Tribunal: TJES
Processo: 0002511-07.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas; Prisão Preventiva; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2023-02-03

Ementa:
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N
º
00
0
2511
-
07
.202
1
.8.08.00
11

APELANTE: PAULO FERNANDO DA SILVA MULIN

A
PELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELA
Ç
ÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS.

PROVA DA AUTORIA E MATERIALIDADE.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.
DOSIMETRIA.
REDUÇÃO DE 1/6. REGIME INICIAL SEMIABERTO.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
P
ROVIDO.

1.
A
materialidade delitiva
quanto ao tráfico de drogas
fo
i
demonstrada p
elo
Laudo d
a Seção Laboratório

de Qu
ímic
a Forense

(
fl.
12)
, ao passo que a autoria restou inconteste diante das provas testemunhais colhidas
em
A
udiência de
I
nstrução
e Julgamento
(depoimentos de PM's)

e do interrogatório do
próprio
réu
(fls. 59/61)
,
que

c
onfirmou a posse de 11 (onze) buchas de “
m
aconha” e a quantia de R$ 142,00 (Cento e quarenta e dois reais)
e r
econheceu que pretendia vender
o
material ilícito.

2.
In
casu
,
não
se
verific
a
fundamentação idônea apenas
quanto
a não implementação da causa de
diminuição da pe
n
a
prevista
n
o art. 33,
§4º,
da Lei de Drogas
,

devendo esta ser
processada,

conquanto a
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.139), firmou o entendimento de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado
.
Dito isto, quanto ao patamar de
redução
da pena,
deve ser utilizada a fração mínima de 1
/
6
(
um sexto
),
mantendo o cumprimento inicial em regime semiaberto.

3. Q
uanto ao pedido de concessão de assistência judiciária gratuita e, consequentemente, de isenção das custas, sabe-se que este deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

4
. Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
Acorda
a Egrégia
Segunda
Câmara C
riminal
, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado,
à unanimidade,
conhecer do recurso e
d
ar
-lhe
parcial
provimento
,
nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória-ES, ___ de ___________ de 2023.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0002511-07.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PAULO FERNANDO DA SILVA MULIN e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA - Revisor / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N
º
00
0
2511
-
07
.202
1
.8.08.00
11

APELANTE: BRUNO DEMARTINI GOMES

A
PELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado,
trata-se de
apelaç
ão

crimina
l

interposta p
or

BRUNO DEMARTINI GOMES
e
m face da r. sentença
de fls.
10
4-verso
/1
05

prolatada pelo Juízo da
1ª
Vara Criminal
de Cachoeiro de Itapemirim-ES,
que, nos autos d
os
AÇÃO PENAL PÚBLICA

deflagrada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,

julgou
parcialmente
procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado

como incurso nas
sanções do art. 33,
caput
,
da Lei nº
11.343/06
,
aplicando-lhe a pena
definitiva
de
0
5
(
cinco
) anos
de reclusão,
a ser cumprida
em regime inicial
semiaberto
,
além do
pagamento de
500
(
quinhentos
) dias-multa,
no valor
unitário
de 1/30 (um
trinta avos)
do salário mínimo vigente à época dos fatos
.

O apelante pugna pela reforma da sentença (fls.
116
/12
4
), aduzindo, em síntese:
I)

que o caso permite a aplicação da diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, considerando que o réu é primário (
ausência de
sentença condenatória transitada em julgado),
ostenta bons antecedentes (ações penais em curso); II) o réu não se dedica a atividades criminosas, tampouco integra organização criminosa, pois ainda que ostente ação penal em curso por posse irregular de arma de fogo, não restou comprovada a sua autoria;
III) o denunciado possui residência fixa e trabalho lícito, não havendo elementos seguros que confirmem que este se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa; IV) a quantidade de drogas apreendidas não é suficiente para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena, pois se trata apenas de 11 (onze) buchas de maconha; V) ainda que o juízo entenda se tratar de expressiva quantidade de droga, este fato, por si só, não afasta a aplicação do tráfico privilegiado;
VI) caso acolhida a tese defensiva, o recorrente deverá iniciar o cumprimento de pena em regime aberto, na forma do art. 33, §2º, c, do CP, considerando que a pena será inferior a 4 (quatro) anos,
observada a primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis
;
VII) possibilidade de substituição por pena restritiva de direitos, que ora requer; VIII) pugna ainda pelo benefício da gratuidade da justiça, com a consequente suspensão da exigibilidade de pagamento das custas processuais.

C
ontr
arrazões
(
fls.
125-verso/126-verso
),

pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça

pel
o parcial provimento da apelação, para fazer incindir a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, com nova fixação de regime para o início d
e seu
cumprimento e, se cabível, a substituição
da privativa de liberdade por
restritiva de direitos

(ID
3406939
).

Fixados os termos da lide e ultrapassados os pressupostos de admissibilidade recursal, passo aos fundamentos do presente voto.

Na origem, cuida-se de
Ação Penal Pública deflagrada em
desfavor
d
o recorrente

para apuração da prática do
s
delito
s
previsto
s

no art.
33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006

e art. 12 da Lei nº 10.826/06.

