Tribunal: TJES
Processo: 0001490-84.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-09-11

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ERRO MATERIAL NO ROL DE TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO. IRREGULARIDADE SUPRIDA. RATIFICAÇÃO POSTERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE REJEITADA. ATUAÇÃO DOS GUARDAS MUNICIPAIS LEGÍTIMA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIAS DOS CRIMES COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE PROPORCIONAL. ART. 42 DA LEI 11.343/06. MAUS ANTECEDENTES JUSTIFICADORES DO AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. A jurisprudência entende que o erro material constante em rol de testemunhas da Acusação é sanável mesmo após a citação do acusado.

2. Embora tenha ocorrido
irregularidade na atuação
ex officio
do Júizo
a quo
, que, mediante ofício, requisitou testemunhas que não haviam sido arroladas pela acusação, sanando erro material no rol constante da denúncia,
fica superada a nulidade diante de posterior manifestação do Órgão Acusatório pela necessidade de oitiva das testemunhas.

3. D
e acordo com o art. 563, do CPP, não se reconhece nulidade sem a demonstração de prejuízo concreto pela parte que a suscita (
pas nulittè sans grief
), sob pena de a forma superar a essência, sendo certo que

"a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição"
(AgRg no AREsp n. 1.637.411/RS, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe 3/ 6/2020).
A Defesa, no entanto, não conseguiu se desincumbir deste ônus.

4. A
inda que a guarda municipal não possua natureza ostensiva, lhe é permitido atuar em caso de flagrante delito, nos termos da legislação vigente.
In casu,
inicialmente o veículo seria apenas abordado por possuir as mesmas características de outro que havia sido roubado, mas diante do nervosismo do acusado e de sua confissão acerca da existência de drogas no porta-malas, a revista foi realizada com base em fundadas razões da existência de materiais ilícitos em seu interior e, consequentemente, da ocorrência de crime em circunstância flagrancial.
Portanto, não há ilegalidade na atuação da guarda municipal quanto à abordagem e revista do veículo.

5.
As fundadas razões para ingresso no domicílio de um dos acusados derivam da prévia indicação pelo corréu do endereço de quem ordenou o transporte das drogas e da atitude adotada pelo acusado que, ao avistar os agentes do quintal, correu para o interior do imóvel, jogando uma balança de precisão para o telhado vizinho, inexistindo qualquer ilegalidade a ser sanada.

6. A
atuação da guarda civil deu-se de forma lícita, porquanto teve origem no município de Vila Velha, somente tendo se estendido ao bairro limítrofe do município de Guarapari em razão da necessidade de atuação imediata para fins de fazer cessar o delito de natureza permanente que ocorria no interior da residência de um dos acusados.

7. Ademais, considerando que os agentes municipais não se submetem à norma constitucional prevista no art. 5º, LIII, da CF, inexiste vedação para sua atuação fora dos limites do município, mormente em casos como o presente, em que sabiam da ocorrência de crime permanente em situação flagrancial na residência do acusado Marcelo, para lá se dirigindo não mais meramente na condição de guardas, mas autorizados, como qualquer cidadão comum, em razão do disposto nos arts. 301 e 303 do CPP.

8. A
dinâmica em que se deram os fatos deriva das coesas e precisas declarações dos agentes públicos, que gozam de presunção de veracidade e somente podem ser afastadas se forem infirmadas pela Defesa, a qual, por sua vez, não conseguiu se desincumbir de tal ônus neste caso concreto.

9. A materialidade do crime de tráfico de drogas está consubstanciada pelo laudo de exame químico acostado aos autos e a autoria delitiva imputada aos acusados deriva da prova oral coligida, na interpretação do art.
28, § 2º, da Lei 11.343/06.

10. Não assiste razão
à Defesa do acusado Felipe quanto à alegação de erro de tipo, pois, para su
a configuração, a falsa percepção sobre elemento constitutivo essencial do tipo penal deve ser invencível e inevitável, incumbindo à Defesa o ônus probatório, nos termos do art. 156 do CPP, o que não foi realizado no caso concreto.

11. Na dosimetria,
não subsiste a pretensão de afastamento da quantidade de droga apreendida para a exasperação da pena-base por força do art. 42 da Lei 11.343/06 em razão de ter sido encontrado apenas um tablete de maconha no interior da geladeira de um dos acusados, restou evidenciada sua ligação aos demais entorpecentes encontrados no veículo do corréu.

12. A
s penas-bases fixadas para ambos dois anos acima do mínimo legal apresentam-se proporcionais, diante da apreensão de quase dez quilos de maconha e da preponderância das circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/06 sobre as demais vetoriais do art. 59 do CP.

13. Conforme orienta o STJ
,
“é certo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

14. Como se sabe
,
“
para a configuração dos maus antecedentes,

a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador

quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade”
(AgRg no HC 560.442/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 29/3/2021).
Portanto, escorreito o afastamento do tráfico privilegiado, diante dos maus antecedentes, nos termos do art. 33, § 4, da Lei 11.343/06.

15.
O regime inicial semiaberto fixado na sentença é adequado não apenas em razão do montante de pena, mas também em razão da quantidade de droga apreendida e dos maus antecedentes, a teor do art. 33, § 2º e 3º do CP, c/c art. 59 do CP e art. 42 da Lei 11.343/06.

16. Recursos conhecidos e desprovidos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0001490-84.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCELO HENRIQUE COSTA LEITE e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ERRO MATERIAL NO ROL DE TESTEMUNHAS DA ACUSAÇÃO. IRREGULARIDADE SUPRIDA. RATIFICAÇÃO POSTERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. NULIDADE REJEITADA. ATUAÇÃO DOS GUARDAS MUNICIPAIS LEGÍTIMA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIAS DOS CRIMES COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE PROPORCIONAL. ART. 42 DA LEI 11.343/06. MAUS ANTECEDENTES JUSTIFICADORES DO AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. A jurisprudência entende que o erro material constante em rol de testemunhas da Acusação é sanável mesmo após a citação do acusado.

2. Embora tenha ocorrido
irregularidade na atuação
ex officio
do Júizo
a quo
, que, mediante ofício, requisitou testemunhas que não haviam sido arroladas pela acusação, sanando erro material no rol constante da denúncia,
fica superada a nulidade diante de posterior manifestação do Órgão Acusatório pela necessidade de oitiva das testemunhas.

3. D
e acordo com o art. 563, do CPP, não se reconhece nulidade sem a demonstração de prejuízo concreto pela parte que a suscita (
pas nulittè sans grief
), sob pena de a forma superar a essência, sendo certo que

"a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição"
(AgRg no AREsp n. 1.637.411/RS, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe 3/ 6/2020).
A Defesa, no entanto, não conseguiu se desincumbir deste ônus.

4. A
inda que a guarda municipal não possua natureza ostensiva, lhe é permitido atuar em caso de flagrante delito, nos termos da legislação vigente.
In casu,
inicialmente o veículo seria apenas abordado por possuir as mesmas características de outro que havia sido roubado, mas diante do nervosismo do acusado e de sua confissão acerca da existência de drogas no porta-malas, a revista foi realizada com base em fundadas razões da existência de materiais ilícitos em seu interior e, consequentemente, da ocorrência de crime em circunstância flagrancial.
Portanto, não há ilegalidade na atuação da guarda municipal quanto à abordagem e revista do veículo.

5.
As fundadas razões para ingresso no domicílio de um dos acusados derivam da prévia indicação pelo corréu do endereço de quem ordenou o transporte das drogas e da atitude adotada pelo acusado que, ao avistar os agentes do quintal, correu para o interior do imóvel, jogando uma balança de precisão para o telhado vizinho, inexistindo qualquer ilegalidade a ser sanada.

