Tribunal: TJES
Processo: 5002790-72.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Escolaridade
Data de julgamento: 2023-03-31

Ementa:
QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5002790-72.2021.8.08.0021

APELANTE:
FÁTIMA BRAUNA CORREA

APELADO:
MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 – Os candidatos aprovados além das vagas previstas no edital somente terão direito subjetivo à nomeação se restar comprovada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2 – A Apelante não foi aprovado dentro do número inicial vagas do concurso e não logrou demonstrar a existência de preterição arbitrária capaz de amparar a pretensão deduzida na exordial. 3 – Recurso desprovido, com a fixação de honorários recursais.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5002790-72.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CÍVEL (198)
APELANTE: FATIMA BRAUNA CORREA
APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI
RELATOR(A
):ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO - Vogal / 012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5002790-72.2021.8.08.0021

APELANTE:
FÁTIMA BRAUNA CORREA

APELADO:
MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação em razão da Sentença (id 4378560), por meio da qual o Magistrado da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente da Comarca de Guarapari (ES), julgou improcedente a pretensão deduzida na presente Ação Ordinária, por entender que não há “
comprovação do surgimento de vaga durante o prazo de validade do certame indevidamente preenchidas por contratações temporárias
” – fl. 346.

Nas razões recursais (id 4378562) a Apelante pugna pela reforma da Sentença com os seguintes fundamentos: 1º) nulidade da Sentença – cerceamento de defesa; 2º) a recorrente contratação de temporários afasta a excepcionalidade da demanda; 3º) houve contratação de temporários durante a validade do concurso.

Alega a Apelante a ocorrência de cerceamento de defesa, uma vez que, no seu entender, a instrução probatória, com o pedido de depoimento pessoal do gestor público, na pessoa do Secretário Municipal de Educação, era imprescindível para o deslinde da controvérsia.

O c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), reiterando posicionamento consolidado, é firme no sentido de que não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando o feito encontra-se adequadamente instruído, conforme precedente a seguir transcrito:

[...] 2.
Não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando o Tribunal de origem entender adequadamente instruído o feito, declarando a prescindibilidade de produção probatória, por se tratar de matéria eminentemente de direito ou de fato já provado documentalmente. Precedentes
.[...]. 6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 556.695/SC, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021).

Sobreleva notar que cabe ao Juiz, nos termos do art. 139, inciso II, do CPC/2015, velar pela rápida solução do litígio, bem assim, com fundamento art. 370 do CPC/2015, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito e indeferir as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme precedente a seguir transcrito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE VÍCIO DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. OFENSA AO ART. 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INEXISTÊNCIA. MULTA AOS EMBARGOS. DESCABIMENTO. SÚMULA 98/STJ. AÇÃO DE ANULAÇÃO DE NEGÓCIO JURÍDICO. PROVIMENTO JURISDICIONAL QUE RECONHECE NULIDADE DA AVENÇA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INEXISTÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. REEXAME DE FATOS (SÚMULA 7/STJ). NULIDADE DO NEGÓCIO MANTIDA PELO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS NO ACÓRDÃO DIVERSA DA SENTENÇA. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-SURPRESA (ART. 10/CPC). VERBA HONORÁRIA. NECESSIDADE DE OBEDIÊNCIA À PROPORÇÃO DA DERROTA DE CADA RÉU (ART. 87 DO CPC). PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. 1. [...]. 4.
Cabe ao magistrado, como destinatário final da prova, respeitando os limites impostos pela legislação processual civil, dirigir a instrução do processo e deferir a produção probatória que considerar necessária à formação do seu convencimento, bem como indeferir provas inúteis ou meramente protelatórias. Precedentes
. 5. A análise a respeito da necessidade de dilação probatória, ademais, é de soberania das instâncias de origem, cuja revisão importa reexame de matéria fática, vedado nos termos do verbete nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 6. Não há ofensa ao princípio da não-surpresa (art. 10 do CPC) se o Tribunal dá classificação jurídica aos fatos controvertidos diversa daquela adotada pela sentença, concluindo pela caracterização de vício do objeto do contrato alvo de discussão pelas partes durante toda a lide, de modo que não caberia intimação para pronunciamento sobre o tema, sob pena de verdadeiro adiantamento dos fundamentos de julgamento da causa. 7. [...]. (AgInt no AREsp 1675696/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 24/02/2022).

Desta feita, inexiste o alegado cerceamento de defesa.

Prosseguindo, o e. Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o RE 837.311 (Tema 784), em 09 de dezembro de 2015, em regime de repercussão geral, apreciou a situação do candidato aprovado no concurso fora das vagas previstas no edital, firmando a seguinte tese:

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital,
ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação
do aprovado durante o período de validade do certame,
a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração nos termos acima. - (RE n. 837.311. Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18.04.2016).

Assim, a classificação de candidato fora do número de vagas previsto no edital – previsão de 03 (três) vagas para cadastro de reserva, tendo a Apelante sido aprovado em 18ª colocação – gera apenas expectativa de direito quanto à sua nomeação. Contudo, o direito subjetivo à nomeação restaria configurado caso fosse comprovada a preterição na observância da ordem classificatória ou prática de comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação.

