Tribunal: TJES
Processo: 5004874-12.2021.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Improbidade Administrativa
Data de julgamento: 2023-04-13

Ementa:
EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
DECISÃO DE
RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.
INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO.
IN DUBIO PRO SOCIETATE
.

1. -

M
algrado
a atual redação da Lei n. 8.429, de 02 de junho de 1992, preveja a adoção do procedimento comum nas ações de improbidade administrativa (art. 17), não mais existindo
a fase de
manifestação preliminar
do requerido
,
os atos
processuais praticados
antes da edição da Lei
n.
14.230,
de 25 de outubro de 2021,
deve
m
ter a eficácia preservada, nos termos do art
igo
14, do Código de Processo Civil.

2. - A cognição no plano vertical empreendida para o recebimento da ação de improbidade é do tipo sumária, não havendo possibilidade de realização de aprofundamento cognitivo sobre os fatos e os elementos de provas, sob pena de se proferir indevido julgamento antecipado do mérito.

3. -
O colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que “O recebimento da inicial da Ação de Improbidade Administrativa, sem qualquer cominação, mas mera determinação de citação, dispensa ampla e aprofundada fundamentação” (REsp n. 1.164.283/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, data do julgamento: 22-2-2011, data da publicação/fonte: DJe de 28-4-2011).

4. - E
xistindo, como à
primeira vista
existem, no caso,
indícios da prática de atos de improbidade previstos na Lei n. 8.429/1992
e estando as condutas devidamente individualizadas e a peça de ingresso regularmente instruída, inclusive acompanhada dos elementos probatórios iniciais e da indicação de demais provas a serem produzidas
,
a ação deve ser admitida para que os fatos sejam melhor investigados e analisados em cog
n
ição exauriente,
aplicando-se
o
postulado
in dubio pro societate
.

5. - Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº
5004874-12.2021.8.08.0000
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: JOANNA D ARC VICTORIA BARROS DE JAEGHER
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A
):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / 010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - Vogal / 021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

NOTAS ORAIS
VOTOS COM DOCUMENTO
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso.

VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5004
874
-
1
2.2021.8.08.0000
.

AGRAVANTE:
JOANA D’ARC VICTORIA BARROS DE JAEGHER
.

AGRAVADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

RELATOR:
DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

V O T O

JOANA D’ARC VICTORIA BARROS DE JAEGHER
interpôs agravo de instrumento em face da respeitável decisão de
id
.
1612918
, proferida nos autos da “ação civil pública em defesa da saúde e da probidade administrativa” proposta contra ela e contra Fabiola Ferreira Pedrini, Mariana Soares Baratella, GS Interativa Service Ltda. e Neucimar Ferreira Fraga pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que recebeu a petição inicial
em face de todos os réus
.

Nas razões recursais (id.
1612814
) alegou
a
agravante, em síntese, que 1) “a inicial elaborada pelo Parquet é confusa. Prova cabal é o pedido em desacordo com a argumentação realizada. Há contradição que macula o processo impedindo uma defesa segura por parte da Agravante”
(fl. 04); 2) “deve-se descrever com exatidão os fatos ou justificar-se da impossibilidade de fazê-lo (art. 17, §6º da Lei 8429/92), e, ainda, delimitar a conduta do agente situando-a perante os fatos narrados” (fl. 07); 3)
não restou demonstrado o dolo na conduta atribuída à agravante; 4) em “nenhum momento a Agravante interviu, manipulou, desvirtuou ou influenciou o processo. De igual modo, em momento nenhum foi demonstrado na inicial a relação entre a seleção da proposta vencedora e as ações da Agravante” (fl. 14); 5) “Havendo indicação técnica dos responsáveis pela condução do processo no sentido da homologação e contratação, a atitude da Agravante obedeceu tal raciocínio” (fl. 14); 6) a “Agravante empregou a diligência exigida, atentando para todas as formalidades e indicações técnicas existentes” (fl. 15); 7)
não há “a comprovação de que os preços apresentados estão em
desacordo com o mercado” e portanto que houve dano ao erário (fl. 16); 8) “a licitação cumpriu sua função de selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração” (fl. 18); 9) “a mera existência de um vencedor com maior preço na licitação não é presunção de prejuízo – nem direcionamento – porque da própria natureza do procedimento” (fl. 20).

Requereu
o provimento do recurso e a reforma da respeitável decisão
.