6. A
atuação da guarda civil deu-se de forma lícita, porquanto teve origem no município de Vila Velha, somente tendo se estendido ao bairro limítrofe do município de Guarapari em razão da necessidade de atuação imediata para fins de fazer cessar o delito de natureza permanente que ocorria no interior da residência de um dos acusados.

7. Ademais, considerando que os agentes municipais não se submetem à norma constitucional prevista no art. 5º, LIII, da CF, inexiste vedação para sua atuação fora dos limites do município, mormente em casos como o presente, em que sabiam da ocorrência de crime permanente em situação flagrancial na residência do acusado Marcelo, para lá se dirigindo não mais meramente na condição de guardas, mas autorizados, como qualquer cidadão comum, em razão do disposto nos arts. 301 e 303 do CPP.

8. A
dinâmica em que se deram os fatos deriva das coesas e precisas declarações dos agentes públicos, que gozam de presunção de veracidade e somente podem ser afastadas se forem infirmadas pela Defesa, a qual, por sua vez, não conseguiu se desincumbir de tal ônus neste caso concreto.

9. A materialidade do crime de tráfico de drogas está consubstanciada pelo laudo de exame químico acostado aos autos e a autoria delitiva imputada aos acusados deriva da prova oral coligida, na interpretação do art.
28, § 2º, da Lei 11.343/06.

10. Não assiste razão
à Defesa do acusado Felipe quanto à alegação de erro de tipo, pois, para su
a configuração, a falsa percepção sobre elemento constitutivo essencial do tipo penal deve ser invencível e inevitável, incumbindo à Defesa o ônus probatório, nos termos do art. 156 do CPP, o que não foi realizado no caso concreto.

11. Na dosimetria,
não subsiste a pretensão de afastamento da quantidade de droga apreendida para a exasperação da pena-base por força do art. 42 da Lei 11.343/06 em razão de ter sido encontrado apenas um tablete de maconha no interior da geladeira de um dos acusados, restou evidenciada sua ligação aos demais entorpecentes encontrados no veículo do corréu.

12. A
s penas-bases fixadas para ambos dois anos acima do mínimo legal apresentam-se proporcionais, diante da apreensão de quase dez quilos de maconha e da preponderância das circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/06 sobre as demais vetoriais do art. 59 do CP.

13. Conforme orienta o STJ
,
“é certo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

14. Como se sabe
,
“
para a configuração dos maus antecedentes,

a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador

quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade”
(AgRg no HC 560.442/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 29/3/2021).
Portanto, escorreito o afastamento do tráfico privilegiado, diante dos maus antecedentes, nos termos do art. 33, § 4, da Lei 11.343/06.

15.
O regime inicial semiaberto fixado na sentença é adequado não apenas em razão do montante de pena, mas também em razão da quantidade de droga apreendida e dos maus antecedentes, a teor do art. 33, § 2º e 3º do CP, c/c art. 59 do CP e art. 42 da Lei 11.343/06.

16. Recursos conhecidos e desprovidos.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: POR MAIORIA DE VOTOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DE VOTO DA EMINENTE REVISORA.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR

021 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO
CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)

Proferir voto escrito divergente

VOTOS VOGAIS

023 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)

Proferir voto escrito para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por

MARCELO HENRIQUE COSTA LEITE
e
FELIPE BRUNELLI COSTA VALLE
,

por irresignados com a r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal de Vila Velha, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-los nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, às penas definitivas de 7 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicialmente semiaberto.

Nas razões recursais, suscitou a defesa de
FELIPE
, preliminarmente, (I) a nulidade do processo em razão da oitiva das testemunhas de acusação; e (II) a nulidade do processo em razão da atuação da guarda municipal. No mérito, pugna (I) pela absolvição por ausência de dolo, em razão do erro de tipo; (II) absolvição por insuficiência probatória; (III) decote dos maus antecedentes; e (IV) concessão de gratuidade de justiça.

Também na forma das razões recursais, a defesa de
MARCELO
suscita, preliminarmente, (I) a nulidade do processo em razão da oitiva das testemunhas de acusação; e (II) a nulidade do processo em razão da atuação da guarda municipal. No mérito, requer (I) absolvição por insuficiência probatória; (II) fixação da pena-base no mínimo legal; e (III) prequestionamento da matéria.

Contrarrazões ministeriais pela negativa de provimento do recurso.

Parecer do Ministério Público de segundo grau, da lavra da ilustre Procuradora Edwiges Dias, opina pelo acolhimento da preliminar suscitada pelas defesas, declarando a nulidade do processo desde a audiência de instrução e julgamento, em razão da oitiva das testemunhas de acusação não arroladas na denúncia. No mérito, pugna pelo desprovimento dos recursos.

É, em síntese, o relatório. À revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminentes pares,

Estamos a julgar apelações criminais interpostas por MARCELO HENRIQUE COSTA LEITE e por FELIPE BRUNELLI COSTA VALLE contra sentença que os condenou nas iras do art. 33 da Lei 11.343/06.

Na sessão pretérita, o E. Relator, Des. Fernando Zardini, acolheu as teses defensivas que suscitam a nulidade da sentença por violação ao sistema acusatório, em decorrência da oitiva de testemunhas de acusação diferentes das arroladas pelo Ministério Público na exordial, razão pela qual deu provimento aos recursos defensivos, para anular o processo a partir da audiência de instrução e julgamento.

Pedi, então, vista dos autos, para melhor apreciar a questão e, pedindo vênia ao E. Relator, divirjo de seu posicionamento, pelas razões que passo a expor.

No caso concreto, foram arroladas na denúncia duas testemunhas de acusação, policiais militares, que não guardam nenhuma relação com o presente processo.

A zelosa Serventia do Juízo, ao perceber o erro material, formalizou, mediante ofício devidamente assinado pelo Juízo
a quo,
a requisição das testemunhas corretas, quais sejam, os guardas civis municipais que constavam como únicos depoentes nas peças informativas
.

Na audiência de instrução, antes da oitiva das testemunhas, a Defesa postulou pelo reconhecimento da preclusão quanto à oitiva das testemunhas de acusação intimadas, visto que não arroladas na denúncia.

Concedida a palavra ao Ministério Público, este reconheceu o erro material no rol de testemunhas, mas insistiu em sua inquirição, em razão da inexistência de prejuízo à Defesa, o que foi acolhido pelo magistrado
a quo
.

Inicialmente, deve-se considerar que a jurisprudência entende que o erro material constante em rol de testemunhas da Acusação é sanável mesmo após a citação do acusado. Neste sentido:

CONSELHO DA MAGISTRATURA - CORREIÇÃO PARCIAL - SUBSTITUIÇÃO DE ROL DE TESTEMUNHAS - MERO ERRO MATERIAL - POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. Apresentando a denúncia indiscutível erro material no rol de testemunhas, não há que se falar em preclusão lógica da substituição do rol por outro, evidenciando, neste caso, error in procedendo no indeferimento do pedido de substituição. (TJMG - Correição Parcial (Adm) 1.0000.19.169787-9/000, Relator(a): Des.(a) Mônica Libânio , CONSELHO DA MAGISTRATURA, julgamento em 09/06/2020, publicação da súmula em 21/08/2020)

Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Alegada nulidade por substituição de testemunha de acusação após a apresentação de defesa prévia. Mero erro material por ter sido apresentado o nome do pai da testemunha. Não demonstrado o prejuízo. Ordem denegada. (TJSP; Habeas Corpus Criminal 2021061-82.2020.8.26.0000; Relator (a): Otávio de Almeida Toledo; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Promissão - 2ª Vara Judicial; Data do Julgamento: 04/05/2020; Data de Registro: 04/05/2020)

HABEAS CORPUS. ROL DE TESTEMUNHAS. RETIFICAÇÃO DE ERRO MATERIAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. 1. Tendo o rol de testemunha sido regular e tempestivamente oferecido, porém, contendo notório erro material quanto à qualificação das testemunhas, não há nulidade do ato do presidente processual que admite a retificação sanatória. 2. Parecer ministerial de cúpula acolhido. ORDEM DENEGADA. (TJGO, PROCESSO CRIMINAL -> Medidas Garantidoras -> Habeas Corpus Criminal 5166911-22.2022.8.09.0000, Rel. Des(a). DESEMBARGADOR JOÃO WALDECK FELIX DE SOUSA, 2ª Câmara Criminal, julgado em 02/05/2022, DJe de 02/05/2022)

Não desconsidero que houve irregularidade na atuação
ex officio
do Júizo
a quo
, que, mediante ofício, requisitou testemunhas que não haviam sido arroladas pela acusação, sanando erro material no rol constante da denúncia.

