Tribunal: TJES
Processo: 0000528-21.2019.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão julgador: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Sistema Prisional; Regime inicial
Data de julgamento: 2023-04-27

Ementa:
A C Ó R D Ã O

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TÓXICOS.
ART. 33, CAPUT DA LEI 11.343/06.
DOSIMETRIA.
REDUÇÃO DA PENA-BASE
.
IMPOSSIBILIDADE.

DIVERSIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA.
APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE
.

RECURSO
IM
PROVIDO.

1. O aumento perpetrado pelo magistrado, além de coerente com o intervalo de pena proposto pela Lei de Drogas, está bem fundamentado, considerando, considerando que o acusado trazia consigo variedade de drogas, além de crack e cocaína, drogas reconhecidas pelos seus efeitos deletérios.

2. Os elementos de prova existentes nos autos comprovam que o acusado se dedica à atividade criminosa, tendo sido apreendido significativa quantidade e diversidade de drogas, além de possuir uma condenação por tráfico de drogas. Impossível a aplicação do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes do STJ.

3. Recurso improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000528-21.2019.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOAB DE AZEVEDO CESARIO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

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EMENTA
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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO - Relator / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal
Endereço:
Número telefone:( )

PROCESSO Nº 0000528-21.2019.8.08.0050
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE:
JOAB DE AZEVEDO CESÁRIO
APELADO:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE:
RICARDO CASTRO MAGALHÃES ALVES - MG131744

V O T O

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por

JOAB DE AZEVEDO CESÁRIO,
em face da sentença a fls. 81/92, que o condenou à pena de
0
5
(
cinco
) anos

e 06 (seis) meses
de reclusão
, em regime
semi
abert
o,
e ao pagamento de
6
00

(
seisc
e
n
tos
) dias-multa
, pela prática do delito previsto no Art. 33 da Lei 11.343/06.

Nas razões recursais, a defesa do acusado pleiteia, de forma genérica, a revisão da dosimetria.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, passo à análise do recurso.

Inicialmente, ressalte-se que está bem lançada a condenação do acusado nas penas do Art. 33 da Lei 11.343/06,
sendo objeto de recurso tão somente a dosimetria da pena aplicada pelo magistrado
a quo
.

A materialidade do crime de tráfico e a autoria por parte do apelante estão fundamentadas no Boletim Unificado (fls. 07/08), no auto de apreensão à fl. 09, onde constam relacionadas as substâncias entorpecentes apreendidas por ocasião da prisão em flagrante delito –
35 (trinta e cinco) buchas de maconha, 27 (vinte e sete
)
unidades
de cocaína
e 18 (dezoito) pedras de crack
, bem como na prova oral produzida e no laudo toxicológico definitivo (fls. 46/47).

Retomando a análise dos argumentos apresentados pela defesa, em relação ao pedido de retificação na
primeira fase da dosimetria
, verifica-se que o magistrado prolator da sentença estabeleceu a pena-base do crime de tráfico em
06
(
seis
)
anos
e 06 (seis) meses
de reclusão
, tendo exasperado a pena com base no Art. 42 da Lei 11.343/06.

De acordo com o referido artigo, na fixação da pena, a
natureza
e a
quantidade de drogas apreendidas
terão preponderância sobre as circunstâncias do Art. 59, do CP.

Em sendo assim, verifica-se que o aumento perpetrado pelo magistrado, além de coerente com o intervalo de pena proposto pela Lei de Drogas, está bem fundamentado, considerando que o acusado trazia consigo variedade de drogas, além de crack e cocaína, drogas reconhecidas pelos seus efeitos deletérios.

Na segunda fase,
presentes as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade, o magistrado diminuiu a pena em 01 (um) ano, o que entende-se adequado
1
, razão pela qual a pena intermediária ficará mantida em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão
.

Na terceira fase,
o magistrado sentenciante entendeu ausentes causas de aumento e de diminuição da pena, afastando a incidência da causa especial de diminuição de pena do Art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Como é cediço, o parágrafo 4º do Art. 33, da Lei 11.343/06 permite que a pena seja diminuída de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) no caso de ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa.