Trata-se de Ação Penal
ajuizada em desfavor de

Paulo Fernando da Silva Mulin
e
Bruno Demartini Gomes,
acusados de praticar
em
o
s
crime
s

previstos n
o art. 33 da Lei de Drogas e
n
o art. 12 da Lei nº 10.826/06.
Se extrai que
em 20 de março de 2021,
por volta das 23h09min,
foram encontrados na posse de
Bruno
, 11 (onze) buchas de
“
m
aconha” e a quantia em dinheiro de R$ 142,00 (Cento e quarenta e dois reais)
e, na
posse de
Paulo Fernando
, uma sacola dispensada com 35 (trinta e cinco) pinos de “
c
ocaína”,
além de
R$ 95,00 (noventa e cinco reais).
Consta ainda que na
casa em que ambos estavam, foram apreendidas 56 (cinquenta e seis) pedras de “
c
rack”, 04 (quatro) munições Calibre 32, 01 (um) papelote de “
c
ocaína”, 02 (duas) sacolas com pinos vazios, 03 (três) balanças de precisão e 01 (uma) máquina de cartão, bem como R$ 500,00 (quinhentos reais
)
em espécie.

A
materialidade delitiva
quanto ao tráfico de drogas
fo
i
demonstrada p
elo
Laudo d
a Seção Laboratório

de Qu
ímic
a Forense

(
fl.
12)
, ao passo que a autoria restou inconteste diante das provas testemunhais colhidas
em
A
udiência de
I
nstrução
e Julgamento
(depoimentos de PM's)

e do interrogatório do
próprio
réu
(fls. 59/61)
,
que

c
onfirmou a posse de 11 (onze) buchas de “
m
aconha” e a quantia de R$ 142,00 (Cento e quarenta e dois reais)
e r
econheceu que pretendia vender
o
material ilícito.

Após analisar o caso
concreto
, entendo por bem
dar parcial provimento ao recurso.

Vejamos a fundamentação utilizada pelo magistrado:

“
BRUNO
: Na primeira fase da dosimetria, a
culpabilidade
é elevada,
considerando a quantidade e a natureza das drogas apreendidas
. Com isso fixo a pena em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, ausentes agravantes.
Presente a atenuante da confissão.

Atenuo a pena ao mínimo legal
.
Não há causa de aumento ou diminuição.

Registro que
o acusado responde a um processo, em trâmite, por posse de arma de fogo de numeração raspada, conforme certidão de fls. 66 do IP. Trata-se de flagrante recente, ainda do ano de 2021, razão pela qual autoriza reconhecer a dedicação a atividades criminosas, de modo a afastar o tráfico privilegiado.

Fixo a pena definitiva em

05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Fixo o regime
Semiaberto
. Nego ao réu o direito de recorrer em liberdade, considerando o reconhecimento da dedicação a atividades criminosas. Fixo o dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo.
”

Na espécie, não verifico fundamentação idônea apenas quanto a não implementação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, devendo esta ser processada, conquanto a
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.139), firmou o entendimento de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado
.

Dito isto, quanto ao patamar de
redução
da pena, entendo
por bem
utilizar a fração m
ínima de 1
/
6
(
um sexto
),
mantendo o cumprimento inicial em regime semiaberto.

Em tom de conclusão, quanto ao pedido de concessão de assistência judiciária gratuita e, consequentemente, de isenção das custas, sabe-se que este deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

Diante de todo o exposto,

sem maiores delongas,
CONHEÇO DO RECURSO E
DOU
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO.

É como voto.

VOTO REVISOR
025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - RODRIGO FERREIRA MIRANDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL N
º
00
0
2511
-
07
.202
1
.8.08.00
11

APELANTE: PAULO FERNANDO DA SILVA MULIN

A
PELADO
:
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

ACÓRDÃO

EMENTA: APELA
Ç
ÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS.

PROVA DA AUTORIA E MATERIALIDADE.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.
DOSIMETRIA.
REDUÇÃO DE 1/6. REGIME INICIAL SEMIABERTO.
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.
RECURSO CONHECIDO E
PARCIALMENTE
P
ROVIDO.

1.
A
materialidade delitiva
quanto ao tráfico de drogas
fo
i
demonstrada p
elo
Laudo d
a Seção Laboratório

de Qu
ímic
a Forense

(
fl.
12)
, ao passo que a autoria restou inconteste diante das provas testemunhais colhidas
em
A
udiência de
I
nstrução
e Julgamento
(depoimentos de PM's)

e do interrogatório do
próprio
réu
(fls. 59/61)
,
que

c
onfirmou a posse de 11 (onze) buchas de “
m
aconha” e a quantia de R$ 142,00 (Cento e quarenta e dois reais)
e r
econheceu que pretendia vender
o
material ilícito.

2.
In
casu
,
não
se
verific
a
fundamentação idônea apenas
quanto
a não implementação da causa de
diminuição da pe
n
a
prevista
n
o art. 33,
§4º,
da Lei de Drogas
,

devendo esta ser
processada,

conquanto a
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.139), firmou o entendimento de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado
.
Dito isto, quanto ao patamar de
redução
da pena,
deve ser utilizada a fração mínima de 1
/
6
(
um sexto
),
mantendo o cumprimento inicial em regime semiaberto.

3. Q
uanto ao pedido de concessão de assistência judiciária gratuita e, consequentemente, de isenção das custas, sabe-se que este deve ser
examinado
pelo Juízo da Execução Penal, diante da possibilidade de alteração das condições financeiras do apenado após a condenação.

4
. Recurso conhecido e
parcialmente
provido.

VISTOS,
relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados.
Acorda
a Egrégia
Segunda
Câmara C
riminal
, na conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão que integram este julgado,
à unanimidade,
conhecer do recurso e
d
ar
-lhe
parcial
provimento
,
nos termos do voto do Eminente Relator.

Vitória-ES, 01 de fevereiro de 2023.

RELATOR

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.