Tribunal: TJES
Processo: 5002210-37.2023.8.08.0000
Classe: Habeas Corpus Criminal
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2023-06-29

Ementa:
EMENTA:

HABEAS CORPUS
–
ARTIGOS 33 E 35 C/C ARTIGO 40, INCISOS III, IV E VI, TODOS DA LEI Nº 11.343/06, E ARTIGO 2º, §§ 2º E 4º, INCISOS I E IV, DA LEI Nº 12.850/13.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. O trancamento da ação penal pela via de
habeas corpus
é medida de exceção, que só se admite quando evidenciada, de forma inequívoca e mediante a existência de exaustiva prova pré-constituída, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a inexistência de indícios suficientes de autoria.
In casu,
existem indícios suficientes de autoria delitivas, aptas à deflagração da ação penal, eis que há notícias acerca da participação do paciente nos crimes pelos quais está sendo processado e na atuação da organização criminosa denominada “Primeiro Comando de Vitória” (PCV), razão pela qual não é possível trancar a ação penal em seu favor, já que, para tanto, é necessária a certeza absoluta da inocência do paciente, o que não ocorre no presente feito. Salienta-se, ademais, que não há qualquer ilegalidade nas provas decorrentes de
prints
de
Whatsapp
, uma vez que tal meio de prova é válido até para sustentar uma condenação criminal, sendo,
a fortiori
, viável sua utilização para a deflagração da ação penal e para sustentar a decretação de medidas cautelares em face do acusado. O que é vedado, em nossa jurisprudência, é a utilização como prova de mensagens obtidas por meio do
print screen
da tela da ferramenta
WhatsApp Web
, isto é, prova obtida pelo espelhamento de conversas do
WhatsApp Web
via Código QR, contudo, no caso dos autos, não se trata de utilização da ferramenta de espelhamento do
Whatsapp
no computador, mas de
prints
realizados diretamente do celular, demonstrando o envolvimento do paciente nos ilícitos que lhe são atribuídos. 2. Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002210-37.2023.8.08.0000
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
PACIENTE: LAZARO RODRIGO DE JESUS OLIVEIRA
COATOR: JUIZO DE DIREITO DE VITORIA - 5ª VARA CRIMINAL
RELATOR(A):EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

EMENTA:

HABEAS CORPUS
–
ARTIGOS 33 E 35 C/C ARTIGO 40, INCISOS III, IV E VI, TODOS DA LEI Nº 11.343/06, E ARTIGO 2º, §§ 2º E 4º, INCISOS I E IV, DA LEI Nº 12.850/13.
TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.
1. O trancamento da ação penal pela via de
habeas corpus
é medida de exceção, que só se admite quando evidenciada, de forma inequívoca e mediante a existência de exaustiva prova pré-constituída, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade ou a inexistência de indícios suficientes de autoria.
In casu,
existem indícios suficientes de autoria delitivas, aptas à deflagração da ação penal, eis que há notícias acerca da participação do paciente nos crimes pelos quais está sendo processado e na atuação da organização criminosa denominada “Primeiro Comando de Vitória” (PCV), razão pela qual não é possível trancar a ação penal em seu favor, já que, para tanto, é necessária a certeza absoluta da inocência do paciente, o que não ocorre no presente feito. Salienta-se, ademais, que não há qualquer ilegalidade nas provas decorrentes de
prints
de
Whatsapp
, uma vez que tal meio de prova é válido até para sustentar uma condenação criminal, sendo,
a fortiori
, viável sua utilização para a deflagração da ação penal e para sustentar a decretação de medidas cautelares em face do acusado. O que é vedado, em nossa jurisprudência, é a utilização como prova de mensagens obtidas por meio do
print screen
da tela da ferramenta
WhatsApp Web
, isto é, prova obtida pelo espelhamento de conversas do
WhatsApp Web
via Código QR, contudo, no caso dos autos, não se trata de utilização da ferramenta de espelhamento do
Whatsapp
no computador, mas de
prints
realizados diretamente do celular, demonstrando o envolvimento do paciente nos ilícitos que lhe são atribuídos. 2. Ordem denegada.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Trata-se de ordem de
habeas corpus
, impetrada em favor de
LAZARO RODRIGO DE JESUS OLIVEIRA
, face a possível constrangimento ilegal cometido
pelo
Juízo da
5
ª Vara Criminal
de Vitória
, apontado como autoridade coatora.

Consta, na inicial do presente
writ,
que o paciente é acusado de suposta prática do
s
crime
s
previsto
s nos artigos 33 e 35 c/c artigo 40, incisos III, IV e VI, todos da Lei nº 11.343/06, e artigo 2º, §§ 2º e 4º, incisos I e IV, da Lei nº 12.850/13, eis que supostamente estaria associado à facção criminosa “Primeiro Comando de Vitória” (PCV).

