Tribunal: TJES
Processo: 5001477-71.2023.8.08.0000
Classe: Agravo de Execução Penal
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2023-03-23

Ementa:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CONDIÇÃO PESSOAL. EXTENSÃO PARA A TOTALIDADE DA EXECUÇÃO. VEDAÇÃO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL. ART. 83, V, DO CP. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Como se sabe,
"a reincidência deve incidir sobre os cálculos do livramento condicional de todas as condenações do apenado, vez que contamina a totalidade da execução, por ser condição pessoal e não específica de determinado processo"
(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210022354, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 18/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021).

2. A reincidência específica da condenação pelo crime de tráfico de drogas deve surtir efeitos, obstando a concessão do livramento condicional, à integralidade da execução, abrangendo as penas relativas aos demais delitos pelos quais foi o recorrido condenado. Isso decorre não somente da condição pessoal da reincidência, mas também porque o princípio da individualização da pena, aplicável no âmbito da execução, deve se compatibilizar com princípio da unicidade da execução, o qual não admite que o livramento condicional seja implementado a determinados crimes e obstado, simultaneamente, a outros, fracionando-se a execução. Precedentes.

3. O Pacote anticrime não revogou o art. 83, V, do CP. Precedentes.

4. Recurso conhecido e provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5001477-71.2023.8.08.0000
AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
AGRAVANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: BENEDITO ROSA DA SILVA
RELATOR(A
):RACHEL DURAO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de agravo em execução interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra decisão que, nos autos da execução penal nº. 0011390-95.2012.8.08.0050, movida contra BENEDITO ROSA DA SILVA, indeferiu a retificação do cálculo do livramento condicional formulada pelo
Parquet
, que objetivava a consideração da reincidência específica do apenado em todas as suas condenações.

O agravante sustenta que, por ser a reincidência circunstância de caráter pessoal, deve abranger a totalidade das penas do agravado, razão pela qual defende que, se ele é reincidente específico em crime hediondo em duas de suas condenações, deve ser a ele vedado o benefício do livramento condicional em relação todas as demais condenações. Pleiteia, assim, a retificação do cálculo da pena em relação ao livramento condicional, devendo incidir a regrado do art. 83, V, do CP, que veda a concessão da benesse neste caso.

O agravado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhado pela Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de agravo em execução interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL contra decisão que, nos autos da execução penal nº. 0011390-95.2012.8.08.0050, movida contra BENEDITO ROSA DA SILVA, indeferiu a retificação do cálculo do livramento condicional formulada pelo
Parquet
, que objetivava a consideração da reincidência específica do apenado em todas as suas condenações.

O agravante sustenta que, por ser a reincidência circunstância de caráter pessoal, deve abranger a totalidade das penas do agravado, razão pela qual defende que, se ele é reincidente específico em crime hediondo em duas de suas condenações, deve ser a ele vedado o benefício do livramento condicional em relação todas as demais condenações. Pleiteia, assim, a retificação do cálculo da pena em relação ao livramento condicional, devendo incidir a regrado do art. 83, V, do CP, que veda a concessão da benesse neste caso.

O agravado apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso, no que foi acompanhado pela Procuradoria de Justiça.

Pois bem, d
e fato,
"a reincidência deve incidir sobre os cálculos do livramento condicional de todas as condenações do apenado, vez que contamina a totalidade da execução, por ser condição pessoal e não específica de determinado processo"
(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210022354, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 18/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021).

Conforme consta dos autos, a parte agravada cumpre pena por duas condenações, exaradas nos processos 0007034-92.2018.8.08.0035 (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/06) e 0028299-33.2011.8.08.0024, (art. 33, da Lei 11.343/06, e art. 14, da Lei 10.826/03), sendo considerado reincidente específico em relação ao crime de tráfico de drogas do primeiro processo mencionado.

Ao unificar as penas impostas ao recorrido, a reincidência foi considerada como circunstância pessoal e aplicada à totalidade das penas, mas somente se considerou a reincidência específica e seus efeitos para o crime de tráfico de drogas, não atingindo os crimes de porte de arma e de associação para o tráfico, para os quais houve reconhecimento da possibilidade de concessão de livramento condicional.

