Tribunal: TJES
Processo: 5004206-41.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Dívida Ativa
Data de julgamento: 2023-03-17

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – RECURSO DESPROVIDO

1. O sócio, o diretor ou o administrador não se tornam automaticamente responsáveis pelas dívidas tributárias das pessoas jurídicas por mero inadimplemento. É necessário que se faça presente uma das circunstâncias que, de acordo com a legislação tributária, seja capaz de lhes atribuir responsabilidade tributária.

2. Se no procedimento de constituição do crédito tributário não foi apurado nenhum fato capaz de atribuir responsabilidade tributária e foi identificado como sujeito passivo da obrigação tributária apenas a pessoa jurídica, sendo ela a única notificada do lançamento ou auto de infração, não é possível a inclusão do sócio como codevedor do débito por ocasião de sua inscrição em dívida ativa.

3. Por meio de exceção de pré-executividade devidamente instruída com cópias do processo administrativo tributário que antecedeu a formação da certidão de dívida ativa, é possível comprovar que a administração inseriu o sócio como responsável por crédito tributário inscrito em dívida ativa devido pela pessoa jurídica sem que apurado fato capaz de lhe atribuir responsabilidade tributária e sem que lhe fosse assegurado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo.

4. Recurso desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 14 de março de 2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004206-41.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: LAERCIO BARBOSA NETO
RELATOR(A
):FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator / 013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
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RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão do dia 27.02.2023

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar.

Acompanho o voto do eminente Relator. Sessão 07.03.23.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004206-41.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: LAÉRCIO BARBOSA NETO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
O
s créditos
tributários são constituídos por meio da atividade de lançamento. Para os tributos
sujeitos a lançamento por homologação,
a constituição ocorre mediante apresentação ou entrega à administração de declaração prestada pelo próprio sujeito passivo, contendo o crédito tributário apurado e

informações pertinentes a sua apuração.

Todavia, a atividade desenvolvida pelo sujeito passivo da obrigação tributária sempre estará sujeita a controle exercido pela administração tributária. Assim, havendo erro ou omissão na apuração do crédito tributário pelo sujeito passivo da obrigação tributária, a administração terá a prerrogativa de efetuar o lançamento de ofício.

Assim, se o sujeito passivo não realizar a entrega da declaração de apuração do crédito tributário, ou se a declaração entregue contiver erro, o crédito tributário não apurado ou eventual saldo de crédito tributário deverá ser constituído por meio de lançamento de ofício.

E, ao realizar o lançamento do crédito tributário, a administração deverá notificar o sujeito passivo da obrigação tributária para que ele efetue o pagamento da dívida ou, sendo o caso, apresente impugnação fiscal e instaure processo administrativo tributário.

É nesse contexto que deve ser compreendido o enunciado da Súmula nº 436, do Superior Tribunal de Justiça, que transcrevo:

“
A entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco.”

A atividade de lançam
en
t
o não se destina apenas a quantificar a dívida tributária, servindo também para a identificação do sujeito passivo da obrigação tributária (CTN, a
rt. 142). Disso dimana que, n
as hipóteses de
lançamento por homologação, aquele que presta a declaração contendo o valor da dívida não apenas constitui o crédito
tributário
, mas também se identifica como pessoa p
or ele obrigada.

E nesse contexto,
a identificaçã
o do contribuinte e do responsável pelo tributo
objeto de lançamento
por homologação também está su
bmetida
a controle da administração.

Assim, antes de sua inscrição em dívida ativa, o crédito tributário apurado pelo contribuinte,
mediante declaração por ele próprio prestada,
poderá ser imputado a outrem, caso se verifiquem as circunstâncias previstas nas regras de responsabilidade tributária.

Ocorre que a atribuição de responsabilidade tributária
(sujeição passiva tributária)
,
como afirmado,
é atividade de lançamento. Assim, se o crédito tributário foi constituído por meio de declaração
prestada pelo contribuinte
e está presente uma das hipóteses de responsabilidade tributária, é possível a atribuição daquele crédito
tributário
ao responsável, desde que ocorra a regular notificação para que lhe dê oportunidade de pagar
a dívida ou apresentar impugnação.

