Tribunal: TJES
Processo: 5027297-54.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2023-12-14

Ementa:
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. VALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO ICMS. SETOR DE LATICÍNIOS. INOBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ACERCA DOS INCENTIVOS FISCAIS. NÃO APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DIFERENCIADA. NECESSÁRIA DEDUÇÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS NAS OPERAÇÕES BENEFICIADAS. DIVERGÊNCIA QUANTO AOS CÁLCULOS. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.
1. O colendo Superior Tribunal de Justiça possui sedimentado entendimento no sentido de admitir a fundamentação do pronunciamento judicial per relationem. 2. In casu, a r. sentença ora combatida dirimiu adequadamente a lide de maneira muito bem fundamentada e de acordo com o entendimento pacífico do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo em casos análogos, motivo pelo qual, deve ser mantida em sua integralidade. 3. Com relação à metodologia aplicada pelo Fisco, não restam maiores complexidades para verificação do erro incorrido. Isso porque, conforme confessado em contestação, o Fisco calculou o imposto devido levando em consideração tão somente o crédito presumido contido no art. 530-Z-N, do RICMS/ES, desconsiderando os demais créditos do contribuinte e o escalonamento previsto nos incisos do art. 530-Z-Q de referido regulamento. 4. A utilização do abatimento apenas do crédito presumido de 11% (art. 530-Z-N) culminou numa carga global do imposto de 1% (alíquota de 12% - 11% = 1%), que já havia sido ultrapassada quando da edição do Decreto n.º 2.764-R/2011, que alterou o Decreto n.º 2.707-R/2011 para, atendendo a demanda do setor dos laticínios, melhorar a competitividade das empresas aqui sediadas. 5. Ocorre que, em que pese a interpretação dada pelo Fisco não ser a mais adequada, tampouco é a interpretação dada pelo contribuinte. 6. Conforme narrado, defende a Autora que os créditos sobre os quais deve incidir o estorno previsto no art. 530-Z-Q, do RICMS/ES são apenas aqueles correspondentes ao da aquisição de insumos da atividade industrial, não incidindo sobre os demais créditos, consistentes no crédito presumido da entrada de leite cru e crédito presumido de 11% das saídas interestaduais (art. 530-Z-Q). 7. Segundo o contribuinte, sua interpretação decorre do fato dos demais créditos serem presumidos, ou seja, outorgados, diferente do crédito decorrente da aquisição de insumos da atividade industrial, que é apropriado. Defende a existência de diferença quanto ao momento de formação e aplicação na apuração de ICMS. 8. No entanto, ao contrário do que defende a requerente, o inciso I do art. 530-Z-Q acima colacionado estabelece expressamente que “I - a cada período de apuração deverá ser demonstrado, em relação ao valor total das saídas tributadas promovidas pelo estabelecimento, o percentual correspondente às operações beneficiadas com a concessão de crédito presumido;” sendo certo que o seu inciso II dispõe que aquele percentual encontrado na forma do inciso I é que deverá ser aplicado sobre o montante total dos créditos apropriados pelo estabelecimento, não fazendo qualquer distinção sobre quais seriam esses créditos, ou em qual livro são registrados. 9. Desta feita, para a apuração do montante total devido de ICMS nas operações fiscalizadas não merece prosperar a interpretação defendida pela requerente, pois a mesma considera que o estorno de crédito deve ser aplicado apenas sobre os créditos oriundo das aquisições registrados no livro de entradas, contudo, como afirmado, a expressão “montante dos créditos pelo estabelecimento no período de apuração” (inciso II do art. 530-Z-Q) engloba também os créditos presumidos correspondente à entrada de leite (7% - art. 530-Z-P) e o crédito presumido das saídas interestaduais (11% - art. 530-Z-N). 10. Dessa forma, entendo que o estorno deverá incidir sobre o total dos créditos utilizados pelo contribuinte, no caso, os (i) créditos oriundos das aquisições de insumos da atividade industrial; (ii) créditos presumidos correspondente à entrada de leite; e, (iii) crédito presumido das saídas interestaduais. 11. Ora, segundo a interpretação e os cálculos do contribuinte, em nenhuma das competências seria devido qualquer valor a título de ICMS (dando o resultado de imposto a ser pago sempre zero). Por outro lado, na interpretação do Fisco, seria devido mais imposto do que o inicialmente previsto, de modo que nenhuma das duas parece atender a intenção do legislador quando da edição do Decreto n.º 2.764-R/2011.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5027297-54.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: COOPERATIVA DE LATICINIOS SELITA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. VALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO ICMS. SETOR DE LATICÍNIOS. INOBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA ACERCA DOS INCENTIVOS FISCAIS. NÃO APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DIFERENCIADA. NECESSÁRIA DEDUÇÃO DOS CRÉDITOS PRESUMIDOS NAS OPERAÇÕES BENEFICIADAS. DIVERGÊNCIA QUANTO AOS CÁLCULOS. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.