Verifico que há divergência jurisprudencial sobre a matéria no âmbito desta Corte, existindo julgados que albergam a tese defendida pelo agravante e outros que admitem o procedimento adotado pelo magistrado
a quo
. Vejamos:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LIVRAMENTO CONDICIONAL. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. REINCIDÊNCIA. VEDAÇÃO LEGAL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. REINCIDÊNCIA EM CRIME COMUM. ART. 35, DA LEI DE DROGAS. FRAÇÃO DE 1/2 PARA LIVRAMENTO CONDICIONAL. PARCIAL PROVIMENTO. 1. Preliminar de Nulidade da Sentença. Embora sucinta, a fundamentação é idônea e não constitui vício processual. Preliminar rejeitada. 2. Mérito. A reincidência é condição personalíssima e, por conseguinte, deve se estendida à totalidade da pena. 3. Conforme o art. 83, do Código Penal, e art. 43, da Lei n° 11.343/06, em casos de crime de reincidência específica em crime hediondo, é vedada à concessão de livramento condicional. 4. Evidenciada a condição de reincidente específica na prática de crime hediondo ou equiparado, deve ser afastada a concessão do benefício de livramento condicional à apenada em relação ao crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, por expressa vedação legal. 5. No tocante à reincidência em crime comum (art. 35, da Lei n° 11.346/06), deve incidir a fração de 1⁄2 (metade) para fins de livramento condicional, nos termos do art. 83, II, do Código Penal. 6. Recurso parcialmente provido. (TJES, 2ª Câmara Criminal, AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 5010790-90.2022.8.08.0000, Rel. Des. Substituto Rodrigo Ferreira Miranda, julgamento: 02/02/2023).

EMENTA: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – RECURSO MINISTERIAL – REINCIDENTE ESPECÍFICO – CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL – INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS – LIVRAMENTO CONDICIONAL – INVIABILIDADE – VEDAÇÃO LEGAL – MATÉRIAS PREQUESTIONADAS – AGRAVO PROVIDO. 1. A reincidência por se tratar de condição de caráter pessoal, mesmo que não considerada em sede de sentença penal condenatória, pode ser observada na execução da pena. 2. Os efeitos da reincidência se atrelam ao condenado e, consequentemente, não se restringem à condenação e a execução em que foi reconhecida. De acordo com o STJ, a condição de reincidente se estende sobre a totalidade da pena, sobre a execução como um todo, por se tratar de condição pessoal do apenado. 3. A condição de reincidente específico obsta a concessão do livramento condicional, conforme disposto no artigo 83, V, do Código Penal, e artigo 44, parágrafo único, da Lei nº 11.343/06. 4. AGRAVO PROVIDO. (TJES, 2ª Câmara Criminal, AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL Nº 5008147-62.2022.8.08.0000, Rel. Des. Convocado Jaime Ferreira de Abreu, julgamento: 30/01/2023)

Em que pesem os judiciosos fundamentos da decisão objurgada e os argumentos constantes do parecer lavrado pela Procuradoria de Justiça, reputo que a reincidência específica da condenação pelo crime de tráfico de drogas deve surtir efeitos, obstando a concessão do livramento condicional, à integralidade da execução, abrangendo as penas relativas aos demais delitos pelos quais foi o recorrido condenado.

Isso decorre não somente da condição pessoal da reincidência, mas também porque o princípio da individualização da pena, aplicável no âmbito da execução, deve se compatibilizar com princípio da unicidade da execução, o qual não admite que o livramento condicional seja implementado a determinados crimes e obstado, simultaneamente, a outros, fracionando-se a execução. Neste sentido já se pronunciou o STJ:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CONDIÇÃO PERSONALÍSSIMA. EXTENSÃO SOBRE O TOTAL DAS PENAS SOMADAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A a reincidência é condição personalíssima, que se estende sobre o total das penas somadas, para fins de análise do requisito temporal na concessão de benefícios prisionais. Precedentes. Na hipótese, a condição de reincidente específico em crime hediondo obsta a concessão de livramento condicional ao paciente, consoante a regra delineada no art. 83, V, do Código Penal - CP. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 458.207/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/9/2018, DJe de 12/9/2018.)

