiste razão à defesa e ao Ministério Público, ao identificarem indevido
bis in idem
na aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto) pelo “tráfico privilegiado”, tendo em vista que fora justificada na natureza e na quantidade de drogas, elementos já considerados na 1ª fase da dosimetria.

5
.
Recurso
a que se
dá parcial
provimento
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA - Revisor / 010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
028 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - JOSE AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Divergente

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 13/12/2023

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
NATÁLIA NOGUEIRA DOS SANTOS
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Mimoso do Sul (
link
no Id. 5276565, pp. 377-383), por meio da qual a apelante fora condenada pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, e no art. 14, da Lei nº 10.826/03, à pena total de
07 (sete) anos, 07 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 635 (seiscentos e trinta e cinco) dias-multa
, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais (Id. 5682927), a apelante requer: 1) a redução da pena-base; 2) que sejam aplicados valores menores para cada circunstância judicial negativa; 3) a aplicação da fração máxima de redução pelo “tráfico privilegiado”; 4) a revogação da prisão domiciliar.

Contrarrazões do Ministério Público (Id. 5963946), pugnando-se pelo
provimento parcial
do recurso, especificamente quanto à fração de redução da pena, em razão do tráfico privilegiado. No mesmo sentido, o Parecer ministerial (Id. 6358444).

É o relatório.
À revisão.

VITÓRIA-ES, 22 de novembro de 2023.

*

O SR. ADVOGADO FILIPE DA SILVA MARTINS:-

Boa tarde eminente Desembargador Presidente dessa colenda Câmara, gostaria de cumprimentar o Desembargador e Relator Helimar Pinto, gostaria também de saudar o Desembargador José Augusto, o nobre membro do Ministério Público, doutos serventuários, colegas advogados.

Hoje serei breve por que a presente apelação trata-se tão somente de uma questão inerente à dosimetria da pena.

São pedidos da defesa que seja afastada a vetorial negativa da circunstância judicial, que seja adequada a exasperação da pena base da primeira fase da dosimetria, pois é desproporcional e, por fim, que seja reconhecido o
bis in idem
dada a utilização da fundamentação da quantidade e qualidade da droga, tanto na primeira fase, quanto na terceira fase da dosimetria da pena.

Pois bem, quanto à vetorial negativa da circunstância judicial, entendemos que os argumentos apresentados pela douta Juíza da Segunda Vara Criminal de Mimoso do Sul são totalmente inidôneos. Não são argumentos válidos para exasperar a pena base, motivo que requer o seu afastamento.

Já quanto à exasperação da pena base de forma exacerbada, falo aqui, doutor Helimar, que essa foi desproporcional, pois houve um aumento de 60%, ou seja, 3 quintos da pena, considerado tão somente duas vetoriais negativas do artigo 59.

É certo que na primeira fase da dosimetria não existe um critério matemático, não existe um critério aritmético para a soma da pena, para a elevação da pena, mas esse critério deve ser feito à luz da proporcionalidade, à luz da razoabilidade. E já entendeu o STJ que é razoável, que é proporcional à elevação em um sexto da pena mínima por vetorial negativo, ou um oitavo, do intervalo entre a pena mínima e a pena máxima.

E que quando o Magistrado entender que aquela vetorial negativa deve ser exacerbada, ele deve fundamentar, o que não acontece nos presentes autos, o que não acontece na sentença.

Assim, a defesa requer que seja adequada a exasperação da pena base, conforme vem entendido o STJ, ou na fração de um sexto, ou na fração de um oitavo.

Por fim, a defesa requer que seja reconhecido o
bis in idem
, dado o fator da sentença ter utilizado, a quantidade e qualidade da droga no aumento da pena base, e já na terceira fase da dosimetria, utilizou o mesmo fator para dosar a fração da minorante do tráfico de drogas. O STF já decidiu, por meio de repercussão geral, que pode sim, o Magistrado o fazer na primeira fase e terceira fase, mas não pode fazer em ambas, como aconteceu no presente julgado.

Veja que trata-se de uma repercussão geral.

