Tribunal: TJES
Processo: 5002637-68.2022.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2023-03-01

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO -

TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL -
MANDADO DE SEGURANÇA –
ILEGITIMIDADE DA FILIAL – TEMA 1.093 DO STF –
NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR -
EDIÇÃO DA LC 190/2022 – REGULAMENTAÇÃO DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS - NÃO
INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO

OU RELAÇÃO JURÍDICA QUE ENSEJE
A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
ANUAL
–
LC 190/2022 JÁ PREVIU EXPRESSAMENTE A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO -
RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E
DESPROVIDO
NA PARTE CONHECIDA
.

1.

Suscitada de ofício, foi acolhida a preliminar de i
legitimidade da filial para ajuizamento do mandado de segurança,
posto que mera integrante do acer
v
o patrimonial da pessoa jurídica, não possuindo personalidade jurídica própria.

2
.

O
Excelso STF, no julgamento Tema 1.093, fixou a tese de que “a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

3.
Em
atendimento
à
necessidade de Lei Complementar, fora editada a
Lei
nº
190/2022,
que
regulamenta
a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do impos
to.

4.

A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem
implicar
aumento ou criação de novo tributo
capaz de ensejar a observância do princípio da anterioridade
anual
.

5.
No que tange à anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF),
a própria Lei
Complementar nº
190/2022 possui previsão expressa no art. 3º de que a norma somente produzirá efeitos após 90 dias da publicação,
respeitando, assim, a anterioridade nonagesimal.

6.
Preliminar de ilegitimidade
ad causam
da filial suscitada de ofício e acolhida para extinguir o processo originário com relação à mesma.
Agravo de Instrumento
conhecido em parte para declarar a ilegitimidade recursal da empresa filial
e, na parte conhecida negar provimento ao recurso interposto.

7
.

Prejudicado o agravo interno
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002637-68.2022.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: SUPLEY LABORATORIO DE ALIMENTOS E SUPLEMENTOS NUTRICIONAIS LTDA e outros
AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
RELATOR(A
):SERGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5002637-68.2022.8.08.0000

AGRAVANTE
:
SUPLEY LABORATÓRIO DE ALIMENTOS E SUPLEMENTOS NUTRICIONAIS LTDA E FILIAL

EMBARGADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO – VISTA

Eminentes Pares,

Cuidam os autos de recurso de
AGRAVO DE INSTRUMENTO
oposto por

SUPLEY LABORATÓRIO DE ALIMENTOS E SUPLEMENTOS NUTRICIONAIS LTDA E SUA FILIAL

contra a r. decisão que, nos autos do
mandado de segurança
impetrado em face de suposto ato coator de lavra do
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, indeferiu a tutela de urgência pleitada.

Em sessão pretérita, o Eminente Relator, Desembargador Sérgio Ricardo de Souza suscitou, de ofício, preliminar de ilegitimidade
ad causam
da filial de
SUPLEY LABORATÓRIO DE ALIMENTOS E SUPLEMENTOS NUTRICIONAIS LTDA
para impetrar o
mandamus
.

Para tanto, aduziu que
“o C. Superior Tribunal de Justiça, pela sua Primeira Seção, possui o entendimento firmado de que suas filiais não possuem personalidade jurídica própria, sendo meras integrantes do patrimônio da pessoa jurídica”.
Assim, em virtude da ilegitimidade, entendeu o nobre Desembargador por receber
“o presente agravo apenas em relação à matriz”.

Em seguida, o culto Relator julgou negou provimento ao recurso, mantendo incólume a decisão objurgada.

Por sua vez, o Eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho inaugurou a divergência.

Na oportunidade, consignou que o presente recurso deveria ser recebido também em relação à filial de
SUPLEY LABORATÓRIO DE ALIMENTOS E SUPLEMENTOS NUTRICIONAIS LTDA,
pois essa possui legitimidade recursal.

Em seguida, exarou que, de fato, a referida filial não possui legitimidade
ad causam
para integrar o polo ativo do mandado de segurança, pelos mesmos motivos elencados no voto de relatoria. Por esse motivo, o culto Desembargador manifestou-se para
“conhecer do agravo de instrumento interposto pela MATRIZ e pela FILIAL e, por força o efeito translativo, JULGO EXTINTO O PROCESSO DO MANDADO DE SEGURANÇA, sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, especificamente quanto à FILIAL da recorrente SUPLEY LABORATÓRIO DE ALIMENTOS E SUPLEMENTOS NUTRICIONAIS LTDA, excluindo-a da relação processual, bem como, condenando-a ao pagamento de custas processuais, sem honorários advocatícios”.

No mérito do recurso propriamente dito, o Eminente Desembargador houve por bem acompanhar o entendimento perfilhado pelo nobre Relator, negando provimento ao recurso.

Diante da divergência, pedi vista dos autos, para melhor apreciar a controvérsia posta em análise.

Sobre a questão afeta à legitimidade da filial de
SUPLEY LABORATÓRIO DE ALIMENTOS E SUPLEMENTOS NUTRICIONAIS LTDA,
reputo pertinente destacar que, de fato, é necessário fazer distinção entre legitimidade
ad causam
e legitimidade recursal.

Por certo, as questões preliminares que circundam o julgamento dos recursos não se confundem com as questões preliminares discutidas em Primeiro Grau de Jurisdição, as quais, quando transportadas para análise em Segunda Instância, tornam-se matéria a ser analisada no juízo de mérito e não de admissibilidade.

Por tal motivo, a questão afeta à legitimidade recursal configura-se como questão preliminar a ser apreciada neste julgamento, porquanto relativa a requisito de admissibilidade, ao passo que a legitimidade
ad causam
é analisada posteriormente, em caso de juízo de admissibilidade positivo, como matéria de mérito recursal.

E, em se tratando de legitimidade recursal, é imperioso destacar que
“
a parte, para recorrer (...) não precisa ser considerada legítima. Mesmo o autor, que viu o processo extinto sem resolução do mérito, em razão de sua ilegitimidade ad causam, tem legitimidade para recorrer da respectiva decisão na qualidade de parte”
(CHEIM JORGE, Flávio.
Teoria geral dos recursos cíveis.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 117).