A necessidade de observância ao rol de testemunhas previstos na denúncia decorre das premissas inerentes ao sistema acusatório, em que, como regra, é vedada a atuação
ex officio
do magistrado, raciocínio que leva, pelas mesmas razões, à necessidade de prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial para a decretação da prisão preventiva
.

Ocorre que as duas turmas do STJ, quanto à indevida atuação
ex officio
do Juiz na decretação da prisão preventiva, entendem que fica superada a nulidade diante de posterior manifestação do Órgão Acusatório pela manutenção do decreto prisional:

Segundo a orientação de ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, "[a] manifestação posterior do Ministério Público pela segregação cautelar do agravante supre o vício de não observância da formalidade do prévio requerimento, afastando-se a alegação de conversão da prisão de oficio e de violação do art. 311 do CPP" (AgRg no RHC 152.473/BA, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021.) [...] (AgRg no HC n. 708.676/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 25/2/2022.) (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 762.798/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 24/10/2022)

Considerando que a irregularidade no presente caso diz respeito justamente à atuação
ex officio
do Juiz ao suprir erro material que deveria ser sanado pelo Ministério Público, entendo que a
ratio decidendi
aplicada pelo STJ no caso em apreço amolda-se perfeitamente ao caso concreto ora analisado.

Ou seja, a posterior manifestação do Ministério Público, na audiência, antes da oitiva das testemunhas, admitindo o erro material e insistindo na oitiva dos guardas municipais, supre o vício formal.

Além disso, de acordo com o art. 563, do CPP, não se reconhece nulidade sem a demonstração de prejuízo concreto pela parte que a suscita (
pas nulittè sans grief
), sob pena de a forma superar a essência. Neste sentido:
STJ, AgRg no HC n. 816.050/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 2/6/2023
.

Acerca do tema, orienta o STJ que
"a condenação, por si só, não pode ser considerada como prejuízo, pois, para tanto, caberia ao recorrente demonstrar que a nulidade apontada, acaso não tivesse ocorrido, ensejaria sua absolvição"
(AgRg no AREsp n. 1.637.411/RS, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe 3/ 6/2020).

A Defesa, no entanto, não conseguiu se desincumbir deste ônus, pois, se a irregularidade apontada não tivesse ocorrido, como já pontuado neste voto, o Ministério Público poderia retificar o rol de testemunhas.

Além disso, ao decidir a
quaestio
na audiência de instrução, o magistrado
a quo
expressamente consignou a necessidade da oitiva das testemunhas para se buscar a verdade dos fatos, contexto em que era possível sua inquirição como testemunhas do Juízo, cujas declarações poderiam ser colhidas a teor dos arts. 156 e 209 do CPP.

Ainda deve-se considerar que, conforme consignado nas contrarrazões ministeriais, que “
não se vislumbra de tal ato qualquer prejuízo à Defesa dos réus, considerando que tais agentes públicos prestaram depoimento na Delegacia de Polícia, tendo seus advogados acesso aos autos desde o oferecimento da denúncia. Logo, ao contrário do que foi arguido, não existiu surpresa no momento da audiência”
.

Tal conclusão é ratificada porque, desde a apresentação das defesas preliminares dos acusados, já há menção, pelos causídicos de ambos os acusados, de que as prisões dos acusados deram-se pela guarda municipal, tendo sido inclusive suscitada nulidade da prova pela Defesa de Marcelo, na resposta preliminar, com base neste fato.

Além disso, diante das bem elaboradas perguntas realizadas pelas Defesas de ambos os acusados na audiência de instrução e julgamento, visando impugnar a realização de investigações e diligências que culminaram nas prisões pela guarda municipal sem apoio da polícia civil ou militar, percebe-se que os patronos estavam devidamente preparados para o ato e não foram surpresados com a inquirição das testemunhas.

Nesse contexto, em que não houve prejuízo concreto à Defesa, o reconhecimento da nulidade processual em decorrência de irregularidade sanável decorreria de formalismo excessivo, sendo contraproducente e inservível a qualquer efeito pragmático desejável.

Forte em tais premissas, REJEITO a nulidade suscitada, e passo, desde logo, à análise das demais teses defensivas.

A Defesa do acusado Felipe suscita nulidade da prova por violação ao art. 144 da Constituição Federal, em razão da atuação de guardas municipais em função investigativa, fora de suas atribuições legais.

Na sequência, sustenta que não há nos autos provas suficientes para a condenação, posto que os depoimentos dos guardas são contraditórios e porque não houve demonstração do dolo do acusado, o qual não tinha ciência da existência de drogas no pacote que transportava, incorrendo, assim, em erro de tipo essencial.

Por fim, subsidiariamente, na dosimetria, questiona a pena aplicada, em especial a valoração dos maus antecedentes com base em condenação criminal que alega ser muito antiga.

A Defesa de Marcelo também aponta nulidade da prova em razão da investigação realizada pela Guarda Municipal, que teria agido fora dos limites do município, ingressando de forma indevida na residência do recorrente.

Também pleiteia a absolvição por insuficiência de provas e, subsidiariamente, requer a redução da pena aplicada, porque em sua residência foi encontrado apenas um tablete de maconha.

Pois bem, conforme consta da denúncia e das peças informativas, no dia 26/02/2022, por volta de 21:25 horas, guardas municipais receberam informação, via rádio, de que um veículo Toyota Etios branco teria sido roubado e, durante patrulhamento pela Rodovia Darly Santos, a guarnição viu um veículo com as mesmas características, razão pela qual decidiu abordá-lo, constatando que em seu interior se encontravam o acusado Felipe, sua esposa, uma conhecida do casal e quatro crianças.

Ainda de acordo com a exordial, Felipe teria demonstrado nervosismo, razão pela qual foi indagado sobre a existência de algo ilícito no interior do veículo, tendo confessado então que possuía 16 (dezesseis) tabletes de maconha no porta-malas, os quais foram encontrados armazenados em uma caixa de papelão.

Segundo narrativa da Acusação, Felipe lhes disse que teria acabado de buscar o material com uma pessoa chamada Marcelo, no bairro Praia da Sereia, e que iria entregá-lo no bairro Cobilândia.

Segue a denúncia relatando que, munidos de tais informações, os guardas se dirigiram ao endereço de Marcelo, indicado por Felipe, momento em que realizaram um cerco e, pelo muro de vidro, viram Marcelo com uma espingarda nas mãos, posteriormente identificada como uma espingarda de pressão.

Em seguida, ainda em conformidade com a inicial, os agentes emanaram voz de abordagem, oportunidade em que Marcelo jogou uma balança de precisão para o telhado da residência vizinha, correndo para o interior da casa.

