Tribunal: TJES
Processo: 0021342-70.2017.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WILLIAN SILVA
Órgão julgador: WILLIAN SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Estelionato; Crime Tentado; Falsidade ideológica; Uso de documento falso
Data de julgamento: 2023-05-04

Ementa:
PENAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO. BIS IN IDEM. CONTINUIDADE DELITIVA E FRAÇÃO RECURSO PROVIDO.

1.
A pena-base foi fixada acima do mínimo por meio de motivação inidônea, demonstrando-se, ora genérica, ora inerente ao próprio tipo penal
, além de registra inegável
bis in idem
quanto aos critérios utilizados para culpabilidade e continuidade delitiva.

2
.
Em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

3.
Excesso reconhecido. Pena redimensionada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0021342-70.2017.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: FRANCISCO VALDELENE CAMILO FERNANDES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):WILLIAN SILVA

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EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO. BIS IN IDEM. CONTINUIDADE DELITIVA E FRAÇÃO RECURSO PROVIDO.

1.
A pena-base foi fixada acima do mínimo por meio de motivação inidônea, demonstrando-se, ora genérica, ora inerente ao próprio tipo penal
, além de registra inegável
bis in idem
quanto aos critérios utilizados para culpabilidade e continuidade delitiva.

2
.
Em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

3.
Excesso reconhecido. Pena redimensionada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Relator / 019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELAÇÃO CRIMINAL (417)0021342-70.2017.8.08.0035

APELANTE: FRANCISCO VALDELENE CAMILO FERNANDES

RELATOR: DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª Câmara Criminal

VO
TO

Francisco Valdelene Camilo Fernandes
interpôs apelação contra a sentença prolatada pelo juízo da2ª Vara Criminal de Vila Velha, que acolheu a pretensão punitiva estatal e condenou o réu pela prática do delito tipificado no artigo
171,
caput,
na forma do 71 (cinco vezes), todos do CP
, à pena de
1 ano e 4 meses de reclusão (substituída nos termos do art. 44 do CP) e 21 dias-multa
, em regime aberto.

O recorrente limita o inconformismo ao
excesso na pena
, aduzindo a revisão da dosimetria.

A irresignação merece acolhimento.

Em primeiro lugar,
a pena-base foi fixada acima do mínimo (2 anos de reclusão) por meio de motivação inidônea, demonstrando-se, ora genérica, ora inerente ao próprio tipo penal.

Não é demais lembrar, a afirmação de que “
O motivo do crime foi a obtenção de lucro fácil, mediante fraude para obter êxito”
e a mera conclusão do juízo de que
“As circunstâncias do crime não o favorecem”
denotam, respectivamente, generalidade e tutela do próprio tipo penal descrito no art. 171 do CP.

Em segundo lugar, há
bis in idem
na utilização do
número de crimes
como fator de majoração na primeira e terceira fase da dosimetria. Na espécie, o magistrado utilizou o quantitativo de infrações para valoração da
culpabilidade
, reiterando o mesmo critério na análise do
art. 71 do CP
.

Para além disso,
nenhum dos delitos perpetrados resultou prejuízo à vítima
. Nesse particular, aliás, exsurge dos autos que as infrações penais foram
tentadas
-

embora isso não conste do dispositivo da sentença, mas apenas na dosimetria
–, e o réu foi
frustrado da obtenção da vantagem almejada
.

Por conseguinte, fixo a pena base em
1 ano de reclusão
e
10 dias-multa
.

Na segunda fase, nenhuma agravante foi anotada e, a despeito da
confissão espontânea,
resta inviável a atenuação da pena a teor do
enunciado sumular nº 231 do STJ
.

Na terceira fase, diante da figura do
conatus
(CP, art, 14, II), o MM. Juízo singular
diminuiu a pena em

1/3
, fração esta proporcional à ao grau de proximidade da consumação. No mesmo patamar, a sanção foi majorada em 1/3 em razão
da ficção jurídica estabelecida no art. 71 do CP
, respeitando a orientação jurisprudencial dos Tribunais Superiores.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. POSSIBILIDADE. CRIMES COMETIDOS NO MESMO DIA E PELO MESMO MODUS OPERANDI. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA AFASTAR O VÍNCULO SUBJETIVO ENTRE AS CONDUTAS. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA.

[...] 4. Nesse contexto, é plenamente possível a aplicação da regra do crime continuado na espécie, diante da disposição constante no art. 71, parágrafo único do Código Penal. Nos termos da jurisprudência desta Corte, e ainda que não se trate de diretriz legal, "em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações;
1/3 para 5 infrações
; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" (AgRg no HC n. 737.897/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 11/11/2022.)

Deste modo,
encontro a pena final em
1 ano de reclusão e 10 dias-multa
, cuja valoração deve ser mantida em de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente a época dos fatos.

A teor do
artigo 33 do CP
, o regime inicial deve ser mantido no
aberto
. Contudo, a substituição da pena privativa de liberdade deverá se adequar aos critérios do §2º do art. 44 do C
P: “
Na condenação
igual ou inferior a um ano
, a substituição pode ser feita por multa ou
por uma pena restritiva de direitos
; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos". A referida sanção será estabelecida pela VEPEMA.
”.

Isso posto,
conheço do recurso para, no mérito, dar-lhe provimento
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)