Deste modo, ainda que, a frente, se discuta eventual ilegitimidade
ad causam
da filial de
SUPLEY LABORATÓRIO DE ALIMENTOS E SUPLEMENTOS NUTRICIONAIS LTDA
para impetrar mandado de segurança, sua legitimidade recursal é inconteste na medida em que essa, legitimamente ou não, figurou como parte na origem, atraindo para si o disposto no artigo 996, do Código de Processo Civil.

Portanto, rogando vênia ao Eminente Relator, entendo que, de fato, o presente recurso deve ser conhecido, inclusive em relação à filial de
SUPLEY LABORATÓRIO DE ALIMENTOS E SUPLEMENTOS NUTRICIONAIS LTDA.

Dando prosseguimento, também entendo ser inconteste que a referida filial, de fato, não possui legitimidade
ad causam
para impetrar o mandado de segurança. Trata-se de entendimento reiterado do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“a legitimidade para ajuizamento de mandado de segurança relativamente à exigibilidade de tributos é do estabelecimento matriz, e não das filiais”
(STJ; AgInt-REsp 1.962.010; Proc. 2021/0306544-3; MS; Segunda Turma; Rel. Min. Francisco Falcão; DJE 13/12/2022).

Diante do exposto, pedindo vênia ao entendimento diverso, acompanho o entendimento do Eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, para conhecer do recurso em relação a ambas as partes, e, por força do efeito translativo, julgar extinto o mandado de segurança em relação à filial de
SUPLEY LABORATÓRIO DE ALIMENTOS E SUPLEMENTOS NUTRICIONAIS LTDA.

Por fim, acompanho o Eminente Relator em relação às demais matérias do agravo de instrumento, negando-lhe provimento.

É como voto.

VOTO VISTA

Eminentes Pares,

Pedi vista dos autos no intuito de examinar as matérias vertidas no
AGRAVO DE INSTRUMENTO
interposto pela
MATRIZ e FILIAL
de
SUPLEY LABORATÓRIO DE ALIMENTOS E SUPLEMENTOS NUTRICIONAIS LTDA
em razão da
DECISÃO
(id. 2366387) proferida pelo
JUÍZO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL DE VITÓRIA
nos autos do
MANDADO DE SEGURANÇA
impetrado pelas Recorrentes em face de ato supostamente coator do
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, cujo
decisum
indeferiu a tutela de urgência para que suspendesse a exigibilidade do DIFAL/ICMS relativo a débitos constituídos ou não, em decorrência de operações interestaduais de venda de mercadorias a consumidores finais localizados no Estado do Espírito Santo.

De igual forma, examina-se nesta oportunidade o AGRAVO INTERNO manejado contra a DECISÃO, da lavra do então Relator, Eminente Desembargador RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, que se pronunciou pelo indeferimento do efeito ativo postulado em sede de AGRAVO DE INSTRUMENTO.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE - FILIAL

Expendido esse sucinto registro, passo à análise da Preliminar em destaque especificamente quanto à FILIAL da Recorrente.

A propósito da matéria, o Eminente Relator, Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, assentou a compreensão de que a FILIAL não teria legitimidade para impetrar MANDADO DE SEGURANÇA na situação versada nestes autos, razão pela qual concl
uiu por acolher “
A PRELIMINAR suscitada de ofício para DECLARAR a ilegitimidade da filial para ajuizamento do mandado de segurança,
pelo que recebo o presente agravo apenas em relação à matriz
”.

No que pertine à matéria
sub examem
, tem-se por pertinente considerar, com a devida vênia do Eminente Relator, que a FILIAL, enquanto parte integrante da relação processual de origem, possui legitimidade recursal, por força da regra inserta no artigo 996, do Código de Processo Civil,
in verbis:

“
Art. 996
.
O recurso pode ser interposto pela parte vencida
, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica.

Deste modo, afirma-se na jurisprudência que “
não se conhece de recurso interposto por quem não é parte do processo. Precedentes
” (
STJ
- AgInt no Acordo no RE nos EDcl nos EDcl no REsp n. 253.589/SP, relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, julgado em 15/8/2018, DJe de 24/8/2018). Logo,
a contrario sensu
, aquele que é parte tem
LEGITIMIDADE RECURSAL
, razão pela qual perfilho entendimento segundo o qual o presente Recurso de Agravo de Instrumento deve ser recebido, ou seja, conhecido, sem prejuízo de eventual declaração de ilegitimidade ativa
ad causam
da FILIAL da Recorrente, com os efeitos resultantes da sobredita decisão judicial
.

Em sendo assim, manifesto divergência no tocante à parte dispositiva do Voto exarado pelo Eminente Relator e
CONHEÇO do AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto tanto pela MATRIZ, quanto pela FILIAL da Recorrente
.

Ato contínuo,
faz-se necessário apreciar se a FILIAL possui LEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM
, pois, caso se entenda pela ausência de sua pertinência subjetiva para impetrar a ação mandamental, ter-se-á por inevitável a aplicação do efeito translativo ao recurso com a extinção do processo relativamente a ela.

No que concerne ao tema em debate, a orientação do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
encontra-se firmada, em linhas gerais, no sentido de que “
a matriz não tem legitimidade para representar processualmente as filiais nos casos em que o fato gerador do tributo se opera de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial/industrial, haja vista que, para fins fiscais, matriz e filial são considerados entes autônomos
” (STJ - AgInt no REsp n. 1.573.159/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 19/12/2018).

Nada obstante,
em relação ao questionamento abstrato quanto à juridicidade ou à constitucionalidade da cobrança do DIFAL do ICMS
, a diretriz jurisprudencial do
Tribunal da Cidadania
tem reconhecido que
compete especificamente à Matriz deduzir a pretensão de inexigibilidade em Juízo, porém, para que os efeitos da Decisão se apliquem às Filiais, faz-se imprescindível apenas que estas estejam listadas na Petição Inicial
.

Eis as pertinentes considerações expendidas pelo
Eminente Ministro HUMBERTO MARTINS no REsp 1.537.737/GO
, que bem evidenciam tal entendimento,
in litteris:

"Há a cobrança em que o fato gerador do tributo opera-se de maneira individualizada em cada estabelecimento, devendo a legalidade da crédito tributário ser aferida isoladamente.

(...)

Há, por outro lado, a exigência de tributo de determinada forma que, por si só, pode ser ilegal. Cito exemplos: um tributo criado para atingir retroativamente fatos geradores passados ou um tributo cobrado em desconformidade com a sua hipótese constitucional de incidência.

