Tribunal: TJES
Processo: 0068369-97.2012.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MANOEL ALVES RABELO
Órgão julgador: MANOEL ALVES RABELO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Extinção do Crédito Tributário; Custas; Honorários Advocatícios; Dívida Ativa; ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias; Prescrição
Data de julgamento: 2023-05-18

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO RECONHECIDA – EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – VERBA SUCUMBENCIAL - RECURSO DE APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
.
A modalidade direta de lançamento (ou de ofício) pressupõe a formalização do auto de infração e a notificação do contribuinte, considerando-se constituído o crédito tributário somente após completadas essas duas etapas.

2.
De acordo com o enunciado da Súmula 622/STJ, "A

notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial

3. Fluindo o prazo a partir da lavratura do auto de infração (25/11/2004) - data da constituição do crédito tributário – e, considerando o disposto no art. 174 do CTN, o lapso temporal de 05 (cinco) anos para acionar o poder judiciário, ingressando com a ação de execução fiscal com o fim de exigibilidade do crédito tributário, se escoou em 25 de novembro de 2009. Ocorre que, conforme observa-se da petição de fl. 02 dos
presentes autos
, a ação de execução fiscal somente foi protocolada em 31 de janeiro de 2012, quando já havia fluído prazo superior ao necessário à configuração da prescrição.

4.
O
Superior Tribunal de Justiça entende que ante a clara resistência apresentada, aplica-se o princípio da sucumbência, cabendo ao ente público, na condição de vencido, pagar os honorários sucumbenciais.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0068369-97.2012.8.08.0011
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: ROBERTO NOGUEIRA ARGOLO DOS SANTOS
RELATOR(A):MANOEL ALVES RABELO

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EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO RECONHECIDA – EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA – VERBA SUCUMBENCIAL - RECURSO DE APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1
.
A modalidade direta de lançamento (ou de ofício) pressupõe a formalização do auto de infração e a notificação do contribuinte, considerando-se constituído o crédito tributário somente após completadas essas duas etapas.

2.
De acordo com o enunciado da Súmula 622/STJ, "A

notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial

3. Fluindo o prazo a partir da lavratura do auto de infração (25/11/2004) - data da constituição do crédito tributário – e, considerando o disposto no art. 174 do CTN, o lapso temporal de 05 (cinco) anos para acionar o poder judiciário, ingressando com a ação de execução fiscal com o fim de exigibilidade do crédito tributário, se escoou em 25 de novembro de 2009. Ocorre que, conforme observa-se da petição de fl. 02 dos
presentes autos
, a ação de execução fiscal somente foi protocolada em 31 de janeiro de 2012, quando já havia fluído prazo superior ao necessário à configuração da prescrição.

4.
O
Superior Tribunal de Justiça entende que ante a clara resistência apresentada, aplica-se o princípio da sucumbência, cabendo ao ente público, na condição de vencido, pagar os honorários sucumbenciais.

5.
Recurso conhecido e desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Relator / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
014 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de apelação cível manejado pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em desfavor de sentença, proferida nos autos destes Embargos à execução fiscal, na qual o Magistrado pronunciou a prescrição da pretensão autoral.

Narra o Estado apelante, em suma, que se trata de execução fiscal, na qual o ente estatal pleiteia o recebimento de R$38.999,00 (trinta e oito mil, novecentos e noventa e nove reais).

Defende o apelante que, no caso, a prescrição não teria ocorrido.

Ressalta que o “STJ firmou compreensão de que, uma vez constituído o crédito tributário pela notificação do auto de infração, não há falar em decadência, mas em prescrição, cujo termo inicial é a data da constituição definitiva do crédito, que se dá, nos casos de lançamento de ofício, quando não couber recurso administrativo ou quando, se houver, esgotado o prazo para sua interposição ou notificado o contribuinte da decisão final”.

Por constituição definitiva, prossegue, “deve-se entender como o status de indiscutibilidade do quantum debeatur no seio da própria Administração Pública, isto é, quando o crédito é tido por certo pelo Fisco e em condições de ser objeto de cobrança pela via executiva no caso de o pagamento não ocorrer no prazo previsto”.

Conclui que “enquanto perdurar discussão na esfera administrativa, não há que se cogitar em transcurso da prescrição, até a notificação do contribuinte acerca da decisão final”.

Baseado no exposto, pugna pelo conhecimento e provimento do presente, e, em consequência, pela reforma da sentença vergastada.

Pleiteia, subsidiariamente, a reforma da sentença no tocante aos honorários sucumbenciais.

Em sede de resposta, o recorrido pugna pela manutenção da sentença e, por conseguinte, pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso.

Pois bem.

De fato,
nos termos delineados pelo apelante,
s
omente com a constituição definitiva do crédito tributário, ou seja, com a conclusão do processo administrativo tributário é que
se inicia o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a Fazenda ajuizar a execução fiscal
, nos termos do art. 174 do Código Tributário Nacional.

No caso, todavia, em momento algum a Administração demonstrou, nem no bojo dos embargos, nem no bojo do executivo fiscal, os termos em que o processo administrativo teria se iniciado ou teria terminado.

O Estado é absolutamente genérico em seu apelo, não apontando sequer as datas que supostamente justificariam, na esfera administrativa, o não reconhecimento da prescrição, no bojo dos embargos a execução fiscal e no bojo da execução fiscal, o que torna sua argumentação, por isso, desprovida de comprovação que a ampare.