A
s hipóteses em que os sócios, diretores e administradores poderão responder por dívidas de pessoa jurídica estão definidas nos artigos 134 e 135, do Código Tributário Nacional. Assim, responderão caso venham a praticar atos ilícitos – ato praticado com excesso de poderes, com infração à lei, estatutos ou contratos sociais – dos quais se origine a obrigação tributária (CTN, art. 135, I) ou na hipótese de liquidação da pessoa jurídica (CTN, art. 134, VII).

Disso dimana que o sócio, o diretor ou o administrador não se tornam automaticamente responsáveis pelas dívidas tributárias das pessoas jurídicas por mero inadimplemento. É necessário que se façam presentes uma das circunstâncias que, de acordo com a legislação tributária, seja capaz de lhes atribuir responsabilidade tributária.

É o que se extrai do enunciado da Súmula nº 430, do Superior Tribunal de Justiça:

“
O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente.”

Assim, para se atribuir
responsabilidade tributária ao sócio ou
ao
administrador com fundamento no artigo 135, do Código Tributário Nacional,
é necessário que
a administração verifique o ato ilícito praticado pelo sócio desde o momento da constituição do crédito tributário
para
, posteriormente, incluí-lo como codevedor por ocasião da inscrição do crédito tributário em dívida ativa.

M
ais que isso,
é necessário que o sócio ou administrador seja notificado da dívida
que lhe foi atribuída, para que lhe seja assegurado o exercício de sua defesa em processo administrativo.

Sobre o tema,
a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo proclama que os sócios devem ter participado do processo administrativo fiscal que deu origem à
certidão de dívida ativa
.

É que o contraditório e a ampla defesa constituem direito fundamental previsto constitucionalmente no inciso LV do art. 5º da Carta Magna, segundo o qual “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

A inclusão irregular do nome do sócio na
certidão de dívida ativa
, além de suprimir a instância administrativa pode dificultar sua defesa na execução fiscal, haja vista que, para tanto, terá
que
garantir o juízo em montante equivalente ao da dívida.

Igualmente, segundo Maria Rita Ferragut, “essa situação significará, muitas vezes, intransponível barreira ao exercício à ampla defesa, barreira essa que não teria existido caso o responsável tivesse tido oportunidade de se defender já no processo administrativo”. (
Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002
. São Paulo: Noeses, 2009)

A esse respeito, confiram-se os seguintes julgados das Câmaras Cíveis deste Egrégio Tribunal:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXECUÇÃO FISCAL. NOME DO SÓCIO INCLUÍDO NA CDA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL EM SEU DESFAVOR. INOCORRÊNCIA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A ausência de notificação do sócio na seara administrativa, em hipótese em que não figurava como contribuinte mas como potencial responsável tributário, violou o direito ao contraditório e ampla defesa, afastando a presunção do título executivo e evidenciando a ilegitimidade do agravante para figurar na CDA e, portanto, na ação de execução fiscal.

2. Nos termos do entendimento deste e. TJES No caso do ICMS, em que o lançamento é feito por homologação, cabendo ao contribuinte lançar o débito e antecipar o pagamento, dispensa-se a instauração de procedimento administrativo fiscal em relação à empresa contribuinte, mas o mesmo não ocorre com relação ao seu sócio, sendo imprescindível o regular procedimento administrativo fiscal, no qual seja apurada, obedecido o contraditório, a prática de um dos atos previsto no art. 135 do CTN . (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24169017498, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/08/2017, Data da Publicação no Diário: 05/09/2017)

3. É possível em exceção de pré-executividade o reconhecimento da ilegitimidade dos sócios se, conforme prova carreada, for possível reconhecer de plano o vício.

4. Recurso conhecido e provido para reconhecer a ilegitimidade passiva do agravante e, conferindo-lhe efeito translativo, julgar extinta a execução fiscal em face do recorrente”.

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024189009632, Relatora: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/01/2019, Data da Publicação no Diário: 13/02/2019)

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINARES EX OFFICIO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. ACOLHIDAS. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA COMPROVADA POR PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. CDA. NOME DOS SÓCIOS. AUSÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO. ILEGITIMIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

[...]