O caso em questão não diz respeito a casos em que o fato gerador do tributo opera-se individualizadamente em cada estabelecimento comercial ou industrial. Cuida-se, em verdade, de tutela antecipada concedida em razão da inconstitucionalidade de cobrança de diferencial de alíquota de ICMS na forma do protocolo ICMS 21/2011 do CONFAZ
.

Em tal hipótese, verifica-se que a cobrança seria inconstitucional e inexigível não apenas para a matriz, mas para todas as suas filiais. Quando a própria cobrança é abstratamente inexigível, independentemente de fato gerador individualizado, é possível que a decisão estenda-se para as filiais da matriz
.

Em meu sentir, entretanto, para que a tutela antecipada seja aproveitada pelas filiais, entendo que os estabelecimentos devem ser minuciosamente descritos na petição inicial, não sendo automática a extensão dos efeitos da decisão
.

Não se desincumbindo a parte de seu ônus de descrever minuciosamente cada filial em sua petição inicial, o seu direito de extensão deve ser afastado
."

(
STJ
- REsp n. 1.537.737/GO, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20/8/2015, DJe de 1/9/2015)

In casu
, na medida em que o
MANDADO DE SEGURANÇA
questiona a
constitucionalidade da cobrança do DIFAL-ICMS
, eis que se defende que os efeitos da
Lei Complementar Federal nº 190/2022
sujeitam-se à observância dos postulados da anterioridade anual e nonagesimal,
infere-se que a FILIAL da Recorrente não possui LEGITIMIDADE ATIVA
AD CAUSAM
, sem prejuízo de que lhe sejam estendidos, porquanto devidamente especificada na Exordial, os efeitos de eventual pronunciamento judicial aplicável à MATRIZ.

Isto posto, manifesto parcial divergência do Eminente Relator, Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA para CONHECER DO AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pela MATRIZ e pela FILIAL e, por força do efeito translativo, JULGO EXTINTO O PROCESSO DO MANDADO DE SEGURANÇA, sem resolução de mérito, na forma do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, especificamente quanto à FILIAL da Recorrente
SUPLEY LABORATÓRIO DE ALIMENTOS E SUPLEMENTOS NUTRICIONAIS LTDA
, excluindo-a da relação processual, bem como, condenando-a ao pagamento de custas processuais e sem honorários advocatícios, na forma do artigo 25, da Lei Federal nº 12.016/2009.

MÉRITO

Com efeito, no tocante ao mérito, relacionado à empresa MATRIZ da Recorrente, certo é que a matéria em comento não comporta maiores digressões acerca do objeto da controvérsia, porquanto subsistem pronunciamentos judiciais neste
Egrégio Tribunal de Justiça
, conclusivo, acerca da
de
sn
ecessidade da observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal em relação à Lei Complementar Federal nº 190/2022
,
in verbis:

EMENTA
: AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL – LEI COMPLEMENTAR 190/2022. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS SOBRE O IMPOSTO, SEM INSTITUIR OU MAJORAR TRIBUTO. DECISÃO REFORMADA PARA INDEFERIR A PRETENSÃO LIMINAR DA PESSOA JURÍDICA AGRAVADA, NA ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1)
Não obstante a data da promulgação da Lei Complementar n.º 190/22, há que se distinguir a lei instituidora do tributo daquela que veicula normas gerais. Isso poque a publicação da Lei Complementar n.º 190/2020 (norma geral), ocorrida em 05/01/2022, satisfez a condição de eficácia da legislação estadual n.º 10.446/2015. Por conseguinte, se existia lei estadual vigente antes do ingresso da lei geral, não se instituiu novo tributo, o que não reclamaria a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal. Com efeito, a Lei Complementar n.º 190/2022 estabeleceu normas gerais sobre o imposto, sem, todavia, instituir ou majorar tributo, o que afasta a necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal, previstos no art. 150, II, “b”, da Constituição Federal.

2)
A produção de efeitos da Lei Estadual n.º 10.446/2015 não se sujeita ao princípio da anterioridade, ante a inexistência de instituição ou majoração de tributo, mas mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, nos termos já conhecidos pelos contribuintes, de modo que esta deve ser considerada regular no corrente ano.

3)
Não se verifica majoração da carga tributária, na medida em que as alíquotas internas aplicadas ao destinatário não contribuinte do ICMS são maiores do que as alíquotas interestaduais que passaram a ser aplicadas quando o destinatário for consumidor final, contribuinte ou não do imposto. Nesse contexto, desnecessária a observância dos princípios da anterioridade geral e nonagesimal.

4)
Recurso de agravo de instrumento conhecido e provido, com a reforma do “decisum” objurgado e o indeferimento da providência liminar postulada em primeira instância (feito de origem n.º 5001421-97.2022.8.08.0024) – que visava o afastamento da exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL, com fatos geradores ocorridos a partir de 01 de janeiro de 2022, até a edição de nova lei estadual reinstituindo o DIFAL.

(
TJES
- AI 5003034-64.2021.8.08.0000, Rel. Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA, julg. 16/08/2022)

Associado a isso, impende destacar que o
Eminente Presidente deste Egrégio Tribunal de Justiça
, no âmbito da
Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000
, houve por bem deferir a medida liminar para suspender a eficácia de tutelas de urgência que haviam autorizado a suspensão da exigibilidade do DIFAL-ICMS em situações símiles a dos presentes autos, sendo certo que tal conclusão poderá ser estendida a liminares idênticas proferidas em processos distintos, mediante simples aditamento do pedido original, consoante previsão expressa do artigo 15, § 5°, da Lei n° 12.016/2009.

Neste contexto, malgrado se demonstre de todo recomendável a observância da diretriz jurisprudencial prevalecente até este momento neste Egrégio Tribunal de Justiça, sobretudo em atenção ao princípio da colegialidade,
tem-se por pertinente considerar, outrossim, que a matéria deverá ser oportunamente reapreciada, máxime à luz do que vier a ser deliberado pelo
Excelso Supremo Tribunal Federal
na
ADI 7066, ADI 7070 e ADI 7078
, todas sob a Relatoria do
Eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAES
.