Sustenta a defesa que foram trazidos aos autos somente os
prints
de
Whatsapp
, sem relatório de extração, bem como a íntegra das supostas conversas, razão pela qual o paciente teria sido incluído em grande operação do GAECO com base exclusivamente em supostas mensagens trocadas entre o advogado Marco Aurélio e o nacional Lucas Gabriel de Jesus Oliveira (irmão do paciente), o que viola seu direito à intimidade.

Aduz a impetrante, ainda, que não há, no presente caso, indícios suficientes de autoria ou de participação do paciente nos crimes mencionados, uma vez que não há registro de qualquer mensagem trocada pelo paciente, mas apenas mensagens de terceiros.

Diante de tais fundamentos,
requer

o trancamento da ação penal, por terem sido utilizados somente
prints
do
Whatsapp
como provas da participação do paciente na organização criminosa, além da falta de justa causa para a medida de busca e apreensão e demais medidas dela decorrentes.

Pois bem.

É cediço que, para a instauração da ação penal, basta haver elementos indicativos da ocorrência de fato que, em tese, configure ilícito penal, bem como indícios que apontem determinada pessoa como participante do fato típico e antijurídico.

Desse modo, o trancamento da ação penal constitui
via excepcional
, somente sendo admitido em casos de evidência absoluta, quando, desde logo, se verifique a atipicidade dos fatos investigados ou a evidente impossibilidade de o denunciado ser seu autor.

A propósito, esse é o entendimento adotado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e neste Sodalício. Senão, vejamos:

“
O trancamento do processo-crime pela via do habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade do fato, a ausência de indícios capazes de fundamentar a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade, circunstâncias não evidenciadas no caso em apreço
. 2.
No caso, a denúncia descreve as condutas delituosas do Acusado, relatando, em linhas gerais, os elementos indispensáveis para a demonstração da existência dos crimes em tese praticados, bem como os indícios suficientes para a deflagração da persecução penal, de modo a permitir o amplo exercício do direito de defesa
. 3. Não procede a alegada ausência de justa causa para a ação penal, tendo em vista que está suficientemente descrita, na inicial acusatória, a conjuntura fática que fundamenta a suposta participação do Paciente no esquema criminoso. 4. Ao contrário do alegado pela Defesa no sentido de que o recebimento da denúncia foi amparado exclusivamente nas declarações do colaborador premiado, consignou a Corte de origem que há nos autos 'uma vasta prova documental' apta a justificar a persecução penal. (...). 7. Ordem denegada.” (STJ; HC 500.306; Proc. 2019/0082987-7; PR; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 15/12/2020; DJE 18/12/2020).

“
O trancamento de ação penal pela via do habeas corpus é medida extrema que só se permite quando exsurgir dos autos a completa ausência de elementos para prosseguimento da ação, haja vista a impossibilidade de realização de dilação probatória e de análise de mérito no procedimento abreviado
. A gravidade em concreto do delito, quando amparada em indícios suficientes de autoria e materialidade, servem à fundamentação da prisão preventiva. Precedentes STJ. Ordem denegada. (TJES; HC 0021892-68.2020.8.08.0000; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 27/01/2021; DJES 05/02/2021).

Dito isso, conforme se depreende das provas constantes no bojo dos autos, particularmente n
as informações prestadas pela magistrada
a quo
, acostadas no

id. 4615475, há informações
no sentido de
que “o pedido cautelar teve origem a partir de informações coletadas nas investigações a respeito da facção criminosa Primeiro Comando de Vitória (PCV)/Tudo 12/Trem Bala (TB) e de pessoas ligadas à referida Orcrim, que estão supostamente agindo de forma organizada e contínua, planejando e executando crimes, em especial o tráfico de entorpecentes e crimes a ele conexos, em toda a Região Metropolitana da Grande Vitória, nos autos nº 0004897-34.2022.8.08.0024, denominada Operação ‘Caça Fantasma’”.

Complementou a juíza que “durante o período do monitoramento, foram interceptados e gravados diversos diálogos e mensagens entre os investigados e, dessa forma, constatou-se a suposta prática de comercialização de substâncias entorpecentes, meio pelo qual se obtêm os recursos financeiros necessários para a manutenção das atividades da organização criminosa”.

Informou, ainda, que “apurou-se que, por haver uma clara divisão de tarefas entre os membros que compõem a ORCRIM aqui investigada, alguns indivíduos se apresentam como seus líderes, em razão do papel que desempenham em seu interior” e que “os líderes criminosos que se encontram presos no sistema prisional deste Estado, demandam ordens de dentro das unidades prisionais através de mensagens repassadas por seus advogados e seus familiares”.