No caso que ora se examina, como mencionado, a Apelante afirma ter sido preterida em razão da contratação de servidores, em regime temporário, em quantidade superior às suas respectivas classificações no concurso.

A contratação a título precário, para preenchimento de vagas no quadro de pessoal efetivo da Administração, em detrimento de candidatos aprovados em concurso público ainda válido, representa uma das formas de desrespeito ao artigo 37, VI, da CR/88.

Contudo, não se pode esquecer que a própria Constituição da República admite a contratação por tempo determinado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, razão pela qual a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a prática de comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação deve ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Embora chame a atenção o elevado número de contratos temporários e a sua recorrência, há que se ter em conta que tal fato pode, no máximo, levar a conjecturas acerca da existência de preterição.

A tese de que houve ofensa à Lei Federal n.º 8.745/1993, que limita a duração da contratação de temporários, não foi arguida na petição inicial, razão pela qual não foi objeto da sentença e não pode ser analisada em sede recursal.

Acerca da nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso, os seguintes precedentes:

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE CARGOS VAGOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA NA VIA MANDADO DE SEGURANÇA
. I - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da administração pública em preenchê-las. II - A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço.
III - Na hipótese em debate, não ficou comprovada a preterição de candidatos em razão da existência de contração precária, bem como a ausência de cargos efetivos a serem providos originariamente.
Ademais, eventual comprovação demandaria necessária dilação probatória, o que não se admite nesta via mandamental. IV - Dada a ausência de prova pré-constituída das alegações da recorrente, e da impossibilidade de dilação probatória na via do mandado de segurança, forçoso o reconhecimento da ausência de direito líquido e certo a ser amparado nesta via mandamental. V - Negado provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança. (RMS 63.848/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020).

APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
. 1. Em matéria de concurso público, é firme a orientação do C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato (MS 22.097/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 18/12/2018). 2.
A simples existência de contratação de servidores temporários não pode ser reputada automaticamente ilegal, não sendo suficiente para convolar em direito subjetivo à nomeação a mera expectativa
que decorre da aprovação para o cadastro de reserva. 3. É de se reconhecer, ademais, que a Municipalidade recorrida firmou Termo de Ajustamento de Conduta com o Ministério Público Estadual para que o referido ente realize as contratações para preenchimento dos cargos vagos, em obediência a ordem de classificação dos aprovados no concurso público nº 001/2015 e, em casos excepcionais previstos em lei, a contratação de forma temporária através de processo seletivo simplificado (fl. 259). 4. No referido instrumento, se comprometeu a Municipalidade a fundamentar todas as contratações de servidores temporários, inclusive declinando qual servidor efetivo está sendo substituído, bem como a proceder a devida publicação do ato. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Apelação Cível, 052170003470, Relator: DES. TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 02/03/2021, Data da Publicação no Diário: 30/04/2021).

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA AFASTADO. CONCURSO PÚBLICO PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. SEGURANÇA DENEGADA
. [...] 2. - O excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento de caso no qual foi reconhecida repercussão geral assentou o entendimento que há direito subjetivo à nomeação,
verbi gratia
, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima (RE 837311, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09-12-2015, Processo eletrônico Repercussão Geral Mérito DJe-072 Divulg 15-04-2016 Public 18-04-2016). 3. -
O colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, decidiu que a paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos,
ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva porque os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço (AgRg no RMS 48.331/PI, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 17-03-2016, DJe 01-04-2016). 4. - No caso, a impetrante não foi aprovada dentro do número de vagas previstas no edital porque o concurso teve por objetivo a formação de cadastro de reserva em cargos do Quadro do Magistério do Município. 5. - Recurso parcialmente provido. Decadência afastada. Segurança denegada. (TJES, Apelação Cível, 024151636628, Relator: DES. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 12/03/2021).

Em resumo, a Apelante ocupa a 18ª colocação no cadastro de reserva, não logrando êxito em demonstrar a existência de preterição arbitrária e imotivada capaz de amparar a pretensão deduzida na exordial.

Dessa forma, as razões recursais não se mostram suficientes para justificar a reforma da sentença.

DO EXPOSTO
, conheço do recurso para negar a ele provimento.

Relativamente aos honorários recursais, previstos no art. 85, § 11 do CPC/15, incidem o mesmo no recurso, razão pela qual majoro os honorários advocatícios da Apelante em 5% (cinco por cento), para somar um total de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, ressaltando que a Apelante é beneficiária da gratuidade judiciária – id 4378560.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. MANOEL ALVES RABELO - MANOEL ALVES RABELO (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

QUARTA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL N.º 5002790-72.2021.8.08.0021

APELANTE:
FÁTIMA BRAUNA CORREA

APELADO:
MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR:
DESEMBARGADOR
ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO. HONORÁRIOS RECURSAIS.
1 – Os candidatos aprovados além das vagas previstas no edital somente terão direito subjetivo à nomeação se restar comprovada a preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 2 – A Apelante não foi aprovado dentro do número inicial vagas do concurso e não logrou demonstrar a existência de preterição arbitrária capaz de amparar a pretensão deduzida na exordial. 3 – Recurso desprovido, com a fixação de honorários recursais.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.