Tribunal: TJES
Processo: 0003360-73.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2023-03-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0003360-73.2021.8.08.0012

APELANTE: PAULO SOUZA DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos

da Lei n
º 11.343/06
).
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS
.

DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECURSO
IM
PROVIDO
.

1. Deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

2. A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

3.Na primeira fase da dosimetria deve-se elevar a pena base na fração de 1/8 (um oitavo), sobre a diferença entre as penas mínimas e máximas cominadas ao crime, para cada circunstância judicial considerada desfavorável (AgRg no HC 677.635/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

4. A benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

5
.
Recurso
im
provi
d
o
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
0003360-73.2021.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: PAULO SOUZA DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0003360-73.2021.8.08.0012

APELANTE: PAULO SOUZA DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por
PAULO SOUZA DE OLIVEIRA

em face da r. Sentença (0003360-73.2021.8.08.0012.pdf, pp. 281/303), proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica, por meio da qual o apelante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
c
aput
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena de
07
(
sete
) anos,
0
8
(
oito
) meses
e 05 (cinco) dias de reclusão
,
em regime inicial
fechado
,
e
ao pagamento de
630
(
seiscentos e trinta
) dias-multa
, fixado cada dia multa em 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato
.

Nas razões recursais (0003360-73.2021.8.08.0012.pdf, pp. 318/330), o apelante requer absolvição por ausência de provas suficientes para a condenação e, subsidiariamente, a reforma da dosimetria, fixando a pena base no mínimo legal e reconhecendo a benesse do tráfico privilegiado, além de reduzir a pena pecuniária imposta e conceder os benefícios da justiça gratuita.

Contrarrazões (0003360-73.2021.8.08.0012.pdf, pp. 333/343)

pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID 3784098) manifestando-se pelo desprovimento do recurso.

Extrai-se da Denúncia que, no dia 15/3/2021, por volta das 19h, à Rua 16, Bairro Prolar, Município de Cariacica, o apelante trazia consigo 19 (dezenove) buchas de maconha, 18 (dezoito) frascos de “loló”, cujo principal componente era o clorofórmio, além de portar arma de fogo, calibre 38, marca Rossi, com número de série suprimido, abastecido com 06 (seis) munições de mesmo calibre, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Consta dos autos que Policiais Militares em patrulhamento preventivo visualizaram o apelante e terceiro não identificado caminhando pela rua, estando o terceiro munido de uma mochila e o apelante com as mãos na cintura. Ao perceberem a presença policial, empreenderam fuga, sendo dispensada a mochila, mas o ora recorrente foi devidamente detido. Em busca pessoal, foi encontrada em sua cintura a arma de fogo, e dentro da mochila dispensada pelo terceiro, os entorpecentes, além de 03 (três) balanças de precisão, uma faca, um rolo de plástico filme e um coldre de pano para pistola.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A
materialidade
do crime de tráfico de drogas resta devidamente configurada diante do Auto de Apreensão (0003360-73.2021.8.08.0012.pdf, pp. 59/61), Laudo de Exame Químico (0003360-73.2021.8.08.0012.pdf, pp. 249/250), Laudo de Exame de Arma de Fogo (0003360-73.2021.8.08.0012.pdf, pp. 187/193).

Salienta-se que o Laudo de Exame Químico atestou a presença de substância entorpecente. Paralelamente, o Laudo de Exame de Arma de Fogo atestou que tanto a arma como as munições apreendidas possuíam eficiência positiva.

Em juízo, o apelante negou a prática do crime que lhe foi imputado, afirmando que a denúncia não é verdadeira e que estava dentro de casa, quando os Policiais Militares apareceram procurando por possíveis suspeitos (mídia PAULO.mp4). Contudo, não colaciona aos autos qualquer elemento de prova a comprovar a sua versão.

Paralelamente, os Policiais Militares que efetuaram a sua prisão confirmaram em juízo os fatos narrados na denúncia, apontando que foi apreendida na cintura do apelante uma arma de fogo, bem como que ele estava caminhando pela rua, em companhia de terceiro não identificado, o qual portava a mochila que fora apreendida com os entorpecentes e os objetos para embalo da droga. Vejamos trecho do depoimento de um dos policiais:

“(...) que se recorda dos fatos e do acusado presente na audiência; que estava em patrulhamento no bairro Prolar em local de intenso tráfico de drogas; que o mencionado local é a rota de trabalho do declarante; que quando adentraram na rua se deparou com dois elementos; que um estava com uma mochila e outro estava com a mão na cintura, fazendo a menção de que estava armado e, ao tempo todo, ficava olhando e um lado para o outro; que quando os indivíduos perceberam a presença da polícia, se evadiram, aproveitando um portão que se encontrava aberto; que o indivíduo que estava com a mochila conseguiu fugir, deixando a mochila para trás; que o depoente conseguiu capturar o réu Paulo e arrecadou em sua cintura um revólver calibre.38 com numeração raspada; que o soldado Caio foi quem arrecadou a mochila e constatou que em seu interior haviam frascos de loló, maconha e balança de precisão; que os dois indivíduos correram juntos; que o acusado confessou que estava fazendo a segurança do tráfico em eventual ataque de grupo rival; que confirma as declarações prestadas na esfera policial (fl. 14/16); que o muro que o réu e o outro indivíduo tentaram pular cercava uma residência; que não sabe dizer quem morava na residência e que não foram efetuadas buscas naquele local” (PM Roger Felismino Nogueira Ribeiro, mídia Roger.mp4)