4) Não tendo o sócio participado do Processo Administrativo e, consequentemente, não lhe sendo ofertado o exercício do direito ao contraditório e ampla defesa, afasta-se a presunção do título executivo e ressai a sua ilegitimidade passiva para figurar na CDA e, por conseguinte, nos autos da Execução Fiscal.

5) Não tendo sido verificado qualquer abuso de poder ou violação à lei ou ao contrato social (art. 135, III, do CTN) e, considerando que o mero inadimplemento não é suficiente para caracterizar a responsabilidade do sócio da pessoa jurídica executada - especialmente do ex-sócio -, forçoso reconhecer a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal.

6) Recurso desprovido.”

(TJES, Classe: Agravo AI, 24159000496, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 26/05/2015, Data da Publicação no Diário: 02/06/2015)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – CDA – SÓCIO – RESPONSABILIZAÇÃO – ART. 135, DO CTN – LEGALIDADE – APRESENTAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL QUE ORIGINOU A CDA.

É subjetiva a responsabilidade tributária do sócio de empresa, prevista no art. 135 do CTN, não decorrendo, portanto, de simples inadimplemento do tributo. Destarte, cabe ao Fisco investigar a prática de abuso de poder e violação à lei antes de inscrever o sócio em dívida ativa em razão de débitos tributários da pessoa jurídica. Não há ilegalidade na determinação de intimação do Estado para que apresente cópia dos autos do processo administrativo fiscal que originou as certidões de dívida ativa questionadas no feito, para que se afira a respectiva legalidade.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 24139022172, Relator: RONALDO GONÇALVES DE SOUSA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 29/04/2014, Data da Publicação no Diário: 22/05/2014)

“
TRIBUTÁRIO. CDA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO DO SÓCIO EMPRESÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA CONFIGURADA.

1. O reconhecimento da presunção de legitimidade da CDA da qual consta nome do sócio já foi objeto de dois recursos representativos da controvérsia: REsp 1.104.900-ES, Rel. Min. Denise Arruda, julgado em 25.03.2009; REsp 11.110.925-SP; Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 22.04.2009 [...].

2. Contudo, para que se afigure presente essa presunção de certeza, a pacífica jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça prevê que os sócios devem ter participado do Processo Administrativo Fiscal que deu origem à CDA objeto da Execução Fiscal, sob pena de a Administração Pública inverter, por ato unilateral, a norma processual relativa ao ônus da prova. Afinal, constitui direito fundamental previsto constitucionalmente no inciso LV do art. 5º que, 'aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes [...]”

(TJES, AI nº 0017853-63.2014.8.08.0024, Relator: Des. Samuel Meira Brasil Junior, 4ª Câmara Cível, julgado em: 14/07/2014, publicado em: 28/07/2014

Registre-se que para que seja assegurada a ampla defesa e o contraditório ao sócio, não basta que ele tome conhecimento da existência do processo administrativo relativo à constituição do crédito tributário instaurado contra a pessoa jurídica.

Mais do que a ciência sobre o procedimento de constituição do crédito tributário contra a pessoa jurídica, é também necessário que o sócio seja pessoalmente notificado de que também contra ele foi constituído o crédito tributário.

O sócio só terá a real possibilidade de apresentar sua impugnação fiscal e exercer de forma plena seu direito de defesa se tomar ciência de quais foram os motivos que lhe atribuíram responsabilidade tributária. A notificação pessoal, dirigida ao sócio, portanto, é condição para que ele tenha a oportunidade de afastar sua condição de sujeito passivo da obrigação tributária e, por esse motivo, é condição necessária para sua inclusão como codevedor por ocasião da inscrição do crédito tributário em dívida ativa.

S
e
o sócio ou administrador estiver relacionado
na certidão de dívida ativa
como codevedor, presume-se que a administração tenha observado as exigências legais para verificação de sua responsabilidade tributária (CTN, art. 204). Nessas circunstâncias, o sócio poderá resistir à cobrança da dívida, demonstrando ou que não praticou ato capaz de ensejar sua responsabilidade pela dívida tributária, ou que não se observou o procedimento prévio necessário para que fosse incluído como codevedor pela dívida tributária.