1. O colendo Superior Tribunal de Justiça possui sedimentado entendimento no sentido de admitir a fundamentação do pronunciamento judicial per relationem. 2. In casu, a r. sentença ora combatida dirimiu adequadamente a lide de maneira muito bem fundamentada e de acordo com o entendimento pacífico do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo em casos análogos, motivo pelo qual, deve ser mantida em sua integralidade. 3. Com relação à metodologia aplicada pelo Fisco, não restam maiores complexidades para verificação do erro incorrido. Isso porque, conforme confessado em contestação, o Fisco calculou o imposto devido levando em consideração tão somente o crédito presumido contido no art. 530-Z-N, do RICMS/ES, desconsiderando os demais créditos do contribuinte e o escalonamento previsto nos incisos do art. 530-Z-Q de referido regulamento. 4. A utilização do abatimento apenas do crédito presumido de 11% (art. 530-Z-N) culminou numa carga global do imposto de 1% (alíquota de 12% - 11% = 1%), que já havia sido ultrapassada quando da edição do Decreto n.º 2.764-R/2011, que alterou o Decreto n.º 2.707-R/2011 para, atendendo a demanda do setor dos laticínios, melhorar a competitividade das empresas aqui sediadas. 5. Ocorre que, em que pese a interpretação dada pelo Fisco não ser a mais adequada, tampouco é a interpretação dada pelo contribuinte. 6. Conforme narrado, defende a Autora que os créditos sobre os quais deve incidir o estorno previsto no art. 530-Z-Q, do RICMS/ES são apenas aqueles correspondentes ao da aquisição de insumos da atividade industrial, não incidindo sobre os demais créditos, consistentes no crédito presumido da entrada de leite cru e crédito presumido de 11% das saídas interestaduais (art. 530-Z-Q). 7. Segundo o contribuinte, sua interpretação decorre do fato dos demais créditos serem presumidos, ou seja, outorgados, diferente do crédito decorrente da aquisição de insumos da atividade industrial, que é apropriado. Defende a existência de diferença quanto ao momento de formação e aplicação na apuração de ICMS. 8. No entanto, ao contrário do que defende a requerente, o inciso I do art. 530-Z-Q acima colacionado estabelece expressamente que “I - a cada período de apuração deverá ser demonstrado, em relação ao valor total das saídas tributadas promovidas pelo estabelecimento, o percentual correspondente às operações beneficiadas com a concessão de crédito presumido;” sendo certo que o seu inciso II dispõe que aquele percentual encontrado na forma do inciso I é que deverá ser aplicado sobre o montante total dos créditos apropriados pelo estabelecimento, não fazendo qualquer distinção sobre quais seriam esses créditos, ou em qual livro são registrados. 9. Desta feita, para a apuração do montante total devido de ICMS nas operações fiscalizadas não merece prosperar a interpretação defendida pela requerente, pois a mesma considera que o estorno de crédito deve ser aplicado apenas sobre os créditos oriundo das aquisições registrados no livro de entradas, contudo, como afirmado, a expressão “montante dos créditos pelo estabelecimento no período de apuração” (inciso II do art. 530-Z-Q) engloba também os créditos presumidos correspondente à entrada de leite (7% - art. 530-Z-P) e o crédito presumido das saídas interestaduais (11% - art. 530-Z-N). 10. Dessa forma, entendo que o estorno deverá incidir sobre o total dos créditos utilizados pelo contribuinte, no caso, os (i) créditos oriundos das aquisições de insumos da atividade industrial; (ii) créditos presumidos correspondente à entrada de leite; e, (iii) crédito presumido das saídas interestaduais. 11. Ora, segundo a interpretação e os cálculos do contribuinte, em nenhuma das competências seria devido qualquer valor a título de ICMS (dando o resultado de imposto a ser pago sempre zero). Por outro lado, na interpretação do Fisco, seria devido mais imposto do que o inicialmente previsto, de modo que nenhuma das duas parece atender a intenção do legislador quando da edição do Decreto n.º 2.764-R/2011.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, confirmando a r. sentença em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5027297-54.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: COOPERATIVA DE LATICINIOS SELITA