Por fim, relata a denúncia que os agentes ingressaram na residência e localizaram dentro da geladeira um tablete de maconha com as mesmas características de embalagem da droga apreendida com o acusado Felipe.

A narrativa da denúncia foi corroborada pelos depoimentos prestados pelos agentes públicos em sede judicial.

A Lei 5.140/2011 do Município de Vila Velha prevê, dentre as atribuições da guarda municipal, a fiscalização, o controle e a orientação do trânsito, assim como a atuação em caso de flagrante delito, nos termos dos arts. 301
usque
303 do CPP, c/c art. 5º, LXI, da CF/88.

Assim sendo, ainda que a guarda municipal não possua natureza ostensiva, lhe é permitido atuar em caso de flagrante delito, nos termos da legislação vigente. Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO INFIRMADOS. OFENSA À DIALETICIDADE RECURSAL. NULIDADE. PRISÃO REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ABSOLVIÇÃO OU READEQUAÇÃO TÍPICA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O agravo regimental que não enfrenta os fundamentos da decisão agravada é inviável, por ofensa ao princípio da dialeticidade. 2. Esta Corte Superior de Justiça entende não existir qualquer óbice à realização de prisão em situação de flagrância por qualquer do povo, inclusive por guardas municipais, ainda que a segurança pública não esteja prevista no rol de atribuições da categoria, nos termos do art. 144, §8º, da Constituição Federal. 3. Os pedidos de absolvição ou readequação típica do delito imputado não podem ser apreciados por meio do writ, que não se presta ao exame verticalizado e minucioso do arcabouço fático-probatório. 4. Embora a pena imposta autorize, em princípio, a fixação de regime inicial intermediário, as instâncias antecedentes apontaram a presença de circunstâncias judiciais negativas, o que justifica a imposição do regime inicial fechado, conforme entendimento jurisprudencial consolidado no Superior Tribunal de Justiça, nos termos do enunciado n. 440 de sua Súmula, bem como dos enunciados n. 718 e 719 da Suprema Corte. 5. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC n. 749.016/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022)

No caso concreto, a abordagem do veículo em que estava o denunciado foi realizada porque, enquanto a guarda estava em sua função fiscalizatória, recebeu uma informação da central de que um veículo com as mesmas características tinha sido roubado, o que ensejou, de forma regular, a ordem de parada.

Os agentes públicos, em Juízo, acrescentaram que o veículo estava, ainda, ocupado acima da capacidade permitida, em violação às normas de trânsito, o que também autorizaria sua parada.

Na sequência, o acusado demonstrou nervosismo e foi indagado pelos agentes se havia algo de ilícito no carro, oportunidade em que confirmou que havia drogas no porta-malas, o que, por sua vez, ensejou a revista e culminou na apreensão dos entorpecentes.

A revista no veículo não derivou simplesmente do nervosismo do acusado, mas sim da indicação espontânea, pelo mesmo, após indagado sem qualquer tipo de constrangimento ou coação, acerca da existência de drogas no porta-malas.

Ou seja, inicialmente o veículo de Felipe seria apenas abordado por possuir as mesmas características de outro que havia sido roubado, mas diante do nervosismo do acusado e de sua confissão acerca da existência de drogas no porta-malas, a revista foi realizada com base em fundadas razões da existência de materiais ilícitos em seu interior e, consequentemente, da ocorrência de crime em circunstância flagrancial. Neste sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006 E ART. 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL, EM CONCURSO MATERIAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. ELEMENTOS CONCRETOS DE FUNDADA SUSPEITA DA POSSE DE CORPO DE DELITO. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A busca pessoal é regida pelo art. 244, do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, a medida é considerada válida quando for determinada no curso de busca domiciliar.- Esta Corte Superior firmou recente jurisprudência no sentido de que "[n]ão satisfazem a exigência legal, por si sós [para a realização de busca pessoal/veicular], meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP" ( RHC n. 158.580/BA, Rel. Min. ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).-
Na hipótese, o veículo do agravante seria, inicialmente, apenas abordado (e não revistado) para procedimentos rotineiros de checagem e verificação de documentação, porém, com a fuga do agravante e a sua posterior confissão de que transportava drogas, a busca veicular tornou-se imperativa, havendo não somente razoável suspeita da prática de delito em flagrante, mas elementos para uma segura convicção nesse sentido. Assim, não há ilegalidade a constatar
.- A causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, é aplicável ao apenado primário, de bons antecedentes, que não se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.- Na origem, as instâncias ordinárias firmaram juízo de fato no sentido de que o agravante se dedicava ao crime, destacando a quantidade de droga apreendida, bem como o fato de que ela era transportada em veículo produto de anterior delito patrimonial. A reforma do quadro fático-probatório, para se chegar a outra conclusão, não tem lugar na via estreita, de cognição sumária, do writ.- Considerando a reprimenda final imposta ao ora agravante, no patamar de 5 anos de reclusão, a nocividade e quantidade elevada das drogas apreendidas (mais de 800 gramas de cocaína e crack) configuram a gravidade em concreto do delito e autorizam a imposição do regime prisional inicial fechado.- Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg nos EDcl no HC: 782514 SP 2022/0353125-4, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2023)

Portanto, não constato ilegalidade na atuação da guarda municipal quanto à abordagem e revista do veículo do acusado Felipe e, consequentemente, afasto a nulidade da prova derivada de tal procedimento.

Na sequência, de acordo com a prova colgida, após terem sido encontradas as drogas no porta-malas do veículo de Felipe, este informou aos guardas municipais sua procedência, indicando a residência do acusado Marcelo, para onde se dirigiram parte dos agentes públicos, os quais ingressaram no imóvel sob fundadas suspeitas da ocorrência de crime em seu interior.

Considerando que se tratava de hipótese de flagrante em delito de crime permanente, a continuidade das diligências pela guarda municipal não apresenta violação ao art. 144 da CF, pelos motivos já delineados neste voto.

As fundadas razões para ingresso no domicílio do acusado derivam da prévia indicação pelo corréu do endereço de quem ordenou o transporte das drogas e da atitude adotada pelo acusado que, ao avistar os agentes do quintal, correu para o interior do imóvel, jogando uma balança de precisão para o telhado vizinho.

Nesse sentido, cito recente julgado do STJ:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. LICITUDE DA PROVA. PRISÃO EM FLAGRANTE POR GUARDAS MUNICIPAIS. BUSCA PESSOAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. NÃO CONSTADA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AO DELITO DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "É assente nesta Corte Superior de Justiça a orientação de que os integrantes da guarda municipal não desempenham a função de policiamento ostensivo; todavia, em situações de flagrante delito, como restou evidenciado ser o caso, a atuação dos agentes municipais está respaldada no comando legal do art. 301 do Código de Processo Penal" (HC 471.229/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/2/2019, DJe 1º/3/2019). 2. Na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em fundadas razões as quais indiquem a situação de flagrante delito no imóvel. 3. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na busca pessoal realizada dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso. 4. Observou-se, portanto, que tais circunstâncias não deixam dúvida quanto à presença de fundadas razões de que naquela localidade estaria ocorrendo o delito de tráfico, o que autoriza o ingresso forçado dos policiais na residência do réu. 5. Não há falar em nulidade decorrente da inobservância da cadeia de custódia pelas instâncias ordinárias, na medida em que a defesa não apontou nenhum elemento capaz de desacreditar a preservação das provas produzidas, conforme bem destacado no acórdão impugnado. Por certo, desconstituir tal entendimento demandaria o reexame de conjunto fático e probatório, inviável em sede de habeas corpus. 6. Esta Corte, ao acompanhar a diretriz jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, passou a admitir a incidência do princípio da insignificância na hipótese da posse de pequena quantidade de munição, desacompanhada de armamento hábil a deflagrá-la. Contudo, para que exista, de fato, a possibilidade de incidência do princípio da insignificância, deve-se examinar o caso concreto, afastando-se o critério meramente matemático. 7. No caso em exame, conquanto seja possível, excepcionalmente, reconhecer a atipicidade material do crime elencado na Lei n. 10.826/2003, verifica-se que o réu foi preso em flagrante com 519 porções de cocaína (585,04g), 162 de crack (94,97g), 317 de maconha (560,02g), anotações relativas ao comércio espúrio e R$ 4.428,00, além de 1 munição de arma de fogo, calibre .32, no mesmo contexto fático, sendo, portanto, descabida a flexibilização do entendimento consolidado desta Corte, já que não restam preenchidos os requisitos para o reconhecimento do princípio da insignificância, máxime o reduzido grau de reprovabilidade da conduta (STF, HC n. 84.412-0/SP, STF, Rel. Ministro CELSO DE MELLO, DJU 19/11/2004). 8. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 9. In casu, as instâncias antecedentes afastaram o redutor do tráfico privilegiado, por entenderem que as circunstâncias do delito denotam a habitualidade do paciente no tráfico de drogas. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 10. Estabelecida a sanção em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, inviável o estabelecimento do modo prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, do Código Penal. 11. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC n. 810.514/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023.)