Nesse sentido:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO CÓDIGO BUZAID NÃO CARACTERIZADA. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. CABE AO SÓCIO O DEVER DE PROVAR QUE NÃO AGIU COM EXCESSO DE PODER, INFRAÇÃO A LEI OU AO CONTRATO SOCIAL EM SUA GESTÃO, QUANDO O SEU NOME CONSTA NA CDA. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP 1.104.900/ES, REL. MIN. DENISE ARRUDA, DJE 1º.4.2009. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO.

1. A alegada violação do art. 535, II do CPC/1973 não ocorreu, tendo em vista o fato de que a lide foi resolvida nos limites propostos e com a devida fundamentação. As questões postas a debate foram decididas com clareza, não tendo havido qualquer vício que justificasse o manejo dos Embargos de Declaração. Observe-se, ademais, que o julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa à norma ora invocada.

2. A Primeira Seção desta Corte, firmada no julgamento do REsp. 1.104.900/ES, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 1º.4.2009, representativo da controvérsia, fixou a orientação de que se a execução é ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ocorreu qualquer das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Da mesma forma, também se consolidou no julgamento do REsp. 1.110.925/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 4.5.2009, submetido ao rito dos recursos repetitivos, o entendimento de que, dada a presunção de legitimidade assegurada à CDA, impõe-se ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária.

3. Hipótese em que o Tribunal de origem consignou claramente que a parte recorrente não comprovou que o art. 13 da Lei 8.620/1993, declarado inconstitucional, foi utilizado como espeque da sua inclusão no feito executivo, e que o referido dispositivo não consta do fundamento legal da Certidão de Dívida Ativa, não logrando provar o executado a sua inclusão ilegal. Assim, a alteração de tal conclusão ensejaria, necessariamente, o reexame de matéria fática, providência vedada no âmbito do Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ.

4. Agravo Interno do Particular desprovido.”

(AgInt no REsp 1555204/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/02/2020, DJe 03/03/2020)

Se
for necessária a produção de prova
para
o sócio demonstrar que não praticou ato capaz de ensejar sua responsabilidade pela dívida tributária, ou que não se observou o procedimento prévio necessário para que fosse incluído como codevedor pela dívida tributária,
a matéria deve ser objeto de embargos.

No entanto, é admitida a exceção de pré-executividade para arguir a ilegitimidade passiva, de
sde que as alegaçõe
s estejam suficientemente comprovadas por prova documental que instrui a exceção.

Nesse sentido, em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que:

“
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA PASSÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUIZ. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. COMPLEMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. Recurso especial interposto em 16/07/2020 e concluso ao gabinete em 07/014/2021.

2. O propósito recursal é dizer sobre a possibilidade de o juiz determinar a complementação da prova documental em sede de exceção de pré-executividade.

3. De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, a exceção de pré-executividade tem caráter excepcional, sendo cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, a saber: (i) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (ii) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

4. Entre as matérias passíveis de conhecimento ex officio estão as condições da ação e os pressupostos processuais. Portanto, não há dúvida de que a ilegitimidade passiva pode ser invocada por meio de exceção de pré-executividade, desde que amparada em prova pré-constituída.

5. Com relação ao requisito formal, é imprescindível que a questão suscitada seja de direito ou diga respeito a fato documentalmente provado. A exigência de que a prova seja pré-constituída tem por escopo evitar embaraços ao regular processamento da execução. Assim, as provas capazes de influenciar no convencimento do julgador devem acompanhar a petição de objeção de não-executividade. No entanto, a intimação do executado para juntar aos autos prova pré-constituída mencionada nas razões ou complementar os documentos já apresentados não configura dilação probatória, de modo que não excede os limites da exceção de pré-executividade.