O STJ também já decidiu, por meio da terceira sessão, ou seja, com unificação de entendimento, que não pode fazer a dupla punição pelo mesmo fator, na primeira e na terceira fase.

Desse modo, dado a dupla punição, requer a defesa que seja aplicada a redução na sua maior fração, ou seja, dois terços.

Assim, a presente apelação solicita, inicialmente, que seja afastada a vetorial negativa da circunstância judicial, que seja adequada à exasperação da pena base, conforme vem entendendo a presente Câmara, e o presente Tribunal, e também o STJ, e, por fim, que seja reconhecido o
bis in idem
, conforme sustentado.

Agradece a defesa, é como manifesto.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA (PRESIDENTE):-

Cumprimento o doutor Filipe da Silva Martins, por sua sustentação.

Concedo a palavra ao eminente Relator.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO (RELATOR):-

Também cumprimento o nobre advogado doutor Filipe da Silva Martins.

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
NATÁLIA NOGUEIRA DOS SANTOS
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Mimoso do Sul (
link
no Id. 5276565, pp. 377-383), por meio da qual a apelante fora condenada pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, e no art. 14, da Lei nº 10.826/03, à pena total de
07

(sete) anos,

07

(sete) meses

e 20 (vinte) dias

de reclusão e

635

(seiscentos

e

trinta e cinco) dias-multa
, em regime inicial semiaberto.

Emerge da Denúncia que, no dia 24 de dezembro de 2021, por volta das 21 horas, a denunciada trazia consigo 315 (trezentos e quinze) pinos de cocaína, e 15 (quinze) munições calibre .380mm, no interior de um ônibus.

Devidamente processada, a ré foi condenada pela prática dos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, em concurso material.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, registro que
não se questiona
a condenação, devidamente lastreada no Boletim de Unificado (pp. 31-35), no Auto de Apreensão (p. 37), no Laudo de Exame de Material Balístico (pp. 197-203) e no Laudo de Exame Químico Definitivo (pp. 69), no qual foi constatada a presença dos seguintes entorpecentes:

a) 111 (cento e onze) pinos de cocaína, com massa total de 579,2 g (quinhentos e setenta e nove gramas e dois decigramas);

b) 136 (cento e trinta e seis) pinos de cocaína, com massa total de 376,2 g (trezentos e setenta e seis gramas e dois decigramas);

c) 68 (sessenta e oito) pinos de cocaína, com massa total de 104,8 g (cento e quatro gramas e oito decigramas).

Além disso, a condenação se ampara na declaração dos policiais militares e na confissão da acusada.

A defesa questiona exclusivamente a dosimetria da pena, em especial a elevação da pena-base do crime de
tráfico de drogas
de 05 (cinco) para 08 (oito) anos de reclusão e 800 (seiscentos) dias-multa, em razão das
circunstâncias

do crime
(“praticado no interior de ônibus intermunicipal”) e da
natureza
e
quantidade
de drogas (“mais de um quilograma, dividido em 315 unidades”).

Nota-se que a fundamentação empregada não é abstrata, tampouco genérica ou inerente ao tipo penal, bem como atende aos critérios preponderantes do art. 42, da Lei Antitóxicos.

Quanto ao crime do
art. 14, da Lei nº 10.826/03
, a pena-base fora negativada em razão das circunstâncias do crime, pelos mesmos motivos acima expostos.

Com efeito, evidente que a prática do tráfico de drogas e do porte ilegal de munições no interior de veículo de transporte coletivo intermunicipal de passageiros justifica a elevação da pena-base, por se tratar de modo de execução que pretende dificultar a identificação do autor e coloca em risco outros passageiros, além de demonstrar uma maior capacidade de organização e inserção no contexto criminoso (TJES, Ap 0000287-08.2021.8.08.0008, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Rel.: Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER, julgado em 18/5/2023).

Com relação à valoração das circunstâncias judiciais na 1ª fase da dosimetria, destaco que a legislação não estabeleceu valores objetivos ou matemáticos, relegando tal atividade ao juízo ponderado do magistrado, em observância aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Para o exercício desse juízo, a jurisprudência tem
sugerido diversas metodologias, sem atribuir caráter vinculante a qualquer delas, desde que haja um critério proporcional.