A Defesa alega que a guarda civil de Vila Velha agiu fora dos limites de sua circunscrição, pois a residência de Marcelo está localizada no município de Guarapari.

Não obstante, a atuação deu-se de forma lícita, porquanto teve origem no município de Vila Velha, somente tendo se estendido ao município de Guarapari em razão da necessidade de atuação imediata para fins de fazer cessar o delito de natureza permanente que ocorria no interior da residência de Marcelo.

Percebe-se pelo depoimento do guarda Renato, que se dirigiu à referida residência, não saber que se tratava do município de Guarapari, o que encontra respaldo no fato de que o bairro Praia da Sereia está situado justamente na região limítrofe entre os municípios de Vila Velha e Guarapari.

Ademais, considerando que os agentes municipais não se submetem à norma constitucional prevista no art. 5º, LIII, da CF, inexiste vedação para sua atuação fora dos limites do município, mormente em casos como o presente, em que sabiam da ocorrência de crime permanente em situação flagrancial na residência do acusado Marcelo, para lá se dirigindo não mais meramente na condição de guardas, mas autorizados, como qualquer cidadão comum, em razão do disposto nos arts. 301 e 303 do CPP,
in litteris
:

Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

(...)

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

Reitero que a dinâmica em que se deram os fatos deriva das coesas e precisas declarações dos agentes públicos, que gozam de presunção de veracidade e somente podem ser afastadas se forem infirmadas pela Defesa, a qual, por sua vez, não conseguiu se desincumbir de tal ônus neste caso concreto. Neste sentido:

(...) segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso; tampouco a demonstração de que houvesse alguma perseguição dos policiais com relação ao paciente, pelo fato de ele já ser conhecido da polícia pela prática de atos infracionais. (...) (STJ, AgRg no HC n. 815.812/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 22/5/2023)

Embora as Defesas apontem a existência de contradições entre as declarações firmadas pelos guardas municipais, não é isso que verifico dos autos.

Os testemunhos dos agentes públicos são coesos e deles ou de qualquer outro elemento de prova não pode se extrair qualquer tipo de parcialidade ou motivação para perseguição contra os réus.

Em Juízo, os guardas municipais confirmaram os depoimentos prestados em sede policial, tendo a guarda Hadassa esclarecido que atuou na abordagem inicial do veículo do denunciado Felipe com a primeira guarnição, enquanto o guarda Renato se dirigiu à residência de Marcelo com a segunda guarnição.

Pequenas discrepâncias acerca dos fatos que não foram presencialmente acompanhados por um ou outro agente público é incapaz de ilidir a presunção de legitimidade e de veracidade das declarações, mormente diante da exatidão e coerência quanto aos fatos que foram presenciados por cada agente.

Por outro lado, a versão da Defesa sobre os fatos é que se apresenta contraditória.

A informante Nayara, esposa de Felipe, alegou que estavam voltando de Guarapari quando seu marido parou o carro perto de Ponta da Fruta, mas que não prestou atenção no que ocorreu ali. Após, afirma que os guardas pararam o carro, falaram para todos descerem e abriram o porta-malas, mas que Felipe não teria dito nada.

Nayara foi indagada se não teve curiosidade de perguntara a seu cônjuge sobre o que ocorreu, mesmo quando da visita íntima no presídio, mas disse que o réu não lhe contou nada pois seria melhor para todos.

Felipe, por seu turno, quanto à dinâmica dos fatos, limitou-se a dizer que recebeu o telefonema de um número restrito, de uma pessoa que conhecia, a qual lhe pediu para levar uma caixa com materiais de roça para um primo em Cobilândia, tendo recebido R$ 40,00 (quarenta reais) por isso.

No entanto, não houve apreensão de qualquer quantia em espécie quando dos fatos, e o acusado disse em Juízo que sabia o nome da pessoa que lhe pediu para transportar a caixa, mas que preferia não falar o nome por já ter “recebido recado”.

A alegação da Defesa de que Felipe fazia serviços de “uber” em nada acrescenta aos fatos, mas apenas evidencia a maior incoerência da versão do réu, pois é improvável que alguém que tenha a opção de se resguardar da segurança dada pelo serviço por aplicativo opte por realizar a entrega de uma encomenda lacrada, por ligação privada, de forma autônoma.

Já o acusado Marcelo limitou-se a afirmar, em versão unilateral e desprovida de lastro probatório, que os guardas invadiram sua casa por volta de 23:00 horas, quando estava dormindo e que a maconha encontrada na geladeira era para seu consumo.

A versão de que estava dormindo é contraditória não somente com o depoimento do guarda municipal Renato, mas também com o próprio interrogatório extrajudicial, no qual Marcelo havia afirmado que quando da chegada dos agentes públicos estava com a espingarda em mãos.

Com arrimo nesses fundamentos, rejeito as nulidades suscitadas.

Quanto aos pleitos absolutórios, melhor sorte não assiste às Defesas.

A materialidade do crime de tráfico de drogas resta evidenciada pela pelo laudo de exame químico acostado aos autos.

Como já ressaltei neste voto, a dinâmica em que se deram os fatos, corroborada pelos depoimentos dos agentes públicos que efetuaram as prisões dos denunciados, evidencia a autoria dos delitos imputados aos acusados.

Conforme prevê o art. 28, § 2º, da Lei 11.343/06,
“p
ara determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”
.

Embora o acusado Marcelo afirme que a droga apreendida era para consumo próprio, o contexto em que se deu a apreensão permite inferir que o entorpecente era destinado ao tráfico, não somente em razão da grande quantidade apreendida em sua geladeira, mas também diante da atitude tomada quando da chegada dos guardas, já narrada neste voto. Além disso, de acordo com a prova, o próprio corréu Felipe declarou que buscou a droga que seria entregue em Cobilândia na casa de Marcelo.

Devo ressaltar que Marcelo já foi condenado definitivamente pelos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico no bojo da ação penal nº. 0005020-92.2005.8.08.0035, o que reforça a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos, a teor do art. 28 da Lei 11.343/06.

Vale lembrar que, no total, foram encontrados 17 (dezessete) tabletes de maconha, com 9.495,4 gramas, destinados ao abastecimento do bairro Cobilândia, em Vila Velha.

Melhor sorte não assiste à Defesa do acusado Felipe quanto à alegação de erro de tipo.