6. Recurso especial conhecido e desprovido.”

(REsp 1912277/AC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 20/05/2021)

No mesmo sentido, transcrevo julgados deste Egrégio Tribunal:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INSERÇÃO AUTOMÁTICA NA CDA. IMPOSSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS. CÓPIA INTEGRAL DO PROCESSO ADMINISTRATIVO COMO PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA QUE VIABILIZA O CONHECIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. POSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO CONTRA OS SÓCIOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) Cuida-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão, proferida em execução fiscal, que não conheceu a exceção de pré-executividade apresentada pelos sócios executados, sob a justificativa de que a tese por eles ventilada demanda dilação probatória, que somente pode ser desenvolvida em eventual embargos à execução.

2) Quanto a alegada ilegitimidade dos sócios para figurarem no polo passivo da execução fiscal, é certo que, de acordo com nossa legislação tributária, a transposição da responsabilidade da pessoa jurídica para seus sócios é providência de caráter excepcional, possível apenas quando o crédito tributário resultar de ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, conforme previsão contida no art. 135 do CTN.

3) A inclusão do sócio no título executivo de maneira automática, sem qualquer ato voltado a justificar, ainda que em traços genéricos, sua responsabilidade, enseja, via de regra, a ilegitimidade deste para responder pelo débito tributário.

4) Acaso a Administração, no bojo do processo administrativo fiscal, conclua pela responsabilidade do sócio, para incluí-lo no título extraído ao final, a exceção de pré-executividade tornar-se-ia instrumento processual inadequado para contestação dessa legitimidade, pois somente com amparo em dilação probatória o executado poderia derruir a presunção de legitimidade que milita em favor dos atos administrativos.

5) Todavia, nas hipóteses em que o ente federado prescinde de instaurar regular procedimento administrativo para responsabilizar pessoalmente os sócios, como no caso em apreço, esta c. Câmara Cível entende que, muito embora subsista em nosso ordenamento jurídico a presunção de legitimidade para integrar o polo passivo da execução fiscal em desfavor do sócio inserido na certidão de dívida ativa, a cópia integral do processo administrativo que deu origem a tal título é prova pré-constituída da existência, ou não, do procedimento vocacionado a apurar a responsabilidade deste, de tal sorte que se faz possível a apreciação de exceção de pré-executividade, diante da desnecessidade de dilação probatória.

6) No caso entelado neste recurso, não há como deixar de reconhecer que o processo administrativo fiscal de formação do título, não contou com nenhuma fase voltada a apurar a responsabilidade dos recorrentes, evidenciando sua inserção automática na certidão de dívida ativa, em descompasso com os preceitos retores da matéria, sobretudo com as disposições do supracitado art. 135 do Código Tributário Nacional.

7) O ônus do sócio de comprovar, quando indicado o seu nome na CDA, sua irresponsabilidade tributária, somente incide em caso de regular processo administrativo que antecede a formação da certidão.

8) Entretanto, no caso destes autos, imperam outras razões que conduzem a adotar conclusão diversa. É que, no curso do processo de execução fiscal, constatou-se que a empresa executada não mais funcionava no seu endereço social, circunstância apta a caracterizar hipótese de dissolução irregular, autorizando o redirecionamento contra os sócios, conforme entendimento sumulado pelo STJ.

9) Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024199017757, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 14/05/2021)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS CDA PRESUNÇÃO EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DOS SÓCIOS EM PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ILEGITIMIDADE VERIFICADA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. A inclusão do sócio na CDA permite o redirecionamento da execução fiscal, cumprindo a ele o ônus da prova de que não ficou caracterizada prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato ou estatutos. Precedentes do C. STJ.

2. Contudo, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal firmou o entendimento de que é descabido o direcionamento da execução fiscal aos sócios da pessoa jurídica quando o nome deles consta da CDA, mas não lhes foi oportunizada a defesa durante o procedimento administrativo fiscal, em violação das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

3. Conforme precedentes do STJ, é perfeitamente cabível exceção de pré-executividade para aferir a ilegitimidade passiva ad causam, desde que a situação seja demonstrada de plano, sendo desnecessária a dilação probatória.