No caso vertente, quanto ao crime de
tráfico de drogas,
presentes duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, o juízo elevou a pena-base para 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, e quanto ao crime de
porte ilegal de arma de fogo
, presente uma circunstância judicial negativa, a pena-base fora elevada para 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 97 (noventa e sete) dias-multa.

Os valores empregados pelo Juízo de origem se aproximam do critério sugerido de 1/8 (um oitavo) do intervalo da pena para cada negativação, o que denota ter havido aplicação
proporcional,
dentro das balizas discricionárias atribuídas pela legislação, até porque é de se notar que o quantitativo de drogas, tanto em sua massa total, como em suas unidades, é realmente expressivo e com alto potencial distributivo, justificando a especial reprovação.

Na 2ª fase, presente a atenuante da
confissão espontânea
, valorada em 1/6 (um sexto), de modo que as penas foram corretamente reduzidas para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa (art. 33, da Lei nº 11.343/06) e 02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa (art. 14, da Lei nº 10.826/03).

Na 3ª fase,
assiste razão
à defesa e ao Ministério Público (atuante em 1º e 2º graus), ao identificarem indevido
bis in idem
na aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto) pelo “tráfico privilegiado”, tendo em vista que fora justificada na natureza e na quantidade de drogas, elementos já considerados na 1ª fase da dosimetria.

Portanto, necessário aplicar a fração máxima de redução (2/3), de modo que a pena do
tráfico de drogas
se torna DEFINITIVA em
02 (DOIS) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E 222 (DUZENTOS E VINTE E DOIS) DIAS-MULTA.

Incide, no caso, o concurso material (art. 69, do Código Penal), de modo que a pena é totalizada em
04 (QUATRO) ANOS, 03 (TRÊS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E 302 (TREZENTOS E DOIS) DIAS-MULTA.

Quanto ao regime inicial, verifico, a título de detração (art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal), que o tempo de prisão provisória da apelante (aproximadamente 02 anos e 01 mês – desde 24/11/2021) autoriza regime
aberto,
nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Impossível conceder os benefícios dos artigos 44 e 77, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas, na linha do entendimento ministerial,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reformar a r. Sentença e reduzir a pena total para 04 (QUATRO) ANOS, 03 (TRÊS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E 302 (TREZENTOS E DOIS) DIAS-MULTA, em regime inicial aberto

Caso prevaleça este entendimento na eg. Segunda Câmara Criminal, REVOGO imediatamente a prisão domiciliar aplicada, e determino a imediata expedição de ofício à SEJUS, para cumprimento e registros competentes (DIMCME e INFOPEN),

a fim de que a apelante seja imediatamente colocada em liberdade, desde que não esteja presa por outro motivo.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR SUBSTITUTO JOSÉ AUGUSTO FARIAS DE SOUZA (REVISOR):-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

DIVERGÊNCIA

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Tive acesso prévio ao voto proferido pelo Eminente Des. Relator, bem como aos autos, e peço vênia para concluir de modo distinto no que toca a
fração estabelecida ao tráfico privilegiado.

Não há, portanto,
discordância quanto ao reconhecimento do bis in idem

reconhecido na terceira fase da dosimetria,
mas apenas no tocante à fração adotada para a redução (
2/3
)
.

Pelo que consta dos autos, os fatos foram
antecedidos de informações dando conta de que
a

ré estaria se deslocando de Vitória em poder de grande quantidade de droga
.
Diante disso, foi necessária a
realização de cerco policial
, com
atuação conjunta das forças de segurança dos municípios de Atílio Vivacqua e Apiacá
, notadamente quanto, neste último município,
a recorrente era conhecida pelo comércio de entorpecentes em concurso com seu companheiro.