No caso dos autos o réu foi preso em flagrante com significativa quantidade e diversidade de drogas (maconha, cocaína e crack). Ademais, em consulta ao sítio eletrônico do e. TJES, verifica-se que o acusado foi condenado em outro processo por tráfico de drogas (Ação Penal nº 0001704-35.2019.8.08.0050), o que demonstra o envolvimento do acusado com a atividade criminosa. Nesse sentido: AgRg no AREsp n. 1.020.529/BA, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 28/4/2017.

Outrossim, o c. STJ tem o entendimento de que a quantidade e diversidade de drogas apreendidas aliada às circunstâncias do caso constitui fundamento idôneo para que não incida a causa de diminuição, mesmo quando utilizada na primeira fase da dosimetria da pena, senão vejamos:
“
2. Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da natureza, quantidade e diversidade das drogas apreendidas e afasta o referido redutor em razão da dedicação do agente à atividade criminosa, evidenciada pelas circunstâncias da apreensão, com destaque para a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos” (AgRg no HC n. 542.989/ES, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 17/3/2020).

Pelo exposto, não merece reparos a pena aplicada, qual seja,
0
5
(
cinco
) anos

e 06 (seis) meses
de reclusão.

Mantenho a pena de multa fixada em

6
00

(
seisc
e
n
tos
) dias-multa
, a razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do crime.

Quanto ao regime inicial
, sendo o réu tecnicamente primário, e em razão do Art. 33, §2º, “b”, do Código Penal, o regime inicial em
SEMIABERTO
também deve ser mantido.

Incabível substituir a pena por restritiva de direitos (44, CP), bem como aplicar a
sursis
(77, CP).

Por todo o exposto,
CONHEÇO
o recurso interposto e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

1
A jurisprudência tem sugerido a fração de 1/6 como parâmetro inicial de proporcionalidade, podendo ser modificada a depender de circunstâncias concretas devidamente justificadas (STJ, HC 345.409/MG).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO
VISTA

Eminentes pares,

Rememoro que se trata de recursos de apelação criminal interposto por
JOAB DE AZEVEDO CESARIO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Viana/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na sessão do dia 29/03/2023, o eminente Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro proferiu voto de relatoria no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso interposto, por entender que a dosimetria da pena fora realizada de forma adequada.

Com efeito, considerando que a irresignação recursal se restringe a dosimetria da pena, pude observar que, na primeira fase do processo dosimétrico, embora a pena tenha ficado um pouco acima dos parâmetros aceitos pela jurisprudência, entendo que não existe ilegalidade flagrante na exasperação realizada pelo Juízo
a quo
tendo em vista a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos.

Na segunda fase, no entanto, embora tenha sido reconhecida
duas circunstâncias atenuantes
, não houve a redução no patamar de 1/3 (um terço), sendo que a “
jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado
.”(AgRg no AREsp n. 2.284.198/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.), o que não ocorreu no caso em comento.

Assim, e, tendo em mente o disposto na Súmula nº 231 do STJ, a pena intermediária deve ser fixada em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Por fim, na última fase, o Juízo
a quo
deixou de reconhecer a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 “
vez que o acusado se dedica a atividades criminosas, vez que foi solto em abril de 2019 nestes autos e preso novamente em maio de 2019 pela prática de tráfico ação penal esta que gerou a sentença condenatória nos autos nº
0001704-35.2019.8.08.0050
, 1ª Vara Criminal desta comarca, tendo sido condenado, com trânsito em julgado da Sentença em 07/06/2021
”.

O e. Relator, por sua vez, corroborou a referida argumentação, valendo-se, ainda da natureza e da diversidade das drogas apreendidas.

Ocorre que, pedindo vênia a Sua Excelência, sabe-se que para análise dos elementos do crime, incluindo eventuais majorantes, deve-se analisar
no momento da ação ou omissão
, conforme dicção expressa do art. 4º do Código Penal, ora, no caso, quando da prática do crime ora analisado, em 13/02/2019, o acusado sequer havia praticado o crime que ensejou a condenação nos autos de nº 0001704-35.2019.8.08.0050, o qual fora praticado em 24/05/2019.