Neste ponto, é importante destacar que deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

In casu
, não há elementos que possam desabonar a conduta dos Policiais Militares, não havendo motivos para descredibilizar aqueles depoimentos.

No que tange à caracterização da traficância, esclareço que a Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

Saliento o depoimento dos Policiais Militares, os quais descreveram que o apelante andava com a mão na cintura, portando arma de fogo, ao lado do terceiro não identificado que segurava a mochila com os entorpecentes, fazendo nitidamente a figura do “segurança do tráfico”.

Ademais, as circunstâncias da apreensão (andar com a mão na cintura, portando arma de fogo, ao lado de terceiro com mochila contendo entorpecentes e objetos para o embalo da droga), além da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos (dezenove buchas de maconha, dezoito frascos de “loló”) além de três balanças de precisão, uma faca e um rolo de plástico filme,
demonstram a traficância,
com a majorante de arma de fogo, em razão da intimidação difusa ou coletiva exercida pelo revólver
.

Saliento, por fim, que a figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a eventual confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.

Assim, entendo correta a condenação do apelante no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06.

Passo à dosimetria.

Quanto ao delito do art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, na
primeira fase
, o magistrado valorou negativamente os antecedentes criminais, utilizando apenas uma das duas condenações transitadas em julgado nesta fase da dosimetria (autos nº 048.110.201.232 e nº 035.110.095.326). Assim, fixou a pena base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Destaco que o
quantum
exasperado pelo magistrado está em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de elevar a pena base na fração de 1/8 (um oitavo), sobre a diferença entre as penas mínima e máxima cominadas ao crime, para cada circunstância judicial considerada desfavorável (AgRg no HC 677.635/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

Na
segunda fase
, inexistentes atenuantes, contudo, presente a agravante da reincidência. O magistrado de primeiro grau elevou a pena em apenas 04 (quatro) meses. Saliento que perfilho do entendimento do Superior Tribunal de Justiça de se aumentar ou diminuir a pena, na segunda fase, em 1/6. Contudo, deixo de realizar a devida reforma, sob pena de incidir em
reformatio in pejus.

Assim, mantida a pena intermediária em 06 (seis) anos e 07 (sete) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Na
terceira fase
, o apelante busca o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado.

Saliento que a benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“
seja primário
, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Desta forma, em razão da
reincidência
, não é possível conceder ao apelante a causa de diminuição de pena pretendida.

Em igual sentido está o recente precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
O reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação do redutor, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas
, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem (HC 410.990/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 13/11/2017; HC 409.134/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/9/2017, DJe 18/9/2017).

2. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 753.355/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 21/9/2022.)

Presente a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, a pena restou aumentada em 1/6, resultando em uma pena definitiva de 07 (sete) anos, 08 (oito) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, e ao pagamento de 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Quanto à pena de multa, entendo que foi aplicada proporcionalmente à pena privativa de liberdade, na forma como já demonstrado na análise da dosimetria já realizada.

Por fim, quanto à pretensão da concessão da gratuidade da justiça e isenção do pagamento de custas processuais, saliento posicionamento deste Egrégio Tribunal Estadual de que é de “competência do Juízo da Execução Penal a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado. 5. Recurso conhecidos e improvidos”. (TJES; APCr 0003768-18.2019.8.08.0050; Rel. Des. Conv. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 01/06/2022; DJES 28/07/2022).

Arrimado nessas considerações,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

VOTO REVISOR
031 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - JAIME FERREIRA ABREU (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0003360-73.2021.8.08.0012

APELANTE: PAULO SOUZA DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS (
ART. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos

da Lei n
º 11.343/06
).
ABSOLVIÇÃO.
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
DEPOIMENTO DE POLICIAIS
.

DOSIMETRIA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO.
RECURSO
IM
PROVIDO
.

1. Deve ser conferida
credibilidade à palavra dos
policiais militares
, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que
é justamente o presente caso
(STJ, AgRg no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).

2. A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.

3.Na primeira fase da dosimetria deve-se elevar a pena base na fração de 1/8 (um oitavo), sobre a diferença entre as penas mínimas e máximas cominadas ao crime, para cada circunstância judicial considerada desfavorável (AgRg no HC 677.635/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021).

4. A benesse legal prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, é destinada ao traficante ocasional, assim considerado aquele que cumulativamente
“seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”
.

5
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Recurso
im
provi
d
o
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DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.