Quanto ao paciente Lazaro Rodrigo de Jesus Oliveira
, a magistrada narrou que:

“
o paciente LAZARO RODRIGO DE JESUS OLIVEIRA possui amplo envolvimento com o grupo criminoso, tendo as investigações apontado que os irmãos LUCAS e LÁZARO, enteados do denunciado VALDEMIR, supostamente integram a ORCRIM “PCV” e atuam ativamente no tráfico de drogas, recebendo as ordens superiores do padrasto para gerenciar e fazer a distribuição dos entorpecentes
.

Merece destaque o fato de que os denunciados LUCAS e LÁZARO possuem diversos registros de ações no Juízo da Infância e Juventude por reiterados atos infracionais graves, dentre os quais, se destacam dois atos infracionais análogos a homicídios qualificados na forma consumada e tentada; tráfico de drogas; roubo majorado, bem como foram presos juntos em 18/12/2021, pela prática dos ilícitos previstos nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.343/06 e no artigo 12 da Lei nº 10.826/03, nos autos de nº 0017582-10.2021.8.08.0024, em trâmite na 6ª Vara Criminal de Vitória/ES.

Foram constatadas, ao longo da investigação, mensagens de WhatsApp trocadas entre MARCO AURÉLIO e o usuário da linha nº 5527988791980, identificado nos diálogos como sendo o denunciado LUCAS GABRIEL DE JESUS OLIVEIRA, a partir das quais se extraem elementos que indicam supostas ações criminosas dele e do irmão LÁZARO na facção criminosa.

Nas primeiras mensagens dessa conversa, ocorridas a partir de 03/12/2021, o interlocutor identificou-se como LC (o denunciado LUCAS), e perguntou se tinha como mandar uma ideia no VALMIR (o denunciado VALDEMIR), momento em que o advogado MARCO AURELIO respondeu positivamente.

Apurou-se que, em seguida, LUCAS encaminhou o “catuque” tratando, em resumo, sobre as
desavenças com o criminoso “Gaguinho”, sobre a prestação de contas sobre tudo que ele e o irmão, o denunciado LÁZARO, estão fazendo pela “loja” (ponto de tráfico) de VALDEMIR.

Nas mensagens acostadas à denúncia, LUCAS chega a dizer que “sempre traficou na loja e nunca deixou a desejar” e, ainda, trata sobre o desentendimento ocorrido entre ele e LELEO.

A título de exemplificação das condutas criminosas imputadas aos denunciados LUCAS e LAZARO, apurou-se que, no dia 14/01/2021, o advogado MARCO AURELIO enviou novo “catuque” de autoria de VALDEMIR para os denunciados, dizendo que a localidade (ponto de drogas) pertencia a eles e que Nico estava equivocado.

[...]
Em seguida, o MP aponta que o advogado MARCO AURELIO encaminhou para LUCAS o “catuque” de VALDEMIR em tese destinado a WAGNER MENDES, em que relata os
desentendimentos entre LELEO, LUCAS e LÁZARO
, além de solicitar o envio de mercadorias (drogas) já que sua loja estava “banguela” (sem entorpecentes) e paga corretamente o “cadastro” (sistema de cobrança de mensalidade cobrado pelo PCV).

[...].
Constatou-se, ainda, que LUCAS e LÁZARO também foram citados nas mensagens trocadas entre WAGNER MENDES, LEONARDO, VALDEMIR e MARCO AURÉLIO, conforme diálogos colacionados à denúncia, no capítulo referente ao denunciado VALDEMIR.

O suposto envolvimento dos denunciados LUCAS e LÁZARO com o tráfico de drogas novamente fica evidente nos diálogos colacionados à denúncia, que indicam a existência de uma associação para o tráfico entre eles.

Após o esforço fático da presente operação e diante dos elementos colhidos na investigação, informo que o Ministério Público, em representação de fls. 134/169, datada de 06/12/2022, formulou pedido de decretação da prisão temporária de 16 (dezesseis) investigados, dentre eles, o paciente LAZARO.

Em decisão proferida na mesma data (fls. 175/191), este Juízo decretou a busca e apreensão em diversos endereços e a prisão temporária do paciente LAZARO [...].

Durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão na residência em que se encontrava o denunciado LÁZARO, foi localizada uma bolsa de cor preta dentro de um guarda-roupas, contendo em seu interior, 15 (quinze) buchas de maconha, além da quantia de R$ 560,00 (quinhentos e sessenta reais)
, motivo pelo qual LÁZARO e os materiais apreendidos foram encaminhados à 1ª Delegacia Regional de Vitória (BU 49674033), que originou o auto de prisão em flagrante registrado sob o nº 0009104-76.2022.8.08.0024.”

Resulta do exposto que, na hipótese em apreciação,
existem indícios suficientes de autoria delitiva, aptas à deflagração da ação penal, destacando-se
que o trancamento da ação penal, em sede de
habeas corpus
, constitui
medida excepcional
, só devendo ser aplicada quando indiscutível a ausência de justa causa ou quando há flagrante ilegalidade demonstrada em inequívoca prova pré-constituída, o que não é o caso dos autos.