Registre-se, por oportuno, que, em 2022, iniciou-se o julgamento dessas 03 (três) ações, tendo o
Eminente Ministro ALEXANDRE DE MORAES votado pela improcedência dos pedidos iniciais, isto é, reconhecendo que não se aplicariam à Lei Complementar Federal nº 190/2022 os princípios da anterioridade anual e nonagesimal
.

Por sua vez, o
Eminente Ministro DIAS TOFFOLI
pronunciou
Voto Divergente, pela obrigatoriedade da aplicação do princípio da anterioridade nonagesimal, sendo acompanhado pelo Eminente Ministro GILMAR MENDES
.

Em novo Voto Divergente, o Eminente Ministro EDSON FACHIN reconheceu que se impõe a observância do princípio da anterioridade anual, votando em igual sentido os Eminentes Ministros RICARDO LEWANDOWSKI, ANDRÉ MENDONÇA, CÁRMEN LÚCIA e ROSA WEBER
.

Sucede, contudo, que o
julgamento virtual foi interrompido
, pois, consoante
Nota divulgada
no próprio site do
Excelso Supremo Tribunal Federal
, a
Eminente Presidente, Ministra ROSA WEBER
, acolheu o pedido de Governadores para que o julgamento da matéria ocorra no
Plenário Físico
(
https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=498947&ori=1
).

Logo, na medida em que a
votação será retomada
, não se pode afirmar, por ora, se serão mantidos os Votos até então proferidos, eis os Ministros podem vir a modificá-los até a conclusão do julgamento.

De todo modo, tais considerações revelam-se importantes apenas para r
egistrar que nesta seara afeta ao juízo de cognição embrionária, a reapreciação deste tema certamente terá lugar quando do exame de mérito da demanda de origem, com alicerce, decerto, no que vier a ser uniformizado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal
.

Pelo exposto, ACOMPANHO NO MÉRITO A CONCLUSÃO DO VOTO DO EMINENTE RELATOR, DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, PARA NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos da fundamentação retro aduzida.

Por fim, JULGO PREJUDICADO o AGRAVO INTERNO manejado em face da Decisão que indeferiu o efeito ativo.

É como voto
,
respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

VOTO VENCEDOR

Nos termos do relatório, trata-se de Agravo de Instrumento
interposto por
SUPLEY LABORATÓRIO DE ALIMENTOS E SUPLEMENTOS NUTRICIONAIS LTDA.

(CNPJ nº 07.578.713/0001-86)
e sua filial
(CNPJ nº 07.578.713/0004-29)
contra a r.
d
ecisão (
ID

2366429 – fl. 134/140
) proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, nos autos d
e mandado de segurança
preventivo
registrado
sob o nº
5005866-61.2022.8.08.0024
, ajuizad
o
pel
a
s
A
gravantes em desfavor do
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
que
indeferiu o pedido de
liminar
para a suspensão da exigibilidade de crédito tributário referente ao ICMS/DIFAL
(Diferencial de Alíquota)

realizadas no ano-calendário 2022.

Nas razões recursais apresentadas no
ID 2366387
,
as Agravantes
alega
m
, em síntese, que,
no julgamento do Tema nº 1.093
1
, o STF
concluiu pela necessidade de edição de Lei Complementar para a cobrança do ICMS-DIFAL
.
À vista de
tal julgamento, foi editada a Lei Complementar 190/2022
(que altera a Lei Kandir),
a qual prevê
que
sua
produção de efeitos
observará
o art. 150, III, “c”
(art. 3º)
.
Nesse contexto
,
sustentam que
devem ser
respeitados os princípios da anterioridade anual e nonagesimal, visto a instituição de nova exação ou relação jurídico-tributária,
somente podendo ser exigido o ICMS-DIFAL a partir de 01/01/2023
.

Pugna
m
, assim,
pelo
integral provimento do presente recurso de agravo de instrumento a fim de que seja suspensa a “
exigibilidade dos supostos créditos tributários de ICMS-DIFAL exigidos pelo Estado do Espírito Santo, nas operações que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, garantindo-lhes a emissão de Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa (CPD-EN), bem como afastando qualquer penalidade, restrição ou limitação de direitos em razão do não recolhimento do ICMS-DIFAL”
, ou, subsidiariamente, antes de decorrido o prazo de 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022,
além d
o
“
reconhecimento do direito de compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos 5 anos anteriores ao ajuizamento da ação
”
.

E
m decisão de
ID 2408388 o pedido de efeito suspensivo ativo restou deferido “
para suspender a exigibilidade dos créditos tributários de ICMS-DIFAL da recorrente que, cumulativamente, tenham como fato gerador as operações realizadas no ano-calendário de 2022, com destinatário consumidor final não contribuinte de ICMS e localizado no Estado do Espírito Santo, vedando a aplicação de restrições ou sanções à contribuinte com fundamento na não retenção ou não recolhimento desses mesmos tributos
” ao considerar que “
a própria Lei Complementar, estabelece que tanto a anterioridade nonagesimal, quanto a anterioridade de exercício, devem ser consideradas, na nova relação jurídico-tributária relativa ao DIFAL
”.

No mesmo
decisum
foi instada a parte agravante para manifestação sobre “
possível reconhecimento de ilegitimidade ativa da filial para atuar em juízo, porquanto matrizes e filiais são a mesma pessoa jurídica
”.

Ao ser devidamente intimado da decisão que deferiu o efeito suspensivo ativo e suscitou de ofício a preliminar de ilegitimidade da filial, o Estado do Espírito Santo apresentou agravo interno a fim de reformar a referida decisão, sob o fundamento de que deve haver extensão dos efeitos da decisão proferida na suspensão de limitar e de sentença nº 0001127-08.2022.8.08.0000 para processos com matéria idêntica. Nesse contexto, aduz que a decisão objurgada retira a eficácia da decisão proferida pelo Exmo. Presidente do TJES na suspensão da liminar concedida, podendo ocasionar um colapso na ordem e na economia pública.

Afirma o Ente Público, por fim, que há fundado receio de dano/lesão irreparável ou de difícil reparação, considerando-se especialmente a economia pública e o risco da proliferação de ações idênticas (“efeito multiplicador”). Pugna pelo juízo de retratação, bem como que em decisão final seja conhecido e provido o presente recurso para que seja reformada a decisão agravada (ID 2662065).

Em contrarrazões ao agravo de instrumento, o Estado do Espírito Santo requereu o total desprovimento do recurso interposto, mantendo-se incólume a decisão proferida pelo juízo primevo (ID 2662067).