Diante de tal cenário, não há que se imputar mácula a sentença que decretou a prescrição, da seguinte forma:

Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos

consta, reconheço a prejudicial de mérito e PRONUNCIO A PRESCRIÇÃO do crédito expressado na CDA n° 06858/2011, nos termos do art. 174, "caput", do CTN, julgando extinto o processo com a resolução do mérito, conforme art. 487,

inciso II, do CPC e, por via de consequência, julgo extinta a execução em apenso, nos termos do art. 924, inciso V, do CPC.

O MM. Juiz, sobre a prescrição, registrou com acerto que:

No que pertine à prescrição, ou seja, decurso do prazo da Fazenda Pública de exigir coercitivamente o pagamento do tributo pela via judicial, estabelece o art. 174, “caput”, do CTN: “
A ação para a cobrança do crédito tributário
prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva
.”

Desta feita, havendo a constituição definitiva do crédito tributário, o ente federativo estadual possui o prazo de 05 (cinco) anos para ingressar com a ação de execução fiscal.

Feita esta breve explanação, constato que a Certidão de Dívida Ativa à fl. 03 do processo em apenso (autos nº 0003840-69.2012.8.08.0011) declara um crédito tributário derivado do não pagamento do ICMS, em face da empresa Girardi e Delcaro Ltda ME e seus sócios, no importe de R$ 38.999,00 (trinta e oito mil, novecentos e noventa e nove reais).

Depreende-se da CDA que o auto de infração data de
25 de novembro de 2004
, podendo este ser considerado o marco da constituição do crédito tributário, uma vez que foi neste instante o contribuinte notificado para pagamento do tributo.

Acerca da temática, em específico do não recolhimento do ICMS pelo contribuinte e da data da constituição do crédito tributário, colaciono o seguinte julgado:

“
-LANÇAMENTO DE OFÍCIO. IRREGULARIDADE. CRÉDITO TRIBUTÁRIO NÃO CONSTITUÍDO. DECADÊNCIA. EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. I. Restando inerte o sujeito passivo quanto à obrigação de efetuar lançamento por homologação, impõe o inciso V do artigo 149 do CTN que se realize o lançamento de ofício, o que ensejou a lavratura de auto de infração em face do recorrente em vista da ocorrência de fatos geradores de ICMS. II.
A modalidade direta de lançamento (ou de ofício) pressupõe a formalização do auto de infração e a notificação do contribuinte, considerando-se constituído o crédito tributário somente após completadas essas duas etapas.
(...) (TJES, Classe: Apelação, 014100057091, Relator : JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/03/2014, Data da Publicação no Diário: 21/03/2014)”

Fluindo o prazo a partir da lavratura do auto de infração (25/11/2004) - data da constituição do crédito tributário - e, considerando o disposto no art. 174 do CTN, o lapso temporal de 05 (cinco) anos para acionar o poder judiciário, ingressando com a ação de execução fiscal com o fim de exigibilidade do crédito tributário, se escoa em
25 de novembro de 2009
.

Ocorre que, conforme observo da petição de fl. 02 dos autos em apenso, a ação de execução fiscal somente foi protocolada em
31 de janeiro de 2012
, quando já havia fluído prazo superior ao necessário à configuração da prescrição.

Sobre o tema:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR MEIO DE NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL.

1. Não se conhece do Recurso Especial em relação à ofensa ao art. 1.022 do CPC quando a parte não aponta, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Aplicação, por analogia, da Súmula 284/STF.

2. De acordo com o enunciado da Súmula 622/STJ, "
A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial
." 3. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem consignou que a notificação do lançamento ocorreu em 12.7.1999 e que não houve impugnação administrativa. Assim, com base no art. 15 do Decreto 70.235/1972 e na Súmula 622/STJ, o termo inicial da prescrição se iniciou em 12.8.1999, não se configurando, em tese, a prescrição na data do ajuizamento da Execução Fiscal (3.8.2004). (...)(
STJ
. REsp 1856313/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2020,
DJe 13/05/2020
)”

Ante o exposto,
e por tudo mais que dos autos consta, reconheço a prejudicial de mérito e
PRONUNCIO A PRESCRIÇÃO
do crédito expressado na CDA nº
06858/2011
, nos termos do art. 174, “caput”, do CTN, julgando extinto o processo com a resolução do mérito, conforme art. 487, inciso II, do CPC e, por via de consequência, julgo extinta a execução em apenso, nos termos do art. 924, inciso V, do CPC”
.

Não há qualquer mácula no raciocínio supra, que deve, nesta fase, ser mantido incólume.

Quanto à verba sucumbencial, dispôs a sentença que: “Face à sucumbência e por ter dado causa prescrição, arcará a Fazenda do Estado do Espírito Santo com o pagamento dos honorários advocatícios ao patrono do(a) (s) executado(a) (s), que fixo nos percentuais mínimos para as faixas previstas no artigo 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil proporcionalmente sobre o proveito econômico obtido, nos termos dos arts. 85, §2º,do mesmo código. Sem custas, a teor do art. 39 da Lei 6830/80”.

O Estado recorre afirmando que não deu causa ao ajuizamento da ação, devendo ser invertida a condenação sucumbencial.

Todavia não lhe assiste razão, primeiro porque, in casu,
não houve o reconhecimento da prescrição intercorrente pela falta de localização dos bens do executado, mas sim da causa de extinção do crédito tributário consumada antes de interposta a execução fiscal.

Outrossim, foi possível verificar que houve clara resistência apresentada pela Fazenda Pública nos presentes autos, tendo esta apresentado substanciosa impugnação aos embargos à execução ofertados. E, a esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça entende que ante a clara resistência apresentada, aplica-se o princípio da sucumbência, cabendo ao ente público, na condição de vencido, pagar os honorários sucumbenciais.

Pelo dito, sem mais delongas,
CONHEÇO do recurso

interposto para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.