Para sua configuração, a falsa percepção sobre elemento constitutivo essencial do tipo penal deve ser invencível e inevitável, incumbindo à Defesa o ônus probatório, nos termos do art. 156 do CPP. Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES PREVISTOS NO ART. 35, CAPUT, C/C ART. 33, CAPUT, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006, ART. 14 E ART. 16, § 1º, IV, AMBOS DA LEI N. 10.826/2003. SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE. RECURSOS DE AMBOS OS RÉUS, CONRADO E JONAS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA CARÊNCIA PROBATÓRIA (RÉU CONRADO). INSUBSISTÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RECEBIMENTO DE INFORMAÇÃO NO SENTIDO DE QUE O VEÍCULO, DE PROPRIEDADE DE CONRADO E CONDUZIDO POR ESTE, ESTARIA VINDO DE CHAPECÓ PARA PALMITOS E TRANSPORTAVA DROGAS E ARMAS. ABORDAGEM PERPETRADA E IDENTIFICAÇÃO DOS DOIS RÉUS NO INTERIOR DO AUTOMÓVEL EM QUESTÃO. ADEMAIS, CONSTATADO CHEIRO DE MACONHA NO INTERIOR DO CARRO. VEÍCULO QUE, POR DETERMINAÇÃO DO DELEGADO DE POLÍCIA, RESTOU CONDUZIDO À DELEGACIA DE CHAPECÓ PARA REVISTA COM CANIL. CONSEQUENTE APREENSÃO DE MACONHA E ARMAS DE FOGO ARMAZENADOS EM COMPARTIMENTO ABAIXO DO VOLANTE DO VEÍCULO EM QUESTÃO. ACUSADOS QUE JÁ ERAM CONHECIDOS NO MEIO POLICIAL. EXISTENTES INVESTIGAÇÕES ACERCA DO TRÁFICO DE DROGAS, AS QUAIS ENVOLVIAM SEUS NOMES. TESES DEFENSIVAS ISOLADAS NOS AUTOS. ALEGAÇÃO DO ACUSADO CONRADO NO SENTIDO DE QUE A DROGA APREENDIDA ERA DESTINADA AO SEU CONSUMO QUE NÃO PROSPERA. PECULIARIDADES DO CASO QUE CORROBORARAM A NARCOTRAFICÂNCIA. OUTROSSIM, TESE DE ERRO DE TIPO ESSENCIAL INVENCÍVEL (RÉU JONAS) QUE NÃO MERECE ACOLHIMENTO. ELEMENTOS DE PROVAS CONFIRMARAM QUE O ACUSADO JONAS TINHA PLENA CONSCIÊNCIA ACERCA DA EXISTÊNCIA DA DROGA ARMAZENADA NO VEÍCULO, BEM COMO QUE ANUIU PARA O SEU TRANSPORTE. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. PLEITO DE ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (RÉU JONAS). ACOLHIMENTO. DEFENSOR NOMEADO. TRABALHO EM SEGUNDA INSTÂNCIA. DE OFÍCIO, FIXAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA PARA O DEFENSOR NOMEADO AO ACUSADO CONRADO. RECURSO DE APELAÇÃO DO RÉU CONRADO CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO DO RÉU JONAS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-SC - APR: 50001691720208240046 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 5000169-17.2020.8.24.0046, Relator: Antônio Zoldan da Veiga, Data de Julgamento: 24/06/2021, Quinta Câmara Criminal)

APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DA AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL ACOLHIDA. APELO PARCIALMENTE CONHECIDO. PRELIMINAR DE ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E DO FLAGRANTE. NULIDADE DAS PROVAS. REJEIÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. ALEGADO DESCONHECIMENTO DA DROGA DEPOSITADA/TRANSPORTADA. ÔNUS DA PROVA DA DEFESA. ERRO DE TIPO. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO. CRIME DE RECEPTAÇÃO. ART. 180, CAPUT, CP. APARELHO CELULAR PRODUTO DE ROUBO. ORIGEM LÍCITA DO BEM. ÔNUS DE PROVA DA DEFESA. NÃO COMPROVAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO CULPOSA. INVIABILIDADE. DOLO DO AGENTE EXTRAÍDO DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES AFASTADA. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME DESFAVORÁVEIS. PRÁTICA DELITUOSA MEDIANTE PAGA OU RECOMPENSA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE NO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Os pedidos de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, já reconhecida na sentença, e de afastamento do concurso de agentes, que sequer é aplicável ao caso ou foi mencionada no julgado, configuram nítida ausência de interesse recursal da Defesa, devendo o apelo não ser conhecido em tais pontos. 2. Não há falar em ilegalidade na busca pessoal e veicular realizada pelos policiais, pois amparada em elementos concretos que indicavam fundadas razões de que o réu estava na posse de objetos ilícitos. 3. Para a configuração do tráfico de droga na modalidade ?ter em depósito? ou ?transportar?, cabe à Defesa comprovar devidamente que o réu desconhecia a natureza do objeto transportado/em depósito, não sendo suficiente a mera alegação. 4. Rejeita-se a tese de atipicidade da conduta por erro de tipo ou em ausência de dolo do acusado se o arcabouço probatório contido nos autos aponta para a ciência do réu sobre a substância ilícita transportada por ele, não tendo a Defesa logrado êxito em provar o contrário. 5. Comprovadas suficientemente a materialidade e a autoria do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de entorpecentes) é descabido o pedido de absolvição. 6. A afirmação do próprio réu de que não era a primeira vez que realizava o transporte de drogas sugere que é pessoa que se dedica a atividades criminosas, circunstância que, por si só, já impede o reconhecimento da causa especial de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado). 7. No tocante ao ônus da prova para o crime de receptação, o c. Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento, à luz do art. 156 do Código de Processo Penal que, se o produto do ato criminoso houver sido apreendido em poder do réu, caberá à defesa apresentar prova da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, sem que se possa falar em inversão do ônus da prova. 5.1. A ausência de comprovação mínima de que o réu recebeu o bem sem ter ciência da sua procedência ilícita, tampouco que, pelas circunstâncias fáticas, poderia presumir a origem lícita do bem, mas não o fez apenas por negligência, imprudência ou imperícia, inviabiliza a absolvição pelo crime de receptação e a desclassificação do delito para a modalidade culposa. 8. De acordo com recente entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça, as condenações pretéritas atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do CP não se prestam a caracterização da reincidência, mas devem implicar na valoração dos maus antecedentes na primeira fase da dosimetria, desde que não se tenha ultrapassado longo período desde o cumprimento ou extinção da pena. 6.1. Transcorridos 16 (dezesseis anos) entre a extinção da pena, em razão da condenação por crime anteriormente praticado, e a data dos fatos apurados, é desproporcional considerar como negativos os antecedentes do réu na primeira fase da dosimetria da pena. 9. A apreensão de quase 1kg (um quilo) de porções de maconha justifica a valoração negativa das circunstâncias do crime de tráfico de drogas na primeira fase da dosimetria da pena. 10. Conforme entendimento do c. STJ, a vantagem financeira não é elementar do crime de tráfico, uma vez que o tipo penal ressalta a ilegalidade da conduta "ainda que gratuitamente", pressupondo o comércio de substâncias ilícitas a busca do lucro fácil ou de alguma vantagem financeira, sendo incabível a incidência da agravante prevista no art. 62, IV, do CP no crime em questão. 11. Recurso conhecido em parte. Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido. (TJ-DF 07436660620218070001 1716644, Relator: JOSAPHA FRANCISCO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 22/06/2023, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 04/07/2023)

Não obstante, neste caso concreto, a Defesa não se desincumbiu do referido ônus, pois, como já pontuado neste voto, os agentes públicos declararam de forma veemente que o acusado foi quem lhes disse que a droga se encontrava no interior do veículo.