Inclusive, há que se ressaltar que na ação penal em comento (0001704-35.2019.8.08.0050) fora negado ao acusado à aplicação da minorante justamente pelo fato de ele responder a presente ação penal.

Além disso, a
jurisprudência atual
do Superior Tribunal de Justiça orienta que a quantidade e natureza, se considerada na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, não pode ser utilizada na terceira fase para afastar a incidência da minorante, sob pena de indevido
bis in idem
.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA CONCRETA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO. INVIÁVEL. QUANTIDADE UTILIZADA PARA EXASPERAR A PENA-BASE. BIS IN IDEM. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo e independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado. 2. No caso, as instâncias ordinárias fizeram somente afirmações (ilações), com base em meras suposições a respeito da prévia existência de uma associação, sem indicar elementos concretos, contextualizados, indicativos da estabilidade e permanência na associação criminosa voltada à comercialização ilícita de drogas, havendo a indicação apenas do concurso de agentes em crime de tráfico. 3. Tendo em vista que o crime de associação para o tráfico foi o único fundamento para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, não há óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado, pois cumpridos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
4. "A jurisprudência da Sexta Turma entende que constitui indevido bis in idem a valoração negativa de idênticos fundamentos na primeira etapa da dosimetria da pena, para elevar a pena-base, e na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado"
(AgRg no REsp n. 1782263/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/9/2019, DJe 12/9/2019). 5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 750.484/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 10/3/2023.)

Feitas tais considerações, entendo que o acusado faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, ante a ausência de elementos aptos a autorizar a adoção de fração inferior.

Logo, fixo a pena definitiva do acusado em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, a qual substituo por 02 (duas) penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, e ao pagamento de 170 (cento e setenta) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

Ante o exposto, rogando vênia ao e. Relator,
CONHEÇO
dos recurso de apelação para
DAR-LHE
PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida, a fim de reduzir a pena do acusado para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, a qual substituo por 02 (duas) penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução, e ao pagamento de 170 (cento e setenta) dias-multa, na razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo em vigor à época dos fatos.

É, respeitosamente, como voto.

Eminentes Pares, relembrando a matéria trata-se de apelação criminal interposta por JOAB DE AZEVEDO CESARIO contra a sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, com regime inicial de cumprimento como sendo semiaberto.

O Eminente Desembargador Relator Raimundo Siqueira Ribeiro negou provimento ao recurso defensivo, mantendo a pena do apelante nos exatos termos da sentença de primeira instância, afastando ainda a causa de diminuição do art. 33,§4º Lei 11.343/2006 em razão da natureza e quantidade da droga apreendida, bem como pelo fato do réu ostentar outra condenação, também pelo crime de tráfico de drogas.

A Eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima apresentou voto divergente para redimensionar a pena do apelante, fixando-a em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo aberto.

Após atenta apreciação do caderno processual acompanho o entendimento do douto Relator.

Isso porque após atenta análise do feito verifiquei que o
quantum
de redução aplicado quando do reconhecimento das atenuantes, revela-se suficiente à gravidade concreta dos fatos e de todas as peculiaridades que permeiam o caso.

Do mesmo modo, ao contrário do sustentado pela Eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, entendo que a causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 não deve ser aplicada.

Na esteira do entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, a natureza e quantidade de drogas isoladamente consideradas, não constituem fundamento hábil ao afastamento da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

No entanto, no caso em tela, o
modus operandi
do apelante (que se dirigia a um terreno baldio e depois retornava para tentar entregar o material na rua para terceira pessoa), a diversidade da droga apreendida (maconha, crack e cocaína), bem como o fato de ostentar outra condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, traduzem que o réu dedica-se às atividades criminosas, fazendo delas seu meio de vida.

Ainda, de tais elementos resta inconteste que o apelante em nada se aproxima do pequeno traficante, destinatário da benesse aqui debatida.

Feitas essas considerações, acompanho o voto exarado pelo Eminente Relator para negar provimento ao recurso defensivo, mantendo a sentença de primeira instância em sua integralidade.

É como voto.