Advogados do(a) APELADO: POTIRA FERREIRA BRITO DE MACEDO - ES11538-A, GLECINEI DE OLIVEIRA BRITO - ES2977-A, EDUARDO MENEZES DOS SANTOS NEVES - ES14559-A, IVAN FRECHIANI BRITO - ES29759-A

VOTO

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
Estado do Espírito Santo
, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pela requerente, ora apelada, a fim de: i) declarar a nulidade do Auto de Infração nº 5.096.608-8 e eventual CDA dele decorrente; ii) condenar o requerido, ora apelante, ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência, fixados no percentual mínimo de cada faixa prevista no artigo 85, § 3º, incisos I a V, do Código de Processo Civil (ID 6668528).

O colendo Superior Tribunal de Justiça possui sedimentado entendimento no sentido de admitir a fundamentação do pronunciamento judicial
per relationem
.

Segue julgado sobre a matéria:

É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento acerca da possibilidade de utilização, pelo magistrado, da chamada fundamentação per relationem, por referência ou por remissão, desde que os fundamentos existentes aliunde sejam reproduzidos no julgado definitivo (principal), não se admitindo, todavia, a fundamentação implícita ou presumida, porquanto inexistente. Precedentes: AgInt nos EDcl no REsp n. 1.544.272/PR, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 21/11/2022; AgInt no REsp n. 2.017.578/MA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 3/10/2022, DJe de 7/10/2022; AgInt no AREsp n. 1.990.880/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 23/5/2022, DJe de 25/5/2022; AgInt no REsp n. 1.983.393/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 20/6/2022, DJe de 22/6/2022; AgInt no REsp n. 1.809.807/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 23/2/2022; AgInt no REsp n. 1.389.117/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 19/10/2020, DJe de 23/10/2020; e HC n. 331.556/GO, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 17/11/2015, DJe de 30/11/2015.
(AgInt no REsp n. 2.033.098/MA, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023.)

In casu
, a r. sentença ora combatida dirimiu adequadamente a lide de maneira muito bem fundamentada e de acordo com o entendimento pacífico do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo em casos análogos, motivo pelo qual, deve ser mantida em sua integralidade.

O eminente e culto magistrado singular assim se posicionou em seu julgamento monocrático:

Conforme narrado, a controvérsia cinge na interpretação da legislação que regula a apuração do imposto exigido dos laticínios nas operações interestaduais envolvendo os derivados do leite, mais precisamente os artigos 530-Z-N e 530-Z-Q, do RICMS/ES.

Não há, desse modo, qualquer discussão quanto aos valores das operações, recaindo a divergência tão somente sobre a forma de cálculo e apuração do imposto.