Não desconheço o bis in idem

verificado na origem
, mas a além da elevada
quantidade
de droga apreendida (
pinos de cocaína com as massas de 579,2 g ,
376,2 g e 104,8 g), ou seja, próximo a um quilo ,
e do
alto grau

de nocividade do entorpecente,
as
circunstâncias da prisão
– sobretudo quando se trata de
traficante já conhecido pela guarnição local
– devem ser sopesados. Nesse sentido, o STJ:

“Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das

demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação

de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação
, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC 401.121/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA

FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017 e AgRg no REsp 1.390.118/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2 017, DJe 30/5/2017).

Frise-se, a prova oral (fl. 166) é clara no sentido de que
a ré era conhecida por promover o transporte de drogas entre municípios por meio de veículo destinado ao transporte público
. Em outros termos, sua atuação já era relevante no mundo do tráfico de drogas, evidenciando o maior potencial para violação do objeto jurídico tutelado pela norma (saúde pública).

Ouso dizer que nem mesmo o privilégio deveria ter sido conferido, mas a benevolência do juízo singular não há de ser ventilada em razão da proibição da reformatio in pejus
.

Deste modo, entendo que a causa de diminuição merece a adoção de fração maior que a estabelecida na origem (1/6), sem, contudo, atingir
2/3
, como proposto pelo E. Relator.

Deste modo, considerando as circunstâncias que antecederam a prisão da recorrente, sobretudo o modus operandi empregado, entendo que como razoável a fixação da fração redutora em
1/3
.

Pelo exposto,
com todas as vênias ao Eminente Des. Relator,
conheço dos recursos para
dar parcial provimento
ao apelo, a fim de
atribuir a fração de 1/3 ao privilégio constante do art. 33 §4° da Lei n° 11.343/06
.]

É como voto.

*

* *

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000983-69.2021.8.08.0032

APELANTE: NATÁLIA NOGUEIRA DOS SANTOS

Advogado do(a) APELANTE: FILLIPE DA SILVA MARTINS - ES26883

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
NATÁLIA NOGUEIRA DOS SANTOS

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara de Mimoso do Sul (
link
no Id. 5276565, pp. 377-383), por meio da qual a apelante fora condenada pela prática dos crimes previstos no
art.

33
,
caput,
da Lei nº 11.343/06,
e no
art. 14, da Lei nº 10.826/03
, à pena total de
0
7
(
sete
) anos,

0
7
(
sete
) meses
e 20 (vinte) dias
de reclusão e
635
(
seiscentos

e
trinta e cinco
) dias-multa
, em regime inicial
semiaberto
.

Emerge da Denúncia que, no dia 24 de dezembro de 2021, por volta das 21 horas, a denunciada trazia consigo 315 (trezentos e quinze) pinos de cocaína, e 15 (quinze) munições calibre .380mm, no interior de um ônibus.

Devidamente processada, a ré foi condenada pela prática dos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, em concurso material.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Inicialmente, registro que
não se questiona
a condenação, devidamente lastreada no Boletim de Unificado (pp. 31-35), no Auto de Apreensão (p. 37), no Laudo de Exame de Material Balístico (pp. 197-203) e no Laudo de Exame Químico Definitivo (pp. 69), no qual foi constatada a presença dos seguintes entorpecentes:

a) 111 (cento e onze) pinos de cocaína, com massa total de 579,2 g (quinhentos e setenta e nove gramas e dois decigramas);

b) 136 (cento e trinta e seis) pinos de cocaína, com massa total de 376,2 g (trezentos e setenta e seis gramas e dois decigramas);

c) 68 (sessenta e oito) pinos de cocaína, com massa total de 104,8 g (cento e quatro gramas e oito decigramas).

Além disso, a condenação se ampara na declaração dos policiais militares e na confissão da acusada.

A defesa questiona exclusivamente a dosimetria da pena, em especial a elevação da pena-base do crime de
tráfico de drogas
de 05 (cinco) para
0
8
(
oito
) anos de reclusão e
8
00 (
seiscentos
) dias-multa,
em razão das

circunstâncias
do crime
(“praticado no interior de ônibus intermunicipal”) e da
natureza
e
quantidade
de drogas

(“mais de um quilograma, dividido em 315 unidades”).

Nota-se que a fundamentação empregada não é abstrata, tampouco genérica ou inerente ao tipo penal, bem como atende aos critérios preponderantes do art. 42, da Lei Antitóxicos.