Antes de analisar as razões de mérito do presente agravo, passo a decidir a preliminar de ilegitimidade, suscitada de ofício.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA DA FILIAL

Consoante relatado, o presente recurso de agravo de instrumento fora interposto pela sociedade empresária contribuinte e por sua filial. Assim, preliminarmente, cabe analisar a legitimidade ativa da filial agravante, suscitada de ofício pelo eminente Desembargador que me antecedeu neste Gabinete.

Ensina a doutrina
2
que
“
a
legitimidade para agir (ad causam petendi ou ad agendum) é requisito de admissibilidade que se precisa investigar no elemento subjetivo da demanda: os sujeitos
(...)
”.

É necessário que sejam preenchidos os ‘pressupostos processuais’ subjetivos para que a parte possa atuar regularmente em juízo, bem como que os sujeitos da demanda estejam em determinada situação jurídica que lhes autorize conduzir o processo em que se discuta aquela relação jurídica de direito material deduzida em juízo.

No contexto do mandado de segurança, o C. Superior Tribunal de Justiça, pela sua Primeira Seção, possui o entendimento firmado de que as filiais não possuem personalidade jurídica própria, sendo meras integrantes do patrimônio da pessoa jurídica, que é único.

Conforme o magistério doutrinário
3
:

As expressões sucursal, filial e agência não possuem distinção jurídica e, embora sejam mencionadas de forma diversificada em outros dispositivos do Código Civil (arts. 969, 1.000, 1.136 e 1.172), referem-se a uma só realidade: o estabelecimento subordinado a um principal. São, portanto, ramificações de uma estrutura administrativa.

Nessa perspectiva, revela-se patente a ilegitimidade da filial para o ajuizamento do
writ
, pois ausente sua personalidade jurídica própria.

No mesmo sentido, o Tribunal da Cidadania:

MANDADO DE SEGURANÇA. IMPETRAÇÃO POR FILIAL. IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE DA MATRIZ. ACÓRDÃO RECORRIDO. MANUTENÇÃO. 1. O acórdão recorrido, ao extinguir o mandado de segurança impetrado por filiais, ao fundamento de que somente legitimado a figurar no polo passivo do writ o Delegado da Receita Federal que atua no território onde sediada a matriz da pessoa jurídica, mostra-se alinhado ao posicionamento do STJ sobre o tema. Precedentes. 2. Ademais, restou assentado pela Primeira Seção do STJ o entendimento de que “
a filial é uma espécie de estabelecimento empresarial, fazendo parte do acervo patrimonial de uma única pessoa jurídica, partilhando dos mesmos sócios, contrato social e firma ou denominação da matriz [...] Nessa condição, consiste, conforme doutrina majoritária, em uma universalidade de fato, não ostentando personalidade jurídica própria, não sendo sujeito de direitos, tampouco uma pessoa distinta da sociedade empresária [...] Cuida-se de um instrumento de que se utiliza o

empresário ou sócio para exercer suas atividades
” (REsp 1.355.812/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/5/2013, DJe 31/5/2013). 3. Assim, na linha adotada pela Primeira Seção do STJ,
a legitimidade para ajuizamento de mandado de segurança relativamente à exigibilidade de tributos é do estabelecimento matriz e não das filiais
. 4. Agravo interno não provido. AgInt no AgInt no AREsp 1575465/SP, DJ 27/05/2021.

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. AUTORIDADE COATORA. DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SANTOS. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA, LEGITIMIDADE ATIVA E UTILIDADE E NECESSIDADE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. DEFICIÊNCIA NA MOTIVAÇÃO E AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO AUTÔNOMO. SÚMULAS NºS 283 E 284/STF. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES DE AÇÃO E DO DESENVOLVIMENTO REGULAR DA RELAÇÃO PROCESSUAL. REVISITAÇÃO AO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA Nº 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. ANÁLISE PREJUDICADA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. No enfrentamento da matéria, o Tribunal de origem lançou os seguintes fundamentos: "Senhores Desembargadores, com efeito, na linha do que defendido pela apelante, resta assentada a jurisprudência acerca da desnecessidade de que as associações, em sede mandamental coletiva, demonstrem a listagem e autorização de seus associados para o ajuizamento do pleito, em razão da caracterização, em tais casos, de substituição processual: (...) Contudo, o delineamento do caso em análise é sensivelmente diverso. Como se constata da sentença (ID 85139748), a inexistência de identificação de qualquer associado da impetrante com domicílio fiscal vinculado à DRF/Santos apto para realização de parcelamento não foi cotejada pelo Juízo a quo para concluir pela ausência de autorização ao manejo deste writ, mas, sim, para fim de aferir a presença das condições processuais de ação. ". 2. Não tendo sido os argumentos atacados pela parte recorrente, os quais são aptos, por si sós, para manter o decisum combatido, aplicam-se na espécie, por analogia, os óbices das Súmulas nºs 284 e 283 do STF, ante a deficiência na motivação e a ausência de impugnação de fundamento autônomo. 3. O Tribunal a quo consignou ainda: "Importante registrar que, conforme indicado pelo Juízo a quo, a única pessoa jurídica indicada como associada localizada no Município de Santos (ID 85137823, f. 36/37) é, na verdade, filial de empresa sediada em Salvador/BA, conforme contrato social juntado (ID 85137823, f. 21/22), de modo que, não possuindo personalidade jurídica própria, não pode aderir a parcelamento na respectiva localidade. Aliás,
foi firmado entendimento na Corte Superior no sentido de que o fato de filial possuir inscrição no CNPJ própria e domicílio em local diferente não lhe garante personalidade jurídica própria. (...)
Em se tratando de mandado de segurança que indica como impetrado o Delegado da Receita Federal do Brasil em Santos, imperativa a demonstração da existência de contribuintes associados e que efetivamente possam aderir a parcelamento sujeito à apreciação desta autoridade, o que é premissa da própria existência e concretude de violação iminente a direito líquido e certo de parte dos associados, colocando sob dúvida a adequação da via eleita, a legitimidade ativa da associação, além da utilidade e necessidade do provimento jurisdicional requerido. O caso dos autos, assim, não se enquadra no entendimento jurisprudencial sobre o qual a apelante alicerça suas razões. (...) Em suma, o reconhecimento de que a impetrante seria substituta processual (e não representante processual) não permite afastar, por si só, a análise de demais circunstâncias também atinentes às condições de ação e, assim, do desenvolvimento regular da relação processual, tanto mais na estreita via mandamental, exame que, de fato, cumpre ao Juízo. ". 4. Observa-se que o órgão julgador decidiu a questão após percuciente análise dos fatos e das provas relacionados à causa, sendo certo asseverar que, na moldura delineada, infirmar o entendimento assentado no aresto esgrimido passa pela revisitação ao acervo fático-probatório, vedada em Recurso Especial, consoante a Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. 5. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. 6. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-AREsp 2.015.215; Proc. 2021/0352006-5; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 30/09/2022).