Ademais, como sabido, diante do rito célere do
habeas corpus,
é incabível
a análise aprofundada do material fático probatório,
a fim de verificar, no caso, quais os meios de prova que demonstram a autoria delitiva pelo paciente, se somente por
prints
de
Whatsapp
de conversas de terceiros ou por outros meios de prova, consoante pretende a defesa.

Sobre o tema
, é cediço que
“a sumária via do Habeas Corpus não é adequada para a profunda análise de elementos probatórios pertinentes à discussão de autoria e materialidade do crime, os quais serão, no tempo certo, apreciados na instância singular, por meio de um juízo de cognição exauriente”
(TJES - HC 100090029560 - 2ª Câm. Crim. - Rel. Des. José Luiz Barreto Vivas).

Desse modo, havendo notícias acerca da participação do paciente nos crimes pelos quais está sendo processado e na atuação da organização criminosa denominada “Primeiro Comando de Vitória” (PCV), não é possível trancar a ação penal em favor de Lazaro Rodrigo de Jesus Oliveira, uma vez que, como dito, para tanto, é necessária a certeza absoluta da inocência do paciente.

Assim, tais questões serão devidamente debatidas perante o juízo de conhecimento, em momento oportuno adequado para discussão probatória aprofundada.

Logo,
diante da existência de
indícios suficientes de
autoria delitiva pelo
paciente,
a ação penal deve prosseguir
, produzindo-se provas judicializadas a fim de verificar se é possível uma eventual condenação.

A
inda
, não posso deixar de mencionar
que
não há qualquer ilegalidade nas provas decorrentes de
prints
de
Whatsapp
, uma vez que tal meio de prova é válido até para sustentar uma condenação criminal, sendo,
a fortiori
, viável sua utilização para a deflagração da ação penal e para sustentar a decretação de medidas cautelares em face do paciente.

O que é vedado, em nossa jurisprudência, é a
utilização como prova de mensagens obtidas por meio do
print screen
da tela da ferramenta
WhatsApp Web
, isto é, prova obtida pelo espelhamento de conversas do
WhatsApp Web
via Código QR
. Tal entendimento é fundamentado no fato de que “
é possível, com total liberdade, o envio de novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas (registradas antes do emparelhamento) ou recentes (registradas após), tenham elas sido enviadas pelo usuário, tenham elas sido recebidas de algum contato
” (STJ; AgRg-RHC 133.430; Proc. 2020/0217582-8; PE; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; Julg. 23/02/2021; DJE 26/02/2021).

Contudo, no caso em análise,
não se trata de utilização da ferramenta de espelhamento do
Whatsapp
no computador, via
QR code
, trata-se de
prints
realizados diretamente do celular,
demonstrando o envolvimento do paciente nos ilícitos que lhe são atribuídos.

Esse meio de prova, inclusive, vem sendo amplamente aceito por nossa jurisprudência pátria, conforme se observa dos seguintes arestos:

“
[...]
Considera-se válidas, como meio de prova, as imagens de
print screen
da tela dos celulares
da vítima e da filha, as quais registram as mensagens de texto e áudio enviadas pelo acusado, via aplicativo WhatsApp,
não havendo qualquer irregularidade a invalidá-las, ante a aplicação do princípio da liberdade de provas
. Ademais, as imagens e os celulares foram fornecidos, voluntariamente, pela vítima e as mensagens e ligações foram confirmadas pelo réu, em depoimento.” (TJDF; APR 07624.73-29.2021.8.07.0016; Ac. 165.6771; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 26/01/2023; Publ. PJe 08/02/2023)”

“
Conforme entendimento perfilhado pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, as mensagens obtidas por meio de print screen da tela da ferramenta WhatsApp Web são consideradas provas ilícitas, haja vista a possibilidade do envio de novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas ou recentes, o que não deixa vestígio no aplicativo ou no computador emparelhado. 2. É lícita a prova advinda de prints screens feitos de conversas mentidas pelo WhatsApp (e não WhatsApp Web)
, fornecida voluntariamente por um dos interlocutores (vítima) e confirmada em sua literalidade pelo outro (réu), ante a aplicação do princípio da liberdade de provas, mormente porque diante da confirmação não há falar em eventual adulteração. Preliminar rejeitada. Precedentes deste TJDFT.” (TJDF; APR 07046.01-24.2019.8.07.0017; Ac. 141.9475; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 28/04/2022; Publ. PJe 10/05/2022)

Portanto, no caso, é
inviável, por esta estreita via,
o trancamento da Ação Penal
nº
0009068-34.2022.8.08.0024
,
em face do paciente.

À luz de todo o exposto e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
DENEGO A ORDEM
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)