Quanto ao crime do
art. 14, da Lei nº 10.826/03
, a pena-base fora negativada em razão das circunstâncias do crime, pelos mesmos motivos acima expostos.

Com efeito, evidente que a prática do tráfico de drogas e do porte ilegal de munições no interior de veículo de transporte coletivo intermunicipal de passageiros justifica a elevação da pena-base, por se tratar de modo de execução que pretende dificultar a identificação do autor e coloca em risco outros passageiros, além de demonstrar uma maior capacidade de organização e inserção no contexto criminoso (TJES, Ap 0000287-08.2021.8.08.0008, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Rel.: Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER, julgado em 18/5/2023).

Com relação à valoração das circunstâncias judiciais na
1
ª
fase
da dosimetria, destaco que a legislação não estabeleceu valores objetivos ou matemáticos, relegando tal atividade ao juízo ponderado do magistrado, em observância aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Para o exercício desse juízo, a jurisprudência tem
sugerido diversas metodologias, sem atribuir caráter vinculante a qualquer delas, desde que haja um critério proporcional.

No caso vertente, quanto ao crime de
tráfico de drogas,
presentes duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, o juízo elevou a pena-base para
0
8
(
oito
) anos de reclusão e
800
(
oitocentos
) dias-multa
, e quanto ao crime de
porte ilegal de arma de fogo
, presente uma circunstância judicial negativa, a pena-base fora elevada para
02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e
97
(
noventa e sete
) dias-multa.

Os valores empregados pelo Juízo de origem se aproximam do critério sugerido de 1/8 (um oitavo) do intervalo da pena para cada negativação, o que denota ter havido aplicação
proporcional,
dentro das balizas discricionárias atribuídas pela legislação, até porque é de se notar que o quantitativo de drogas, tanto em sua massa total, como em suas unidades, é realmente expressivo e com alto potencial distributivo, justificando a especial reprovação.

Na
2ª fase
, presente a atenuante da
confissão espontânea
, valorada em 1/6 (um sexto), de modo que as penas foram corretamente reduzidas para
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa (art. 33, da Lei nº 11.343/06)
e
02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão e 80 (oitenta) dias-multa (art. 14, da Lei nº 10.826/03).

Na
3ª fase
,
assiste razão
à defesa e ao Ministério Público (atuante em 1º e 2º graus), ao identificarem indevido
bis in idem
na aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto) pelo “tráfico privilegiado”, tendo em vista que fora justificada na natureza e na quantidade de drogas, elementos já considerados na 1ª fase da dosimetria.

Portanto, necessário aplicar a fração máxima de redução (2/3), de modo que a pena do
tráfico de drogas
se torna DEFINITIVA em
02 (DOIS) ANOS, 02 (DOIS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E 222 (DUZENTOS E VINTE E DOIS) DIAS-MULTA.

Incide, no caso, o concurso material (art. 69, do Código Penal), de modo que a pena é totalizada em
04 (QUATRO) ANOS, 03 (TRÊS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E 302 (TREZENTOS E DOIS) DIAS-MULTA.

Quanto ao regime inicial, verifico, a título de
detração
(art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal), que o tempo de prisão provisória da apelante (aproximadamente 02 anos e 01 mês – desde 24/11/2021) autoriza regime
aberto
,
nos termos do art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Impossível conceder os benefícios dos artigos 44 e 77, do Código Penal.

Arrimado nas considerações ora tecidas, na linha do entendimento ministerial,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reformar a r. Sentença e reduzir a pena total para 04 (QUATRO) ANOS, 03 (TRÊS) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO E 302 (TREZENTOS E DOIS) DIAS-MULTA, em regime inicial aberto.

Caso prevaleça este entendimento na eg. Segunda Câmara Criminal, REVOGO imediatamente a prisão domiciliar aplicada, e determino a imediata expedição de ofício à SEJUS, para cumprimento e registros competentes (DIMCME e INFOPEN),
a fim de que a apelante seja imediatamente colocada em liberdade, desde que não esteja presa por outro motivo
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)