Referido entendimento também é adotado por outros Tribunais pátrios:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - INCIDÊNCIA DA REINCIDÊNCIA SOBRE OUTRAS CONDENAÇÕES DO REEDUCANDO - NECESSIDADE -APLICAÇÃO DE FRAÇÃO ÚNICA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS - LIVRAMENTO CONDICIONAL - IMPOSSIBILIDADE - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO - RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. - 1. Verificada a reincidência do apenado, tal condição deve incidir sobre a totalidade da reprimenda unificada, não havendo possibilidade de fracionamento, restando imperiosa a reforma da decisão combatida. 2. Constatando-se que o reeducando é reincidente específico em crime hediondo, não faz jus ao benefício do livramento condicional, nos termos do art. 83, V, do Código Penal, com redação dada pela Lei 8.072/90. (TJMG - Agravo em Execução Penal 1.0000.21.015724-4/002, Relator(a): Des.(a) Eduardo Machado , 9ª Câmara Criminal Especializa, julgamento em 30/11/2022, publicação da súmula em 30/11/2022)

AGRAVO EM EXECUÇÃO - RECURSO MINISTERIAL - UNIFICAÇÃO DE PENAS - RECONHECIMENTO DA PRIMARIEDADE, PARA FINS DE LIVRAMENTO CONDICIONAL, EM RELAÇÃO A CONDENAÇÕES ANTERIORES - IMPOSSIBILIDADE - REINCIDÊNCIA - NECESSIDADE DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO ÚNICA SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS - RECURSO PROVIDO. - A condição de reincidente do sentenciado deve afetar todo o cálculo dos benefícios da execução, não se afigurando possível, após a unificação de penas, o fracionamento para se considerar a primariedade do agravado apenas em relação a parte da execução. (TJMG - Agravo em Execução Penal 1.0702.13.045049-8/001, Relator(a): Des.(a) Paula Cunha e Silva, 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 12/05/2020, publicação da súmula em 22/06/2020)

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO NA EXECUÇÃO PENAL. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REINCIDÊNCIA. CONDIÇÃO PESSOAL. EXTENSÃO DOS EFEITOS SOBRE A TOTALIDADE DAS EXECUÇÕES. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. FRAÇÃO DE 1/2. ART. 83, II, CP. 1. Agravo na execução penal interposto por reeducando que cumpre pena de 21 (vinte e um) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, atualmente no regime semiaberto, contra decisão do Juízo da Vara de Execuções Penais que lhe negou o livramento condicional por falta do requisito objetivo, haja vista a reincidência. 2. A condição de reincidente é de caráter pessoal do apenado e não específica de cada condenação, de modo que, unificadas as sanções, a reincidência deve incidir sobre a totalidade das penas ainda a serem cumpridas, e não somente a partir da condenação em que tal condição foi constatada. 3. Uma vez que a condição de reincidente abrange a totalidade das reprimendas somadas, não há que se aplicar percentuais diferentes para cada uma das penas. 4. Agravo conhecido e desprovido. (TJDFT, Acórdão 1643688, 07311753320228070000, Relator: CESAR LOYOLA, 1ª Turma Criminal, data de julgamento: 24/11/2022, publicado no DJE: 14/12/2022).

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL - RECURSO CONTRA DEFERIMENTO DE RETIFICAÇÃO DE CALCULO PENAL – PLEITO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL - REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIMES HEDIONDOS - CONDIÇÃO PERSONALÍSSIMA - EXTENSÃO SOBRE O TOTAL DAS PENAS SOMADAS - RECURSO DESPROVIDO. I – A a reincidência é condição personalíssima, que se estende sobre o total das penas somadas, para fins de análise do requisito temporal na concessão de benefícios prisionais. Na hipótese, a condição de reincidente específico em crime hediondo obsta a concessão de livramento condicional ao paciente, consoante a regra delineada no art. 83, V, do Código Penal. II - A reincidência posteriormente reconhecida influi na totalidade das penas em execução, para fins de obtenção dos benefícios legais, como o livramento condicional, porquanto, nos termos do art. 84 do Código Penal, "As penas que correspondem a infrações diversas devem somar-se para efeito do livramento". (TJMS. Agravo de Execução Penal n. 0012439-69.2019.8.12.0001, Campo Grande, 2ª Câmara Criminal, Relator (a): Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, j: 14/05/2019, p: 16/05/2019)

AGRAVO EM EXECUÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS.
LIVRAMENTO

CONDICIONAL
.
REINCIDÊNCIA

ESPECÍFICA
EM DELITO HEDIONDO. CONDIÇÃO PESSOAL QUE ATINGE A
TOTALIDADE
DA PENA. VEDAÇÃO LEGAL VIGENTE NO ORDENAMENTO JURÍDICO. A LEI 13.964/2019 NÃO REVOGOU EXPRESSA OU TACITAMENTE O ARTIGO 83, V, DO CP, DISPOSITIVO LEGAL QUE PERMANECE TRATANDO DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DO
LIVRAMENTO