4. No caso, é possível afastar a responsabilidade tributária, sem necessidade de dilação probatória, já que os documentos pré-constituídos demonstram que os sócios não foram regularmente intimados no processo administrativo fiscal, de forma que resta patente a violação ao princípio do contraditório.

5. Recurso conhecido e desprovido.”

(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024179013701, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/10/2018, Data da Publicação no Diário: 19/10/2018)

O agravado arguiu sua ilegitimidade por meio de exceção de pré-executividade, alegando não ter sido regularmente intimado no processo administrativo tributário instaurado antes da inscrição em dívida ativa.

A cópia do processo administrativo tributário juntada aos autos do processo de execução fiscal revelam que o crédito tributário executado corresponde a dívida de ICMS apurada regularmente por Arogas Comércio de Combustíveis Ltda. e não recolhida, acrescida de multa e encargos moratórios.

Ou seja, o crédito tributário foi constituído por meio de declaração apresentada pela contribuinte (Arogas Comércio de Combustíveis Ltda.) e, em razão do não recolhimento, foi lavrada a notificação de débito nº 5.540.813-3 (id. 1469086, p. 2).

A notificação de débito foi endereçada exclusivamente à pessoa jurídica e, em razão do não pagamento da dívida, foi realizada a inscrição do crédito tributário em dívida ativa, com a inclusão do agravado como responsável.

Assim, é inequívoco que a inclusão do agravado como responsável pelo crédito tributário inscrito em dívida ativa foi motivada, exclusivamente, pela ausência de pagamento. Não houve nenhum outro fato apurado na esfera administrativa, ao mesmo tempo em que está devidamente comprovado que o agravado não foi devidamente notificado do débito que lhe foi atribuído.

É irrelevante que o agravado, na condição de representante legal da pessoa jurídica, tenha recebido a notificação de débito e constituído procurador para atuar no processo administrativo tributário.

Não se confunde a notificação dirigida à pessoa jurídica, recebida por seu representante legal, com a notificação que é dirigida ao sócio, na condição de responsável tributário. A única notificação realizada no processo administrativo foi dirigida a Arogas Comércio de Combustíveis Ltda. e não há, no processo administrativo tributário, nenhuma alusão a atribuição de responsabilidade tributária ao agravado.

A indevida inclusão do agravado como codevedor do crédito tributário inscrito em dívida ativa torna necessária a substituição da certidão de dívida ativa e a exclusão do agravado da relação processual.

Embora a dissolução irregular da pessoa jurídica seja fundamento para o redirecionamento da execução fiscal, não é possível invocar tal fato para convalidar a certidão de dívida ativa que, desde sua origem, contém vício decorrente da inclusão daquele que não foi notificado do lançamento/auto de infração como codevedor.

E o redirecionamento da execução fiscal decorrente de suposta dissolução irregular do devedor deve ser determinada mediante requerimento específico do exequente.

Por tais razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira

VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
018 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004206-41.2021.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO: LAÉRCIO BARBOSA NETO

RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – RECURSO DESPROVIDO

1. O sócio, o diretor ou o administrador não se tornam automaticamente responsáveis pelas dívidas tributárias das pessoas jurídicas por mero inadimplemento. É necessário que se faça presente uma das circunstâncias que, de acordo com a legislação tributária, seja capaz de lhes atribuir responsabilidade tributária.

2. Se no procedimento de constituição do crédito tributário não foi apurado nenhum fato capaz de atribuir responsabilidade tributária e foi identificado como sujeito passivo da obrigação tributária apenas a pessoa jurídica, sendo ela a única notificada do lançamento ou auto de infração, não é possível a inclusão do sócio como codevedor do débito por ocasião de sua inscrição em dívida ativa.

3. Por meio de exceção de pré-executividade devidamente instruída com cópias do processo administrativo tributário que antecedeu a formação da certidão de dívida ativa, é possível comprovar que a administração inseriu o sócio como responsável por crédito tributário inscrito em dívida ativa devido pela pessoa jurídica sem que apurado fato capaz de lhe atribuir responsabilidade tributária e sem que lhe fosse assegurado o contraditório e a ampla defesa em processo administrativo.

4. Recurso desprovido.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE,
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 14 de março de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.