Conforme já esclarecido, a decisão impugnada no recurso é de recebimento da petição inicial da ação de improbidade, sem determinação de medidas constritivas, e foi proferida em 15-06-2021, antes, portanto, das alterações da Lei n. 8.429 de 02 de junho de 1992 (que dispõe sobre improbidade administrativa) efetivadas pela Lei n. 14.230, de 25 de outubro de 2021.

M
algrado
a atual redação da Lei n. 8.429, de 02 de junho de 1992, preveja a adoção do procedimento comum nas ações de improbidade administrativa (art. 17), não mais existindo
a fase de
manifestação preliminar
do requerido
,
os atos
processuais praticados
antes da edição da Lei
n.
14.230,
de 25 de outubro de 2021,
deve
m
ter a eficácia preservada
.
Assim é porque nos termos do art
igo
14, do Código de Processo Civil,
“A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada”.

Nessa linha de entendimento decidiu o
egrégio
Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “Não obstante as inovações trazidas à Lei de Improbidade Administrativa pela Lei Federal nº 14.230/2021, dentre elas a retirada do ordenamento jurídico da decisão que recebe a petição inicial, tratando-se de ato processual perfeito e proferido de forma consentânea às previsões normativas então vigentes, cabível a análise do recurso contra ele interposto. Em razão do princípio do
in dubio pro societate
, para o recebimento da inicial na ação civil pública por ato de improbidade administrativa, basta a existência de indícios da prática dos atos previstos na Lei Federal n. 8.429/92, observado, ainda, o disposto no então vigente art. 17, § 8º, do mencionado diploma normativo” (AI 1766860-53.2021.8.13.0000; Décima Nona Câmara Cível; Relator Desembargador Versiani Penna; julgamento: 23-06-2022; DJEMG: 30-06-2022).

Tenho, pois, que não ocorreu perda do objeto deste agravo de instrumento com o advento da chamada nova Lei de Improbidade Administrativa.

Tampouco verifiquei a inépcia da petição inicial da ação de improbidade administrativa (id.
1612917
).

Na peça de ingresso, o douto representante do Ministério Público narrou que “instaurou inquérito civil (nº GAMPES 2014.0018.4685-03) visando apurar suposta irregularidade na contratação, pelo município de Vila Velha, de empresa para execução de serviços de limpeza técnica em ambiente hospitalar, unidades de saúde, pronto atendimento e área administrativa, conservação de bens móveis e imóveis, higienização e desinfecção, limpeza de áreas externas e internas e organização do estoque de almoxarifado, recebimento e distribuição de materiais” (fl. 02, id.
1612917
)
, sendo a ora agravante apontada como então Secretária de Saúde do Município de Vila Velha-ES (fl. 05,
id.
1612917
).

Apontou como condutas a falta de ampla pesquisa de mercado para composição do custo global do serviço contratado por licitação, a inserção de cláusulas editalícias ilegais, a desclassificação das empresas participantes do certame com base em justificativas desproporcionais, excessivas e inadmissíveis, com a finalidade de direcionar a licitação para que a também ré Interativa Service Ltda. fosse vencedora, apesar dos preços mais altos apr
esentados, situando tais condutas como atos de improbidade administrativa.

Vê-se com isso que a peça de ingresso, ainda que anterior à sua vigência, atende os ditames do artigo 17,
§ 6º
, da Lei n. 8.429/1992, com a r
edação dada pela Lei n. 14.230/2021,
in verbis
:

A
rt. 17. (...)

§ 6º A petição inicial observará o seguinte: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

I - deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

II - será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições constantes dos arts. 77 e 80 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021)

É,
também
, descabida a rejeição liminar da ação em relação
à
agravante
na forma do § 8
º
do art
igo
17, da Lei n. 8.429,
de 02 de junho de 19
92,
vigente ao tempo da prolação da respeitável decisão recorrida
,
haja vista a existência de indícios da prática por el
a
de atos ímprobos
.