CONDICIONAL
. DECISÃO SINGULAR MANTIDA. AGRAVO DA DEFESA DESPROVIDO. (TJRS, Agravo de Execução Penal, Nº 51517923720228217000, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luciano Andre Losekann, Julgado em: 09-02-2023)

A tese do agravado, suscitada em contrarrazões, no sentido de que o art. 83, V, do CP, foi revogado tacitamente pelo Pacote Anticrime, não encontra guarida, porquanto contraria à orientação já firmada pelo STJ sobre o tema:

HABEAS CORPUS. REINCIDENTE ESPECÍFICO. CRIME HEDIONDO. VEDAÇÃO LEGAL AO LIVRAMENTO CONDICIONAL. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. Consoante o art. 83, V, do Código Penal, o juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado por crime hediondo, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, tráfico de pessoas e terrorismo se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. O art. 44 da Lei n. 11.343/2003 traz idêntica vedação aos sentenciados por incursão nos arts. 33, caput e § 1°, e 34 a 37, do mesmo regramento. 2. A Lei n. 13.964/2019, ao alterar as regras da progressão de regime, não revogou os dispositivos em apreço, tácita ou expressamente, pois não enunciou ou regulou o livramento condicional na situação de reincidência específica em crime hediondo, ou outro a ele equiparado. Remanesce intangível a formatação do Código Penal e da Lei de Drogas, visto que não houve conflito de normas, as quais, em verdade, são complementares. 3. O Pacote Anticrime recrudesceu a execução penal na hipótese do art. 112, VI, da LEP, pois a vedação ao benefício do art. 83 do CP passou a alcançar, também, os condenados primários, que cumprem pena pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte. 4. Habeas corpus denegado. (STJ, HC n. 666.632/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/12/2021, DJe de 16/12/2021)

Confira-se, ainda, no mesmo sentido:

EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - LIVRAMENTO CONDICIONAL - REINCIDENTE ESPECÍFICO - TRÁFICO DE DROGAS - CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO - VEDAÇÃO LEGAL - PACOTE ANTICRIME - INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO - PROVIMENTO NEGADO. - Nos termos do art. 44, parágrafo único, da Lei 11.343/2006, é vedada a concessão do livramento condicional ao reincidente específico no crime descrito junto ao art. 33, caput, daquela lei. - As alterações trazidas pelo Pacote anticrime junto à Lei de Execução Penal não importam na revogação do disposto junto ao art. 44, parágrafo único da Lei de Drogas, tampouco no art. 83, inciso V do Código Penal, que vedam a possibilidade de concessão do livramento condicional ao reincidente específico no tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins. (TJMG - Agravo em Execução Penal 1.0313.14.008141-2/002, Relator(a): Des.(a) Maria das Graças Rocha Santos , 9ª Câmara Criminal Especializa, julgamento em 22/06/2022, publicação da súmula em 22/06/2022)

Ante o exposto, CONHEÇO do presente recurso e DOU-LHE PROVIMENTO, para determinar que o magistrado
a quo
retifique os cálculos da execução penal quanto ao livramento condicional, vedando-se a concessão do benefício em cotejo, nos termos do art. 83, V, do CP, considerando os efeitos da reincidência específica sobre a totalidade da execução.

É como voto.

VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CONDIÇÃO PESSOAL. EXTENSÃO PARA A TOTALIDADE DA EXECUÇÃO. VEDAÇÃO AO LIVRAMENTO CONDICIONAL. ART. 83, V, DO CP. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Como se sabe,
"a reincidência deve incidir sobre os cálculos do livramento condicional de todas as condenações do apenado, vez que contamina a totalidade da execução, por ser condição pessoal e não específica de determinado processo"
(TJES, Classe: Agravo de Execução Penal, 100210022354, Relator : ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 18/08/2021, Data da Publicação no Diário: 27/08/2021).

2. A reincidência específica da condenação pelo crime de tráfico de drogas deve surtir efeitos, obstando a concessão do livramento condicional, à integralidade da execução, abrangendo as penas relativas aos demais delitos pelos quais foi o recorrido condenado. Isso decorre não somente da condição pessoal da reincidência, mas também porque o princípio da individualização da pena, aplicável no âmbito da execução, deve se compatibilizar com princípio da unicidade da execução, o qual não admite que o livramento condicional seja implementado a determinados crimes e obstado, simultaneamente, a outros, fracionando-se a execução. Precedentes.

3. O Pacote anticrime não revogou o art. 83, V, do CP. Precedentes.

4. Recurso conhecido e provido.

DECISÃO

À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da E. Relatora.