Ante o exposto,
ACOLHO A PRELIMINAR suscitada de ofício para

DECLARAR

a i
legitimidade ativa da filial para ajuizamento do mandado de segurança
e, assim,
extinguir o feito originário com relação
a esta
.

Consequentemente, CONHEÇO
EM PARTE

do presente Agravo de Instrumento

e
declaro a ilegitimidade recursal da empresa filial.

É como voto.

Analisada a preliminar de ilegitimidade, encontram-se p
reenchidos os
demais
requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade,
razão pela qual
conheço
parcialmente
do recurso e passo à análise do mérito.

MÉRIT
O

T
al como consignado pela parte agravante, o
E
xcelso Supremo Tribunal Federal, em
24/02/2021, ultimou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.287.019,
com reconhecimento de repercussão geral (Tema
nº
1.093),
que trata da necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL, nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto,
nos seguintes termos
:

Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 1.093 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, assentando a invalidade "da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora", vencidos os Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Luiz Fux (Presidente). Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese:
"A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
, vencido o Ministro Alexandre de Moraes. Por fim, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso. Vencidos, nesse ponto, o Ministro Edson Fachin, que aderia à proposta original de modulação dos efeitos, e o Ministro Marco Aurélio (Relator), que não modulava os efeitos da decisão. Redigirá o acórdão o Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.02.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).
(Sem
negrito
no original)

Segundo a Suprema Corte houve a usurpação da competência da União, a quem incumbe editar norma geral nacional sobre o tema, consignando, ademais, a inadequação do instrumento normativo para veicular a matéria, em ofensa ao art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal.

Restou consignado

ainda
,
por outro lado
, que “
são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 87/201
5
, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto”.
(STF. Plenário. ADI 5469/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021 e RE 1287019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Dias Toffoli, julgado em 24/2/2021) (Repercussão Geral – Tema 1093).
Logo
, não há que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.

Assim, consoante o entendimento atual do STF, em linhas gerais, não é válida a cobrança do ICMS-DIFAL na operação interestadual envolvendo bem ou mercadoria destinados a consumidor final não contribuinte, a partir de 2022, em virtude da inexistência de lei complementar disciplinadora da matéria.

Em atendimento à
necessidade de Lei Complementar, fora editada a
Lei
nº 190/2022,
que altera
a Lei Kandir (Lei Complementar nº 87/1996), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Com a vigência do referido diploma legal, surgiram questionamentos a respeito dos seus efeitos, notadamente se considerados os princípios constitucionais da anterioridade nonagesimal e anual (art. 150, inciso III, “b” e “c”, CF/1988), o que tem ocasionado interpretações diversas, as quais são contestadas, inclusive, por meio de ações diretas de inconstitucionalidade (nº 7075, cujo trânsito em julgado foi recentemente certificado, e 7066 e 7070, com julgamentos já iniciados).

No que concerne à observância da anterioridade anual, como disposto na decisão recorrida, o regramento instituído pela Lei Complementar nº 190/22 precisaria ter acarretado a
criação ou majoração de tributo
, nos termos do artigo 150, inciso III, alínea “b” da CF/1988,
in verbis
:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

III - cobrar tributos

(...)

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os
instituiu ou aumentou

A LC 190/22, todavia, apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem conter qualquer regra que implique aumento ou criação de novo tributo, mas, tão somente, “(...) substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária” (ADI nº 5469).

Em liminar indeferida nos autos da ADI nº 7066 (publicação no DJE em 20/05/2022), o Exmo. Relator, Min. Alexandre de Moraes, de maneira didática, expressamente consigna:

A LC 190/2022 não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político – o que, de fato, dependeu de regulamentação por lei complementar – mas cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois
não corresponde a instituição nem majoração de tributo
.

(...)

O Princípio da anterioridade previsto no art. 150, III, “b”, da CF
, protege o contribuinte contra intromissões e avanços do Fisco sobre o patrimônio privado,
o que não ocorre no caso em debate
, pois
trata-se um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado
(operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado.

Em momento algum houve agravamento da situação do contribuinte a exigir a incidência da garantia constitucional prevista no referido artigo 150, III, “b” da Constituição Federal, uma vez que, a nova norma jurídica não o prejudica, ou sequer o surpreende, como ocorre com a alteração na sujeição ativa do tributo promovida pela LC 190/2022 (EC 87/2015).

Neste sentido:

A
G
RAVO DE INSTRUMENTO MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS-DIFAL LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022
Pretensão de reconhecimento da aplicação do princípio da anterioridade anual, contido na alínea “b” do inciso III, do artigo 150 da Constituição Federal, com o fito de cobrança do tributo somente a partir de 2023. Medida liminar indeferida pelo juízo a quo. Decisão que deve ser mantida.