Trago à baila o escólio do professor Rogério Pacheco Alves
1
:

Ao aludir o § 8º à “rejeição da ação” pelo juiz quando convencido da “inexistência do ato de improbidade”, instituiu-se hipótese de julgamento antecipado da lide (julgamento de mérito), o que, a nosso juízo, até pelas razões acima expostas, só deve ocorrer quando
cabalmente demonstrada
, pela resposta do notificado,
a inexistência do fato ou a sua não-concorrência para o dano ao patrimônio público
. Do contrário, se terá por ferido o
direito à prova
do alegado no curso do processo (art. 5º, LV), esvaziando-se, no plano fático, o direito constitucional de ação (art. 5º XXXV) e impondo-se absolvição liminar sem processo. Relembre-se, mais uma vez, que o momento preambular, antecedente ao recebimento da inicial, não se volta a um exame aprofundado da
causa petendi
exposta pelo autor em sua vestibular, servindo precipuamente, como já dito, como instrumento de defesa da própria jurisdição, evitando lides temerárias. Poderíamos afirmar, sem medo, que tal como se verifica na seara processual penal, deve o Magistrado, neste momento, servir-se do princípio
in dubio pro societate
, não coartando, de forma perigosa, a possibilidade de êxito do autor em comprovar, durante o processo, o alegado na inicial.

A
cognição no plano vertical empreendida para o recebimento da ação de improbidade é do tipo sumária, não havendo possibilidade de realização de aprofundamento cognitivo sobre os fatos e os elementos de provas, sob pena de se proferir indevido julgamento antecipado do mérito.

A propósito, o colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que “O recebimento da inicial da Ação de Improbidade Administrativa, sem qualquer cominação, mas mera determinação de citação, dispensa ampla e aprofundada fundamentação” (REsp n. 1.164.283/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, data do julgamento: 22-02-2011, data da publicação/fonte: DJe de 28-04-2011).

No caso, os fatos narrados na peça inaugural são graves e há fortes de prática de atos de improbidade administrativa. Por óbvio, que tais fatos deverão ser devidamente investigados na ampla via cognitiva proporcionada pela ação de improbidade que foi proposta pelo Ministério Público.

Na fase inaugural do procedimento da ação de improbidade, em matéria de recebimento da inicial, aplica-se o princípio
in dubio pro societate
. Assim, em caso de dúvida, a petição inicial deve ser recebida para proporcionar o desenvolvimento do procedimento de modo a viabilizar a produção de provas.

A propósito, já assentou o colendo Superior Tribunal de Justiça que “Na fase em que o processo se encontra, vigora o princípio
in dubio pro societate
, bastando a presença de elementos indiciários do cometimento do ilícito qualificado. Na dúvida, recebe-se a inicial. A rejeição depende da certeza quanto à não ocorrência da improbidade” (AREsp 1639103/MS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, data do julgamento: 08-06-2021, data da publicação/fonte: DJe 15-06-2021).

A legitimidade passiva
ad causam
, que constitui a pertinência subjetiva da ação, releva-se presente em desfavor da agravante, valendo lembrar que as condições da ação são aferidas
in status assertionis
. Sobre a matéria, o colendo Superior Tribunal de Justiça já esclareceu que para se investigar “a presença dessas condições da ação, segundo a teoria da asserção, a verificação se dá à luz das afirmações feitas pelo demandante em sua petição inicial, devendo o julgador considerar a relação jurídica deduzida em juízo
in statu assertionis
, ou seja, à vista daquilo que se afirmou” (AgInt no REsp 1711322/RJ, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, data do julgamento: 06-09-2018, data da publicação/fonte: DJe 12-09-2018).

Na petição inicial da ação de improbidade, dentre diversas afirmações, foi mencionado que
“a empresa Interativa Service Ltda. foi quem apresentou como proposta o maior valor global, tendo sido declarada vencedora em razão da desclassificação do certame de todas as outras 7 (sete) concorrentes” (id.
1612917
,
fl
.
03
).

Foi afirmado ainda que “foi possível constatar a prática de ilicitude no processo licitatório na modalidade pregão eletrônico n. 054/2011, realizado no âmbito da Prefeitura de Vila Velha” (
fl
.
05
) e que resta “patente que o edital do processo licitatório na modalidade pregão em análise foi elaborado com exigências exageradas que beneficiaram um dos licitantes, ou seja, a empresa Interativa Service Ltda.” (
fl
.
11
).

De modo pontual, o agravado afirmou na petição inicial que “vislumbra-se facilmente que houve um direcionamento do certame para que a empresa Interativa Service Ltda. fosse a vencedora, vez que foram detectadas desclassificações infundadas, pautadas em excessos desnecessários e injustificáveis, que denotam a prática de fraude à licitação por parte dos responsáveis pelo pregão” (id.
1612917
, fl. 14) e ainda que “Quanto à responsabilização do ex-prefeito Neucimar Fraga e da ex-Secretária de Saúde, Joana D’Arc Victória Barros de Jaegher, ambos do Município de Vila Velha, esta é cristalina na medida em que as citadas autoridades ao promoverem a assinatura do contrato objeto do pregão, aprovaram, homologaram e validaram o certame, que contou com flagrante direcionamento do vencedor” (id.
1612917
, fl. 22).