Para melhor compreensão da divergência apontada, necessário compreender os dispositivos aplicáveis às operações com leite e derivados, as quais, com a publicação do Decreto n.º 2.707-R/2011, são disciplinadas nos artigos 530-Z-N e seguintes do RICMS, vejamos:

Art. 530-Z-N.
Fica concedido crédito presumido de onze por cento
, nas operações interestaduais com produtos industrializados derivados do leite ou com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT),
produzidos neste Estado, observado o disposto no art. 530-Z-Q
.

Parágrafo único. Para fins do isposto no caput, equipara-se ao leite pasteurizado e ultrapasteurizado (UHT) o leite termizado.

Art. 530-Z-O. Fica reduzida a base de cálculo nas saídas internas (Lei n.º 7.000/01, art. 5.º-A, XV): (...)

§ 2.º A cada período de apuração o estabelecimento beneficiário deverá:

I - registrar separadamente, nos livros e documentos próprios, as aquisições e as saídas dos produtos de que trata este artigo, que tenham sido produzidos neste Estado; e

II - apurar, separadamente, o saldo da conta corrente do imposto referente às operações com esses produtos. (...)

Art. 530-Z-Q. Nas operações com produtos industrializados derivados do leite, e nas operações interestaduais com leite spot, assim considerado o leite resfriado ou refrigerado, comercializado a granel entre cooperativas e indústrias de laticínios, e com leite pasteurizado ou ultrapasteurizado (UHT),
amparadas pelo benefício previsto no art. 530-Z-N, far-se-á estorno dos créditos apropriados pelo estabelecimento, observado o seguinte
:

I - a cada período de apuração deverá ser demonstrado, em relação ao valor total das saídas tributadas promovidas pelo estabelecimento,
o percentual correspondente às operações beneficiadas com a concessão de crédito presumido
;

II - o percentual apontado na forma do inciso I
será aplicado sobre o montante dos créditos apropriados pelo estabelecimento no período de apuração
; e

III -
o valor encontrado de acordo com o inciso II deverá ser deduzido do montante do crédito registrado pelo estabelecimento, no período de apuração
.

Parágrafo único. Aplica-se às operações de que trata este artigo, o disposto no § 2.º do art. 530-Z-O.

Da análise de tais dispositivos, observo que, efetivamente, tal como afirmado pela Requerente, a questão não é de fácil interpretação. Todavia, após muito estudar a questão posta em apreciação, constatei que o raciocínio aplicado pela Requerente, assim como o dado pelo Estado, ao interpretar o art. 530-Z-Q (define a base de cálculo do estorno do crédito), não foi acertado.

Com relação à metodologia aplicada pelo Fisco, não restam maiores complexidades para verificação do erro incorrido. Isso porque, conforme confessado em contestação, o Fisco calculou o imposto devido levando em consideração tão somente o crédito presumido contido no art. 530-Z-N, do RICMS/ES, desconsiderando os demais créditos do contribuinte e o escalonamento previsto nos incisos do art. 530-Z-Q de referido regulamento.

A utilização do abatimento apenas do crédito presumido de 11% (art. 530-Z-N) culminou numa carga global do imposto de 1% (alíquota de 12% - 11% = 1%), que já havia sido ultrapassada quando da edição do Decreto n.º 2.764-R/2011, que alterou o Decreto n.º 2.707-R/2011 para, atendendo a demanda do setor dos laticínios, melhorar a competitividade das empresas aqui sediadas.

Inclusive, a incorreção no cálculo realizado pela Fazenda restou evidenciado quando do julgamento do Agravo de Instrumento n.º 5004183-95.2021.8.08.0000 (caso idêntico ao presente, envolvendo, inclusive, as mesmas partes), que ressaltou que “
a relevância da fundamentação recursal se ampara na legislação e nos cálculos apresentados pelo recorrente quanto aos demais créditos possíveis de serem aproveitáveis à relação jurídica tributária, os quais não foram aplicados pelo Fisco, já que lavrado o auto de infração, diante da inobservância ou desconsideração dos escalonamentos trazidos nos incisos da lei regulamentadora, capazes de abater outras operações beneficiadas, tais como – 'crédito de entrada de aquisição de insumos' e crédito presumido de entrada de leite cru
”.