Alterações pela Emenda Constitucional nº 87/15 e pela Lei Complementar nº 190/2022 que aparentemente não implicam instituição ou aumento de tributo

- Ausência dos requisitos autorizadores da medida, a saber, o “
fumus boni juris
” e “
periculum in mora
” - Decisão mantida Recurso improvido. (TJ/SP. AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2032294-08.2022.8.26.0000. 5ª Câmara de Direito Público. Rel. Des.ª Maria Laura Tavares. J. em 20/03/2022. DJe 20/03/2022)

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. NÃO INCIDÊNCIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1) Conforme recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal-STF, n
ão incide o princípio da anterioridade anual à regulamentação promovida pela Lei Complementar nº 190/2022, nomeadamente porque não corresponde à instituição ou majoração de tributo
. 2) Agravo de instrumento provimento. (TJAP; AICv 0003846-98.2022.8.03.0000; Câmara Única; Rel. Des. Gilberto Pinheiro; DJAP 10/11/2022; pág. 342)

No que tange à anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF),
esta Egrégia Corte de Justiça já se manifestou no sentido de que a própria Lei
Complementar nº
190/2022 já possui previsão expressa no art. 3º de que a norma somente produzirá efeitos após 90 dias da publicação, confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO DAS AUTORAS. SUBSTABELECIMENTO DIGITALIZADO. IRREGULARIDADE NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. INTIMAÇÃO. INÉRCIA. VÍCIO NÃO SANADO. RECURSO NÃO CONHECIDO. EMBARGOS DO ESTADO. VÍCIOS DO ART. 1.022 DO CPC. INEXISTÊNCIA. FATO SUPERVENIENTE. ART. 493 DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO APÓS A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI COMPLEMENTAR QUESTIONADA NO STF. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. DESNECESSIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Recurso das autoras: Restando demonstrado que o substabelecimento foi reproduzido mecanicamente por digitalização, inviabilizando a verificação da identidade do signatário, foi determinada a intimação da parte embargante para que o defeito de representação processual fosse regularizado, o que não restou atendido diante da inércia da parte recorrente, ensejando a cogente inadmissibilidade verificada. Recurso não conhecido. 2. Recurso do réu: De acordo com a regra disposta no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade ou contradição, for omisso sobre ponto o qual deveria pronunciar-se o Tribunal ou no caso de erro material. 3. É incabível a consideração pelo órgão julgador de fato superveniente arguido apenas após a conclusão do julgamento do recurso. 4. Não obstante, ainda que se admita, ad argumentantum tantum, a possibilidade de apreciação de fato superveniente capaz de influenciar na solução do litígio, a tese sustentada pelo embargante, a meu sentir, não modificaria a conclusão adotada no V. Acórdão embargado. Isto porque o
Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022, veiculando normas gerais sobre a cobrança do ICMS-DIFAL, a fim de regularizar a questão em âmbito nacional. 5. Ocorre que, a referida norma estabeleceu, em seu artigo 3º, o que se segue: Art. 3º. Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal. Por sua vez, o indigitado dispositivo da Constituição Federal estabelece o que se segue: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos

Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...) III - cobrar tributos: (...) b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a Lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b. 6. Vislumbra-se, portanto, que
a própria Lei Complementar previu que a sua produção de efeitos respeitaria o Princípio da Anterioridade Nonagesimal
, o que, decerto, enquanto eficaz e válida no mundo jurídico, impede a imediata cobrança do ICMS-DIFAL pelos Estados, por interpretação conjunta da referida norma e do entendimento vinculante firmado pelo E. STF. 7. Ainda,
considerando que o art. 3º da LC nº 190/2022 faz menção ao art. 150, III, c da Constituição Federal e, considerando que este dispositivo, por sua vez, também menciona a alínea b, por certo, deve-se concluir que a produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/2022 também deve respeitar ao Princípio da Anterioridade Anual.
8. Tal circunstância decorre, obviamente, da presunção de constitucionalidade das Leis, a qual não foi ilidida. 9. Ressalto, ainda, que o fato de determinada Lei ser questionada em sua constitucionalidade não impõe o necessário sobrestamento de recursos nos quais impugnada a aplicação da norma questionada. Presumem-se constitucionais as Leis, caindo essa presunção se e quando sobrevier declaração de sua invalidade com a expressa declaração de inconstitucionalidade pelo órgão competente, de modo que não há que se falar em sobrestamento. 10. Destaca-se, por fim, quanto ao pretendido prequestionamento, que, de acordo com o artigo 1.025 do Código de Processo Civil, os pontos suscitados pela parte embargante passam a ser considerados prequestionados, mesmo que os embargos de declaração opostos nesta instância estadual tenham sido inadmitidos ou rejeitados, desde que a Corte Superior entenda pela existência dos vícios estampados no artigo 1.022 do mesmo CODEX. 11. Recurso das embargantes PETSUPERMARJET COMÉRCIO DE PRODUTOS PARA ANIMAIS S/A E OUTRA não conhecido. Aclaratórios do ESTADO DO Espírito Santo desprovido. (TJES; EDcl-AP 0016265-45.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 19/07/2022; DJES 29/07/2022)

O entendimento em outros Tribunais pátrios não é distinto:

APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (ICMS-DIFAL) DECORRENTE DAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS COM CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. Lei Estadual nº 7.734/2015.
Anterioridade nonagesimal prevista no texto normativo. Observância pelo ente público. Anterioridade anual. Desnecessidade. Ausência de modificação da hipótese de incidência ou base de cálculo do tributo. Mera destinação do produto da arrecadação. Inexistência de agravamento na situação do contribuinte.
Entendimento do Supremo Tribunal Federal, expresso nos autos do conjunto de ações diretas de inconstitucionalidade nº 7076, 7070, 7075 e 7078. Precedentes desta corte. Temas 1093 e 1094 do Supremo Tribunal Federal. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder pela autoridade coatora. Denegação da segurança. Inexistência de error in procedendo ou error in judicando na sentença. 01. Pretende impetrante impedir que o diferencial de alíquota (difal. ICMS) seja cobrado pelo estado de Alagoas imediatamente após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, de tal modo que há interesse de agir no caso concreto. 02. É cabível mandado de segurança preventivo na hipótese, inclusive conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 03. Cinge-se a controvérsia em examinar a (in) exigibilidade dos débitos relacionados ao diferencial de alíquota de ICMS (difal) nas operações interestaduais envolvendo mercadorias com consumidores finais não contribuintes de ICMS, no ano 2022, ante a eventual necessidade de observância da anterioridade tributária da Lei Complementar nº 190/2022.04. Em fevereiro de 2021, ao julgar o tema 1093, em sede de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela necessidade da edição de Lei Complementar disciplinadora para que fosse possível a cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do convênio nº 93/2015.05. Em 04/01/2022 foi editada a Lei Complementar nº 190/2022, regulamentando a cobrança do imposto em espeque. 06.
No que se refere à anterioridade nonagesimal, referida exigência, além de constar expressa no texto normativo
, foi respeitada pelo estado de Alagoas, porquanto apenas começou a cobrar o tributo a partir de 01/04/2022, nos termos do comunicado sefaz de 14/01/2022, publicado no doe de 17/01/2022.07 o Supremo Tribunal Federal, nos autos do conjunto de ações diretas de inconstitucionalidade nº 7076, 7070, 7075 e 7078, todas questionando a LC 190/2022, compreendeu pela não incidência do princípio da anterioridade anual sobre a norma, sendo válido destacar que, conquanto se trate de posicionamento monocrático, portanto sem força vinculante, há de ser acolhido, visto que respaldado no melhor direito. 08. Não havendo ilegalidade ou abuso de poder na conduta praticada pela autoridade coatora, tampouco a demonstração inequívoca do direito liquido e certo que ampara a pretensão do impetrante, torna-se inviável a concessão da segurança. Recurso conhecido e não provido. Decisão unânime. (TJAL; AC 0707222-75.2022.8.02.0001; Maceió; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Tourinho de Omena Souza; DJAL 10/11/2022; Pág. 176)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL (DIFAL). LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. NÃO VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Com efeito, é vedado à união, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a Lei que os instituiu ou aumentou, nos termos do art. 150, III, alínea "b", da CF/88; 2.
A Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu a cobrança de diferencial de alíquota (difal) de ICMS nas operações interestaduais de circulação de mercadoria, destinadas a consumidor final não contribuinte, mas apenas estabeleceu normas gerais para regulamentação da referida exação, de forma que não se sujeita ao princípio da anterioridade anual, mas tão somente à anterioridade nonagesimal, conforme dispõe o art. 3º da LC nº 190/2022
;3. Apelação cível conhecida e desprovida. (TJCE; AC 0252393-04.2022.8.06.0001; Segunda Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Iraneide Moura Silva; DJCE 10/11/2022; Pág. 183)