Prosseguiu o douto
parquet
afirmando que “É dever das referidas autoridades checar se os atos produzidos por aqueles que estão sob sua hierarquia estão em conformidade com a ordem jurídica, zelando sempre pela aplicação dos princípios da Administração Pública” (id.
1612917
, fl. 22).

A respeitável decisão agravada expressamente
alude à “farta documentação na qual se verifica a existência irregularidades no Processo Administrativo nº 13.643/2011, bem como de cláusulas restritivas de competitividade no Edital do Pregão Eletrônico nº 054/2011, que culimaram na desclassificação de 06 (seis) empresas, sagrando-se vencedora a 7ª colocada, que apresentou maior valor global”
e menciona que “Infere-se do Inquérito Civil GAMPES nº 2014.0018.4685-03 que não houve ampla pesquisa de mercado na apresentação de orçamento para composição de custo global da contratação, tendo sido realizada apenas uma cotação de preço com o Grupo SVA,
sem nenhuma conferência quanto à razoabilidade ou se compatíveis com os preços no mercado” (id. 1612918, fl. 03).

Por oportuno, saliento que
“Segundo entendimento consolidado no âmbito do STJ, o prejuízo decorrente da fraude a certame licitatório é presumido (dano in re ipsa), consubstanciado na impossibilidade da contratação pela Administração da melhor proposta.” (AgInt no AgRg no REsp n. 1.328.789/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em
0
1-
0
9-2020, DJe de 20-10-202
0
).

Em síntese,
existindo, como à
primeira vista
existem, no caso,
indícios da prática de atos de improbidade previstos na Lei n. 8.429/1992
e estando as condutas devidamente individualizadas e a peça de ingresso regularmente instruída, inclusive acompanhada dos elementos probatórios iniciais e da indicação de demais provas a serem produzidas
,
a ação deve ser admitida para que os fatos sejam melhor investigados e analisados em cog
n
ição exauriente,
aplicando-se
o
postulado
in dubio pro societate
.

Posto isso,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

1
GARCIA, Emerson. ALVES, Rogério Pacheco.
Improbidade Administrativa
, 6.ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 862.

VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Des. TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO - TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

EMENTA

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.
AÇÃO DE
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
DECISÃO DE
RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.
INDÍCIOS DA PRÁTICA DE ATO ÍMPROBO.
IN DUBIO PRO SOCIETATE
.

1. -

M
algrado
a atual redação da Lei n. 8.429, de 02 de junho de 1992, preveja a adoção do procedimento comum nas ações de improbidade administrativa (art. 17), não mais existindo
a fase de
manifestação preliminar
do requerido
,
os atos
processuais praticados
antes da edição da Lei
n.
14.230,
de 25 de outubro de 2021,
deve
m
ter a eficácia preservada, nos termos do art
igo
14, do Código de Processo Civil.

2. - A cognição no plano vertical empreendida para o recebimento da ação de improbidade é do tipo sumária, não havendo possibilidade de realização de aprofundamento cognitivo sobre os fatos e os elementos de provas, sob pena de se proferir indevido julgamento antecipado do mérito.

3. -
O colendo Superior Tribunal de Justiça já assentou que “O recebimento da inicial da Ação de Improbidade Administrativa, sem qualquer cominação, mas mera determinação de citação, dispensa ampla e aprofundada fundamentação” (REsp n. 1.164.283/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, data do julgamento: 22-2-2011, data da publicação/fonte: DJe de 28-4-2011).

4. - E
xistindo, como à
primeira vista
existem, no caso,
indícios da prática de atos de improbidade previstos na Lei n. 8.429/1992
e estando as condutas devidamente individualizadas e a peça de ingresso regularmente instruída, inclusive acompanhada dos elementos probatórios iniciais e da indicação de demais provas a serem produzidas
,
a ação deve ser admitida para que os fatos sejam melhor investigados e analisados em cog
n
ição exauriente,
aplicando-se
o
postulado
in dubio pro societate
.

5. - Recurso desprovido.

DECISÃO
À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.