Ademais, as contradições existentes nas declarações do denunciado Felipe são inúmeras, tendo inclusive dito que sabia quem lhe pediu para levar a caixa, mas que preferia não falar o nome, a evidenciar que tinha plena ciência do material ilícito em seu interior.

Assim sendo, MANTENHO as condenações dos acusados pelo crime de tráfico de drogas.

Passo à análise da dosimetria.

Quanto ao acusado Marcelo, não subsiste sua pretensão de afastamento da quantidade de droga apreendida para a exasperação da pena-base, uma vez que, embora no interior de sua geladeira tenha sido encontrado apenas um tablete de maconha, restou evidenciada sua ligação aos demais entorpecentes encontrados no veículo do corréu Felipe.

Constato que não foram negativamente valorados pelo magistrado
a quo
os maus antecedentes dos acusados na primeira fase, mas apenas na terceira, para afastar o tráfico privilegiado.

Não obstante, entendo que as penas-bases fixadas para ambos dois anos acima do mínimo legal apresentam-se proporcionais, diante da apreensão de quase dez quilos de maconha e da preponderância das circunstâncias do art. 42 da Lei 11.343/06 sobre as demais vetoriais do art. 59 do CP.

Além disso,
“é certo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023).

Não houve consideração de agravantes, atenuantes causas de aumento ou de diminuição pelo magistrado
a quo
, que tornou em definitivo as penas-bases dos acusados.

Embora a Defesa de Felipe busque o afastamento dos maus antecedentes em razão de se referirem a fatos praticados há mais de dez anos, melhor sorte não lhe assiste.

Isso porque,
“
para a configuração dos maus antecedentes,

a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador

quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade”
(AgRg no HC 560.442/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 29/3/2021).

Não desconsidero que, em se tratando de
“condenações extintas pelo cumprimento há mais de 10 anos, o STJ tem mitigado os efeitos das sentenças condenatórias anteriores, para o fim de reconhecimento de maus antecedentes, aplicando o direito ao esquecimento”
(STJ, AgRg no HC n. 796.546/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 28/6/2023).

Não obstante, a Defesa não trouxe aos autos o momento da extinção da condenação pelo cumprimento da pena.

Além disso, a condenação do acusado Felipe, relativa a fatos ocorridos em 2014, transitou em julgado em 2015, e, por certo, sua extinção pelo cumprimento deu-se posteriormente a tal ano, não se amoldando à hipótese de mitigação dos efeitos da sentença condenatória.

Portanto, escorreito o afastamento do tráfico privilegiado, diante dos maus antecedentes, nos termos do art. 33, § 4, da Lei 11.343/06.

Mantenho, pois, as penas definitivas de ambos os acusados em 07 (sete) anos de reclusão e no pagamento de 700 (setecentos) dias-multa.

O regime inicial semiaberto fixado na sentença é adequado não apenas em razão do montante de pena, mas também em razão da quantidade de droga apreendida e dos maus antecedentes, a teor do art. 33, § 2º e 3º do CP, c/c art. 59 do CP e art. 42 da Lei 11.343/06.

Ante o exposto, pedindo vênia ao E. Relator, divirjo de seu posicionamento, para CONHECER e NEGAR PROVIMENTO às apelações, mantendo as condenações dos acusados nos termos da sentença recorrida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VISTA – Des. Eder Pontes da Silva

Eminentes Pares,

Tendo em vista a divergência instaurada em sessão pretérita, pedi vista dos autos para melhor analisar o presente caso.

Rememorando o caso, têm-se, aqui, apelações criminais interpostas por
MARCELO HENRIQUE COSTA LEITE e FELIPE BRUNELLI COSTA VALLE
, contra a sentença que
julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo
s
nas sanções do artigo
33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, às penas de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
.

Em razões recursais acostadas às fls. 325/354
,
a defesa do apelante
Felipe Brunelli Costa Valle
suscitou, preliminarmente,
i)

a nulidade
do processo a partir da audiência de instrução e julgamento,
argumentando que
houve preclusão para a oitiva das testemunhas de acusação,
na medida em que
o Ministério Público indicou na denúncia pessoas estranhas ao processo, de modo que não poderia o juízo,
ex officio,
corrigir o referido equívoco e intimar os guardas civis que efetivamente participaram da abordagem
para a audiência de instrução e julgamento
;
ii)
e a nulidade do feito em razão da atuação da guarda municipal, por ofensa ao art. 144, § 8º, da Constituição da República. No mérito, requereu:
iii)
a absolvição do apelante, por ausência de dolo e em decorrência da ocorrência de erro de tipo;
iv)
a
absolvição
do apelante, por
insuficiência
de provas;
v)
o decote dos maus antecedentes, quanto à primeira fase da dosimetria;
vi)
e, por fim, a concessão de
gratuidade de justiça.

A defesa de
Marcelo Henrique Costa Leite
, por sua vez, apresentou apelação às fls. 357/
371
,
no mesmo sentido de seu corréu, pleiteando, preliminarmente:
i)
a nulidade dos depoimentos colhidos em juízo, dada a preclusão do prazo para arrolar testemunhas de acusação;
ii)
a nulidade da abordagem realizada pela guarda municipal, sob o argumento de que não se trataria de órgão de segurança pública.
No mérito, pugnou,
iii)
pelo redimensionamento da pena-base.

O eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, acolheu a preliminar de nulidade da sentença por violação ao sistema acusatório, em decorrência da oitiva das testemunhas de acusação diversas daquelas constantes na peça acusatória, para
“declarar a nulidad
e do processo a partir da audiência de instrução e julgamento,
determinando a remessa dos autos ao juízo de origem, para que seja seguido o rito processual penal, com a correção das irregularidades apontadas, sendo, posteriormente, conferido regular prosseguimento ao feito”.

D
estacou
que o magistrado
a quo
deveria ter conferido ao Ministério Público oportunidade de se manifestar quanto à retificação do rol de testemunhas indicado na denúncia ou, então, procedido à oitiva dos agentes da guarda municipal enquanto testemunhas do juízo, na forma do art. 209, do Código de Processo Penal.

Por sua vez, a eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima inaugurou divergência, votando no sentido de rejeitar a preliminar em questão.

Em seu zeloso voto, a eminente Desembargadora destacou que, de fato, houve erro material na indicação do rol das testemunhas de acusação na denúncia, vício que é sanável mesmo após a citação da acusação, na esteira do entendimento firmado pelos Tribunais Pátrios.

Prosseguiu afirmando que, em que pese tenha ocorrido irregularidade na atuação
ex officio
do juízo ao proceder à requisição de testemunhas que não tinham sido arroladas pela
acusação, o Ministério Público rerratificou o rol de testemunhas em audiência, o que se presta a sanar o vício em questão.

Asseverou, ainda, que a defesa não demonstrou o efetivo prejuízo que teria suportado em razão da referida irregularidade, na esteira do que estabelece o art. 563, do Código de Processo Penal, seja porque os referidos agentes da guarda municipal já tinham sido ouvidos na fase investigativa – o que afasta qualquer alegação de surpresa quanto às referidas testemunhas –, seja porque as defesas dos apelantes participaram ativamente na oitiva dessas testemunhas.

Ponderou, por fim, que o
“
reconhecimento da nulidade processual em decorrência de irregularidade sanável decorreria de formalismo excessivo”,

rejeitando a nulidade suscitada por ambas as defesas.

Pois bem.
Após analisar detidamente os autos, com a devida
venia
ao eminente Relator, o Desembargador Fernando Zardini Antonio, entendo ser o caso de
acompanhar
integralmente
o voto proferido pel
a
eminente
Desembargadora

Rachel Durão Correia Lima
.