Assim, é assente que, tendo sido apenas alterada a sistemática da cobrança do ICMS, não tendo havido criação de novo tributo ou relação jurídica, uma vez que, em linhas gerais, o que antes era devido totalmente ao Estado de origem, com a EC 87/2015 passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos (Estado de origem e Estado de destino), não há que se falar em observância ao princípio da anterioridade anual. Em relação à anterioridade nonagesimal, a mesma já foi expressamente prevista no art. 3º da LC 190/2022, tendo sua produção de efeitos se iniciado 90 (noventa) dias após a publicação da referida lei (que ocorreu em 05/01/2022).

Importante ressaltar ainda que
o deferimento da tutela pretendida

poderia ocasionar
grave lesão à ordem e à economia públicas,
diante da
possibilidade de perda substancial de receitas
com o consequente
desequilíbrio das
finanças
do Estado, apto a desencadear consequências para setores públicos essenciais,
na forma
na decisão prolatada pela colenda Presidência deste Tribunal de Justiça nos autos da Suspensão de Liminar nº 0001127-08.2022.8.08.0000
.

Desse modo, n
este juízo de cognição sumária,
é de se notar
que a empresa agravante não logrou êxito em demonstrar
a probabilidade do
seu
direito.

Por fim,
julgo prejudicado o agravo interno oposto, haja vista que a matéria a ser apreciada é exatamente a mesma do agravo de instrumento, a saber, a suspensão ou não
da exigibilidade de crédito tributário referente ao ICMS/DIFAL
realizadas no ano-calendário 2022.

Consoante fundamentação acima
,
ACOLHO A PRELIMINAR suscitada de ofício para

DECLARAR

a i
legitimidade ativa da filial para ajuizamento do mandado de segurança
e, assim,
extinguir o feito originário com relação
a esta
.

Consequentemente, CONHEÇO
EM PARTE

do presente Agravo de Instrumento

e
declaro a ilegitimidade recursal da empresa filial.

Na parte conhe
cid
a

NEGO
PROVIMENTO
ao agravo da empresa matriz
para
manter intacta a r. decisão recorrida,
cassando

a medida liminar
concedida

e

JULGO PREJUDICADO
o agravo interno
interposto.

É como voto.

1
Tese fixada:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

2
Didier Jr., Fredie.
Curso de direito processual civil
: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. v. 1. 18. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016. p. 345.

3
NEGRÃO, Ricardo Negrão.
Manual de direito empresarial.
10. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

VOTOS VOGAIS
008 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO -

TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL -
MANDADO DE SEGURANÇA –
ILEGITIMIDADE DA FILIAL – TEMA 1.093 DO STF –
NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR -
EDIÇÃO DA LC 190/2022 – REGULAMENTAÇÃO DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS - NÃO
INSTITUIÇÃO DE NOVO TRIBUTO

OU RELAÇÃO JURÍDICA QUE ENSEJE
A OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE
ANUAL
–
LC 190/2022 JÁ PREVIU EXPRESSAMENTE A ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO -
RECURSO
PARCIALMENTE
CONHECIDO E
DESPROVIDO
NA PARTE CONHECIDA
.

1.

Suscitada de ofício, foi acolhida a preliminar de i
legitimidade da filial para ajuizamento do mandado de segurança,
posto que mera integrante do acer
v
o patrimonial da pessoa jurídica, não possuindo personalidade jurídica própria.

2
.

O
Excelso STF, no julgamento Tema 1.093, fixou a tese de que “a
cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
”.

3.
Em
atendimento
à
necessidade de Lei Complementar, fora editada a
Lei
nº
190/2022,
que
regulamenta
a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do impos
to.

4.

A LC 190/22 apenas regulamentou as alterações promovidas pela Emenda Constitucional nº 87/2015, conferindo concretude à nova sistemática do DIFAL do ICMS, sem
implicar
aumento ou criação de novo tributo
capaz de ensejar a observância do princípio da anterioridade
anual
.

5.
No que tange à anterioridade nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF),
a própria Lei
Complementar nº
190/2022 possui previsão expressa no art. 3º de que a norma somente produzirá efeitos após 90 dias da publicação,
respeitando, assim, a anterioridade nonagesimal.

6.
Preliminar de ilegitimidade
ad causam
da filial suscitada de ofício e acolhida para extinguir o processo originário com relação à mesma.
Agravo de Instrumento
conhecido em parte para declarar a ilegitimidade recursal da empresa filial
e, na parte conhecida negar provimento ao recurso interposto.

7
.

Prejudicado o agravo interno
.

DECISÃO

Por maioria, conhecer o recurso, e, no mérito, à unanimidade, negar-lhe provimento, bem como julgar prejudicado o agravo interno nos termos do voto do Relator.