Ocorre que, em que pese a interpretação dada pelo Fisco não ser a mais adequada, tampouco é a interpretação dada pelo contribuinte.

Conforme narrado, defende a Autora que os créditos sobre os quais deve incidir o estorno previsto no art. 530-Z-Q, do RICMS/ES são apenas aqueles correspondentes ao da aquisição de insumos da atividade industrial, não incidindo sobre os demais créditos, consistentes no crédito presumido da entrada de leite cru e crédito presumido de 11% das saídas interestaduais (art. 530-Z-Q).

Segundo o contribuinte, sua interpretação decorre do fato dos demais créditos serem presumidos, ou seja, outorgados, diferente do crédito decorrente da aquisição de insumos da atividade industrial, que é apropriado. Defende a existência de diferença quanto ao momento de formação e aplicação na apuração de ICMS.

No entanto, ao contrário do que defende a requerente, o inciso I do art. 530-Z-Q acima colacionado estabelece expressamente que “I - a cada período de apuração deverá ser demonstrado, em relação ao
valor total das saídas tributadas promovidas pelo estabelecimento, o percentual correspondente às operações beneficiadas com a concessão de crédito presumido
;” sendo certo que o seu inciso II dispõe que aquele percentual encontrado na forma do inciso I é que
deverá ser aplicado sobre o montante total dos créditos apropriados pelo estabelecimento
, não fazendo qualquer distinção sobre quais seriam esses créditos, ou em qual livro são registrados.

Desta feita, para a apuração do montante total devido de ICMS nas operações fiscalizadas não merece prosperar a interpretação defendida pela requerente, pois a mesma considera que o estorno de crédito deve ser aplicado
apenas
sobre os créditos oriundo das aquisições registrados no livro de entradas, contudo, como afirmado, a expressão “montante dos créditos pelo estabelecimento no período de apuração” (inciso II do art. 530-Z-Q) engloba também os créditos presumidos correspondente à entrada de leite (7% - art. 530-Z-P) e o crédito presumido das saídas interestaduais (11% - art. 530-Z-N).

Dessa forma, entendo que o estorno deverá incidir sobre o total dos créditos utilizados pelo contribuinte, no caso, os
(i)
créditos oriundos das aquisições de insumos da atividade industrial;
(ii)
créditos presumidos correspondente à entrada de leite; e,
(iii)
crédito presumido das saídas interestaduais.

Ora, segundo a interpretação e os cálculos do contribuinte, em nenhuma das competências seria devido qualquer valor a título de ICMS (dando o resultado de imposto a ser pago sempre zero). Por outro lado, na interpretação do Fisco, seria devido mais imposto do que o inicialmente previsto, de modo que nenhuma das duas parece atender a intenção do legislador quando da edição do Decreto n.º 2.764-R/2011.

Ante o exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido deduzido na inicial apenas para declarar a nulidade do Auto de Infração n.º 5.096.608-8 e eventual CDA dele decorrente, eis que não observada a regra disposta no art. 530-Z-Q, do RICMS/ES, nos termos da fundamentação acima.
E, por via de consequência, julgo extinto o processo, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do CPC.

Considerando a sucumbência mínima da parte Autora, condeno o requerido ao pagamento dos honorários advocatícios sobre o valor do proveito econômico obtido, fixando que o cálculo dos honorários deverá considerar os percentuais mínimos de cada faixa prevista no art. 85, § 3º, incisos I a V, do CPC.

Diante dos argumentos acima expostos,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação, mantendo incólume a r. sentença vergastada.

Via de consequência,
CONFIRMO
a r. sentença em sede de remessa necessária.

Com fulcro no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil,
MAJORO
os honorários advocatícios de sucumbência em 1% (um por cento) para cada faixa prevista no artigo 85, § 3º, incisos I a V, do mesmo diploma legal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão do dia 12.12.2023:

Acompanho o voto do Eminente Relator.