Isso porque, verifico que o Ministério Público, em audiência de instrução e julgamento, retificou o rol de testemunhas constantes na exordial e ratificou a necessidade de oitiva das testemunhas já presentes para aquele ato processual, o que se prestou a sanar o vício apontado pelas defesas.

Reputo pertinente anotar, ademais, que a oitiva das testemunhas que já haviam comparecido para a audiência de instrução e julgamento se dá, inclusive, em atenção aos princípios da celeridade e da economicidade processual, de modo que me parece contraproducente a anulação e posterior reprodução de todos os atos processuais já praticados, sobretudo porque não se evidenciou qualquer prejuízo à defesa dos apelantes, que puderam efetivamente exercer o contraditório e a ampla defesa durante a oitiva das referidas testemunhas.

Lado outro, da análise dos autos, depreende-se que ambos os apelantes não se insurgiram contra o rol de testemunhas que constou na denúncia quando da apresentação da defesa prévia, primeiro momento processual em que se depararam com a referida irregularidade.

Nesse particular,
cabe destacar que
"A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica em rechaçar a estratégia processual denominada nulidade

de

algibeira, a qual ocorre quando a Defesa não alega a existência de

vício formal em momento oportuno, quedando-se inerte até que seja verificado, no futuro, que a tese acarretará mais benefícios ao Agente, em explícita ofensa aos princípios da boa-fé processual e da cooperação" (AGRG no HC n. 746.715/SE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de

26/5/2023.) 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-REsp 2.004.463; Proc. 2022/0158642-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 24/08/2023)”.

Assim, não tenho dúvidas em acompanhar a eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima para
rejeitar
a referida nulidade.

Em seguida, a eminente Desembargador Rachel Durão Correia Lima afastou a preliminar de nulidade
da abordagem realizada pela guarda municipal,
com a qual, desde já, aquiesço
.

S
obre o tema, além da irretocável fundamentação trazida pela eminente Desembargadora, no sentido de se tratar de hipótese de flagrante delito de crime permanente, tenho por relevante consignar que o Supremo Tribunal Federal, no último dia 25 de agosto, concluiu o julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 995,
na qual, por maioria de votos, de acordo com o art. 144, § 8º, da Constituição da República, foi concedida interpretação conforme a Constituição ao
“
artigo 4º da Lei 13.022/14 e artigo 9º da 13.675/18
DECLARANDO INCONSTITUCIONAL todas as interpretações judiciais que excluem as Guardas Municipais, devidamente criadas e instituídas, como integrantes do Sistema de Segurança Pública”.

Logo, ao contrário do sustentado pela defesa dos apelantes, a Guarda Municipal é órgão que integra o Sistema de Segurança Pública, de modo que
acompanho
a eminente Desembargadora Rachel
para
rejeitar
a preliminar de nulidade do feito em decorrência da atuação da guarda municipal
na abordagem dos apelantes
.

Por fim, quanto ao mérito dos recursos de apelação, sem delongas, também acompanho integralmente o
irrepreensível
voto proferido pela eminente Desembargadora Rachel.

Ante o exposto, peço a devida
venia
ao eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio,
para

acompanh
ar
integralmente o voto proferido pela eminente Desembargadora
Rachel Durão Correia Lima
para, conhecer e, no mérito, negar provimento às apelações interpostas, m
antendo-se as condenações nos termos constantes na sentença recorrida.

É como voto.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001490-84.2022.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCELO HENRIQUE COSTA LEITE, FELIPE BRUNELLI COSTA VALLE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELAS DEFESAS DOS RÉUS: NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO

Suscitou a defesa a presente preliminar, requerendo a nulidade do processo a partir da audiência de instrução e julgamento, ao argumento de que houve preclusão para a oitiva das testemunhas de acusação.

Compulsando os autos, verifico que ao final da denúncia, o Ministério Público trouxe o rol de testemunhas, indicando o SD/PMES Jhonny Magno Candido Pereira e SD/PMES Mailson Pereira de Oliveira.

Adiante, procedendo às intimações de praxe para a audiência de instrução e julgamento, o cartório da 7ª Vara Criminal de Vila Velha requisitou os Agentes da Guarda Municipal de Vila Velha Renato Alexandre Alves Messias e Hadassa Botto Fiorot Alves, sem que houvesse qualquer determinação do Magistrado, conforme se observa do ofício à fl. 209 dos autos físicos.

Já na audiência de instrução e julgamento, a douta defesa do réu
MARCELO
manifestou-se quanto ao fato de que o rol de testemunhas trazido pelo Ministério Público na denúncia não era condizente com as testemunhas requisitadas para serem ouvidas em juízo. Aduziu, ainda, que até aquele momento o MM. Juiz não havia solicitado a manifestação do órgão ministerial quanto à ratificação ou não do referido rol. Em razão do alegado, requereu a preclusão da oitiva das testemunhas.

Conferida a palavra ao representante do Ministério Público, este elucidou a existência de erro material no rol de testemunhas acostado à denúncia, ressaltando que a própria serventia do juízo corrigiu o erro e requisitou as testemunhas corretas.

Em decisão, assim manifestou-se o douto Magistrado: “
Em que pesem os fundamentos explicitados pela douta defesa, e
n
te
n
do que assiste razão ao MP, tratando de mera irregularidade, erro material, tanto que o p
róprio
cartório desta Vara Criminal realizou a diligência c
o
rreta intimando as testemunhas citadas no inquérito policial.
Val
e ressaltar que os Policiais Militares apontados no rol de testemunha constante da denúncia, sequer são citados
n
os depoimentos colhidos na fase de inquérito, ou mencionados no boletim de ocorr
ê
ncia policial. Por fim, n
ã
o h
á
que se falar em
prejuízo
, haja vista que se busca a verdade dos fatos e que ambas as partes terão oportuni
d
ade nesta fase, de inq
ui
rir
a
s testemunhas. Assim rejeito a preliminar ora ventilada”.

Verifico, no caso em tela, que diante do erro contido no rol de testemunhas da acusação, deveria ter o juízo conferido ao
Parquet
a oportunidade de manifestar-se para a sua retificação.

Ainda que não fosse esse o caso, era possível a oitiva dos agentes da guarda municipal enquanto testemunhas do juízo, conforme disciplina o artigo 209 do Código de Processo Penal, o que, contudo, não foi feito.

Inviável, porém, que a serventia do juízo atue de ofício para requisitar os agentes públicos “corretos”, ainda que tenham sido eles retirados das informações contidas no inquérito policial, sendo necessária, neste caso, a atuação do Magistrado após a oitiva do Ministério Público.

Como bem pontuado pela douta Procuradoria de Justiça no parecer contido no Id nº 5251485,
“[...] jamais poderia o Magistrado, tampouco um servidor do Cartório de Origem, intimar testemunhas diversas das que foram arroladas pelo Ministério Público, sob pena de flagrante violação ao sistema acusatório e a atuação probatória do órgão de acusação, expressamente previstos no artigo 3º-A do Código de Processo Penal [...] não há que se falar em ocorrência de erro material na apresentação do rol de testemunhas, haja vista que a situação acima transcrita correspondeu, na prática, à completa substituição das testemunhas inicialmente arroladas pela acusação, causando evidente prejuízo aos réus”.

Ante o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça, acolho a preliminar suscitada pelas defesas para
DECLARAR A NULIDADE DO PROCESSO A PARTIR DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO
, determinando a remessa dos autos ao juízo de origem, para que seja seguido o rito processual penal, com a correção das irregularidades apontadas, sendo, posteriormente, conferido regular prosseguimento ao feito.

É como voto.